摘要：对于人民警察是否能够援引刑法中正当防卫的规定使自身行为合法化，存在着职务行为说、违法区分说、个人行为说与正当防卫说四种主要立场。职务行为说原则上否定对警察行为适用正当防卫的可能性。违法区分说肯定警察行为可以构成正当防卫，但同时认为，正当防卫只能使警察行为在刑法上合法化，不能排除其在行政法上的违法性。个人行为说主张，警察防卫只能被视为人民警察以个人身份实施的防卫行为。正当防卫说则认为，构成正当防卫的警察行为不仅在刑法上合法，在行政法等其他公法中也同样合法。相对于其他三种学说，正当防卫说是更为有力的见解。其不仅有利于贯彻法秩序统一性原则，在刑事政策上也最为令人满意。
关键词：警察防卫；正当防卫；法秩序统一性；法律保留
一、导言
人民警察等国家公职人员是否能够援引刑法中的正当防卫等违法阻却事由使自身行为合法化，是刑法理论中的一个难题。德国学界就此进行了数十年的激烈论战，迄今尚未达成共识。相比之下，我国学界对该问题的探讨并不多见。但是，在对此予以讨论的学术资料中，也同样存在着见解的分歧。我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1983年9月14日颁布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(下文简称《具体规定》)第1条和第7条规定，人民警察以及国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员在面临特定的七类不法侵害时，“必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为”，从而明确承认了对人民警察适用正当防卫的可能性。相应地，我国多数学者也主张，“正当防卫的规定是判断警察防卫行为正当性的规范依据”，[1] “人民警察正当防卫的根本依据来自于刑法的规定”，[2] “不应当将警察的防卫权排除在正当防卫制度之外”。[3]然而，学界却也不乏反对意见。早在上世纪八九十年代，我国就已有论者认为，人民警察所实施的正当防卫并非刑法意义上的正当防卫。[4]在1997年新刑法修订后，也有部分学者主张，人民警察在执行职务过程中制止违法犯罪的，不属于正当防卫的范畴，而是正当的职务行为。[5]将之作为正当防卫处理是不妥当的，[6]只能依据相关公法规范，通过法令行为理论使之在刑法上合法化。[7]由此可见，我国学界在对警察防卫行为是否能适用刑法正当防卫之规定的问题上，明显存在不同的立场。
该问题不仅在学理上涉及对刑法违法阻却事由的理解和适用，还关涉到，在个案中应当以何种标准判断人民警察制止违法犯罪的行为是否合法。事实上，我国司法实务中涉及警察防卫的案件并不少见，但是，对于此时应当以何种标准认定警察行为的合法性，实务中却存在多种不同的处理方式：
案例1：醉酒的徐某与其母亲和三个未成年的孩子在县火车站候车厅候车。徐某故意堵住安检通道、妨碍旅客通行，执勤民警李某遂对徐某口头警告并将其短暂控制，待其他旅客进站后，才放开徐某。徐某情绪激动，追赶李某至执勤室，猛踹执勤室大门。李某试图以防暴棍制服徐某，但未成功。徐某上前夺走防暴棍，并以防暴棍击打李某头部。李某掏枪指向徐某，徐某又以防暴棍猛击李某持枪的手，并企图夺取李某的枪支。李某口头警告无效后，开枪将徐某击毙。[8]在本案中，检察机关未适用《刑法》中的正当防卫条款，而是最终认定李某属于依法执行公务，其对枪支的使用符合《人民警察使用警械和武器条例》的规定，即是基于行政法律规范肯定了李某行为的合法性。[9]
案例2：谢某、扬某和求某等人与民警扎某及其姐弟发生争执，求某、谢某等人持刀对扎某及其姐弟进行不法侵害，导致扎某姐弟二人重伤、扎某本人轻伤。为制止谢某等人继续进行攻击，扎某使用配带的公务用枪向求某、谢某射击，致求某死亡、谢某轻伤。与上例相反，法院在对本案进行审理时完全没有考虑《人民警察使用警械和武器条例》的相关规定，而是直接依据《刑法》第20条认定扎某的行为构成防卫过当。[10]
案例3：郭永华等人与代某等人发生冲突，民警张某和协警王某将双方制止后，带双方人员回派出所处理，途中，与醉酒的郭永志相遇。郭永志得知郭永华与代某等人曾发生冲突，便上前殴打代某，张某与王某赶忙制止。郭永志和郭永华转而将张某推倒并上前抓打张某。张某起身后，一边退让一边鸣枪示警，郭永志、郭永华仍然扑向张某。张某再次鸣枪示警无效后，趁郭永志上前抓扯之机开枪击中郭永志大腿，并在挣脱郭永志抓扯的同时，开枪击中郭永华面部，致其死亡。郭永志见状，再次扑向张某，张某开枪击中郭永志左额颞部，致郭永志死亡。在本案中，法院先否定了张某的行为符合《人民警察使用警械和武器条例》的规定，而后再援引《刑法》第20条认定张某构成防卫过当。[11]
上述几例清楚地表明，我国司法实务中处理警察防卫的案件，有时基于行政法律规范判断防卫行为是否合法，有时以《刑法》中正当防卫的规定作为判断标准，有时又综合考察行政法律规范与刑事法律规范的要求。造成这种混乱局面的根本原因在于，我国学界与司法实务极少细致探讨警察防卫行为的性质，未能厘清规制警察行为的行政法律规范与《刑法》中的正当防卫等违法阻却事由之间的关系。因此，在我国当前学说理论和司法实务的背景下，对警察防卫行为的性质进行深入的探讨，具有重要的理论意义和实务价值。综合考察我国与德国的相关讨论，对于警察防卫行为性质的认定，可能有职务行为说、违法区分说、个人行为说与正当防卫说四种理论立场，以下分别予以分析评判。
二、职务行为说及其缺陷
(一)学说主旨
职务行为说又被称为公法说。该说认为，警察行为均属职务行为，其合法性应当仅依据宪法、行政法律法规等公法规范进行判断。国家干涉公民基本权利的权限，只能由宪法与行政法律法规确定，只有获得了这些公法规范授权的国家行为，才具有合法性。为避免不当扩张警察职权，警察的防卫行为只有在符合行政法律法规时，才能作为正当职务行为或者法令行为合法化，若其不符合相关行政法律法规的规定，也不得对之适用刑法正当防卫的规定。[12]而根据立场贯彻程度的不同，职务行为说又可以被区分为严格的职务行为说和缓和的职务行为说。[13]前者彻底否认对警察行为适用正当防卫的可能性。[14]后者则承认，在警察等国家公职人员保护自身利益的场合，其行为可以例外地通过正当防卫合法化。[15]譬如，有论者指出：“如果说刑法规定的正当防卫制度没有排除警察等相关职责人员的防卫权，那就是仅限于警察享有必要的自卫权。警察自卫权虽然也属于其履行职务过程中的职责行为，但它可以属于正当防卫的性质，从而作为正当化事由，不受法律的追究。”[16]
