摘要：应对突发的新冠疫情出现的各种失措，折射出应急管理和风险治理面临的严峻挑战。需要反思的是法律作为风险管理工具是否符合现代社会风险发生的逻辑。依照贝克的观察，传统工业社会转入现代工业社会后，风险发生的逻辑与社会的主题均发生了深刻的社会变迁。传统工业社会以短缺为特征，社会的主题是财富生产，以确定性为基础进行风险防范，实际上以漠视不确定的风险换取财富增长。进入现代社会后，过剩的大量出现使得财富生产退居次要，科技进步在促进生产力发展的同时，也使得风险的发生越来越无法确定、无法预测，并且日益呈现出脱域和人为的特征。传统的建立在确定性基础上的风险控制技术和制度已经无法应对不确定的现代风险。因此，作为对付现代风险的工具，法律需要因应现代风险社会的风险逻辑做出调整，如进行弹性规制，扩展与多样化责任范围和因果关系等。同时，法律在应付风险时，应当恪守法治原则，保持基本法律原则的稳定，平衡风险防范与人权保障。
关键词：风险社会 疫情 治理
引言
人类社会的发展一直与风险相伴，在人类不同的发展阶段，风险产生的逻辑也不尽相同，特别是人类进入现代社会以来，随着技术的发展，风险的发生愈发不确定，进而形成风险社会，由此传统的以风险确定性为前提的风险控制已无法应对现代风险。2019年岁末突如其来的新冠肺炎疫情作为建国以来最严重的公共卫生事件，对应急管理和基层治理提出了严峻的挑战，其间暴露出来的各种问题促使人们重新思考现代风险和应对风险的制度。2020年2月3日，习近平总书记在中央政治局会议上指出，武汉疫情是对治理体系和能力的一次大考。的确，新冠肺炎疫情爆发突然，事前毫无征兆，表现出典型的现代风险的特征。由此而来的一个问题是，我们的法律是否能够充分应对这种以不确定为特征的现代风险？暗含的问题是风险发生的逻辑已经改变的情形下，我们的法律是否能够匹配改变了的风险逻辑？这种提问是基于这样的社会变迁背景：我们这个完成初步工业化的社会，已然步入后传统工业化的现代社会，现代社会是一个风险社会，我们的法律是否能够应付现代风险。
以此观之，作为应对突发公共卫生事件的两部主要法律《传染病防治法》和《突发事件应对法》，在现实中未能有效提供疫情防控的有效制度支持，主要原因恐怕是其制度逻辑不能适应现代风险社会的风险逻辑。本文从风险社会理论的视角切入，旨在讨论相关法律应对突发公共卫生事件的不足，便于从风险治理的角度进行制度反思。全文分为五个部分，第一部分简要介绍风险社会理论所揭示的现代风险发生的特点和逻辑。第二部分主要反思疫情防控中的制度问题，主要从制度的主题、体系局限、技术安排、公众参与方面检讨。第三部分着重分析法律对现代风险的因应，包括回应安全关切，进行弹性动态规制、扩展法律责任以及因果关系等。第四部分讨论现代风险社会的法律调整，指出法律在应对风险的同时，兼顾权利保护，防止法律控制风险的内在危险，妥善处理法律的原则与例外。第五部分为结语，对全文进行总结。
一、风险社会的风险逻辑
现代性是当今人类社会的主要特征，而现代化则是人类发展的趋势。对于现代社会，如果以风险的产生划分，可以分为传统工业社会和现代工业社会两段。当完成了大部分工业化目标，人类就开始步入现代社会，由此风险社会也如影随形不期而至，因为风险产生的逻辑在已经改变。在对现代社会风险的研究中，德国学者贝克、英国学者吉登斯均对现代社会的风险提出了富有洞察力的风险社会理论。贝克提出，现代性正成为它自身的主题和问题。整个社会的主题从工业社会的财富生产转移为风险防控，由此原来以短缺为特征的传统工业社会的财富分配逻辑转向风险分配的逻辑，伴随着生产力指数式的增长，累积的危险和潜在的威胁开始释放，并达到了一个前所未有的程度，风险与财富的生产如影随形。这种转变实质上是一种社会变迁，相应的人们的思考方式与行动模式也必须做出改变。综合来看，风险视角下的社会变迁主要体现为以下方面：
（一）现代社会的主题由财富生产转为风险防范
贝克将近代以来的工业社会分成了两个时期，第一个时期是传统的工业社会也被称为阶级社会，其社会特征是短缺，。社会的主题是财富生产。整个社会关系围绕财富生产的逻辑展开，贝克将其驱动力主要特征概括为“我饿”。这种社会团结的基础是需求型团结，人们关心的是如何获得“好”的东西。相应的，因为社会关注的主题是财富生产，其法律制度注重财富生产，常常以漠视风险为代价换取财富的增加。
