摘要: 原旨主义是原生于美国的主流宪法解释方法，它试图通过考察制宪史和修宪史材料来探求宪法原意。作为原旨主义的主要分支，温和的原旨主义主张在宪法解释中将宪法原意作为宪法文本的必要补充，但无意以前者取代后者。原旨主义的“求真”进路不乏“务实”导向，原旨主义者对于制宪史、修宪史的考察终究服务于当下的宪法解释。就当代中国的宪法解释而言，此种宪法解释方法具有三个方面的基本价值。其一，原旨主义有助于在语义分歧中保证释宪的确定性，可以在一定程度上应对宪法规范之含义的模糊不清。其二，原旨主义有助于在时间流变中保证释宪的稳定性，可以在一定程度上防止宪法规范之含义的变动不居。其三，原旨主义有助于在价值冲突中保证释宪的正当性。它隐含着对释宪机关和释宪权的适度警惕，在中国宪法语境下可以消解“反多数难题”，而且不存在“自我解构”困境和“历史包袱”问题。
关键词: 原旨主义；宪法解释方法；宪法原意；制宪史材料；修宪史材料
一、认真对待宪法原意
作为原生于美国的主流宪法解释方法，原旨主义（originalism）试图通过考察制宪史和修宪史材料来探求宪法原意。所谓宪法原意，即宪法规范的原初含义，准确地说，系指宪法规范在其形成之时的含义。宪法原意在制宪阶段和修宪阶段均可产生，因而可以分为制宪原意和修宪原意，其具体表现就是制宪者和修宪者的原初意图。二十世纪七十年代以后，此种宪法解释方法对于美国的宪法实践和宪法理论均产生了广泛而巨大的影响。从功能比较的维度来看，探究宪法原意的解释技术并非为美国所独有。[1]在德国经典的四种法解释方法之中，历史解释和目的解释均涉及对宪法原意的探求。[2]相当一部分中国宪法学者对原生于美国的原旨主义并不陌生。目前，以宪法解释的原旨主义[3]作为核心命题的中文论著也不少见。[4]在进行宪法解释作业时，[5]回顾特定宪法条文的发生学历史已经成为比较普遍的操作。但总体而言，探求和遵循宪法原意之于中国宪法解释的意义尚未得到政学两界的充分体认。究其原因，原旨主义在中国宪法语境中的价值目前依然缺乏充分的阐释。有鉴于原旨主义在中国的上述尴尬处境，本文尝试系统研讨这一宪法解释方法的价值。
笔者主张认真对待原旨主义，但矫枉不能过正，这里无意将原旨主义作为首要的甚至唯一的宪法解释方法。这是“温和原旨主义”（moderateoriginalism）的立场，[6]即“将宪法原旨视为宪法解释中较重的权衡因素”，但“没有上升到唯一的地位”。[7]一般认为，宪法文本是宪法解释的起点，其相对于宪法原意是更加基础的解释资源。在美国，文本主义（textualism）[8]相对于原旨主义通常处于优先地位。[9]大多数原旨主义者对此不持异议。譬如，作为原旨主义者的代表人物，斯卡利亚大法官（j.scalia）就始终强调宪法文本在宪法解释和法律解释中的基础性作用。[10]实际上，原旨主义与文本主义在美国早已出现一定程度的混同。[11]在许多原旨主义者看来，文本与原意、先例、传统、价值等其他宪法解释资源并不处于同一层次，宪法解释始自文本理所当然。笔者赞同并且秉持这一立场。不过，仅仅依靠文本主义显然无法解决所有的宪法解释问题，否则，其他的宪法解释方法便纯属多余。从这个意义上说，原旨主义是文本主义的必要补充。相对于其他宪法解释方法，原旨主义应该处于优越的地位。[12]换言之，宪法原意应当成为宪法文本之外的主要宪法解释资源。
二、原旨主义的“务实”导向
