我国的监察委员会成立后，实践中对法官、检察官以及人大代表、人大常委会组成人员的监察引起一些争议，有人担心这是否会干涉司法独立，是否会挑战人民代表大会制度中的人大地位，这些担心不无道理。本文认为，在现有监察模式下，应对监察权的行使方式作主动与被动之区分，对法官、检察官以及人大代表、人大常委会组成人员等，只有当他们涉嫌职务违法和职务犯罪时，监察委员会才应进行调查监察；而对于他们的日常工作情况，则不宜主动进行监督监察。
一、我国监察权的行使方式应视不同对象有主动与被动之区分
《监察法》第11条规定：“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责：（一）对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查；（二）对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；（三）对违法的公职人员依法作出政务处分决定；对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉；向监察对象所在单位提出监察建议。”即监察委员会的监察权具体包括监督权、调查权、处置权三类。同时，《监察法》第15条规定：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。”即监察对象不再限于过去的行政人员，而是实现了对六类公权力人员的“全覆盖”。
《监察法》第11条规定的监督权、调查权、处置权对《监察法》第15条规定的六类监察对象是同等适用的吗？还是应该有所区别？本文认为，在针对不同的监察对象时，应有主动监察与被动监察之分。“监察”的本义带有行政权的主动性特征，有监督、检查、督促之意，是针对监察对象的廉政、勤政以及执法情况进行监督检查的职能活动，具有多角度、全方位、主动性、定期化的特点。由于《监察法》第15条规定的监察对象比过去的行政监察要宽泛得多，包括但不限于行政人员，因此与之相适应，主动监察的监督方式也应当兼顾部分非行政性机关监察对象的特点而有所谦抑，即对《监察法》第15条规定的六类监察对象，多数应采用主动监察的方式，但也有少数应采用被动监察的方式。
二、监察权中的监督权之主动性与调查权之被动性
1.《监察法》第11条第1项规定的监督权一般属于主动监察方式。主动监察包括日常的廉政教育和工作检查：前者主要是为加强公职人员的理想信念教育，可以通过看书观影、在线课堂、听取报告、撰写心得体会等方式开展；后者主要是对公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行定期的监督检查，可通过列席或者召集会议、听取工作汇报、实施检查或者调阅、审查文件和资料等方式进行。
2.《监察法》第11条第2项规定的调查权一般属于被动监察方式。调查权是对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查，这种调查往往建立在前期相关工作形成问题线索的基础之上，这既有可能源自监察委员会监督阶段的自行发现，也可能有赖于公民的报案或者举报（《监察法》第35条）和人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索（《监察法》第34条）等等，一般是“不报不理”“不送不理”的。
本文认为，监察委员会在行使《监察法》第11条第1项规定的监督权时，对《监察法》第15条规定的六类监察对象中的大部分人员可采用主动监察的形式，尤其针对第一类型中的党政机关公职人员，更应主动进行。但对第一类型中的两类公职人员应采用被动监察的方式，一是法官、检察官，二是人大代表、人大常委会组成人员，对他们应主要以内部自我监督为主，只有当其涉嫌职务违法和职务犯罪时，监察委员会才应遵循《监察法》第11条第2项规定的调查权进行监察。
至于《监察法》第11条第3项规定的处置权，则在监督、调查程序后才有可能行使，也有可能不行使，也就无所谓主动监察或被动监察。在处置权四个方面的内容中，监察委员会作出政务处分决定、问责、提出监察建议均需根据监督、调查的结果进行；移送人民检察院审查起诉则需经过调查后认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，方可进行。实践中，监察委员会的处置程序可能历经监督、调查两个程序后才启动，也可能只经历监督或调查其中的一个程序就启动。当然，如果工作检查没有发现问题，或者针对职务违法和职务犯罪的调查达不到给予相应处置和移送审查起诉的条件，那么处置程序则完全有可能不启动。