支持职务行为说的理由主要有以下几点：首先，从宪法的角度来看，唯有在确保法治国原则的前提下，国家才有权对公民的基本权利加以干预。相应地，也只有获得宪法和法律法规明确授权的国家行为，才具有合法性。正是为了确保明确性原则的实现，行政法律法规才对警察等国家公职人员的行为权限进行了细致而又严格的规定。譬如，我国《人民警察法》第11条和《人民警察使用警械和武器条例》第7条、第8条详细规定了人民警察可以使用警械的范围，《人民警察法》第10条和《人民警察使用警械和武器条例》第9条则列举了人民警察准许使用武器的情形。这些行政法律法规相互呼应，对人民警察合法使用警械和武器的各种情形进行了较为明确的限定。然而，这种明晰的规定却并不存在于正当防卫等刑法违法阻却事由之中。我国《刑法》第20条并未依据不法侵害的种类和程度对警察使用警械或武器的各种情形进行细致的区分，也未规定哪些国家公职人员在特定条件下可以干预公民权利。因此，刑法中的正当防卫难以符合明确性原则的要求，不应被视为对国家行为的授权规范，也就无法使警察行为合法化。[17]
其次，国家行为必须符合比例原则。《人民警察法》《人民警察使用警械和武器条例》的相关规定以及1983年的《具体规定》均表明，人民警察只有在特定条件下，才能使用特定的警械或武器进行防卫，从而保障了警察措施与制止违法犯罪活动之目的间的合比例性。然而，正当防卫却并非针对国家行为的规定，其制度设计也未围绕比例原则进行。我国论者指出，公民的正当防卫不以补充性(不得已)为要件，而警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为，应以补充性(不得已)为要件。刑法对公民施行正当防卫的手段没有限制，而行政法律法规却对警察使用警械和武器进行了严格限定。因此，警察执行职务造成违法犯罪人伤亡的条件，比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件更为严格，若承认警察行为可以通过正当防卫合法化，就容易导致警察随意使用警械与武器，不当侵害违法犯罪人的合法权益。特别是，我国《刑法》第20条第3款还规定了特殊正当防卫。若认为对警察也可以适用该款规定，就更是容易导致警察的权力滥用，不利于保障公民的基本人权与合法权益。[18]
再次，人民警察制止违法犯罪的行为属于职务行为，在性质上有别于正当防卫。“警察行使的是一种法定的职责，是一种社会公义，不可放弃，而正当防卫是私权，可以选择行使，两者的性质与约束力不同。”[19] “警察防卫权……是警察的职责和义务”，人民警察“在执行公务期间遭遇暴力侵袭或为制止针对国家、社会、公共利益的侵害而进行的反击……完全是一种履行职务的行为，是其职责所在。倘若其反击行为没有依法进行……或者未尽职守，没有履行应尽的反击义务，均将招致法律上的不利后果，甚至可能承担刑事责任。而所有这些，都与法律赋予公民个人进行私力救济的防卫权的本质大相径庭。”[20]因此，“‘正当防卫’在刑法中属于适用‘公民’这一特定对象的固定法律术语，而把人民警察执行职务的防卫框在‘正当防卫’之中，法理不通。”[21]
最后，没有必要通过正当防卫使警察行为合法化。因为，我国行政法律法规已经对警察的防卫行为进行了详尽的规定，当警察行为符合相应行政法律法规的规定时，将其作为法令行为合法化即可。[22]
(二)批评意见
在本文看来，职务行为说力求实现比例原则与明确性原则的初衷值得赞许，但是，其原则上否定对警察等国家公职人员适用正当防卫的立场却并不妥当。
第一，严格的职务行为说会致使人民警察等国家公职人员在保护自身利益的紧急事态中相比其他普通公民处于不利地位。诚然，警察行为总是意味着国家对于公民基本权利的干涉，因而对之必须以明确的法律规定加以限定，[23]但是，我国《宪法》第33条第2款也同样规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”警察等国家公职人员固然具有不同于普通公民的特殊身份，但其也是具有特殊身份的公民。如果一概否定适用正当防卫的可能性，就必然会导致在许多场合中，人民警察反而不能像普通公民一样防卫自身权益，从而有损宪法确定的平等原则。[24]譬如，在确有必要时，普通公民可以用木棍等工具对侵入自家盗窃的不法侵害人进行打击，以保护自己的财产法益与居住安宁。然而，根据严格的职务行为说，倘若人民警察在巡逻的过程中发现有窃贼侵入自己家中实施盗窃，却反而不能使用警棍等工具对窃贼进行正当防卫。因为我国《人民警察使用警械和武器条例》第7条明确规定，人民警察只在遇到结伙斗殴、寻衅滋事、非法集会等扰乱社会秩序或者危害公民人身安全的行为时，才允许使用警棍等制服性警械，而入室盗窃行为却不在此列。这就意味着，如果此时人民警察恰好又没有其他方法可以制止窃贼的话，就只能容忍窃贼对其财产法益的损害。这种结论显失公平。正因如此，我国也有论者正确地指出，“警察是穿着警服的公民”，也应当享有普通公民的防卫权。[25] “作为国家公民，执行特别职务的国家工作人员当然地享有国家法律赋予每一个公民的正当防卫权，仅就此而言，他们实行正当防卫的法律性质，与一般公民无异。”[26]