在中国，运用原旨主义进行法律解释不乏规范依据和典型实例。就规范依据而言，我国《立法法》确已要求最高人民法院和最高人民检察院将立法原意作为法律解释的依据之一。[13]以典型实例而论，全国人民代表大会常务委员会（以下简称：全国人大常委会）曾主张依据立法原意来解释《香港特别行政区基本法》。[14]然而，运用原旨主义进行宪法解释目前并非《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）和中国法律的明确要求，它们均未指明采用哪一种或者哪几种宪法解释方法。不仅如此，在中国，有权国家机关几乎不存在运用原旨主义进行宪法解释的任何实例，[15]主要原因在于：这些机关的宪法解释实践尚未展开。
尽管如此，随着合宪性审查工作的推进，制宪史、修宪史材料及其承载的宪法原意日益受到重视。全国人大常委会委员长会议于2019年通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条就合宪性审查标准规定如下：“对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的，应当提出意见。”关于这一条，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室有如下解读：“规范性文件不合宪的情形主要包括三种，即违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法精神。”[16]其中，“宪法精神不一定是宪法条文直接明文规定的内容，有时需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来”。[17]从这一表述来看，“宪法精神”与宪法原意至少具有部分相同的实质内容，而据以推导、论证、引申宪法精神的因素则隐含于制宪史、修宪史材料之中。由此观之，探明宪法原意对于把握宪法精神而言确有必要性。合宪性审查的开展离不开广义的、实质的宪法解释，两者密切相关。如果说前者必须依循宪法精神，那么后者则有必要尊重宪法原意。当然，即便采用原旨主义目前不是、今后也不是实定法对于宪法解释工作的明确要求，这一进路本身也依然具有自身的现实意义。
在美国，作为两种主要的宪法解释方法，原旨主义与“活的宪法论”（living constitutionalism）被认为存在难以调和的紧张关系。[18]“活的宪法论”又称实用主义（pragmatism），其认为：《宪法》是活的，对它的解释必须考虑社会需求。[19]实用主义认为，原旨主义固守前人制宪、修宪时的原初意图，过于僵化。拉里·克雷默（larry kramer）教授因而提出：“并不存在实用的原旨主义，因为原旨主义的定义就是不实用的。”[20]但笔者认为，不论是在美国还是在中国，原旨主义均存在某种意义的“务实”导向。诚然，它的运用是一个“求真”的过程，有赖于对制宪史、修宪史材料的发掘和考据。不过，正所谓“一切历史都是当代史”，原旨主义者对于制宪史、修宪史的考察最终还是为当下的宪法解释服务的。从这个意义上说，原旨主义的所谓“求真”应当以“务实”为导向。
既然如此，原旨主义何以务实呢？基于看似枯燥的历史考据，此种方法试图在宪法问题上提供“有限”的答案，它并不负责为宪法理论和宪法实践提供一切答案，更不用说是一切完美的或者接近完美的答案了。正因为该解读是“有限”的，它方才可能是相对确定的、稳定的和正当的。这依然是“温和原旨主义”的立场。此种意义上的原旨主义隐含着对释宪机关和释宪权的适度警惕，它主张将宪法典读成一本“薄宪法”而非“厚宪法”。毕竟，宪法史的拼图通常残缺不全，而且，它的某些部分有可能还是模糊不清的。言及至此，我们可以从以下两个维度来理解此种原旨主义的所谓“务实”。一方面，该方法以不变应万变，将先前的归于先前、将当下的归于当下，以此来处理释宪与立法的关系，也就是说，基本接受制宪者、修宪者对于宪法规范的理解，同时充分尊重立法者在宪法框架之中的政治决策。另一方面，该方法凭无声胜有声，将政治的留给政治、将法律的留给法律，以此来区分释宪与修宪的界限，也就是说，慎重对待针对宪法文义的目的性扩张或者限缩，并且主张在必要时通过修宪这一政治过程来消弭宪法漏洞。从理论上说，原旨主义尚不至于使宪法解释过分僵化和封闭。其一，相当一部分宪法条文的原意具有较高的抽象性；其二，通过修宪来完善宪法规范并非全然不能实现。从中国现行宪法的规范特征和修改频率来看，情况则更是如此。
