摘要: 我国现行《宪法》第47条是学术自由的规范依据，前一句话保障了作为消极权利的学术自由，后一句话是其积极权利性质的表述。学术自由首先是一种消极权利，对“学术”一词进行法学上的解释可以划定它的保护范围。宪法对学术自由给予了立法拘束型保障，但法律可以以基本权利的内外在制约为由对其进行限制。学术自由条款同样赋予了国家积极作为的义务，要求国家扶持学术事业的发展。这种积极权利是一种抽象的法律权利，它对国家提出了最低限度的作为义务要求。国家对学术活动的差别性扶持政策并不构成对学术自由的间接性制约，但会引起平等问题。为解决学术共同体的内部冲突，国家基于基本权利保护义务理论应当采取措施确保学术世界内部结构的合理化。
关键词: 学术自由;消极权利;积极权利;基本权利保护义务
学术自由是宪法学研究中极易被忽视的一项基本权利。过去,我国学界对学术自由仅局限于道德或哲学层面的探讨，缺乏从法学角度对其进行规范性的研究。[1]翻开我国主流的几本宪法学教科书，对学术自由基本没有着墨。[2]如此一来，学术自由似乎成为了空喊的口号，虽作为一种基本权利“大名鼎鼎”，但却可能因为具体内容的缺失与深度的不足而使得对它的保障流于表面，最终成为抽象的理念。鉴于此，笔者曾专门以学术自由为题撰文，在法学的层面上探究学术自由的权利主体、学术自由与言论自由的区别、为什么要保障学术自由和我国现阶段保障学术自由存在的不足等问题。[3]相信从一定程度上弥补了关于学术自由这项宪法基本权利研究的不足。
然而，学术自由的法学问题远不仅限于上述几点，许多具体而关键的内容仍然有待充分讨论。如果学术自由并不是空洞的口号这一大前提应当予以坚持，那么学者的使命自然是挖掘这项基本权利背后所蕴含的丰富内涵。因此，本文将同样以学术自由为主题，立足于我国实定法上的具体规范，严格基于法教义学的分析方法对这项权利进行更加深入的研究。最终使得学术自由不仅作为一种浪漫主义理想，更能够作为拥有具体内容、具备可操作性的规范要求出现在法律世界的舞台上。
一、学术自由的规范依据
（一）《宪法》47条与学术自由的关系
我国现行《宪法》以根本法的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，其中专门开辟一章列举公民应当享有的基本权利，保障了各项政治性质与社会经济文化性质的人权，其种类的丰富度与多样性与西方立宪主义国家并无二致，也符合宪法学上基本权利的教义内容。[4]那么，根植于西方大学制度传统，被各国宪法普遍承认[5]的学术自由是否在我国宪法同样存在规范依据？
对此，王德志教授曾专门作过探讨。他首先指出了学界研究学术自由时的一大缺陷——脱离实定法文本，无视学术自由在我国的法源依据。其次，他将目光投向了《宪法》47条，认为这一条款正是保障学术自由的宪法依据。接着，他把第47条做了文义切割，反对学界认为该条所称“科学研究”是整个文化权利下属概念的观点，主张科学研究自由应当与文化自由区分开来，各自独立。最后，他认为第47条中的科学研究自由就是其他国家所称的学术自由，与学术自由是同义语。[6]本文认为——学术自由的规范依据蕴含在《宪法》47条的表述中——这一结论应当是正确的，且也是学界的主流观点。[7]然而，王德志教授对第47条的文本进行切割并认为科学研究自由等同于学术自由的观点值得商榷。为说明这一问题，我们可以再对这一条文的内容进行确认。1982年《中华人民共和国宪法》47条规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。
首先，可以明显看到，这条规定有两个不同层面的意思：第一，公民有文化活动的自由；第二，国家对从事文化事业的公民给以鼓励和帮助。前者是自由权性质的表述，即公民拥有从事文化活动的自由，排除国家的不当干预。后者是社会权性质的表述，对国家规定了作为义务，要求公权力机关积极对公民的文化事业予以鼓励和扶持。换句话说，《宪法》47条区分了消极自由与积极自由，既将文化权利当作一项消极权利（自由权、防御权），又肯定了文化权利作为积极权利（社会权、受益权）的地位。因此，“科学研究自由本质是一种消极权利，不宜将其置于作为积极权利的文化权利概念之下”的观点并不成立。[8]《宪法》47条全面保障了包括科学研究在内的整个文化权利的消极自由与积极自由，主张科学研究属于文化权利的下位概念并没有弱化它的防御权功能。
其次，王德志教授主张将科学研究自由从文化权利中剥离出来的另一个理由为，科学研究自由的意义和价值没有得到学界重视，学者过去在研究中过多地着墨于国际人权法意义上的文化权利，从而忽视了科学研究自由。[9]这一观点指出了学界研究的问题所在，但似乎并不能成为切割《宪法》47条规定的正当理由。如果国际人权法意义上的文化权利“属于第二代人权”，“本质是一种对于国家公权力的请求权，需要通过国家的积极作为来加以保障”这一大前提成立，[10]那么此种意义上的文化权利应当与我国《宪法》47条的第二句话同义。换句话说，过去学界往往将宪法意义上的文化权利等同于国际人权法意义上的文化权利，偏重于对第47条第二句话的研究，从而忽视了第47条第一句话的解释学意义。因此，重视科学研究自由应当通过唤起学界对《宪法》47条第一句话的重视而实现，并不一定要将“科学研究”与“文化活动”剥离开来。此外，单从文义解释的角度来说，《宪法》47条第一句话将科学研究自由置于整个文化活动自由的下位概念也是毫无疑问的。事实上，在学术自由的宪法保障发源地德国，学界持同样的观点。[11]
最后，科学研究自由与学术自由是否是同义语呢？该判断可以转化为学术自由是否就是科学研究自由的问题。关于学术自由的具体内容，学界观点众多。不过，学界对于学术自由应当至少包含研究自由、发表自由与教学自由这三项是没有疑问的。[12]换言之，学术自由作为一项法律概念通过教义学的方法解释出了这三项具体内涵。如果把科学研究自由当作学术自由的同义语，岂不是认为发表自由和教学自由可以通过科学研究自由推导而出？对此，本文持怀疑态度。科学研究应当是学术的下位概念，两者是包含关系而不是同义关系。况且，难道学术自由只能推导出自由权性质的具体内容吗？学术自由同样可以作为一项积极权利，推导出请求权性质的规范要求。[13]换句话说，《宪法》47条的第二句话同样与学术自由相关，并不能仅仅将学术自由的规范依据限制在第一句话中的“科学研究”。