随着生产力指数式的增长，社会发展到第二个时期：现代性社会（也称第二性现代社会）。现代性社会随着财富的增长，风险和潜在的威胁也达到了前所未有的程度。20世纪前半叶，人们生产的主要目的还是为了满足温饱，但到了20世纪后半叶，物质生产的紧迫性失去了首要的地位，大多数人不再担心短缺，而是开始担心过剩后产生的肥胖等问题。从社会演化史的角度看，在现代化的连续进程中，社会的主题由“财富—分配”转向“风险—分配”。与工业社会的驱动力“我饿”不同，风险社会的驱动力则可以表达为“我怕”。贝克由此指出，风险社会的形式实际预示了一个社会时代，在这个时代，社会团结的方式发生了变化。在传统的工业社会，社会团结的基础是共同的需求，其理念是平等，包含很多实质和积极的社会变迁目标。而风险社会的目标是如何防止更坏的东西出现，尽力使每一个人都免受毒害。因此共同的安全焦虑代替了原来的需求共同性，由此焦虑促动型社会团结成为社会团结的基础。相应的，风险的含义、产生的方式与传统工业社会有所不同，这种改变也影响了制度和利益分配的逻辑，贝克指出，在现代风险社会，财富在社会上层聚集，而风险往往在社会下层聚集。
（二）风险发生的范围和方式发生了改变
在传统工业社会以及之前的人类社会，人们面对的风险主要来自自然界。这从风险一词的起源就可看出。风险观念可以追溯到中世纪欧洲的海上保险，在西班牙语中，风险的含义是遇到危险或触礁，随后风险的外延从触礁扩展至各类自然风险。但是到了现代社会，尤其是在上个世纪的后半叶，伴随着科技的迅猛发展，以及市场经济模式的演进，人类社会开始发生巨大变迁，科技与资本的结合一方面给人类社会带来了前所未有的财富和便利，另一方面也给人类社会带来极大的负面影响。其标志就是“人造风险”开始出现，这些人造风险包括前苏联的切尔诺贝利核电站泄漏、日本福岛核电站事故、温室气候、臭氧洞的扩大等等。这表明，进入现代社会，风险产生的范围和方式发生了改变，风险不仅来自自然，更有很多来自人为。在某种程度上，人为风险或人造风险更成了现代社会风险的主要来源。
面对不同来源的风险，人类应对的方式也有所不同。在18到19世纪的传统工业社会，风险主要表现为可计算的风险，这点保险业表现的最为典型，比如工厂发生的生产事故和意外，以及失业等其他风险。其特点是危险发生在某些特定区域，通过计算可以预测风险发生的概率，可以通过金钱补偿人们遭受的损失，并且这些风险可以通过制度改进以及提高技术的方式加以规避。但是人类社会从传统工业社会进入到现代社会也就是风险社会后，随着全球化的形成，资源和服务不再受地域限制，英国学者吉登斯称之为脱域，在这种状态下，“社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中脱离出来，所有脱域机制都使得个人和团体失去对事物的控制。”比如食物的污染、化学的污染，在当代全球化协作分工的大背景下，完全超出了普通人的感知能力。这些风险所造成的危险，需要理论、实验和实测的工具这些科学手段完成。这同时说明现代社会风险的知识依赖性与不可见性不仅包括事实方面的陈述，还包括理论和规范的内容。例如一个母亲照顾婴儿的过程中，其风险有可能与农药生产的化学企业相关，也可能与过度施肥的大规模生产的农民相联系。以上例子表明，现代风险出现的地理位置可能是特定的，更可能是不特定的和普遍的。这些风险形成的原因与途径既不稳定又不可预测。在这个意义上，风险因素中空间与时间的分离造成了风险归因的困难和风险本身的不可见，比如食物中农药的残留造成的伤害在下一代人才出现。现代社会的工业生产造成了多源性污染，在全球化的推进下，污染扩散呈现出全球化态势，无法分辨和确认责任主体，呈现出一种“有组织不负责任”的后果。因此，在现代的风险社会，传统工业社会应付风险的概率计算和制度改善方法开始失灵。现代风险不能预测，并且也在很多时候不可被感知，现代风险体现为一种社会构想和定义，是由专家、公众、知识基于因果关系的推测、责任确认以及费用分摊构成的体系。与早期传统工业社会的风险相比，现代风险以物理的、化学的、生态的、基因工程的以及消费行为的和政治体系的形式出现，呈现出时空的脱域，不能以传统工业社会法律所主张的线性因果关系进行验证。传统法律通过过失责任规则划分责任，进行补偿从而消除风险的方法不再有效，传统的保险也不能为现代风险提供补偿和保障。
（三）风险防范中技术角色的改变
首先，在传统工业社会，科学理性过度张扬，科学技术受到高度重视。人们对于风险的预测通过理性计算进行，这样就使得风险的后果可以预见，再通过采取相应的措施，使得风险由不可控变为可控。典型的例子是传统的保险业和企业的风控。伴随着科学技术的不断成功，人们重视财富的生产而忽略风险，甚至对与财富生产相联系的风险推后考虑或不加考虑。与此相应，传统的为控制风险而进行的制度设计，思维模式是控制，手段是理性计算。但问题是现代风险发生的本身是不确定的，显然无法通过计算与控制进行防范。因而贝克指出，正是由于基于工具理性的一系列风险防范制度，以及工具理性的胜利遮蔽了现代风险。风险问题恰恰是打破了工具理性所形成的秩序后才凸显出来的。这实际说明，进入现代社会后，风险很大程度上与工具理性有关，并且制度本身也是风险的一个来源。