至于原旨主义在中国宪法语境下的基本价值，本文将其概括为三个方面：其一是保证宪法解释的确定性；其二是保证宪法解释的稳定性；其三是保证宪法解释的正当性。宪法秩序是基于宪法文本、经由宪法解释并且通过宪法实施形成的。宪法解释的确定性和稳定性关系到宪法秩序的安定性，而宪法解释的正当性则足以影响宪法秩序本身的正当性。
三、在语义分歧中保证释宪的确定性
宪法解释的确定性和稳定性分别具有共时性和历时性的维度，前者是后者的必要非充分条件。倘若宪法解释缺乏基本的确定性，那么其稳定性也就无从谈起。总体而言，宪法规范较之于法律规范更为原则和抽象。正如约翰·哈特·伊利（john hart ely）教授所言：“宪法上的条文有如一道光谱，光谱的一端其含义相对明确，光谱的另一端其含义则完全是开放的。”[21]因此，相对于法律解释，宪法解释在保持确定性方面面临更大的困难。当文本主义不足以确定宪法规范的含义时，原旨主义的重要性便得以凸显。[22]随着制宪史、修宪史材料陆续得以发现和公布，原旨主义的这一功效还将进一步彰显。与原旨主义形成鲜明对比的是，“活的宪法论”有可能诱使释宪者过度摄入自身的价值和理念。如此一来，即便是同一时代的不同释宪者对于同一宪法规范也难免做出迥然有别的解释，因而难以形成基本的共识。[23]就确定性而言，原旨主义即便相对于文本主义也不遑多让。文本主义的主要进路有二：其一是依循一般人的通常理解；其二是参考权威辞典的释义。然而，这些进路未必总是能够导出唯一确定的解释结论。[24]
一部分宪法规范的含义原本就比较清楚，但后来出现了明显不同的解读。这在中国的宪法研究中不乏实例。为了达成特定社会目标或者实现特定价值理念，某些宪法学者的解读有时偏离了宪法规范的字面含义。当此之时，原旨主义的运用可以佐证和补强文本主义的结论。这里试举一例。《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”[25]这属于以陈述句式表达规范命令的情形，其规范意义为：城市的土地应当属于国家所有。这种修辞在《宪法》中并不鲜见。[26]然而，程雪阳教授曾试图将上述条款理解为：“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有。”[27]这一解读不乏良好的初衷，其主要目的是为了避免土地无偿国有化给集体、私人土地权益造成损害。通过考察修宪史，李海平教授针对“可以论”提出了商榷：“根据1982年宪法修改委员会关于土地所有制问题在起草过程中的讨论情况，……主导性意见是确立城市土地的国家所有原则，排除国家以外的其他主体拥有城市土地，更看不出承认城市土地私有制的丝毫痕迹。”[28]实际上，程教授本人对1982年全面修宪的情况也有所考察。根据他的回顾，彭真与项淳一、顾昂然在集中讨论时曾指出，“历来城市土地是按国有对待”, “这次宪法明确规定，城市的土地属于国家所有”。[29]由此观之，原旨主义与文本主义均不支持上述“可以论”。至于程教授所关切的私人土地权益，应该可以依据《宪法》中的私有财产条款加以主张。