三、对特定公职人员采用被动监察之理由
1.对法官、检察官采用被动监察方式之理由。尽管《监察法》第15条第1项规定的监察对象中包括法官、检察官，但对他们却不宜采用《监察法》第11条第1项规定的监督权，即不宜采用针对一般党政机关公职人员的主动监察。这主要有两个方面的理由：一是《宪法》第131条、第136条分别规定了审判独立原则和检察独立原则，《法官法》第2条、《检察官法》第2条进一步将审判权、检察权分别授予法官、检察官依法行使，他们在公务员队伍中的职能和地位较为特殊，在法检机关中也较之司法辅助人员和司法行政人员有明显不同，监察委员会对他们的监察应在不妨碍审判权、检察权独立性的前提下进行。如果仍采用主动监察的监督权行使方式，如进行定期的工作检查，在没有任何举报线索的前提下通过开会、听汇报、查文件等方式主动过问其履职状况，极有可能给他们造成心理压力，妨碍其以事实为根据、以法律为准绳的独立判断，给办案造成不必要的困扰，从而影响司法独立。二是目前法检机关内部已建立了自我监督的体制机制，可由院内监察部门依《人民法院监察工作条例》《人民检察院监察工作条例》开展廉政教育和工作检查；同时，还建立了法官、检察官惩戒制度，法官、检察官涉嫌违反审判、检察职责的行为一经调查核实，会根据法官、检察官惩戒委员会的意见作出处理决定，这样也减轻了监察委员会诸多不必要的负担。对于临时性参与到审判、检察工作中的人民陪审员、人民监督员等，可以视为《监察法》第15条第6项规定的“其他依法履行公职的人员”，比照法官、检察官进行监察。
当然，这并不是说违法犯罪的法官、检察官就可以逍遥法外，监察委员会在收到法官、检察官涉嫌职务违法和职务犯罪的举报线索，尤其是有关部门移送案件后，当然要依法调查并进行相应处置。实践中，考虑到工作的便利性和实效性，监察委员会也可以将部分职务违法和职务犯罪的调查交由有关机关负责，如《刑法》规定的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等监察委员会与人民检察院都具有管辖权的犯罪，一般以监察委员会调查为主，人民检察院予以配合；特定情况下（如审查起诉期间又发现漏罪等）也可以交由人民检察院立案侦查，监察委员会予以配合。总之，一旦进入调查阶段，无论公职人员具有何种身份，都应当一视同仁，法律面前人人平等。
2.对人大代表、人大常委会组成人员采用被动监察方式之理由。在《监察法》第15条第1项规定涉及人大及其常委会机关公务员的监察对象中，主要包括县级以上各级人大常委会领导人员、工作机构和办事机构的工作人员，各级人大专门委员会办事机构的工作人员，乡、镇人大主席、副主席，并不包括人大代表以及非公务员身份的人大常委会组成人员，但人大代表以及非公务员身份的人大常委会组成人员可以涵盖在该条第6项规定的“其他依法履行公职的人员”的范围中。我们认为，监察委员会对人大代表、人大常委会组成人员同样不宜采用开会、听汇报、查文件等主动监察方式进行监督，一是因为人大作为民主集中制下产生监察委员会的权力机关，其本身具有监督监察委员会的优越地位，人大的这种优越地位使其成员也受到特别保护。通说认为，代议机关就其内部事务有自行决定的自治之权，不受其他国家机关的干涉，具体包括规则自律权、管理自律权、财物自律权、内部纪律惩戒权、议院警察权等，议员也具有言论免责权、人身保护权和生活保障权等，这在世界各国已成为惯例。即使在分权制衡的国家，权力之间干预的程序也是有限的，上述代议机关的核心领域其他国家机关不得介入。如果监察委员会能够定期对人大代表、人大常委会组成人员进行工作检查，不仅违反议会自律原则，更与作为我国根本政治制度的人民代表大会制度有背离之嫌。二是对人大代表、人大常委会组成人员的一般性工作监督，主要应通过《选举法》规定的受原选区选民或者原选举单位监督的途径进行（即使目前这种监督的效果可能不甚理想，也应当持续改进这一途径，而不是简单放弃）。同时，人大代表、人大常委会组成人员也有约束其履职行为的“代表守则”“人大常委会组成人员守则”，如有违反，人大及其常委会内部可采取通报、责令作出检查、记入履职档案等措施进行相应惩戒（这类似于《监察法》第11条第1项规定的监督职能）。只有当这些人员涉嫌职务违法和职务犯罪时，监察委员会才宜对他们依法展开调查并进行相应处置。
（作者一为中国社会科学院大学政法学院教授、中国法学会宪法学研究会副会长；作者二为江苏警官学院治安管理系讲师）
原发《中国经济报告》2018年第11期