第二，缓和的职务行为说例外地允许人民警察自我防卫，故而一定程度上可以避免上述对人民警察保护不公的质疑。但是，既然刑法中的正当防卫并不区分防卫自身法益与防卫他人法益的情形，缓和的职务行为说对人民警察保护自身法益的情形给予完全不同的法律评价，恐怕就欠缺实质的理由。除了这种理论上的缺陷之外，缓和的职务行为说与严格的职务行为说都很容易造成人民警察在部分场合下无法保障其他公民免受不法侵害，从而存在刑事政策方面的疑问。[27]譬如，我国《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款规定，只有当行为人的行为严重危害公共安全或者危及公民生命安全，或者当行为人结伙抢劫或者通过聚众械斗、暴乱严重破坏社会治安秩序时，人民警察才能使用武器制止其不法侵害。据此，当数名行为人残暴殴打被害人，但又不至于危及被害人生命安全，也不至于扰乱社会公共秩序或者危害公共安全时，即便此时由于行为人的人数较多，无法通过使用警棍等警械制止行为人的不法侵害，人民警察也不得使用枪支防卫被害人的人身权利。不仅如此，在职务行为说看来，若此时人民警察使用枪支制止行为人的侵害行为，则行为人甚至还可以对警察进行正当防卫。因为依据该说的立场，人民警察此时对于枪支的使用违反了《人民警察使用警械和武器条例》的规定，属于违法行为，构成对行为人的不法侵害。这种结果显然令人难以接受。因此，应当认为职务行为说过度限制了人民警察打击违法犯罪行为、保障公民合法权益的手段与能力，不利于维持社会治安，在刑事政策上难以令人满意。
第三，职务行为说在法律效力级别上也存有疑问。我国《刑法》由全国人大制定，属于我国最为重要的基本法律之一，而《人民警察使用警械和武器条例》则由国务院制定，本质上属于行政法规。根据我国《立法法》第88条之规定，法律的效力高于行政法规，因此，《刑法》相较于《人民警察使用警械和武器条例》而言，应当属于具有更高效力的上位法。然而，按照职务行为说，却依照《人民警察使用警械和武器条例》的规定，限制乃至排除《刑法》中正当防卫条款的适用。这无疑是下位法对上位法进行了实质性的变更，难以符合“上位法优于下位法”的基本原则。而且，《立法法》第8条与第9条规定，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，都只在全国人大及其常委会所制定和修改的基本法律对之予以规定和授权时，才能合法化。由于人民警察制止违法犯罪的行为经常会限制不法侵害人的人身自由甚至造成其伤亡，根据《立法法》第8条和第9条之规定，就只能根据法律规定合法化。相反，作为行政法规的《人民警察使用警械和武器条例》则不足以成为相应警察行为的正当性依据。就此而言，职务行为说试图通过该条例限制警察防卫行为的立场，也存在瑕疵。[28]
第四，《人民警察使用警械和武器条例》虽然对人民警察可以使用警械和武器的情形进行了详细的列举，但是，该条例第7条第1款第8项以及第8条第1款第3项却也同时规定，在“法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形”中，人民警察亦可依法使用警械。同样，该条例第9条第1款第15项也规定，若存在“法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形”，便应当肯定人民警察有权使用武器。《人民警察使用警械和武器条例》并没有表明，这些规定中的“法律”不包括《刑法》。据此，若人民警察在特定条件下对于警械或武器的使用能够构成刑法中的正当防卫，就应当将之视为法律规定可以使用警械或武器的“其他情形”，并进而肯定人民警察对于警械或武器的使用不违反《人民警察使用警械和武器条例》。类似地，我国《人民警察法》第10条和第11条也规定，为制止违法犯罪活动的需要，人民警察“依照国家规定”可以使用警械和武器。从语义上来看，《刑法》关于正当防卫的规定也应当属于“国家规定”。因此，肯定人民警察能够出于正当防卫使用警械和武器，与《人民警察法》的规定也不矛盾。若依职务行为说，认为警察等国家公职人员的行为原则上不能构成正当防卫，则反而会使得上述条款的适用范围受到明显限制，严重削弱其实际意义。
第五，职务行为说认为单纯依据行政法律法规就可以妥善地规制人民警察制止违法犯罪的行为，使之作为法令行为合法化。这种见解也不符合事实。诚然，我国《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》对人民警察使用警械和武器制止违法犯罪活动的前提条件进行了较为细致的规定。但是，这些法律法规的规定基本上仅涉及了警察使用警械和武器的情形，而在现实生活中，却完全可能出现人民警察使用警械和武器之外的其他工具制止违法犯罪行为的情况。譬如，人民警察遇见不法侵害人劫持公共汽车、故意危害公共安全，在无法使用警械和武器的情况下，迫不得已使用乘客携带的行李箱将不法侵害人砸成轻伤，从而制止了其犯罪行为的，若依据职务行为说的立场，恐怕就应当构成故意伤害罪。因为，依据《人民警察使用警械和武器条例》第3条的定义，“警械”和“武器”均仅限于人民警察按照规定所装备的警用器械和武器。由于乘客的行李箱既不属于警械也不属于武器，人民警察以之制止不法侵害的，便无法通过该条例的规定合法化。这种结论显然令人难以接受。
三、违法区分说及其不足
(一)学说主旨
违法区分说主张，警察等国家公职人员可以援引刑法中的正当防卫使自身行为合法化，但是，正当防卫不能免除其因违反行政法律法规所导致的行政责任。换言之，符合刑法正当防卫的警察行为完全可能因同时违反了行政法律法规而具有行政违法性，故正当防卫只能免除警察个人的刑事责任，不能成为其所代表的国家行为的正当化依据。[29]持该说的学者们普遍认为，每个部门法都有自己的目的和任务，可以对同一行为的违法性作出不同的评价，因此，完全可能存在与部门法相关的特殊的违法性判断。在涉及警察等国家公职人员的行为时，对其违法性的判断也同样如此：刑法中对警察行为违法性的判断并不影响对同一行为在行政法中的违法性判断，反之亦然。[30]即便认为某个具体的警察行为在刑法中因构成正当防卫而合法化，也不能据此认定其在行政法中亦属合法。因为，在刑法中合法的行为是否在行政法中也合法，是一个独立于刑法之外的问题。[31]与此相应，对警察行为适用正当防卫的规定，并不意味着将刑法中的正当防卫视为对国家行为的授权规范，从而也就可以避免以刑法规定架空行政法律法规精心维护的比例原则。[32]
(二)批评意见
虽然违法区分说获得了众多学者的支持，但是，这种见解并非没有缺陷。
1.从法秩序统一性角度的批评