此外，一部分宪法规范的含义不甚明晰，依据文义可以得出两种以上的解释结论。当此之时，原旨主义的运用可以应对文本主义的“失灵”。这里试举一例。根据《宪法》第89条第1项，国务院“根据宪法和法律”制定行政法规。由于这部宪法创设了“行政法规”这一法的形式，[30]行政法规的制定自当以其为根据。问题在于：如果没有具体的法律充当直接依据或者进行明确授权，国务院可否直接根据《宪法》制定行政法规呢？这就涉及对“根据宪法和法律”的解释。肯定说认为，既然《宪法》第89条详细列举了国务院的职权，那么国务院就可以在其事项范围内制定行政法规，无需再以具体的法律作为根据。这种解读给予国务院非常宽泛的行政立法权，但同时增加了该权力被滥用的风险。陈斯喜先生基于宪法原意对肯定说提出反驳。他举出了全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规的两个实例：其一，第六届全国人大常委会第七次会议于1984年9月授权国务院拟定有关税收条例，以草案形式发布试行；其二，第六届全国人大第三次会议于1985年4月授权国务院就有关经济体制改革和对外开放方面的问题制定暂行的规定或者条例，颁布实施。[31]在其看来，这两次授权充分说明肯定说是不符合宪法原意的，“否则，这两次授权就成为多余”。[32]其逻辑应该是：《宪法》第89条赋予的职权——准确地说即“领导和管理经济工作和城乡建设”的职权——基本上可以涵盖上述两个授权事项，倘若肯定说符合宪法原意，国务院在这两个事项上就不必由全国人大常委会专门授权了。从时间来看，两次授权均发生在1982年全面修宪之后。原旨主义所考察的修宪史材料主要产生于修宪之前的一段时间和修宪过程之中，但这两次授权距离全面修宪的时间不久，全国人大及其常委会的组成人员仍有相当一部分连任。因此，根据这两次授权来推断《宪法》第89条第1项的原初含义应该属于原旨主义的路径。
原旨主义不仅有助于明确国家权力的运行规则，也有利于厘定基本权利的行使界限，这里再以宪法上言论自由和四项基本原则的关系为例予以说明。根据《宪法》第35条，中国公民享有言论自由。但至于该条所谓“言论”的具体界限，宪法文本并无明示。然而借助原旨主义，释宪者有理由主张：否定四项基本原则的言论不受《宪法》第35条的保护。《宪法》通过时在“序言”中写入了四项基本原则：“中国各族人民将继续在中国共产党的领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路。”其中，党的领导和马列主义、毛泽东思想当时并未出现在《宪法》正文之中。[33]而且，从“序言”的表述来看，两者似乎是任何个人和组织今后都将自觉遵循的言行准则。因此，这两项基本原则是否具有实在的法律效力不无争议。作为1982年全面修宪的背景文献，中共中央《关于建国以来党的若干历史问题的决议》指出：“一切偏离四项基本原则的言论和行动都是错误的，一切否定和破坏四项基本原则的言论和行动都是不能容许的。”[34]由此观之，包括坚持共产党的领导和坚持马列主义、毛泽东思想在内的四项基本原则都应当具有法律效力。既然如此，对于正文中所有宪法条文的解释就应当对四项基本原则予以观照。正如参与全面修宪的张友渔先生所言：“新宪法……把坚持四项基本原则的精神贯穿到每一个条文里去，而不是作为口号写到条文里。”[35]又如彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中所指出的，四项基本原则是起草现行《宪法》的总的指导思想。[36]基于这个逻辑，《宪法》第35条规定的言论自由就有了明确的限定。