综上所述，学术自由在我国的规范依据是《宪法》47条，可以通过法解释的方法从“文化活动”、“文化事业”中推导而出。其中，前一句话保障了作为消极权利的学术自由，科学研究自由是学术自由的重中之重，因而宪法特别强调了这一点；后一句话保障了作为积极权利的学术自由，宪法特别要求对属于文化事业的学术事业（科学、技术）予以鼓励和帮助。
（二）基本权利规范的解释方法
之所以认为学术自由与整个第47条有关，乃是基于对基本权利性质分类的理解。具体来说，根据宪法上人民与国家的地位关系，传统宪法学往往倾向于对基本权利进行分类。[14]我国宪法学教科书也接受了这种分类习惯，通常先将宪法权利按照不同性质区分为消极权利（或自由权）和积极权利（或社会权）等，再将各具体权利分门别类到这些类型中。例如，言论、出版、集会等表达自由统一归入消极权利（自由权），而受教育权、劳动权等通常被划分为积极权利（社会权）。[15]然而，这种分类方法存在致命的问题——许多基本权利并不能仅简单地看作积极权利或消极权利，将某项权利限制于单一类型也不利于教义学研究的展开。例如，表达自由被视为最典型的消极权利，它要求国家的不作为，是个人对国家的防御性权利。然而，单靠国家的不作为、不干预是不能真正保障表达自由的。思想、知识和信息的充分传播作为自由表达的基础需要依靠国家的积极作为，这也是知情权、获得信息权的宪法依据。[16]有学者已经注意到这一问题，并探究了从我国《宪法》35条表达自由中推导出知情权的可行性。[17]由此可见，很多基本权利同时拥有消极与积极两种性质，[18]预先将某一权利归入自由权或社会权，并在该框架内进行探究的方法并不可取。
以上结论同样适用于学术自由。也就是说，从法学的角度对学术自由进行研究，不宜先入为主地将其归类为消极权利或积极权利，进而在该框架下开展解释工作，而应当在学术自由这一基本权利的框架下对其权利性质进行分类讨论，丰富发展它的规范内涵。
二、作为消极权利的学术自由
学术自由首先是一种消极权利，它要求国家公权力对属于其保护范围内的一切个人活动给予尊重，排除不当干预。这不仅是诞生自德国的学术自由的传统内容，[19]也被我国的多部法律规范以及中共中央、国务院的一系列规范性文件所确认和保障。[20]因此，考察学术自由的消极权利性质，挖掘其中的解释空间，是探知这一基本权利具体保护内容的首要任务。
（一）保护范围
1.保护范围的界定方法
究竟哪些活动属于学术自由的保护范围呢？过去，我国学界在此问题上存在一定的模糊性。具体来说，学界往往重视学术活动的类型化研究，例如将学术活动分解为研究、发表、教学等，从而将学术自由的内容解释为研究自由、发表自由和教学自由；又或者去争论学习自由是否属于学术自由的范畴等。[21]不可否定这些问题的重要性，[22]但它并不能解决学术自由保护范围的问题。也就是说，即使认为学术自由包含研究自由、发表自由、教学自由等内容，但是“什么样的研究、发表和教学活动属于学术自由的保护范围，什么又被排除在宪法保护之外”的问题依然没有解决。
因此，问题的关键并不在于学术活动的类型，而在于对“学术”一词的法学解释。通过学术概念的定义区分学术性活动和非学术性活动，对前者予以宪法层面的保护，将后者剔除出学术自由条款的保护范围的方法才是妥当的。
2．德国的教义学经验
关于这一问题，下文拟选择学术自由的发源地德国，从严格而精细的德国法解释学实践经验中汲取有益的经验。
现行德国《基本法》第5条第3项第一句话规定：“艺术与学术（wissenschaft）、研究与教学都是自由的。”[23]这一条文作为现代德国学术自由的宪法依据简洁明了，给予了法官和学者巨大的解释空间。从文本表述上可以看出，德国《基本法》对学术、研究、教学这三种事项予以了自由权式的表述，完全删除了《魏玛宪法》第142条[24]中对国家责任和义务的规定，因而可以看出战后新宪法对学术自由的基本态度——主要侧重对作为消极权利的学术自由的保护，尽量减少或避免公权力的干预和介入。那么，现代德国是如何保护作为消极权利的学术自由呢？
首先，德国《基本法》规定了学术自由、研究自由和教学自由三项内容。也就是说，如果现实中的某种活动被定性为属于“学术”、“研究”和“教学”三者中的任意一种，那么就被纳入《基本法》的保护范围中，该项活动受到宪法层级的保护；反过来说，只要认定这种活动不属于“学术”、“研究”或“教学”，那么就不是《基本法》学术自由条款的保护对象，可能需要从其他条款（如表达自由）寻找保护依据或根本就不属于宪法保护事项。
其次，从德国学说和判例状况来看，“研究”和“教学”是“学术”的下位概念。《基本法》第5条第3项中所称之“研究”和“教学”作为学术活动的典型代表予以列举，是该条所称“学术”的重要组成部分。这种解释方式导致了以下两个结果：第一，学术活动不仅限于研究和教学，只要符合“学术自身规律”（eigengesetzlichkeit der wissenschaft），都可以算作学术活动。[25]例如，有学者就将学术活动的整个过程一一分解，认为研究结果的发表和普及也是学术活动的重要组成部分。[26]第二，学术自由条款的保护范围完全依赖于对“学术”一词的解释。换句话说，只有学术性的研究、教学才是该条款的保护对象，一切非学术性活动被排除在《基本法》第5条第3项的保护之外。
因而综上所述，德国《基本法》学术自由条款的保护范围最终取决于如何从法学的角度对“学术”一词进行定义，非学术范畴的一切言论和行为都不是该法第5条第3项的保护对象。那么，德国判例和学说是如何解释学术概念的呢？