违法区分说的第一个缺陷在于，难以与法秩序统一性原则相契合。既然要分别在刑法与行政法中评价警察行为的违法性，就必须首先肯定，各个部门法对于行为违法性的判断可能有所不同，存在着独立于其他部门法的刑事违法性。例如，德国刑法学者京特(h. l. günther)教授就认为，刑法的任务并不在于笼统地区分合法与非法，而只是将部分违反法秩序的行为定义为与刑法相关、值得科处刑罚的不法行为。与此相应，刑法中的违法阻却事由所关注的问题也只能是，是否存在着刑法构成要件所表征的、与刑法相关的不法。即便认定行为人的行为基于违法阻却事由在刑法上合法化，也只是意味着其欠缺刑事违法性，并不妨碍该行为在其他部门法中属于违法行为。[33]然而，这种基本立场却违背法秩序统一性原则。根据对法秩序统一性原则的传统理解，法秩序应当是内部自洽的统一整体，不同部门法对于同一行为的违法性的判断必须保持统一，对同一案件的处理结果也必须实质上能够彼此协调，不存在矛盾冲突。[34]据此，刑法中的违法性判断，与其他部门法中的违法性判断一样，都是在考察行为人的行为是否与整体法秩序相悖。由于同一个行为只能要么与法秩序相符，要么与法秩序相悖，即要么合法，要么违法，自然就不应当存在独立的所谓“刑事违法性”。诚然，并不是任何在其他部门法中具有违法性的行为都必然构成刑事犯罪，但这只是因为这些行为不符合刑法中的构成要件，或者由于特殊原因应当否定其刑罚后果而已。在刑法犯罪构成体系中的违法性阶层对于行为违法性的判断，其实与其他部门法中的判断并无不同。
根据这种对法秩序统一性的严格理解，就只能基于整体法秩序考察，人民警察在个案中是否可以采取相应的措施制止违法犯罪行为。对该问题的结论必须综合考虑刑法与行政法律法规的规定加以确定。但是，不论最终是对此予以肯定还是否定，在刑法与行政法上的判断结果都应当是相同的。[35]相反，违法区分说认为，在刑法上合法的警察行为却可能在行政法上违法，这种立场未免自相矛盾。[36]由于国家一般只能通过警察等公职人员实施行为，警察行为同时就是国家行为，从而也就无法将针对同一对象实施的、客观上的同一个警察行为在刑法上评价为合法，另一方面却在行政法上评价为违法。否则就会导致荒谬的结论：人民警察构成正当防卫的行为却会导致国家的行政赔偿责任，合法的警察行为却造成了国家的不法。[37]
2.规范上的逻辑矛盾
当然，今天已有许多学者不再在上述严格意义上理解法秩序统一性原则。所谓法秩序统一性，只是意味着法秩序内部不应存在实质的矛盾冲突，而并不排斥各个部门法中对违法性形式判断的相对性。[38]由于各个部门法的目的与任务有所不同，只有允许各个部门法对行为的违法性进行不同的判断，才能在实质上实现各个部门法自身的目的与任务，避免部门法之间的矛盾与冲突，从而实质性地满足法秩序统一性原则的要求。[39]虽然鉴于刑法的谦抑性，在民法与行政法中被认定为合法的行为，在刑法中就必然是合法的，但是，却不能反过来推论说，在刑法中合法的行为，在民法与行政法中也肯定合法。[40]换言之，即便在民法或行政法中具有违法性的行为，也完全可能因为没有达到应当被科处刑罚的违法程度，故而在刑法中不具有违法性。或者反过来说，在刑法中因欠缺可罚的违法性而不具有刑事违法性(即在刑法上合法)的行为，在民法和行政法上也完全可能是违法的。按照这种缓和的违法一元论，违法区分说就并不当然地违反法秩序统一性原则。
然而，即便按照这种对法秩序统一性原则较为缓和的理解，违法区分说也仍然难以避免刑法规范与行政法律法规之间的矛盾。因为，刑法中的违法阻却事由是允许规范，其必然会导致行为相对方的容忍义务。不论是遭遇防卫行为的不法侵害人还是承受避险行为的无辜第三人，均不得对防卫人与避险行为人进行反抗。[41]因此，在个案中，一旦肯定相应的警察行为构成正当防卫，事实上就必须承认人民警察在当前案件中已经获得了对相对方的自由权利加以干预的法律许可。由于同一个行为在法律上不可能既是被允许又是被禁止的，就不应再将构成正当防卫的警察行为评价为行政法上的违法行为。违法区分说一方面肯定警察行为在刑法上通过正当防卫合法化，另一方面却又通过行政法律法规对之加以禁止，这就会导致规范上的逻辑矛盾。[42]从相对人的角度而言，也同样如此。当警察行为构成刑法中的正当防卫时，相对人就已经负有义务对之予以容忍。这种法律强加的容忍义务并无法律部门的限制：对于同一个警察行为而言，法秩序不可能仅要求相对人容忍该行为中与刑法相关的部分，但却允许相对人反抗该行为中与行政法律法规相关的部分。局限于某个部门法的容忍义务是无法想象的，法秩序只能要么要求相对人容忍警察对自身权利的干预，要么允许相对人对警察行为进行反抗。[43]也正因如此，与违法区分说的设想相反，在刑法中被认定为正当防卫并且因此导致相对人负有容忍义务的警察行为，就必然使得警察在行政法上具有相应的干涉权限。
3.刑事不法排除说之否定
为避免上述规范上的逻辑矛盾，德国刑法学者京特教授发展出了刑事不法排除说。在其看来，刑法中的违法阻却事由应当被区分为两种不同的类型。第一种类型的违法阻却事由在性质上属于允许规范，因而彻底排除行为的违法性，使得相应行为在整体法秩序中成为合法行为。第二种类型的违法阻却事由则仅能排除刑事不法，其并不能改变相应行为在整体法秩序中仍然违法的属性，只能导致该行为的不法程度降低到应当被科处刑罚的程度之下，以至于不能再认定该行为构成刑事犯罪。依京特教授之见，第一类违法阻却事由是正当化事由(真正的违法阻却事由)，第二类违法阻却事由则是刑事不法排除事由(排除可罚的违法性事由)。真正的违法阻却事由使行为正当化，刑事不法排除事由则只是使符合构成要件的行为不受刑罚。[44]虽然刑法中的正当防卫与紧急避险属于真正的违法阻却事由，但是，在其被适用于警察等国家公职人员时，却应当被视为刑事不法排除事由。据此，刑法中的正当防卫只能使警察行为不能达到被科处刑罚的不法程度，使其不具有刑事可罚性，但却不能使之在法秩序中正当化，不能奠定相对人的容忍义务，从而也就不会扩张警察的权限。[45]京特教授的这种见解与部分日本刑法学者所主张的可罚的违法性理论有共通之处。[46]套用可罚的违法性理论的术语，京特教授正是认为，刑事不法排除事由致使行为人的行为欠缺刑事违法性，但却不能排除该行为的一般违法性。