在美国，语境主义（contextualism，也可译作“联系上下主义”）有时被视为文本主义的特殊形态。作为立基于规范结构的美国宪法解释方法，语境主义试图通过宪法典的上下文将其词语、条款或者段落的含义解读出来，其类似于德国的体系解释，中国宪法学者在解读宪法条文时也经常采用此种方法。然而，语境主义对于宪法含义的确定也存在一定限度。作为一国的最高法，宪法典不存在上位法和同位法。至于根据下位法来解读《宪法》，在一般情况下又不免有“以法释宪”之嫌。因此，语境主义基本上无法超越宪法文本的“四隅”，其运作空间比较有限。
当然，同文本主义、语境主义以及其他宪法解释方法一样，原旨主义绝非万能，它无法为所有的宪法解释问题提供明确的结论。如若对制宪史、修宪史材料的考察会得出相互冲突的宪法原意，释宪者就不得不依据某些冲突规则做出判断。倘若宪法原意无从查询或者过于笼统，释宪者则只能求助于其他的宪法解释方法。
四、在时间流变中保证释宪的稳定性
宪法文本的稳定性与宪法解释的稳定性共同影响着宪法秩序的安定性。其中，宪法文本的稳定性主要取决于宪法修改的频率，两者呈负相关。较之于美国等许多西方国家的修宪频率，中国的修宪频率明显较高。截至2020年，中国的现行宪法共经历5次修改，共产生52条宪法修正案。以此计算，它平均每7.8年经历1次修改，平均每0.75年产生1条宪法修正案。不仅如此，中国在今后较长时间内很有可能继续保持较高的修宪频率。[37]一国的宪法秩序应当具有基本的安定性，不宜变动不居。既然中国在短时间内难以提高宪法文本的稳定性，那么就更应该保证宪法解释的稳定性。判断宪法解释之稳定性的标准在于：针对同一宪法规范，先前和后来的宪法解释是否基本一致，或者说至少可以相互融通。综观各种宪法解释方法，原旨主义试图将宪法规范的含义锁定在特定的制宪、修宪时刻，因而能够增强宪法解释的稳定性。
这里仍将原旨主义与文本主义进行比较。如前所述，文本主义的解释依据是一般人的通常理解或者权威辞典的释义。从历时性的维度来看，两者都有可能发生变化。同一部正在施行的成文宪法典在不同代际间完全有可能存在理解上的诸多差异，施行二百多年的《美利坚合众国宪法》（以下简称：《美国宪法》）和施行四十年的中国现行宪法均是如此。由此观之，运用原旨主义有助于在一般语义的时间流变中锚定宪法规范的含义，从而在一定程度上维持宪法秩序的安定性。这里试举一例。根据《宪法》第49条第1款、第4款，婚姻受国家的保护，禁止破坏婚姻自由。那么，这里的“婚姻”是否包括“同性婚姻”，上述条款能否为两个同性个体缔结婚姻关系提供宪法保护呢？这是2016年“同性恋者申请婚姻登记第一案”引出的中国宪法议题。[38]比较权威的中文辞典对“婚姻”的界定并未排除“男女两性”这一主体要素。[39]可见，文本主义足以给出明确的解释结论。但如果查阅近年出版的英文辞典，例如在美国法律界享有盛誉的《布莱克法律词典》（black’s law dictionary）中，“男女两性”则并不是“婚姻”必需的主体要素。[40]当然，我们解释的是一部中国的宪法，“婚姻”一词的宪法含义应尽可能符合中文辞典的释义。不过，中文辞典有关“婚姻”的释义完全有可能受英文辞典的影响而发生变化。另外，年轻一代的中国人对“同性婚姻合法化”持有更加开放的态度。假以时日，中国的一般民众对于“婚姻”两字的通常理解确有可能发生变化。而原旨主义给出的解释结论是恒定的。我国现行宪法通过之时就已经含有“婚姻”条款。在当时，“同性婚姻”作为法律制度尚未产生，中国的修宪者在客观上不可能将所谓“同性婚姻”认定为宪法上的“婚姻”。1980年通过的我国《婚姻法》规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”通说认为，这里的“一夫一妻”就是指作为配偶的“一男一女”。我国《婚姻法》和《宪法》先后由全国人大通过，两者的通过时间相隔仅两年。因此，我国1980年《婚姻法》的上述规定有助于解读《宪法》中“婚姻”的意涵。就“婚姻”的主体要素而言，立法原意与修宪原意应该比较接近。由此推论，宪法意义上的“婚姻”应该仅限于两个异性之间的结合。