其次，进入现代社会后，绝大多数国家都在政治上走向专家治理，在公共管理方面的常态是执行专家意见，形成了“专家统治”。不过，问题是专家的主要谬误是“还没有被认识或者不能被认识的东西就不是有毒性的。”常见的例子是，在以动物样本所进行的产品安全性试验测试，并没有关注到相应的人类差异性，忽视了不同风险因素叠加所造成的风险。一方面，专家用科学确定人们可接受的水平，实际上允许不同程度的毒害存在。另一方面却不关注在协同作用中毒素累积的影响。这样，科学以工具理性方式的运用于社会统治，必将产生新的风险。
再次，界定风险这件事也充满了各种利益纠葛、谈判和利益博弈，结果是诉诸政治化解决，这导致风险的界定和表述政治化。其后果就是政治合法化了风险，最多也不过是现代化的“副作用”。可接受的污染水平和毒害程度成了“我也不知道”的代名词。科学由此放弃了实验逻辑的根基，而与商业、政治和伦理建立一夫多妻制的婚姻，更确切的说，是结成了一种“没有证书的永久婚姻”。由此，科学技术在工业社会和现代风险社会的角色发生了戏剧性的变化，由风险的控制者成为风险的保护者。“废黜科学的不是科学的失败而是它的成功。”科学理性和“进步”驱动下的现代化制造了现代化的风险，科技的副作用已充分显现，科学的非科学发展，科技应用的政治化，最终促成风险社会的形成。
（四）风险治理的去中心化与公众参与
现代风险的未知性有去中心化的趋势，风险在社会的下层聚集意味着权力的集中本身就带来风险。在风险社会中，以政党、议会为代表的政治行动主体越来越表现出无力应对风险和缺乏对风险行动能力的状态。而分散的、自发的以及无组织的个体越来越多的成为风险社会中的积极力量，从而形成一种“亚政治”的形态。而传统工业社会政治的主题逐渐被这些社会个体自由重组的自组织的“亚政治”取代。“亚政治”，在贝克看来，是一种介乎政治与非政治的中间状态，它一方面不像传统政治那样具有一套正规而系统的程式，比如议会、权力与民意，也不像非政治那样脱离政治的影响而中立、理性。科技的发展和社会经济的现代化发展已经使人类社会的很多国家处于这个阶段。贝克对“亚政治”举了一个十分形象的例子加以说明：“对垃圾有毒物质的报道，如果突然上了头条，就会改变政治的议程。” 这背后的推动力来自公民的自发组织、媒体、有批判精神的工程师和法官。它表现为新文化的多种形式，这些形式有些受制度保护，有些超出了制度的范围。这样一种“亚政治”形式，影响了现代社会和经济的发展。
可以看出，亚政治实际上意味着从社会的下层来塑造社会。其中的表现是，那些从来没有实质性的参与政治的个人和团体卷入政治的过程，这些人先前只是从事技术和生产的个人和团体。他们包括公民、专家团体、社会运动、公共事务的参与者等。贝克指出，亚政治的出现，实际上是现代性发展到全球化的必然，面对现代性带来的风险，传统政治的应对十分值得怀疑，“一个人只要不想对此视而不见，那么他就必须从自己的目标——政治增长、充分就业和社会保障中，将现存的政治框架丢开，或者至少对他们加以开发、扩展、重新思考和重新改造。”这实际上意味风险社会的议题开放和公众参与。而公众的参与将不可避免的为防止风险提供帮助。但是另一方面，虽然亚政治形式可以对社会的进行塑造，但这并不意味着政治不再重要。“政治的保护、决定和论证功能成为政治任务的核心。”政治必须保护并拓展社会和民主权利已经实现的层次，使其免受侵犯，甚至是来自政治阶层自身的侵犯。
这种侵犯实际上是危险增长的风险社会对于民主的挑战，这包含了为了预防风险而使“铁腕”和极权合法化的倾向。而铁腕与极权的方式会使风险造成更坏的结果。为此，贝克提出用“技术民主”来防范，“必须建立一个合法的制度框架保障公众监督、公众辩论、经济决定、科学研究议程、发展计划和新技术部署讨论过程的开放。” 贝克把技术民主看成一种社会观，通过提高公众参与，设置公众参与的公正程序，促成公众参与关键决策。在笔者看来，贝克的“技术民主”实际上就是通过引入公共讨论所代表的价值理性矫正科学技术中的张扬的工具理性，中和工具理性带来的风险。
二、疫情防控的法律反思
从前述可知，进入现代风险社会，风险发生的逻辑已然与传统工业社会风险发生的逻辑有着很大的不同。相应的，我们预防风险的法律制度也应该与现代社会风险发生的逻辑相适应。但是就这次突发的新冠肺炎疫情初期的应对上，出现了不少令人遗憾的问题。这些问题的出现促使人们反思疫情风险防控制度存在哪些不足，如何改进。
（一）制度主题仍是财富生产