在本文看来，京特教授的见解固然可以使得违法区分说免受法秩序统一性与规范逻辑矛盾的质疑，但是，不论是刑事不法排除说还是可罚的违法性理论，其本身却都存在着严重的缺陷，我国不应当也没有必要引入这些理论。
首先，可罚的违法性理论的初衷在于限制刑事处罚的范围。诚然，为了维护刑法的谦抑性和补充性，必须认为只有当行为对法益的侵害或威胁达到了特定的程度才能将其认定为刑事不法行为。但是，这却并不意味着可罚的违法性理论在我国也是不可或缺的。因为，与德日刑法不同，我国刑法分则原则上只将危害较大、足以造成严重后果的行为认定为犯罪。分则条文中的“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”和“造成严重后果”等犯罪成立条件，以及司法解释对分则构成要件的规定，都已经可以确保实现了构成要件并且欠缺违法阻却事由的行为就达到了应当科处刑罚的不法程度。鉴于我国刑事立法与司法解释已经顾及了刑法谦抑性的要求，原则上就没有必要在违法阻却事由之外再通过可罚的违法性判断来限制犯罪的成立。[47]
其次，在犯罪构成体系中，违法性与特殊的刑罚排除事由具有不同的体系地位。京特教授认为，部分违法阻却事由也仅具有刑罚排除的意义，这便混淆了对违法性的判断与对刑罚排除事由的判断。不仅如此，刑事不法排除说与可罚的违法性理论均要求区分一般的违法性与可罚的违法性。这就使得违法性的判断成为了二重构造的判断：在具体案件中确定不存在正当化事由之后，还必须在违法性层面进一步审查行为对法益的侵害或者威胁是否达到了应当科处刑罚的程度。[48]这种违法性阶层的二重审查不仅部分地消解了构成要件表征违法性的功能，还会导致司法实务的混乱。因为，在司法实务中，究竟何时才能认定符合构成要件的行为欠缺可罚的违法性，并没有明确的标准，只能寄希望于法官在司法过程中的法律续造。这便会极大地扩张法官的自由裁量权，容易导致法官以自身的价值判断架空立法决定，不利于法律适用的稳定性和统一性。[49]
最后，刑事不法排除说与可罚的违法性理论还会造成不必要的困扰。由于两种见解均主张违法性的二重构造，认为应当区分“正当化事由”与“刑事不法排除事由”，这就导致正犯与共犯的区分、对认识错误的处理以及成立正当防卫的可能性等都成为了悬而未决的难题。尤其是，正当化事由与刑事不法排除事由的范围本身也并不明确。例如，京特教授认为，被害人承诺属于刑事不法排除事由，[50]然而，同样是主张可罚的违法性理论，日本学者曾根威彦教授却认为被害人承诺是正当化事由。[51]又如，京特教授认为，类似紧急避险的情形、部分防御性紧急避险以及被害人推定的承诺均属刑事不法排除事由，但是学界通说却认为，前者涉及的是责任的问题，[52]后两者则是正当化事由。再如，京特教授认为，正当防卫原则上是正当化事由，但在适用于警察等国家公职人员时，就只能被视为刑事不法排除事由。即便不论刑事不法排除说与可罚的违法性理论在界定正当化事由与刑事不法排除事由时的具体结论是否妥当，上述见解分歧本身就已经使得对共同犯罪、认识错误、正当防卫等问题的讨论变得极为复杂。实际上，当今刑法理论已经可以为涉及违法阻却事由的诸多问题提供较为合理的米6米乐体育app官网的解决方案，引入刑事不法排除说或可罚的违法性概念则必然造成现有学术体系的混乱，实属得不偿失。[53]
综上所述，刑事不法排除说与可罚的违法性理论存有严重缺陷，在我国也不宜贯彻这些理论学说。因此，不能以这些见解论证违法区分说的妥当性。
4.刑事政策上的缺陷
在刑事政策方面，违法区分说也不能令人满意。该说虽然认为，在警察行为构成正当防卫时，应当免除警察的刑事责任，但却主张此时警察仍须负担行政责任。这就同样会导致警察出于对行政责任的担忧，放弃实施原本可以保全公民法益的措施。[54]行政责任固然不同于刑事责任，但是对于警察个人而言，行政责任同样会对其职业发展等方面造成极大的消极影响，在抑制警察采取行动的意愿这点上，行政责任的效果并不会明显逊色于刑事责任。
四、个人行为说之否定
(一)学说主旨
个人行为说又被称为混合说。该说主张，在紧急情况下，警察等国家公职人员完全可以援引刑法正当防卫的规定使自身行为合法化。但是，若构成正当防卫的警察行为不符合行政法律法规，就只能将其认定为警察以公民身份实施的个人行为，而不再属于国家行为。[55]由于此时警察只是以普通公民身份实施行为，行政法律法规原本就对之不再适用，便不会导致行政法上的违法性。据此，肯定警察行为构成正当防卫，并不会造成与行政法律法规的矛盾冲突，也不会扩张警察的职权。[56]类似地，我国也有论者主张，就现行法律制度而言，警察职务行为不包括正当防卫。但是，当自身的人身和财产安全受到威胁时，警察可以通过公民身份进行权利救济，采取正当防卫行为。此时其防卫行为不能视为行使公权力，而是公民对自身生命和财产权利的一种自我保护，是特殊情况下对于公民权利的一种体现。[57]这种见解至少在警察自我防卫的场合中采纳了个人行为说的立场。
(二)批评意见
个人行为说旨在消弭刑法正当防卫与行政法律法规之间的矛盾冲突，但是，其认为人民警察在实行正当防卫时就只是以普通公民身份在实施行为，这种基本立场却极为不当。这种立场的缺陷主要体现在以下两个方面。
首先，该说错误地理解了国家行为的认定标准，虚构了警察行为的私人属性。实际上，只要国家公职人员的行为与公职机关的公共职责和任务之间具有外在和内在的紧密联系，就应当将该行为认定为职务行为，并进而将其归责于国家。[58]对于这种外在与内在的紧密联系，也不能做过于狭隘的解释。[59]因此，只要国家公职人员是出于公职机关的职能和任务，部分地出于维护国家利益而实施行为，其行为就应当被评价为国家行为。至于国家公职人员是否逾越了职权，是否按照法律规定的方式履行职责，则非所问。我国《国家赔偿法》第3条、第4条、第17条与第18条的规定清晰地表明，行政机关、司法机关的工作人员滥用职权的违法犯罪行为也同样属于国家行为，从而导致国家的赔偿责任。据此，在认定国家行为时，考察的重点只是，公职人员实际上所实施的行为是否确实与国家职能之间存在关联，而不在于其依照法律规定应当如何行为。与此相应，判断人民警察的行为是否属于国家行为，关键的标准也同样是看该行为与国家公共职能之间是否具有功能性关联。[60]但凡人民警察依据警察职能，为维护国家、公共利益或公民个人权益而实施行为的，就应当肯定其所实施的是国家行为。[61]即便该行为本身违法甚至构成犯罪，也同样如此。[62]一般而言，人民警察总是直接或间接地基于其职务行为发现对法益的危险或者陷于危急状况，并在这种状况中出于履行职责的意图实行防卫，故原则上应当肯定人民警察的防卫行为与其职务的关联性，将其所采取的防卫措施视为国家行为。[63]