不可否认，原旨主义具有内在的保守性，而现行《宪法》却有“改革宪法”之誉。[41]那么，原旨主义的运用是否会使得宪法解释“因循守旧”有余而“与时俱进”不足呢？这正是美国的“死手”（dead hand）理论针对原旨主义发出的诘难。这里的基本回应是，前人的制宪、修宪意图束缚后人的释宪实践不仅是原旨主义的要求，也是成文宪法典的逻辑。与宪法文本一样，宪法原意同样有助于对改革进行必要的限制，从而使其更加民主和审慎。《美国宪法》第5条和我国《宪法》第64条第1款均就修宪进行了专门规定。当宪法文本语焉不详时，倘若宪法解释可以随意突破宪法原意，频繁改变宪法规范的含义，那么设置上述修宪条款的意义就会大打折扣。众所周知，宪法修改和宪法解释是宪法变迁的两种模式。但相比之下，前者不受宪法文本和宪法原意的掣肘，可以在更大程度上适应社会发展，但也需要更加广泛的民意基础，我国《宪法》的五次局部修改即为明证。另外，倘若涉及特定宪法条文的原意比较抽象和原则，采用原旨主义通常难以得出唯一的解释结论。在此情形下，释宪者得以在一定范围内依据自己所认同的社会发展趋势来解读《宪法》。
在宪法解释学研究中，中国宪法学者对于宪法原意的历史探求时常伴随着理论批评。诚然，制宪、修宪活动在诸多问题上确有可能缺乏前瞻性和预见性，此种局限不仅体现在宪法文本上，而且反映在宪法原意中。但即使面对上述指摘，原旨主义者也不会基于某种现实需求或者价值目标对宪法解释作出目的性调整。这里以《宪法》第40条规定的通信权为例，[42]张翔教授经过考证发现，1982年全面修宪时的部分宪法起草者“把‘通信’仅仅理解为书信、电报，连电话都未能纳入”。[43]在其看来，通信权的外延极为狭窄，属于宪法漏洞，成因在于修宪者严重的预见不足。[44]此种批评算不得求全责备，修宪者确实没有考虑当时以及今后通信方式的多元化。这也可以解释通信权在宪法文本上何以获得极高程度的保护。[45]然而，基于原旨主义的立场，依据修宪原意严格限定通信权的范围并非不可接受，原因有三。其一，将书信作为行使通信权的主要载体乃是修宪者的政治决策，应该具有民主正当性；其二，修宪者并未明确反对保护广义上的“通信权”，这一权利或可由《宪法》中的其他基本权利条款推导出来，或可由包括法律在内的下位法来设定；其三，先前的修宪原意无法约束后来的修宪活动，倘若确有必要，可以考虑修改《宪法》第40条，明示并且扩大通信权的外延。[46]另外值得一提的是，倘若采用温和的原旨主义，我们不仅不能排斥，而且应当优先考虑“通信”的文义。就一般文义而言，“通信”的载体显然并不限于书信、电报，因此，“通信权”这一概念应当具有一定的开放性。如前所述，此种原旨主义并不坚持将特定的宪法原意置于一般的宪法文义之上，有利于防止前者对后者的过分限缩。
五、在价值冲突中保证释宪的正当性
宪法解释的正当性涉及释宪者与制宪者、修宪者的关系。在现代国家，终极意义上的制宪者和修宪者应当是本国人民。不过，制宪权和修宪权的直接行使者通常都是特定的国家机关。[47]因此，宪法解释的正当性取决于释宪者在多大程度上遵循特定国家机关制宪和修宪的意旨。这些意旨的表现形式无非有二：其一为显性的宪法文本；其二为隐性的宪法原意。由此观之，原旨主义的运用有助于使中国的宪法解释贯彻人民主权原则，从而保证其自身的正当性。