疫情有效防治的一个前提是相关信息披露及时。从新冠肺炎发生的时间线看，地方政府在疫情发生之初信息披露不及时的做法受到了广泛的质疑，而地方政府对质疑的回应被舆论一度传为“未经许可不得披露论”。未经授权不得披露的法律依据是《传染病防治法》第38条的规定。该条规定“国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。”此外，低法律位阶的《突发公共卫生事件应急条例》也有类似规定，即只有国务院行政部门和经过授权的省级卫生行政部门是突发公共卫生事件信息发布的主体。从这里可以看出，相关立法的意图是对疫情的发布相集中。
但是有学者指出，《突发事件应对法》规定了地方政府的预警信息发布权，将发布警报、宣布进入预警期、突发事件预警信息发布和分析结果、发布劝告信息等权限，明确为县级以上政府的应尽职责。《突发事件应对法》第43规定，可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，“县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期，同时向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报，并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者相关地区的人民政府通报。”
可以看出，《传染病防治法》与《突发事件应对法》相关规定不尽一致，两者法律位阶相同，都是全国人大常委会制定的法律，尽管《突发事件应对法》晚三年制定，但恐怕不能简单的以新法优于旧法的原则进行衡量。这样地方政府如何选择就不难推测了。疫情信息本质上是风险信息，存在着高度的不确定。地方政府面对此类风险信息面临两难，一是必须对疫情积极预防，以免公众陷于风险实害；二是迅速公布不确定的疫情信息，又会伤害到生产、生活等其他行政目标。因此，地方政府最佳的决策是自己不做决策，通过层报、上级批准将决策风险上移。而相关的法律也提供了依据。由此不难看出，面对疫情这样的风险，相关的法律以及法律的实施，重点还是传统工业社会的财富生产，没有转移到风险社会的重心：风险防范。也就是在面临防范风险与保持财富生产的两难选择时，制度实施者通常的做法是选择后者。
（二）技术成为权力的工具
疫情之初，面对无法确定的不明肺炎感染，地方政府选择不对社会发出疫情预警，并且上报了国家卫健委。在此期间，也就是从武汉卫健委披露“不明原因肺炎”的2019年12月31日到第三批专家组的钟南山在2020年1月20日宣布人传人止，国家卫健委派出的前两批专家并未调查出人传人的情况。事后看之所以前两批专家没有发现人传人，是因为地方政府有关部门选择性的安排，按照事前的安排调查，前两批专家就没有发现人传人的证据。这那么他们发表的无人传人风险的调查结论也就顺理成章了。对此，合理的推测是，当时地方政府面对春节这样的重大节日的生产生活秩序和后果并不确定的疫情风险，保前者更合乎地方的利益。
在风险尚未发展成实害的情况下，宣示风险的本身也变的极具危险。只要没有发生，危险就可以被解释的不存在。贝克指出，风险社会的存在一个悖论，不是风险的制造者负责任，而是风险的警示者成了“替罪羊”。此后被称吹哨人的武汉中心医院眼科医生李文亮的经历说明了这一点。
实际上在风险社会，由于风险的界定与表述均充斥着利益和博弈，本来应当由科学判断的事务却交给了政治去处理，“哪里的现代化风险被承认，……哪里的风险就发展出难以置信的政治活力。”由于宣誓风险充斥着利益和博弈，那么拥有权力的机关就会对科学技术施加影响，以至于成为贝克所说的，“科学变成了水、空气和食物全球性工业污染，以及相关普遍化疾病和动物、植物与人的死亡的合法保护人。”这些说明在现代风险社会，科学技术日益成为权力的工具。
（三）科层制防治体系的不足
我国现行的传染病防治体系是依据《传染病防治法》第5条、第6条的规定建立起来的，即国务院卫生行政部门主管全国传染病防治及其监督管理工作，各级人民政府领导传染病防治工作。这些法律规定建构了一个以国家卫生行政部门监管、县以上各级地方政府负责具体事务的，带有较为浓厚的现代科层制中心化治理的一个体制。科层制，英文为“bureaucracy ”，是韦伯提出的一个理论，在西方社会学中，主要用于表述行政和社会管理组织形式。近代工业化以来，世界各国已经把科层制作为一种主导的组织制度，形成了事实上现代社会管理的缩影。韦伯断言科层制具有精确、迅速、稳定、高效的特点或优点，也有对人性与自由压抑的弊端。