从结论上说，这一问题存在争论。传统的古典学说认为，学术的概念应当从内容上予以判断。也就是说，学术是一种严肃的追求真理的认识活动，[27]它必须满足“无前提性”的要件，换言之，即价值自由。[28]根据这种学说，以商业利益、某种意识形态、特定政治目的等为前提，丧失客观中立性的研究、教学等活动都不是宪法所保护的学术活动。这种纯粹的学术概念发源自德国理想主义哲学，从魏玛宪法时期开始就是学说的主流。[29]然而，这种从实质内容上对学术概念进行定义的方法存在两个问题：第一，现代社会大量存在各种蕴含商业利益的科学研究，私人企业委托、支持的学术项目层出不穷，大学与社会的联系日益密切，所谓产学研一体化现象十分普遍。在这样的时代背景下，坚持古典学说认为的无前提性和价值自由的学术概念已不切实际。第二，从实质内容上对学术概念进行定义与学术自由的消极权利性质产生了矛盾。具体来说，德国《基本法》首先将学术自由当作消极权利，因而是一种对国家的防御权，包括立法、行政、司法的一切公权力对其不得侵害。但是，若对学术概念进行实质性定义，则根本无法防止公权力对学术活动进行干预，因为这会导致在个案中法官必须去审查每一项研究、教学等活动的具体内容，仔细判断这些内容是否符合客观中立、价值自由等概念要件，从而确定是否属于学术自由条款的保护对象。此时，司法判断的主观性以及对学术性事项的实质审查与学术自由的消极权利性质就产生了紧张关系。
古典学说由于自身存在的问题并不被现代德国的宪法学者所接受。对此，有学者提出了完全相反的观点，认为应当禁止对学术概念进行定义。具体来说，这种学说认为学术的定义应该交由学术研究者自身来决定，学术外部世界不应当对此进行干涉。[30]换句话说，学术自由包含了禁止公权力对学术本身进行定义的意思，在每个个案中对什么属于学术的问题应当尊重学者本人的意思或学术共同体内部的判断。
此外，被较多学者接受且获得联邦宪法法院认可的是形式定义说。这种观点认为，不应当从实质内容上去定义学术，也不能放弃对学术的定义。学术自由既然是规范法学意义上的一种基本权利，就必须对其概念进行界定以明确保护范围，但只需要从形式的、消极的角度对其进行定义即可。例如，有学者将其定义为：学术是一种有着目的、计划和行为的对认识内容的系统性解释。[31]德国联邦宪法法院在1973年大学组织判决[32]中对学术进行了如下定义：学术可以被看作“从内容和形式上，为探求真理而进行的严肃且有计划性的尝试”。[33]以上这些定义并不试图从实质内容上对学术概念进行界定，仅仅从外观上对学术活动进行了大概描述。据此，只要是一种具备系统性、计划性以及严肃性的真理探究活动，都可以将其纳入到学术的范畴中来。
3.我国的方法选择
对我国宪法保障之学术自由的消极权利性质进行规范意义上的研究，最先要做的就是划定学术自由的保护范围。正如上文所述，对“学术”一词进行法学上的解释就能解决这一问题。此外，我国教育行政诉讼实践中也同样面临着对学术概念进行定义的需求。[34]借鉴德国的经验，区别学术性活动与非学术性活动的意义重大。
从消极权利的本质出发，禁止定义说的观点较为理想，能够防止司法机关的主观任意性，最大程度上保障学术自由。不过，个案中对学术的判断宜交由学术共同体而不是完全尊重当事人——后者显然会导致学术自由的滥用，使得学术与非学术的区分变得没有意义。当然，即使是前者，也并不完美。不难想象，学术共同体内部往往存在派系争论、党同伐异，这样的判断方法尤其对一些被学界视为少数说或“异端”的学说不利——它们往往受到多数的排挤甚至被界定为非学术、“伪学术”。此外，个案中交给哪些学术共同体成员审查也同样具有主观性与任意性。
如此一来，形式定义说应当是一个较为折中的选择。只要在外观、形式上符合学术的特征，例如是对真理、事实的认真严肃的认识活动，具备计划性、系统性等特征时就可以认为属于学术活动。具体到个案中，可以将撰写论文、存在事先调查行为、有系统性的论证等作为外观要件进行认定。当然，有时某些学术活动较难与意见表达相区分（特别是教学活动）。此时，若某种言论或行为从形式和外观上判断也较为模糊，当事人应当被允许求助于学术共同体，出具学术共同体的意见交由法院参考，法院在认定时应当尊重学术共同体的判断。
总而言之，形式定义为主，辅以个案中尊重学术共同体的判断应当是一个划分学术性活动与非学术性活动的较佳方案。
（二）权利限制
即使某种活动被定性为学术活动，处在宪法学术自由条款的保护范围之内，是否国家也可以对其进行一定程度的限制呢？对此可以分为三种情况进行分类讨论。
1.法律保留与立法拘束
首先需要明确的一个问题就是：我国《宪法》47条第一句话是否拘束立法者？也就是说，学术自由虽作为一种消极权利受到我国宪法的明确保障，但它是一种仅针对行政（教育行政机关）的自由，还是针对包括立法在内的一切国家权力的自由呢？
德国古典学说对这一问题持法律保留的观点。例如，20世纪初，德国权威公法学者格哈德·安许茨（gerhard anschütz）认为，宪法学术自由条款意在防止行政机关对大学学术活动的不当干预和侵害，它并不是对立法权的制约，仅仅是依法行政原则的强调而已。[35]安许茨的这种观点是德意志帝国时期和魏玛共和国前期的学界主流观点。据此，古典学说认为宪法对学术自由的保障是一种法律保留型保障（gesetzesvorbehalt），如果有法律的依据，对学术自由进行限制并不抵触宪法规定，换句话说，只要有法律的依据就可以对学术自由进行限制。这一观点在1927年德国国法学者大会上遭到了年轻学者鲁道夫·斯门德（rudolf smend）的猛烈批判。斯门德指责安许茨的观点完全无视学术自由在德国的产生和发展历史，且如果将学术自由条款当作依法行政原则的重复，那么就根本没有必要也没有意义特地在宪法上规定学术自由。[36]斯门德的批判在德国学界产生了广泛共鸣，自此以后，学术自由作为一种防御权，不仅用来拘束行政，也要求免于立法侵害的观点不再受到质疑，且在现代基本法框架下也得到了联邦宪法法院的承认。[37]
我国的情况又是如何呢？这方面过去争论较多的典型例子是《宪法》33条第2款平等原则是否包含立法平等的问题。[38]该问题的本质实际与上述讨论的内容无异，也就是宪法对基本权利的保障到底是法律保留型还是立法拘束型，换句话说，即“依据法律的人权保障”还是“针对法律的人权保障”。[39]关于这一问题，其实可以从我国宪法的用语区分上得出结论。
从宪法文本表述上可以看出，宪法针对经济性权利、社会性权利大多采用法律保留型保障，其典型用语是“在法律规定的范围内”（如第8条、第11条、第16条第1款）以及“依照法律规定”（如第10条、第13条、第44条）等。这些经济性、社会性权利虽然明确获得宪法的保障，但原则上并不拘束立法权，它强调依法行政和执法过程中的权利保障。然而，对精神性、表达性权利却并没有采用这样的表述（如第35条、第36条），第47条的第一句话也同样如此。中华人民共和国公民所享有的文化活动自由并非可以任意被法律限制，这种权利针对包含立法在内的一切国家公权力。因此，从宪法表述上就可以得出这样的结论：宪法的学术自由条款同样拘束立法行为，它要求国家在制定法律时也要考虑到对学术自由的尊重。