在历史上，美国法院就国会立法开展司法审查曾因反多数难题（counter-majoritariandifficulty）而陷入正当性危机。从理论上说，由非民选的司法分支对民选的立法分支所制定的法律进行合宪性审查存在反民主的困境。亚历山大·比克尔（alexander bickel）教授指出：“以下基本事实无从改变：司法审查是美国民主政体之下反常的制度。”[48]实际上，美国法院的宪法解释同样面临反多数难题，原因在于：对于比较抽象和原则的宪法条文，法官有可能进行恣意解释，从而无视制宪者、修宪者的意图。因此，在美国宪法语境下，原旨主义有利于消解同时困扰司法审查和宪法解释的反多数难题。因为“原意是凝结在制宪史中的”，所以该宪法解释方法就是“用历史形成的不变来约束当下的变动不居”。[49]
原旨主义同样有利于消解中国的“反多数难题”。在证立这一命题之前，我们需要论证的是：中国的宪法解释也面临“反多数难题”。这一难题首先和主要存在于全国人大常委会的宪法解释之中。《宪法》第2条第1款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”该条第2款规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会……”因此，从本源上说，无论是修宪权还是释宪权都属于人民。只不过，根据《宪法》第62条第1项和第67条第1项，这两种国家权力分属于全国人大和全国人大常委会。两者在人员构成上是多数与少数、包含与被包含的关系。全国人大的宪法地位较高，代表性较强；全国人大常委会的宪法地位较低，代表性较弱。后者的释宪权应当从属于前者的修宪权，究其本质，宪法解释并非形成或者改变人民意志的政治过程，而是还原、遵循、兑现人民意志的法律过程。然而，至少从理论上讲，全国人大常委会的宪法解释有可能偏离全国人大的宪法原意。作为全国人大常委会机关的实务工作者，袁吉亮先生早已提出：“把宪法解释机关解释宪法的权力理解为可以不受宪法原意限制而进行解释的权力，是有问题的。按照这种理解，等于说，我们在制定宪法时，一方面把宪法置于一种超稳定的地位，宪法的通过要经过全国人大全体代表的三分之二以上赞成，宪法的修改也要经过相同的立法程序，与此同时却赋予全国人大的常设机关可以通过对宪法的解释方式来修改宪法。”[50]从这个意义上说，原旨主义有助于防止全国人大常委会以释宪之名行修宪之实。需要说明的是，在美国，原旨主义主要被运用于司法分支的宪法解释实践，但它对于其他政府分支的相关释宪行为通常也是成立的，由此就有了“司法原旨主义”与“官方原旨主义”的分类。[51]由此观之，面对中国主要的“反多数难题”，我们不应将原旨主义限定为前者。
至于其他国家机关在其本职工作中附带做出“宪法解释”的可能性，中国的宪法学者多有探究，最受理论关注的国家机关当属人民法院。黄明涛副教授试图证成其“宪法解释”。根据其阐述，此种意义的“宪法解释”是“包含在法院所进行的合宪性解释之中的法律方法或司法技艺，其在功能上辅助了法律解释和个案判决的作出”。[52]笔者基本赞同这一论说，其逻辑应该是：总体而言，宪法规范比法律规范更加抽象和原则，人民法院若不先行解读宪法规范，就势必难以据此对法律规范进行个案裁判。只不过，这个意义的“宪法解释”附随于人民法院的“合宪性解释”，既不具有体系性，亦不具有普遍约束力。由此观之，中国宪法解释在相当有限的意义上也存在美国式的反多数难题。倘若人民法院在实际审判工作中确实可以开展上述意义的“宪法解释”，那么，基于宪法解释和司法裁判的统一性要求，这种“宪法解释”无疑应当受到自我限制和外部约束，籍此方能避免明显的司法恣意。而无论是采取自我限制抑或外部约束，宪法原意都是宪法文本之外最重要的依据。
（一）原旨主义的“自我解构”困境