科层制的明确分工，权力金字塔式的层级结构，有助于排除不确定，从绝对意义上的风险产生的角度看，科层制的这些特点根本无法排除不确定性因素的干扰，如果仅仅从纯技术层面来探讨，科层制的优势是能够把各种组织活动纳入工具理性精确计算的轨道，实现纯技术层面的高效率。但是对于现代社会不确定以及难以计算的风险，就显得力不从心了。以此分析，我国的《传染病防治法》从内容上看，对于已经掌握的传染病的控制和预防规定比较严密，但是对于新冠肺炎这样新产生的病毒防范不够有力，只是在第3条第4款规定“上述规定以外的其他传染病，根据其暴发、流行情况和危害程度，需要列入乙类、丙类传染病的，由国务院卫生行政部门决定并予以公布。”按此规定流程，如果地方发生疫情，需层层上报到中央，然后由中央卫生行政部门决定，这样过多的层级极可能贻误疫情的及早防治。
风险理论发现，人类社会现代性不断增长的过程中，人类同时也制造了自己觉察不到的风险。当风险成为一种客观实在的时候，科层制的基础是将处于“无知”和“有限理性”的人上升为“全知全能”和“无限理性”的拥有者，并以这种有问题的虚假全知理性进行实践。因此，在这层意义上,风险就是与科层制的工具理性相伴随的对人的价值漠视而带来的人们对自身“无知”的不自觉，即人跨越了自身知识限度仍进行了貌似正确、貌似科学的生产、行动、实践，产生了自我危害的风险。詹姆斯·斯科特曾深刻地总结道，为达目标不加节制的滥用现代国家权力，是现代国家悲剧的来源。鲍曼也指出，过去和现在对于理性解决办法追寻的灾难是最可怕的，我们权力增长危险的也随之增长，但人们缺少一种预言危险以及估计其规模的权力。科层制应对风险的不足来自其自身“知识”的局限，这种局限源自人类社会自身的发展，因为人们关于风险的知识往往严重地滞后于制造风险的知识。并且吊诡的是，现代社会的风险产生并非因为人们邪恶的目的，而是来源于人们为了追求财富和安全的美好愿望。为实现此美好愿望研制出的先进工具，反过来又带来了风险。这种发展的循环，使得人们为应对风险，可能又制造新的风险。现代自然科学的成功使人们误以为找到了开启真理大门的钥匙，然而，人类理性的宏大实践却造成了人们无法预料的灾难性后果。
（四）公众参与机制的缺位
现代社会风险发生的一个特征是：风险向社会下层聚集，并且风险的发生具有去中心化和不确定性，因此，公众参与是应对这种现代风险的必不可少的重要一环。如前所述，公众作为社会理性的一方，其参与可以中和技术理性带来的风险。但这次新冠肺炎疫情爆发初期的情况表明，公众参与的机制是缺位的。
武汉疫情告急时，需要大量抗疫物资，这时全国甚至海外纷纷捐献物资，但是在物资分配分发的过程中存在两个悖论式的问题：一个是过于分散各自为政，另一个就是过于集中，分发不力。出现这些问题说明，大规模疫情爆发时，政府方面的有限资源是不足以应对的，亟需社会公众的参与，但实际上公众参与的渠道与机制并未有效建立。其实，公众参与抗疫有法律依据，《传染病防治法》第9条、第10条有相应规定，“国家支持和鼓励单位和个人参与传染病防治工作。各级政府应当完善有关制度，方便单位和个人参与传染病防治的宣传教育、疫情报告、志愿服务和捐赠活动”。但是从实际的情况看，疫区的相关制度不够完善，而且公众参与的主要方式也限于捐献物资、自我防疫，作用远没有得到发挥，使得物资和人员不能有效调配和整合，资源利用率大大降低。
对于疫情风险的防控，公众参与不仅必不可少，而且必须。这就需要将已有的规定转化为有效的机制，借以充分发挥公众的作用。具体而言，公众参与至少可以改善这些方面的效果，一是提高疫情防治决策的质量；二是有助于疫情防治措施的执行；三是可以辅助政府提供公共服务，提高效率；四是增加公众对政府行为的支持和理解。因此公众参与在疫情防控中具有重要地位。具体措施至少包括：加强疫情的信息和防控知识的公开与宣传，鼓励公众积极参与，便于公众自救与互救；完善公众参与的机制，健全相应的制度，明确参与的途径和方式；提高公众参与联防联控的组织化水平，发挥群众性组织的作用，通过这些群众性组织（行业协会、群众性团体）分担一部分社会公共职能，弥补政府公共行政资源的不足。
三、风险社会的法律因应
风险社会与传统的工业社会有着不同的风险逻辑，法律制度需要相应的调整以便正常的发挥其防止和消除危险的功能。过去风险的法律控制模式要求原因与结果的因果关系确定性。但是现代风险社会，非线性的、多种原因要素复杂交错的关系、预测的困难、影响的不可逆成为现代社会的特征。面对不确定的风险，法律需要适应风险社会的风险逻辑。
（一）因应现代风险社会的安全关切
在现代工业社会，贝克发现，财富生产主导的传统工业社会已经转变为普遍的安全关切，整个社会价值体系由财富上的不平等被“不安全”价值体系所替代，人们关心的重点已经由如何获得“好的东西”转变为如何避免受到危险和毒害。面对风险社会人们的安全关切，法律的任务就是为人们提供制度性的安全保障。面对难以确定的现代风险，个人和组织需要不断应对风险，相应的现代国家的法律制度也应当把管理风险作为目标。回应社会公众的安全关切，法律政策的价值取向就应从财富生产转向安全保障，这样通过法律政策调整法律的功能。