2.内在制约
其次，在明确了并不是只要有法律依据就可以限制学术自由的前提下，第二个问题就是：是否所有的学术活动都不可以被法律限制呢？答案当然是否定的。宪法上的基本权利并非不能被限制，一个最基本的原则就是：个体对权利和自由的行使不得损害其他人的权利和自由。这不仅是学说上的共识，[40]也被我国《宪法》51条所确认。这种限制基本权利的理由可以称作基本权利的内在制约。[41]当然需要明确的是，损害他人（包括集体、社会、国家）利益虽然是限制基本权利的根据，但并不是个案中的具体理由。对应到学术自由上来说就是：具体哪些学术活动损害了他人的利益，因而可以被法律所限制的问题才是探讨的核心。
第一，直接涉及到损害他人生命、身体、健康的学术活动可以被公权力所限制。如果一项学术活动建立在危害他人和社会的基础上，则应当允许法律法规对其进行限制。例如人体活体实验、破坏环境与物种的学术研究、大规模杀伤性武器的开发以及其他对他人带来生理、心理上伤害的实验等，这些活动毫无疑问属于学术活动的范畴，落在学术自由的保护范围内，但是由于它们超出了基本权利的行使界限，以侵害他人的基本权利作为行使前提，因而可以受到国家的限制。
第二，近年来随着科学技术的日益发展，某些研究活动与伦理、人格尊严之间的矛盾越发紧张。例如，以克隆人技术、基因编辑技术、脑移植等为代表的前沿科学严格上讲虽并不涉及危害他人生命健康的问题，然而却可能威胁到人类社会的伦理秩序和他人的人格尊严。对这种类型的学术研究是否可以进行限制，各国尚存争论。[42]此外，如果可以进行限制，是采用国家公权力予以限制还是交由学术共同体的自主限制也是值得思考的问题。我国学界专门探讨伦理与学术自由问题的论著尚不多见，[43]亟待今后的深入讨论。不过作为前提需要强调的是，在论证过程中不应当用伦理、尊严等抽象概念泛泛而谈对学术自由的限制，应当从具体的限制理由、限制手段、损益比较等角度出发个别地论证某项学术活动是否属于危害他人、社会的问题。
3.外在制约
最后一个问题就是：即使某种学术活动并不涉及到侵害他人权益，但是否可以出于社会政策、公共秩序或宪法义务立场而对其进行限制呢？我们可以将这种限制学术自由的根据称为基本权利的外在制约。[44]
我国《宪法》52条、第53条和第54条应当可以被理解为基本权利外在制约的表述。根据这些条文的规定，公民在行使基本权利时必须维护国家安全、统一和民族团结，遵守公共秩序等。总的来说，可以将这些规定简称为宪法遵守义务，即公民在行使基本权利的同时必须尊重宪法上的各项规定。在讨论对学术自由的限制可能性时，不得不面对这一问题。
传统上认为，宪法是一种对国家公权力的束缚，它并不针对普通公民，因而遵守宪法的义务在于国家而不是公民。[45]这种观点基于社会契约论，符合近代立宪主义的发展历史，在美国、法国、日本等国家占据主导地位。[46]我国宪法没有采取这种立场，公民对宪法的遵守义务很显然有可能与学术自由产生冲突。那么，这一点是否存在比较法上的素材呢？
在公民有遵守宪法的义务这一点上，德国宪法结构与我国宪法相似。根据德国《基本法》第18条的规定，若公民出于攻击自由民主之基本秩序的目的，而滥用表达自由、教学自由、集会自由、财产权等权利时，联邦宪法法院有权限制他的基本权利。众所周知，该条款是德国宪法理论上著名的“战斗民主制”（streitbare demokratie）[47]的体现。根据这一条款的规定，即使某种言论和行为处在基本权利的保护范围之内，也有可能会因为与宪法客观秩序不相符而受到限制。[48]这可以说是一种对基本权利的外在制约。需要特别指出的是，学术自由不仅与其他基本权利一样受到该条款的制约，《基本法》更是单独对其施加了额外的限制——这便是其第5条第3项（学术自由条款）的第二句话。它规定：“教学自由并不能免除对宪法的忠诚。”根据这项规定，教学活动比起其他学术活动更容易受到制约，其自由度可谓最为狭窄。
对于具体应当如何理解德国《基本法》第5条第3项第二句话的规定，在战后的联邦德国引起了权威学者之间的争论。学说大致分为两派：第一种学说认为，《基本法》第5条第3项后段所谓忠诚规定仅仅是在强调教师必须在学术框架下从事教学活动，该规定并不禁止批判宪法的学术性教学，其目的在于禁止批判宪法的纯粹政治宣传和煽动。[49]第二种观点认为该规定有着独立意义，它直接禁止教师在课堂上进行反宪法的学术性教学，但这种禁止针对的是反宪法的价值判断，并不限制陈述事实。[50]
从学理上分析，第一种观点并不可取。纯粹的政治性鼓吹本来就不属于学术的范畴，因而首先就可以通过对学术概念的界定从而将其剔除出学术自由的保护范围。如果忠诚规定仅仅是告诫教师们不要在课堂上从事非学术性教学，那么该规定就变得没有意义了。因此，第二种观点是妥当的解释。现代德国的实定宪法禁止教师在课堂上发表反宪法的价值判断或研究结论，但并不限制向学生提供各种角度的事实、素材和信息。
回到我国法律制度中来看，德国学术自由与宪法遵守义务之间的关系值得借鉴。学术活动特别是教学活动应当与研究活动相区分。若法律给予教学活动以更多的限制应当被认为是合理的，并不违反我国的宪法规定。[51]不过反过来说，这种对权利的限制也应当仅限于教学活动，对于学者自身的科研活动则不应该有此限制。例如涉及资本主义经济制度、西方右翼政治思想等与我国宪法精神不符的教学活动可以受到一定程度的限制，但对此开展的科研活动应当受到保障。从这一意义上说，《教师法》8条规定的教师政治思想方面的要求主要侧重于教学过程；《宪法》52条、第53条和第54条对基本权利所施加的限制则较适合被解释为主要是针对行为，即公民在行为上（包括教学行为）应当遵守宪法所规定的诸项义务。[52]因此，应当尽量减少对除教学以外的其他科研活动的外在制约，以繁荣基于真理认识的我国学术事业。
三、作为积极权利的学术自由