其次，个人行为说还会面临与违法区分说相同的诘难。虽然该说试图将人民警察实施的正当防卫评价为警察个人行为，从而避免刑法与行政法律法规的冲突，但是，如前所述，事实上却并不可能将国家行为与为国家行使职权的警察行为彼此区分开来。[64]一旦认定警察(即便只是以普通公民身份)所实施的行为构成正当防卫，相对方便负有义务容忍这种防卫行为，不得对之进行反击。相应地，进行防卫的警察就仍然实质性地取得了干涉相对方自由权利的法律权限。由此，个人行为说最终也还是通过刑法中的正当防卫扩张了警察的职权范围。[65]
五、正当防卫说之提倡
(一)学说主旨
正当防卫说亦被称为刑法说。该说认为，刑法关于正当防卫的规定同时也可以构成对国家行为的授权规范。若警察等国家公职人员的行为能够通过刑法中的正当防卫合法化，则相应行为不仅在刑法上合法，在行政法上也同样合法。正当防卫说的合理之处主要体现在，既然事实上无法将警察行为与国家行为区分开来，当警察行为在刑法中构成正当防卫并因此致使相对人负有容忍义务时，实际上就只能肯定实施行为的警察同时在行政法上享有了相应的职权。这种结论不仅更符合生活事实，也可以避免在刑法与行政法中就同一个警察行为产生不同的违法性判断，从而维护法秩序的统一性。同时，由于构成正当防卫的警察行为也不具有行政违法性，便免去了人民警察在制止违法犯罪行为时的后顾之忧，故正当防卫说在刑事政策上也最为令人满意。
德国学界支持正当防卫说的学者为数众多。[66]德国司法判例原则上也采纳了正当防卫说的立场，承认刑法中的正当防卫等违法阻却事由在紧急情况下可以被视为对国家干预公民基本权利的授权规范。[67]譬如，在2005年判决的一起案件中，德国联邦最高法院明确指出，当不法侵害人向警察抛掷石块、危及警察生命安全时，警察可以基于刑法正当防卫的规定合法使用枪支进行反击。[68]我国学界虽然鲜有论者明确地探讨刑法正当防卫与国家授权规范的关系，但是，我国通说在肯定可以对人民警察适用刑法正当防卫之规定的同时，也承认构成正当防卫的警察行为根本上具有合法性。这种立场其实与正当防卫说大体相同。
(二)质疑与回应
1.明确性的要求
对正当防卫说最为常见的质疑是，该说难以与法治国原则相契合。因为行政法中的法律保留原则表明，行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。[69]既然刑法中的正当防卫等违法阻却事由在明确性上不能达到行政法律法规的要求，就难以将其视为对国家行为的授权规范。这种质疑意见虽有一定道理，但不足以从根本上否定正当防卫说。诚然，相比许多行政法律法规或者其他公法规范而言，刑法对于正当防卫的规定确实显得较为笼统。但是，若据此认为刑法正当防卫的规定不能满足明确性的要求，却并不妥当。
首先，明确性原则并不意味着任何授权国家干预公民权利的法律规范都必须百分百精确。诚然，根据法律保留原则，立法者有义务尽可能明确地设置法律规定，使国家公职人员与普通公民都能够了解并且依照法律规定实施行为。但是，这并不意味着立法者不能采用相对笼统和富有弹性的立法方式。由于社会生活极具多样性，立法者在立法时虽然可以大致把握公职人员履行职务的典型情况，并对之予以较为细致的规定，但却绝无可能预见各种特殊或者极端情形，更无从对其中的各种细节逐一加以规制。尽管法律保留是国家干涉公民基本权利的必要前提，授权规范的明确性也确实是贯彻法治国原则的题中之义，然而，对于授权规范的明确性要求却不应存在一成不变的、普遍适用的固定标准。在判断授权规定是否明确时，应当综合考虑其所规制的具体事项以及对相应对象所需的规制强度予以确认。恰如德国联邦宪法法院在其一系列判决中所指出的，为了保证国家机构能够充分履行自身职责，在事实情况复杂多变的场合下，对于授权规范的明确性不能提出过高的要求。[70]尤其是当所涉及的案件类型多样，或者可以预见，相关事实关系在行为时可能会在短时间内急剧变动时，不应过于严格地要求授权规范的明确性。[71]此时即便立法者使用了相对模糊的表述，或者使用了内涵并不完全清晰的法律概念，原则上也并不影响认定相应授权规定具有宪法所要求的明确性。[72]刑法中的正当防卫原本就是在紧急状况下才能适用的规定，就其性质而言属于对特殊例外情形的法律规制。立法者当然无法事先预料各种紧急状况，从而不可能事先便对紧急状态中应当采取的防卫行为予以细致规定。因此，即便坚持法律保留原则，也不应当对刑法正当防卫的规定在明确性方面提出过严的苛求。
其次，与行政法律法规相比，刑法关于正当防卫的规定也未必在明确性上有所不及。事实上，虽然我国《人民警察法》与《人民警察使用警械和武器条例》对警察使用警械和武器制止违法犯罪行为进行了诸多规定，但是，这些规定主要是详细描述了允许人民警察使用警械和武器的各种场合与情形，对于在这些场合和情形中应当如何使用警械和武器以及人民警察使用警械和武器所能造成的损害结果，则鲜有涉及。[73]譬如，《人民警察使用警械和武器条例》第7条和第9条均只规定，“经警告无效”后方可使用警械与武器。然而，依据刑法学理，原本就只有必要的防卫措施才能构成正当防卫，故警察使用警械和武器之前先进行口头警告，同样是正当防卫的要求。在这点上，行政法规的规定并未超出正当防卫的范畴。又如，对于人民警察使用警械、武器时究竟允许造成何种损害结果，也仅有《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定，对此“应当以……尽量减少人员伤亡、财产损失为原则”。这种规定恐怕也不比《刑法》第20条第2款更加明确。既然如此，就难以简单地认为，刑法正当防卫的规定因在明确性上明显不及行政法律法规而不能成为对公职人员的授权规范。