此外，法律因其所特有的政治性和工具性，也成为国家应对现代风险的有力工具。面对现代社会风险的不确定，人们的不安全感，法律的政策目标相应的指向支持和加强社会秩序，以此增加人们对秩序和安全的预期。因此法律的秩序保护功能成为主导，而法律的权利保障功能则退居次要位置，借此可以使国家通过系统的有目的使用法律调控达到控制风险的政治目标。这种目标的达成，条件是调整已有法律体系应对风险的不合理，也就是把由传统工业社会后期产生的危险或人为制造的不确定性所导致的无法归责，调整为形式与内容都与现代风险社会风险逻辑匹配的法律关系。重新定义责任、安全、控制和损害后果。
总之，社会的风险性质使得法律成为管理风险的控制工具，风险成为塑造法律规范与理论的重要力量。这种塑造往往通过法律政策为中介，以社会压力的形式侵入法律意识、决定法律后果。借助法律政策，法律得以自我调整以适应变动的社会现实。其调整的基调不是要根除或者被动防止风险，也不是简单的考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的、会导致不合理危险的风险。当然，法律调整的这种基调是由现代社会的风险性质决定的。
（二）弹性动态的法律规制
面对不确定的风险，法律对风险的规制也应变更对传统合法性、确定性的追求，寻求对基本权利的动态保护。鉴于风险的不确定性，国家常常无法终局性的确定自己与生产经营者之间的法律关系，值得借鉴的德国做法是将这些生产经营者置于长期的监督的法律关系中。依据风险的实际情况，执法机关可以灵活运用事前预防措施或者事后修正措施，决定最终的处罚结果。具体的做法是，第一，可以从程序法的原理，以及风险的评估、对自由的介入程度确定比例原则，转换风险预防的程序性保护方案，目的是让经营者和生产者更好地履行观察注意义务以及事后的改正改善义务。第二，把知识水准和技术条款纳入法律中，对于法律不便于规制的范畴，仅仅做出指引，把某些法律实质内容改为一种灵活的“接纳性”，既可以保证法律本身的安定性，也可以让法律保持灵活性，使法律与科技水平的发展相适应。第三，立法机关扩大对行政部门的授权，授权行政机关制定规则并负责实施，目的是将法律具体化，赋予行政部门设定基准的余地，但同时增加行政机关调查和说明的义务。第四，加强程序性保障，将程序视为一种“社会理解的过程”。促使行政机关根据风险的复杂性充分收集信息，创设适当的程序，详尽认定风险。要求各个主体，行政机关、生产经营者与公众进行风险沟通，在可及的范围降低风险。
德国甚至推出了一种新型的法律形式“实验法”，规定了适用的领域和界限。具有两个特点：第一，设期限；第二，具有评估机制，即设立了评估义务、评估委员会，规定了评估报告的制作。充分发挥这种法律的灵活性、反思性和过渡性的优势，适时应对不确定的风险。德国学者迪.法比奥评价，“实验法”本质上要求法律动态的比照科学发展的行为形式，虽然用规范加以确定，但面向未来开放着修正的可能。
（三）责任范围与形式的扩张与多样化
造成风险社会“有组织不负责任”后果的法律制度方面的原因主要在于责任形式有限和责任范围不大。要改变这一情况就需要扩张责任形式与范围。在举证责任的分配上，传统的原则是“谁主张谁举证”，但是在风险社会由于风险制造者与受害者存在着信息鸿沟，受害者往往举证不能，从而得不到充分救济。因此，在风险社会的背景下，举证责任发生了由受害者举证转向风险制造者承担的原则。其背后的逻辑就在于适应现代风险社会的风险产生的逻辑，举证责任由自由放任原则转向预防原则。为此，贝克指出，“在工业社会中，自由放任原则（没有证明是危险的，就是安全的）优于预防原则（没有证明是安全的，就是危险的）”。但是现代风险无法通过这个原则获得合理的解释。如前所述，现代风险的制造者比如污染，通常不是单一的企业或个人，空气中的污染物是从多个不同生产企业烟囱排放出来的，更为麻烦的是，这些排放出的污染物即使有害也不能确定的和疾病的发生有因果关系，因为导致疾病的原因有很多，如果坚持传统的严格因果关系归责，就无法进行权利救济，这将导致实际上对污染最高程度的无视和对疾病最低程度的接受。在实体原因无法确定的情况下，就应从举证责任的分配模式程序技术入手，比如前面所述德国弹性规制的例子，从事后或者说制度功能上来说，这种程序技术的运用，迫使风险的制造者时刻保持观察义务，确保自己的生产经营与技术的发展水准同步，以减轻自身的论证负担和可能的经济损失。