学术自由不仅仅拥有消极权利性质，它同样对国家课予了积极作为的义务，要求国家扶持学术事业的发展，给予学者一定程度的精神和物质支持。这种作为积极权利的学术自由被我国《宪法》47条第二句话所确认，根据这一规定，国家有对从事学术事业的公民给予鼓励和帮助的义务。
（一）法律意义和实现方法
从《宪法》47条第二句话的表述上看，国家对学术事业的积极作为形式是“鼓励”和“帮助”。所谓鼓励，应当包含进行表彰、授予奖项、参与推广学术成果等方式；而帮助则意味着给予学者科研经费、提供仪器设备、创造良好的研究条件、维持后勤保障等。总之，国家作为公权力行使主体，应当尽可能发挥各种资源优势，为繁荣学术事业做出自己的贡献，此点应当没有疑问。
然而，问题的关键在于宪法为国家设定的这种积极义务在法学上应该怎样进行理解？对此，大致可以有三种思考方式。
第一，这种积极义务规定没有法律上的意义，仅仅是一种政策目标或道德性义务。这种观点有一定的合理性，例如有学者就指出宪法不是政治纲领，其关键在于实施，不应规定过多实施上有争议的积极权利。[53]但是这是立法论层面的讨论，从解释论的角度出发，既然我国宪法已经做了这样的规定，若认为积极权利仅仅是一种政治纲领，那就意味着宪法中存在无法律效力的规定。因此，这种观点在解释论上不可取。
第二，这种积极义务规定是一种具体的法律权利，是公民对国家直接的请求权。这种观点也不可取，因为如果将第47条的第二句话作如此解释，就意味着在任意具体的个案中学者都可以援引该规定作为法律依据，直接要求国家对自己履行鼓励和帮助的积极义务。这显然并不现实。[54]
第三种考虑方式是本文的立场，即这种积极权利规定有法律意义，但是它是一种抽象的权利。也就是说，第47条后一句话是国家的立法、行政指南，它要求国家在制定科研立法、从事教育行政时必须遵循这一精神。它对国家产生了两个层面的要求：
首先，如果国家制定或作出了反对学术事业发展、削减科研经费投入、取消财政拨款等立法和行政行为，就与该项宪法规定发生了抵触。《宪法》47条的积极义务规定首先禁止的就是这种类型的国家行为。
其次，即使国家履行鼓励、帮助学术事业的义务，也存在一个最低的限度问题，若不满足这一最低限度，属于违反宪法。然而，最低扶持标准受时代变化和财政状况的制约，什么程度的鼓励和帮助行为属于最低标准实在是一个难以解释的问题。由于我国并没有实质意义上的违宪审查制度，此点基本依赖于学说解释，至少学者在从事法学研究时可以针对国家的学术支持政策予以审视和检讨。在此，本文主张运用明显性标准。例如，某地方政府对下属高校教师制定的工资标准仅等于当地最低工资标准，这样的行为符合明显性标准，有违反宪法规定的嫌疑。
（二）间接性制约与平等原则
国家对学术事业、科研人员的鼓励和帮助很容易引起公平性争议，不仅可能对学术自由产生间接性制约，也可能与《宪法》33条第2款规定的平等原则产生冲突。
日本学界存在这样的争论。例如，宪法学者户波江二认为，现代社会背景下研究人员大多依赖国家下拨的研究经费从事学术研究，但如果国家对某类研究项目特别积极地给予经费保障，而对其他项目较少甚至不给予研究经费，那么不同研究人员之间产生的差别容易引起平等权问题，且国家的这种差别性待遇行为可能引起对学术自由的间接性制约。[55]
我国的情况同样如此。国家每年会面向科研界提供各种各样的课题、项目和资助计划，这些课题项目往往伴随大量的经费支持。然而，评审结果不可能面面俱到，无法照顾到每一位科研人员和每一项学术研究。那么，国家的这种差别性奖励扶持政策是否对学术自由构成了间接性制约呢？
首先，国家的差别性政策在宪法上有正当性依据。《宪法》47条第二句话规定，国家对“有益于人民的创造性工作”给予鼓励和帮助。换句话说，宪法给予了国家选择性的裁量权力，在所有学术研究活动中甄别出“有益于人民的”、“创造性”的项目，对其进行鼓励和支持。因此，这种做法在规范意义上并没有问题。此外，在事实层面上国家受到财政状况的制约，有选择性地优先支持对社会有用性高的学术项目也无可厚非。
其次，研究经费的支持或不支持本质上并没有侵害作为消极权利的学术自由。因为消极的学术自由要求的是国家不干预、不介入，研究人员能自由地从事真理认识活动。无法获得国家层面的帮助不等于学术活动受到了公权力的侵害和干涉，所以这种差别性措施并不构成对基本权利的限制。
最后，国家对学术项目的选择性支持本质上是一个是否违反平等原则的问题。对此可以进行分类讨论：第一，如果法律法规等抽象规范已经设定了项目评选和研究经费的支出标准，那么这是一个依法行政层面的问题，可以运用行政法上的平等原则审查行政行为的合法性。例如，明明同属法律规定的优先资助对象，行政机关却在评定过程中对其中的某个科研项目给予了差别待遇，那么这种行为就涉嫌违反了适用层面的平等原则，属行政裁量违法。第二，若将目光聚焦于法律法规本身设定的差别性规定，此时什么样的项目应当被优先资助虽属于国家的立法裁量权，但可以通过探究“该法律法规的立法目的是否合理”以及“具体的差别性规定是否与该立法目的相关联”这两个标准来判断差别性规定是否违反立法平等原则。[56]
四、学术共同体的内部冲突与基本权利保护义务理论
（一）现代社会学术共同体的内部冲突
上文提到，有关学术自由的传统讨论普遍认为，对学术自由的侵害主要来自国家层面。也就是说，宪法之所以保障学术自由是为了防止公权力的不当干涉，在规范意义上要求政府的不作为——这不仅是作为消极权利的学术自由的基本内容，也是宪法上所有自由权的共通原理。为充分保障这种主要针对国家公权力的学术自由，传统学说发展出大学自治的理论，并且认为是学术自由的制度性保障。[57]从法制史的角度看，发源自德国的学术自由理念从一开始就是和大学自由（akademische freiheit）结合在一起的，即作为一个整体的大学为免于国家的过度干预，因而强调大学自治。[58]如此看来，似乎只要防止公权力对大学的不当干预，就可以充分地保障学术自由。然而，事实并非如此简单。
现代社会背景下，学术研究状况发生了质的变化。例如，大学教育越来越普及化，大学的规模不断增大，社会（尤其是企业）对科研的需求日益增加，研究人员与社会的联系越发紧密。此外，现代科学本身越来越复杂化与规模化，很多学术研究项目并不能靠学者一人的“单打独斗”，需要依靠大规模的团队合作才能完成，因而学科内部之间、各学科之间、各大学之间的交流和联系不可或缺。