2.比例原则
对正当防卫说另一个常见的质疑是，国家行为必须在符合比例原则的前提下才能合法化，而刑法中的正当防卫制度却并不受比例原则制约。因此，正当防卫说必然导致不当扩张警察的职权，难以与比例原则相契合。尤其是，若警察防卫行为也适用《刑法》第20条第3款之规定，就会导致警察可以轻易击毙严重危及他人人身安全的不法侵害人，殊为不当。[74]但这种质疑也难以成立。
首先，从正当防卫的成立范围上来看，由于《刑法》对正当防卫设置了严格的前提条件，故无法笼统地认为对人民警察适用正当防卫的规定就必然会违反比例原则、扩张警察的职权范围。譬如，刑法中的正当防卫总是以不法侵害正在进行为前提，当不法侵害尚未开始或者已经结束时，便不存在认定正当防卫的余地。然而，《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款第13项和第14项却规定，对于实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫或者其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑，或者携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的犯罪分子，警察仍然可以使用武器。虽然此时犯罪分子已经在逃跑过程中，无法再对之进行正当防卫，但人民警察仍然可以依据《条例》的上述规定，对之使用武器。这就表明，即便承认可以对人民警察适用刑法正当防卫的规定，警察行为构成正当防卫的范围也完全可能小于行政法律法规的授权范围。
其次，当客观上确实存在正在进行的不法侵害时，正当防卫说是否会与比例原则发生冲突，就取决于正当防卫的限度是否能够与比例原则相协调。但刑法中的正当防卫是否受到比例原则的限制，本身就是需要探讨的问题。我国传统刑法理论基于功利主义哲学理解正当防卫的正当性依据，认为正当防卫是基于优越利益原则的违法阻却事由。[75]与此相应，在界定防卫行为的必要限度时，我国通说基本相适应说以及在此基础上发展而来的折中说，均认为必须权衡防卫行为所保护的法益性质与其所造成的损害后果，所保护法益与所损害利益之间不能差距过大。[76]这就使得在对防卫行为必要性的认定中隐含了对狭义比例原则(均衡原则)的考察。因此，正当防卫其实也同样受到比例原则的制约，对人民警察适用正当防卫的规定就不会违反比例原则。
当然，上述界定防卫行为必要性的传统见解近年来在我国学界受到了巨大的挑战。由于在正当防卫中的功利权衡很容易导致过度限缩防卫权，当前我国诸多论者均开始主张应当摈弃功利考量，仅以防卫行为本身是否属于制止不法侵害所必需的措施为标准，认定其是否超出了必要限度。[77]相比传统刑法理论，这种必需说显著扩张了防卫权限。但是，即便采用必需说的立场，也不能简单得出正当防卫说违反比例原则的结论。因为，人们只能在个案中综合考虑防卫人与不法侵害人双方的力量对比以及防卫人所能采用的防卫手段等因素，判断具体的防卫行为是否是制止不法侵害的必要措施。在对人民警察适用正当防卫的规定时，便应当充分考虑防卫人是人民警察的特殊身份以及其超出普通公民的特殊能力。由于人民警察基于其平时所受训练和行为时所能使用的装备，在紧急状态中判断和掌控局势的能力会高于普通公民，很多对于普通公民而言确有必要的防卫措施，对于人民警察而言就并不当然属于必要的防卫手段。例如，人民警察若具备格斗技能，就应当要求其优先徒手制服不法侵害人，而非过早地使用警械。又如，即便是在别无他法时，人民警察必须使用枪支进行防卫的，也必然会要求其相比普通公民更加谨慎地选择开枪时机与射击部位。这些限制都表明，人民警察实施防卫行为时，其行为构成正当防卫的范围其实要小于普通公民。既然如此，对人民警察适用正当防卫的规定也就不会过度威胁到相对人的合法权益，不至于违反比例原则。[78]
最后，《刑法》第20条第3款也不能成为认定正当防卫说违反比例原则的理由。虽然我国学界经常将该款规定称为“无过当防卫”或者“无限防卫”，认为其是正当防卫的特殊类型。[79]但是实际上，该款规定是对防卫限度的注意规定，[80]其并未实质性地更改对防卫行为必要性的判断，也不会特别地影响对人民警察防卫权的认定。[81]换言之，即便肯定对人民警察可以适用《刑法》第20条第3款之规定，也并不如我国论者所声称的那样，如此“就会导致下列现象：只要人民警察遇到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，即可一律开枪将不法侵害人击毙”。[82]毋宁应当认为，即便在制止严重危及人身安全的暴力犯罪时，人民警察的防卫行为也仍然需要遵循正当防卫的必要性标准。在个案中，只有当开枪击毙不法侵害人确属制止不法侵害的必要措施时，人民警察开枪击毙不法侵害人的行为才能依据《刑法》第20条第3款的规定合法化。
3.其他质疑
除了前述两个方面的质疑之外，对正当防卫说还存在着其他的批评意见。有论者认为，刑法中的正当防卫原本旨在救济公民个人权利，将其视为对国家行为的授权规范有违立法者设立正当防卫制度的初衷。[83]有学者提出，刑法中的正当防卫并未对防卫人的身份进行限制，若认为其可以被适用于国家公职人员，则意味着各个不同部门的公职人员都可以通过正当防卫获得干涉公民基本权利的授权，如此便会架空公法对国家职权部门的分工设置，造成国家机构间职能的混乱。[84]此外，我国学者也经常主张，制止违法犯罪行为是人民警察的职责义务，而正当防卫是公民的权利，两者性质上存在本质差异，并以此否定正当防卫说的立场。但是，这些批评意见也并不具有说服力。