无独有偶，日本也发生过一起类似的监督过失案例，某地居民受到有毒气体排放的伤害而起诉，调查后发现肇事原因是某厂家一个技术不熟练的技术员错误的打开了有害气体排放管，致使有害气体泄漏。事后进一步查明，导致这起事故的一个因素是负责指导监督的技术负责人具有懈怠，日本法院由此认定，技术负责人与技术员构成业务过失致伤罪。这个案例进一步说明风险社会背景下过失责任的扩大，也就是在对人的生命和身体有高度危险的作业中，如果下属对此作业生产，上司的管理和监督义务就相应增大。另外像德国的危险责任，在一定条件下，不论企业或生产者有无过失，只要生产企业涉及危险性装置、物品、设备的持有或所有，就应对因企业经营生产活动中设备、装置、物品本身所具风险引发的损害承担侵权责任。这实际上突破了侵权法的过错责任原则，扩宽了侵权责任承担的范围。
（四）因果关系准则的拓展
风险造成的法律责任主要是民事侵权责任和刑事责任。这两种责任都有赖于归责判断。而归责判断在法律层面就是分配风险，涉及风险的归责无外乎过错、过失，这本质上是对注意义务的分配。传统上法律归责的依据是因果关系，判断的基本方式是通过过错、过失与损害结果的相当性进行客观性判断因果关系的成立。如果要证明行为与损害结果之间存在因果关系，原告或控方就必须提供相应的证明。如果进行刑事归责，就要依据刑事诉讼中的证明责任分配原则，控方证明的程度要达到证据确实充分或者排除合理怀疑的程度，否则控方的主张就达不到法定的证明程度，也就无法追究行为人的责任。如果是民事侵权，施害人危险行为存在过错，并且能够证明危险行为与损害结果有关系，才可以进行民事侵权归责。
但是以上这些传统归责条件无法应付现代风险。原因是现代社会中要从复杂的工业生产体系中把个人因素挑出来是很难的，基本上无法把个人因素与危险建立联系。这样就造成大量的危害结果找不到责任主体，特别是在公害的犯罪中。由此，为了解决公害犯罪的归责问题，就可以借用医学中使用的高度盖然性标准，即无法得到科学上的证明，但是能够依据统计和观察发现某一因素与相应疾病有关系，就肯定因果关系成立。借用此原则，刑法上的公害案件中因果关系的证明就不再困难，从而可以在一定程度上解决“有组织的不负责任”的问题。同样在民事侵权方面，过错责任的局限被突破，以欧洲侵权法为例，该法将从事异常危险活动的本人与辅助人在其职责范围内所导致的损害应付替代责任一起，与行为过错构成三个归责的平行条件，三个归责事由没有法律位阶差别，在归责上完全没有差别。同时，美国侵权法重述，法国侵权法草案、奥地利损害赔偿法案等，均突破了侵权的过错责任原则，以及归责的严格因果关系标准，以危险责任、替代责任与过错责任并重进行归责。从这些事例可以看出，这些法律上的改变更符合风险社会的需要。
以上表明，法律应对风险能够使用的技术可以分为两种，一是程序技术，二是实体技术。实体技术通过为危险构成要素与范围的调整配置法律责任，进而影响证明对象和责任的程序性配置；程序技术则借助程序性质事项的改变影响实体责任的内容构成，两者互相影响渗透，这样就可以将法律责任扩展到风险责任的各个角落，借以预防和威慑，最终达到应对风险的目的。
四、风险控制与权利保护之间
在风险社会的背景下，法律成为应对风险、管理不安全的重要工具。由此会引发一个问题，就是当法律着重风险预防的功能时，有一种潜在的摧毁自由的危险。应该说，自近代以来，法治国理想图景下的法律始终有一个基调：保障个体权利。法律殿堂为权利而斗争的呼喊至今仍在回响。风险社会的语境中，需要关注的问题不仅是法律对付风险的功能，同时还应看到法律作为法治国图景中自由的工具，能够在什么程度上因应现代社会的风险，如何在控制风险的同时兼顾个体权利的保护。
（一）法律工具化带来的危险
法律作为风险控制的工具势必会加强控制，加强控制必然会限制权利，这实际上与权利保障的呼喊构成了一种悖论。具言之，现代法律体系的一个基点是权利保护，与此相应，法律体系是分析性、规范性的，而作为控制风险的工具，法律体系将转为功能性的，前一种分析性是内在的制度内核的体现，后一种功能性的风险控制着眼于外部的社会，法律在权利与控制之间形成了巨大张力，基于风险社会的常态化，法律日渐加强预防和威慑，愈加浓厚的规制的色彩，表明法律开始屈从于控制而可能限缩甚至侵犯权利。
应对社会风险要求法律偏重预防和管理，这样做的后果就是带来摧毁自由的巨大危险。现代风险社会的法律把应对风险作为要务，日益体现出规制工具的属性。在立法和决策方面，由于受政治以及政策因素影响，立法者偏好创设新的法律责任，特别是在处理应急性事件时，立法常因公众的压力而立法，目的更多的是为了安抚公众，比如有学者就指出，高空抛物致人伤亡。无法找到加害人，立法者就对所有事发建筑的使用人施加连带赔偿责任，除非有人可以提供证明与己无关。当劳动合同短期化成为劳动者的风险时，立法者就推出无固定期限劳动合同回应。在刑法领域，为了对付不安全，法律归责开始由法益侵害阶段触及到危险形成阶段。为了对抗风险，就创设大量的罪名，并且这些罪名大多是规制性的，时常突破刑法责任的基本原则，危险犯、不作为犯、严格责任以及举证责任倒置成为经常使用的手段，这些被不少学者指出，蕴含过早谴责以及国家权力无节制的危险。