从以上背景中可以发现，如果仍然将目光限定在过去重点关注的“公权力—学术共同体”二元对立结构上，实则是脱离现代学术世界现状的。也就是说，在现代社会学术共同体的自身规模不断增大，内部交流联系日益频繁的背景下，我们是否应当更多地将目光转移到学术共同体的内部，去探究学术内部世界的自由保障问题呢？答案是肯定的。不难想象，学术共同体内部可能存在三种类型的冲突。
第一，单一学科内部的冲突。在单一学科内部围绕某项学术研究，研究生、博士后、讲师、副教授、教授、行政领导等各类人员之间可能存在一定程度的纠纷。即使该学科作为整体的学术自由能够得到保障，也并不代表具体的每位学术成员个人的基本权利得到了充分保障。
第二，大学内部之间的冲突。大学内部各学科之间、学院与校行政部门之间、科研人员与校行政部门之间当然也会存在各种各样的矛盾。如果大学内部的治理结构缺乏合理性，大学自治反而会成为压制学术自由的借口。关于这种类型的冲突，我国学界一直以来也较为关注，有关大学组织的“去行政化”和大学内部的权利保障研究已较为丰富。[59]
第三，跨越学校界别的研究者团体之间的冲突。现代学术世界已不再仅仅以学校为单位，更多的是跨越学校界别的学者团体。例如各种跨学校、跨地区的研究会、研究基地和学术会议，以及为攻克大型课题而组成的跨学校项目团队。此外，学术期刊作为学术共同体的交流载体，也将全国所有同学科的科研人员结合在了一起。这些研究团体内部围绕知识产权、学术观点、学派利益、学术资源和学术成果分配等问题很容易产生纠纷。如何保障团体内部的学术自由同样是现实的需求。
（二）理论应对
面对上述现代社会学术共同体的内部冲突，传统宪法理论是无法给予回应的。发源自法国、英国、美国的近代立宪主义原理认为，宪法上的基本权利是一种个人对国家的权利，它调整的是个人与国家之间的关系，个人与个人之间的权利义务关系适用私法，与宪法基本权利条款无关。[60]传统上对宪法基本权利性质的描述几乎都是在处理国家与私人甲之间的二元关系。也就是说，无论积极权利（自由权、防御权）还是消极权利（社会前、受益权），它们都是一种私人甲对国家、国家对私人甲的权利义务关系。因此，从美、法等国基本权利的法理来看，国家是否应当并且如何解决私人甲与私人乙之间的矛盾冲突（三角关系）根本就不是宪法学所关注的问题。
以上观点发展到极致即所谓宪法基本权利条款的私人间无效说。然而众所周知，这种完全无效说并不被德国和日本的现代宪法学说所接受。德、日两国中占主流的观点是所谓间接效力说（第三人效力）。间接效力说认为，既然普通法律必须符合宪法，那么也必须依照宪法规定对普通法律进行解释，因而即使是私法规范，也可以透过合宪性解释的方法，使得宪法基本权利条款对私主体发挥间接效力。[61]这种学说被德日两国的宪法判例所确认。[62]
然而，间接效力说依然无法应对学术共同体的内部冲突，从而保障学者的学术自由。因为间接效力说从本质上讲是一种对现存法律制度的解释方法，它仅对现有的私法（合同法、侵权责任法、知识产权法等）产生宪法基本权利的辐射作用，并不能推导出任何要求国家积极履行作为义务、主动采取措施保障学术自由的结论。如果说要从宪法基本权利（学术自由）的角度推导出国家有义务建立合理的法律制度（无论公私法），以确保大学内部治理结构的合理化以及共同体内部的学术自由，间接效力的理论是不够的。
对此，可以将目光转移到一种来自德国的现代宪法理论——基本权利保护义务理论。该理论认为，私人享有的基本权利不仅会受到公权力的侵害，同样会受到来自第三人的威胁，因此宪法不仅仅要求禁止国家侵犯私人的基本权利，也要求国家有义务去保护私人的基本权利，使其免于受到他人的侵害。[63]该理论发展自德国联邦宪法法院1975年第一次堕胎案判决，[64]其后反复受到判例的肯定和确认，[65]成为了所有基本权利共通的原理。
国家拥有保护公民生命、安全和自由的义务——这本是古典意义上国家任务的一环，然而近代的自由主义宪法理论过分重视公民对国家的消极权利，从而忽视了自霍布斯社会契约论以来就强调的国家存在的意义——为保护个人免受他人的侵害，国家得以建立。因此，基本权利保护义务理论被认为是这种古典国家任务的再发现。[66]此外，这种保护义务也可以从德国宪法法院主张的基本权利客观价值秩序属性推导而出。有关基本权利的客观价值秩序属性，相关学者已有充分介绍，在此不再赘述。[67]
基本权利保护义务理论突破了传统宪法学“公权力—私人甲”二元对立结构的桎梏，将公权力与私人甲、私人乙之间的三角关系纳入宪法学的视野范畴，展现了宪法解释学的广阔发展空间。那么，德国判例是如何阐述国家对学术自由的保护义务的呢？在上述1973年大学组织判决中，联邦宪法法院认为：为保障、实现学术自由的客观价值秩序，国家有义务提供人、财、物、组织等各种手段以促进学术的发展及其传播；国家更有义务确保大学采用适当的组织结构，尽可能地使得参与者自由从事学术活动的基本权利不受侵犯。[68]该判决宣示国家有积极的义务确保学术共同体内部每位成员的学术自由不受其他成员侵害，是基本权利保护义务理论在学术自由领域的运用。[69]
现在我们将目光转向我国，是否可以将德国的基本权利保护义务理论引入对我国宪法的解释，从而在宪法学术自由条款的层次上向公权力施加积极调整学术共同体内部秩序、保障个人学术自由的规范要求呢？事实上，已经有学者探索了基本权利保护义务理论引入对我国宪法的问题，认为我国宪法多处强调“保护”、“不受侵犯”等词汇，从整体结构上来说就是一部不仅保障公民基本权利不受国家侵犯，也保护其不受私人侵犯的宪法。[70]本文对此持赞成的立场。因此，如果将《宪法》47条第一句话（作为消极权利的学术自由）与第51条（基本权利的内在制约）结合起来作另一种路径解释的话，完全可以推导出学术自由国家保护义务论——国家有义务运用公权力手段保护公民甲的学术自由不受公民乙（或其他组织）的侵犯。