首先，法律规定的功能发生转变，其实是很常见的情况。立法者在设置法律规范的时候，或许确有其特定意图，但是，法律一旦被制定出来，就成为了客观的存在，其延续、发展与适用都不再以立法者的意志为转移。甚至，即便特定的法律规定已经在客观上体现出了某种法律功能，随着社会生活的发展与变迁，这种法律功能也同样可能发生转换。[85]不论立法者当初在制定《刑法》时为何要写入正当防卫的规定，今日对于该规定的功能界定，只能依托其体系地位进行。只有承认刑法中的正当防卫能够被视为对国家行为的授权规范，才能恪守法秩序统一性原则，也才能在刑事政策上达到最为令人满意的效果。既然如此，就不能以所谓的立法者的意志否定正当防卫说。此外，我国《刑法》第20条第1款明确规定，保护“国家、公共利益”的行为同样可以构成正当防卫，学界也普遍承认正当防卫具有预防不法侵害、维护法秩序的功能，[86]认为其可以“维护社会主义法制”[87]或者“有效地遏制违法犯罪行为的发生”。[88]因此，我国刑法中的正当防卫制度并非仅仅旨在保障个人权益，而是原本就具有维护社会秩序、实现法确证的规范目的，[89]从而在相当大的程度上契合了国家的任务与职能。相应地，正当防卫的性质便不能成为否定正当防卫说的理由。
其次，以扰乱国家机构间的职权划分为由批评正当防卫说的观点也并不妥当。这种质疑意见忽视了，并非任何国家公职人员的行为都可以被视为国家行为或者职务行为，而关键在于其行为是否与公职机关的公共职责和任务之间具有外在和内在的功能性关联。据此，警察实施正当防卫制止不法侵害的，原则上与其职责相关，应属职务行为。相反，其他政府职员(譬如财政局的工作人员)制止不法侵害的，就因欠缺与其职责的关联性而不能被认定为职务行为。其防卫行为毋宁只是以普通公民身份实施的正当防卫，根本不属于国家行为的范畴。既然财政局工作人员的防卫行为不属于国家行为，即便认定其因构成正当防卫而合法化，也不可能扩张财政局的职能。因此，只要坚持正确地认定职务行为，就不会因为采取正当防卫说而不当消解国家机构之间的职权划分。
最后，从权利和义务对立的角度来否定正当防卫说，也欠缺合理性。在我国法秩序中，权利和义务并非绝对互斥的概念。譬如，我国《宪法》第42条和第46条规定，劳动和受教育既是我国公民所享有的权利，同时也是我国公民所负担的义务。类似地，认定正当防卫既是公民的权利，又是人民警察的义务，也就不存在无法克服的内在矛盾。即便不强调权利与义务的统一，正当防卫说也不会导致案件处理上的不协调。因为，在个案中只要行为人的行为符合了任何一个违法阻却事由，其行为即得以合法化。相应地，在人民警察的防卫行为符合了行政法律法规的规定时，自然就已经可以依据法令行为将其合法化。此时是否认定其还构成正当防卫，其实无关紧要。正当防卫说的意义毋宁体现在与此相反的情形中，即：当警察行为不符合行政法律法规，但却符合刑法正当防卫的规定时，仍然应当肯定其合法性。在这个意义上，正当防卫其实是对行政法律法规的有益补充，而非与之方枘圆凿，格格不入。[90]正因如此，承认警察行为可以构成正当防卫，也并不导致人民警察无须再依照行政法律法规履行警察职责。我国持职务行为说的论者经常认为，正当防卫是权利行为而非义务行为，若将警察行为视为正当防卫，就可能导致警察“不履行制止犯罪的职责”。如此可能造成警察在事先知道他人会实施不法侵害行为的情况下，却不采取预防措施，而是待他人实施不法侵害时才进行正当防卫，或者使得警察在其防卫行为造成不法侵害人伤害时，却不履行及时抢救的义务。[91]然而，这都是将正当防卫与警察职务行为截然对立的结果。依本文所主张的正当防卫说，刑法中的正当防卫只是对人民警察在个案中实施制止违法犯罪之必要措施的授权规范，其并不免除警察在行政法上的其他职责和义务。因此，人民警察仍然负有制止犯罪的职责，在必要时仍然有义务采取对不法侵害的预防措施，在其使用武器实施防卫行为造成不法侵害人受伤时，也仍然应当遵从《人民警察使用警械和武器条例》第12条第1款之规定，及时对伤者进行抢救。
六、结论
综合全文所述，相对于职务行为说、违法区分说与个人行为说而言，正当防卫说是更为有力的见解。根据正当防卫说，不仅可以对人民警察等国家公职人员适用刑法正当防卫的规定，正当防卫还可以成为对国家行为的授权规范。构成正当防卫的警察行为，不仅在刑法中具有合法性，在行政法中也属合法。与此相应，在涉及警察防卫的案件中，应当首先考察人民警察的防卫行为是否能直接通过行政法律法规合法化，在警察防卫行为不符合行政法律法规的明确规定时，还需要进而考察其是否符合正当防卫的成立条件，是否能基于《刑法》正当防卫的规定合法化。
根据本文确立的判断标准，在案例1中，若能认定徐某殴打民警李某并企图夺取李某枪支的行为已经构成《人民警察使用警械和武器条例》第9条所规定的“暴力袭击人民警察，危及人民警察生命的紧急情形”，[92]则李某的行为因符合行政法规所设置的枪支使用标准而合法化。在案例2中，若能认为求某、谢某等人的不法侵害已经危及到了扎某姐弟或者扎某本人的生命，则扎某开枪防卫的行为基于《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款第6项与第10项之规定合法化。即便否认这一点，由于求某、谢某等人的侵害行为无疑已经对扎某姐弟的重大身体法益造成了严重损害，在本案中至少可以依据《刑法》第20条第3款的规定肯定扎某的行为构成正当防卫。在案例3中，郭永志、郭永华推倒、抓打民警张某等不法侵害行为均不足以危及张某的生命安全，故不存在《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款第1项至第14项所规定的允许警察使用枪支的情形。但是，这并不排除张某的防卫行为可以依据《刑法》中的正当防卫合法化。对于该问题的结论，则取决于对防卫限度的具体界定。依照基本相适应说以及在其基础上形成的折中说，在本案中也难以认定张某的行为构成正当防卫。但是，依据必需说的立场，就存在肯定张某行为基于正当防卫合法化的余地。若肯定张某的行为构成正当防卫，则其行为不仅在刑法上合法，同时还应当依据《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款第15项之规定，认定其行为属于“法律……规定可以使用武器的其他情形”，从而肯定其行为在行政法上也同样合法。
作者：王钢，清华大学法学院副教授
来源：《法学家》2019年第4期。