法律在风险社会日益成为控制风险工具，进而工具化的本身表明，法律在偏重预防风险的同时，应考虑兼顾个体权利保护。也就是说在法律因应对风险而导致功利性选择不可避免的情况下，不应突破法律制度的基本原则。法律为了应对风险，可以在运用层面进行责任推定，对危险犯、法人责任等进行运用上的调试，但是这些制度技术不应成为实际执法以及法律适用中突破原来法律原则设定的界限的理由。在社会变迁中，可以将社会制度划为硬核和硬核保护带两大部分。为应对风险社会的法律调整，法律变迁应保持制度内核的稳定，通常只调整法律制度的保护带。这种制度内核的稳定反过来可以限制法律工具化带来的危险。
（二）法律原则的坚守与例外
就法律而言，制度的内核表现为构成纲领发展基础的理论前设以及一般的原则。而这些硬核周围的保护带，主要包括各种辅助假设以及法律责任构成的初始条件、陈述和观察。构成法律制度“硬核”的部分主要是法律原则。而保护带则是基于各种辅助假说的例外，在风险社会的语境下，这种辅助主要就是为对抗风险或不安全而采取的法律原则的例外。现代法治国理想图景下法律的原则首先体现为法治的基本原则，为此富勒、拉兹、菲尼斯均提出了相近的法治原则，其中富勒的法治八原则影响最巨，分别是：一般性，即法律对一般人都适用；公布；不溯及既往；明确；不自相矛盾；可以遵守，不强人所难；安定性；官方遵守法律。刑法、民法、行政法等部门法中的基本原则不仅是法治原则的体现，更是这些部门法价值的基石。比如刑法的罪刑法定原则、危害原则、民法的公平原则、行政法的合法性原则、比例原则等均是如此。这些法律原则所具有的智慧性、基础性以及有效性已反复被人类历史的经验所证实，而且也是法律正当性、合法性的基础。属于社会制度变迁中应当保护的“硬核”，设定了自由的底线，如果偏离势必侵犯个体的权利。问题是，基于风险社会的背景，面对不断变动的社会，法律所要解决的问题就变成了如何处理原则和例外的关系，这从制度的变迁角度看体现了制度内核与保护带的互动。这种互动最合理的模式是，在法律原则之外处理例外，这样既可以保持法律原则的约束力，又可以兼具灵活性。
对于法律原则与例外的关系，胡萨克提出了富有见地的三种解释：（a）违反原则的例外都应谴责，因为原则属于绝对的、正义的不容侵犯的界限；（b）在原则的表见性要求的情况下，如果例外的产生不太经常，并且不具备威胁原则的资格，不必为此提供更多的正当性依据，也不会产生道德方面的担忧；（c）出于更为紧迫的道德理由突破原则时，底线为不应在任何情况下侵犯原则所保障的表见性权利，对原则的偏离需要提供足够正当的理由。在这三种关系中，（a）把原则绝对化，在实践中杜绝例外也无法阻止不可欲的后果，还会使原则僵化。（b）和（c）都把例外视为正常现象，认为例外并不影响原则的价值与地位，一方面承认原则的约束力，另一方面认为超出原则约束力的范围需要提供正当依据。相较之下，（c）的关系中，把原则的约束力覆盖到所有的情形，例外的情形受到原则与正当依据的制约，因此成为实践中最合理的原则与例外的处理方式。
依据这种处理方式，风险社会的法律因应首先要受到法律原则的约束，在借助法律对抗风险时，必须捍卫法治原则与其他部门法的法律原则。如果背离这些原则，需要提供特别的理由。无论是立法机关还是审批机关，都必须说明例外处理的正当依据。这些依据至少满足下面的条件：首先，存在重要紧迫的公共利益；第二，没有其他可以选择的替代手段；第三，即使存在其他手段，但是因为成本太高，司法体系无法承受，只能用此保护公共利益；第四，设置此例外不会造成对社会可欲行为的压制；第五，有机会提出积极抗辩，程度为达到引起合理怀疑的证明条件或证据优势；第六，适用范围和限制明确；第七，保持中立，不存歧视，具有操作的可行性。
五、结语
对于制度与社会变迁之间的关系，中国古代哲人对此就有深刻见地，吕氏春秋有言：“治国无法则乱、守法而弗变则悖，悖乱不可以持国。”进入现代社会，风险发生的逻辑已经悄然改变，社会由此也发生了变迁。法律与相应的制度势必需要调整，以适应变化了的社会。这次突发的新冠疫情更促使人们重新关注风险，并进而关注现代风险社会的风险以及相关的风险理论。其实风险社会理论也只是揭示了当代社会的一个特性，风险问题只是当前社会不同于早期工业社会的一个面向，还不足以勾画早期工业社会向现代社会变迁的全貌。但是，风险社会理论以及相关的研究可以引导法律应对社会的变迁，应付日益复杂的外部社会环境。当然，现代社会对于风险的因应与传统工业社会因应并不是一种完全取代的关系，更是一种叠加，因此在考虑风险防范的时候，法律传统以及基本原则还应保持应有的稳定，以平衡风险控制与权利保障。
李建新，法学博士，郑州大学法学院副教授。
来源：《北方法学》2021年第3期。