根据这一观点，大学的内部结构合理化、学术共同体内部的权利保障就不仅仅是行政组织法或民法层面应当研究的课题，它同样属于宪法学研究应当探讨的对象，是学术自由条款对国家产生的积极义务要求。[71]因此，学界应当跳出大学自治的束缚，无论在讨论大学章程制定、《高等教育法》修改、大学制度改革、教师和学生的权利保障还是学术评价体制的完善等问题时，判断制度或措施利弊的标准应当是是否保障或促进了学术自由。[72]总而言之，学术自由才是最终的目的，大学自治是达到目的的手段而已，两者的逻辑关系不能混淆。
结语
学术自由不仅仅是一项哲学理念，它更是法学意义上的规范要求。本文严格依据我国宪法，从法解释学的角度对学术自由进行了全面的剖析。在剖析的过程中，借鉴了德国、日本等国的宪法理论与实践经验，并且结合我国实际，采用了分类讨论的方法从消极权利、积极权利与国家基本权利保护义务三个角度阐述了我国宪法学术自由条款在规范意义上的三重性质构造。相信这种对同一基本权利区分不同性质类型的研究策略克服了过去学界对学术自由停留在单一权利性质进行研究的局限，展示了其中所蕴含的巨大解释空间。此外，本文也并没有过多地讨论大学自治的问题，而是单纯地集中于学术自由这一主题，极力避免将学术自由与大学自治混淆在一起，从而淡化了学术自由的独立意义。
过去，集中对学术自由进行法学研究的文献并不多见。相信以上的这些研究工作能离本文开头希望所实现的目标——学术自由不仅作为一种浪漫主义理想，更能够作为拥有具体内容、具备可操作性的规范要求出现在法律世界的舞台上——更近了一步。
注释:
[1] 参见王德志：《论我国学术自由的宪法基础》，《中国法学》2012年第5期，第5-23页。
[2] 主流教科书基本都在科学研究自由或文化权利的概念下表述学术自由的内容。参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2016年版，第270页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2011年版，第267页等。
[3] 参见湛中乐、尹婷: 《论学术自由: 规范内涵、正当基础与法律保障》， 《陕西师范大学学报 ( 哲学社会科学版) 》 2016 年第3 期， 第 155－163 页。。
[4] 参见胡正昌、李云霖：《公民图像：基本权利立法保障的返视、反思与展望——纪念我国1982年宪法颁布30年》，《政治与法律》2012年第12期，第74页。
[5] 承认的形式既包括明文规定，又包括通过宪法解释推导而出。参见注[3]，第160页。
[6] 参见注[1]。
[7] 参见何生根、周慧：《论学术自由权的保障与救济》，《法制与社会发展》2005年第2期，第85页；许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社2014年版，第161页等。
[8] 参见注[1]，第8-9页。
[9] 参见注[1]，第9页。
[10] 参见注[1]，第8-9页。
[11] 在现行德国《基本法》框架下，学界普遍将艺术自由、学术自由、媒体自由乃至教育权利等统一归类为文化基本权，是文化国家的重要基本权利。vgl. k. stern, das staatsrecht der bundesrepublik deutschland, band iv/2,2010, s.335f.
[12] 参见谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，《中国法学》2005年第6期，第23页；参见注[7]，何生根、周慧文，第81页；参见注[1]，第14页等。
[13] 同样的观点，参见周光礼：《学术自由的实现与现代大学制度的建构》，《高等教育研究》2003年第1期，第63页。
[14] 关于基本权利的分类，较早的论著可参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾滔等译，中国政法大学出版社2012年版，第8-10章。
[15] 例如张千帆及其主编的《宪法学》就具有这一特征，参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2014年版，第5章。
[16] 参见[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第9章。
[17] 参见章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，《中国法学》2008年第4期，第146-149页。
[18] 典型的积极权利如劳动权、受教育权等同样也拥有消极权利的性质。参见注[16]，第218页。参照、内野正幸「教育の自由」大石眞ほか『憲法の争点』（有斐閣、2008）144頁以下。
[19] vgl. k?ttgen, die freiheit der wissenschaft und die selbstverwaltung der universit?t,1964, s.291ff.
[20] 关于我国法律规范和中央文件对学术自由的保障，参见注[3]，第161页。
[21] 参见注[7]，何生根、周慧文，第81页；注[12]，第23-25页等。
[22] 学术活动的类型化考察对于理解“学术自由是谁的自由”这一问题相当重要。参见注[3]，第156-157页。
[23] “wissenschaft”一词如何翻译，有学者做过考证，参见董保城:《教育法与学术自由》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第112页；另参见注[1]，第10页。笔者认为应当将其译作学术而不是科学，因为如果wissenschaftsfreiheit翻译为科学自由，在解释上就会与后者的研究自由（forschungsfreiheit）同义反复，不符合相关学说和判例。此外，akademische freiheit宜翻译为“大学自由”。
[24] 《魏玛宪法》第142条规定：“艺术、学术以及教学都是自由的。国家对其给予保护、参与扶持。”
[25] vgl. bverfge 111,333(354). rudolf smend, das recht der freien meinungs?u?erung, vvdstrl, heft 4,1928, s.60f.
[26] vgl. claus dieter classen, wissenschaftsfreiheit au?erhalb der hochschule,1994, s.84ff.
[27] vgl, r. smend,(anm.26), s.44.
[28] vgl. k?ttgen,(anm.20), s.304ff.
[29] 关于纯粹的学术概念，参见沈文钦：《何谓“为学术而学术”——纯学术观的类型学考察》，《北京大学教育评论》2007年第1期，第66-80页。
[30] vgl. helmut ridder, die soziale ordnung des grundgesetzes,1975, s.135f.
[31] bruno binder, verfassungsrechtlichung der wissenschaftsfreiheit in ?sterreich, wissr,1973, s.5.
[32] 关于该案的具体案情，参见张翔：《学术自由的组织保障——德国的实践与理论》，《环球法律评论》2012年第4期，第109-112页。
[33] bverfge 35,79(113).
[34] 多数学者认为，教育行政诉讼案件中对学术性事项法院必须予以尊重，只能对其进行程序性审查。参见耿宝建：《高校行政案件中的司法谦抑与自制》，《行政法学研究》2013年第1期，第93-98页；沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，《华东政法大学学报》2005年第6期，第24-34页等。如此一来，“什么是学术性事项、什么是非学术性事项”就显得相当重要。
[35] vgl. gerhard anschütz, die verfassung des deutschen reichs vom 11. august 1919,1921, s.228f.
[36] vgl, r. smend,(anm.26), s.44ff.
[37] bverfge 35,79(115f).
[38] 参见注[15]，第244页。
[39] 参见注[15]，第158页。
[40] 19世纪英国哲学家密尔提出的伤害原则可以说是内在制约的学说起源。参见[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第5章。
[41] 同样的观点，参见注[15]，第162页。
[42] 不过，有关克隆人的研究普遍受到各国实定法禁止，例如德国《胚胎保护法》（embryonenschutzgesetz）第6条和日本《克隆人技术规制法》第3条等。
[43] 有限的讨论可参见王恩华：《学术自由与科学伦理——兼论大学学术自由的有限性》，《科学学与科学技术管理》2003年第7期，第79-82页；禤思、王恩华：《学术自由与学术责任:一个科学伦理视角》，《求索》2007年第9期，第90-92页。
[44] 参见注[15]，第162页。
[45] 参见张千帆：《宪法不应该规定什么》，《华东政法大学学报》2005年第3期，第27-28页等。
[46] 参见注[16]，第4-5页。
[47] 我国学界一般将这种理论称为“防卫型民主”或“自卫型民主”（wehrhafte demokratie）。参见林来梵、黎沛文：《防卫型民主理念下香港政党行为的规范》，《法学》2015年第4期，第11页；张千帆：《德国与法国宪政》，法律出版社2011年版，第277页。然而，德国学界常用语应当为战斗民主制（streitbare demokratie），判例也持同样立场。vgl. bverfge 5,85.
[48] 参见张翔主编：《德国宪法案例选释》（第1辑），法律出版社2012年版，第278页。
[49] vgl. richard thoma, die lehrfreiheit der hochschullehrer und ihre begrenzung durch das bonner grundgesetz,1952, s.22f.
[50] vgl. a. a. o. s.26f.
[51] 同样的观点，参见胡婧、朱福惠：《教学自由的宪法保障与限制——以教学自由与言论自由的区别为视角》，《高等教育研究》2015年第12期，第13-20页。
[52] 例如，日本《宪法》第99条的公职人员宪法尊重拥护义务也被解释为行为上的遵守。参照、内野正幸「憲法的価値の擁護義務と思想の自由」ジュリスト1022号147頁以下。
[53] 参见注[45]，第31-32页。
[54] 参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（2009年）3条、第4条、第5条；吴兆祥：《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2009年第23期，第31页。
[55] 参照、戸波江二「学問の自由と大学の自治」大石眞、石川健治編『憲法の争点』（有斐閣,2008年）143頁。
[56] 参照、小山剛『「憲法上の権利」の作法』（尚学社、第3版、2016年）181頁。
[57] 参见注[3]，第160页。大学自治是学术自由的制度性保障一说的最早提倡者是卡尔·施米特。参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第232页。
[58] 关于学术自由的发展史，参见陈列、俞天红：《西方学术自由评析》，《高等教育研究》1994年第2期，第98-102页；陈列：《关于西方学术自由的历史演进》，《世界历史》1994年第6期，第57-64页；冒荣：《远去的彼岸星空——德国近代大学的学术自由理念》，《高等教育研究》2010年第6期，第8-19页。vgl. k?ttgen,(anm.20), s.291ff.
[59] 参见注[3]，第162页。
[60] 参见注[15]，第163页。
[61] 参见注[15]，第165页。
[62] vgl. bverfge 7，198.参照、最判昭和48年12月12日民集27巻11号1536頁。
[63] vgl. johannes dietlein, die lehre von den grundrechtlichen schutzpflichten,1992.
[64] bverfge 39,1.
[65] vgl. bverfge 81,242;56,54;53,30;77,170;75,40;81,242.
[66] vgl. josef isensee, das grundrecht auf sicherheit,1983, s.27ff.
[67] 参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第21-36页。
[68] bverfge 35,79(114f).
[69] 有学者认为该案体现的是“基本权利的组织保障”理论，与基本权利保护义务理论作了区别。参见注[32]，第114页。但是笔者认为，基本权利的组织保障理论应当是基本权利保护义务理论的下位概念。
[70] 参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期，第56页。
[71] 当然，学术共同体的内部治理是否首先应当交由共同体自治，由自治规范来进行调整是一个值得讨论的问题。但是国家的基本权利保护义务如果被解释为包含国家有义务确保和促进学术共同体制定合理自治规范的意思（如法律明确规定大学章程必须保障教师和学生权利等），那么这一问题至少并不是那么重要。
[72] 此外，还应当注意到国家的这种积极义务存在一个作为限度的问题，有待学界今后探讨。
作者简介：湛中乐，北京大学法学院教授、博士生导师；黄宇骁，北京大学法学院博士研究生。
文章来源：《法制与社会发展》2017年第4期