在美国政学两界，部分人士认为“原旨主义有违原意”，该观点的提出对原旨主义构成了一定的冲击，似乎可以起到釜底抽薪的解构作用。杰斐逊·鲍威尔（h. jefferson powell）教授认为：“在当代求助于‘制宪者的意图’无法从如下主张中获得支持——这正是制宪者的期望，原因在于：制宪者们并不认为这样一种解释策略是适当的。”[53]对此，基思·惠廷顿（keith e. whittington）教授提出反驳。在其看来，鲍威尔教授就人们在制宪时代对“解释”的理解所作的重构并不准确。[54]不仅如此，“即使制宪者真的没有一个原旨主义的解释意图，这也不足以击败一个合理建构的原旨主义理论”。[55]可以说，惠廷顿教授的辩护基本上可以使原旨主义免于“自我否定”。在中国，“原旨主义有违原意”的论断更加难以成立。就现已公布的制宪史、修宪史材料来看，制宪者和修宪者并未就今后的宪法解释是否需要遵循当时的宪法原意发表意见，更谈不上反对原旨主义的运用。借用惠廷顿教授的上述观点，在中国的宪法解释中引入原旨主义并不需要宪法原意本身的明确支持。只要没有被制宪者、修宪者所明确否定，原旨主义作为宪法解释的一般技术和策略就能够得以适用。
（二）原旨主义的“历史包袱”问题
在美国的宪法解释实践中，法官们需要处理宪法原意与司法先例的关系。相当一部分司法先例、甚至超级先例与宪法原旨不尽一致甚至明显抵牾。因此，原旨主义与“遵循先例”的原则主义（doctrinalism）时常存在难以调和的紧张关系，法官需就此进行权衡和妥协。从实质上说，这是美国宪法的法典形态与普通法传统的矛盾。斯卡利亚大法官主张原旨主义向积非成是的司法先例妥协，并称自己的进路为“懦弱的原旨主义”，他提出：“几乎每一个原旨主义者都会将遵循先例的原则掺杂其中。”[56]而同为原旨主义者，兰迪·巴尼特（randy e. barnett）教授则明确反对其立场，并称他为不忠诚的原旨主义者。[57]
原旨主义在中国宪法解释中的运用不存在上述“历史包袱”。一方面，中国并非普通法国家，全国人大常委会以及其他有权国家机关的宪法解释实践并无“遵循先例”的传统，即便影响较大的宪法解释实例日后得以产生，它也未必会成为普通法意义上的超级先例。另一方面，中国的现行宪法只有四十年的施行历史，另外，长期以来，中国的释宪制度功效不彰。因此，全国人大常委会鲜有宪法解释的实例，其他有权国家机关有关宪法解释的实例亦不多见。
六、结语
张翔教授将“取其法度，以形成我之面目”作为在中国建构基本权利体系的比较法思路。[58]实际上，在中国践行宪法解释同样可以采用这一思路。同成文宪法典一样，原旨主义原生于美国，但这并不妨碍中国在实践层面的借鉴和在理论层面的继受。不可否认，美国法院对于原旨主义的运用时常带有鲜明的保守主义色彩。但笔者认为，释宪方法与政治倾向是应该分离也是可以分离的。在美国的原旨主义阵营内部，相当一部分保守派法官经常被指斥为企图利用原旨主义来实现自己追求的价值目标。
由于中国宪法解释实践的滞后，原旨主义以及其他宪法解释方法均不免有“屠龙之术”的尴尬。[59]然而，原旨主义试图探寻凝结于制宪史、修宪史之中的宪法原意，有助于弄清楚整部宪法典的前世今生以及特定宪法条文的来龙去脉，它是探寻宪法精神的重要工具。不可否认，由于中国的相当一部分制宪史、修宪史材料至今尚未公布，采用原旨主义的释宪者在一定程度上会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境。但应该看到，政学两界正在发掘、整理和分析相关的制宪史、修宪史材料。譬如，全国人大常委会法制工作委员会宪法室编辑了《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》一书，对新中国宪法史上的重要文献作了收录。[60]又如，一部分中青年宪法学者已为中国现行宪法编写了评注，其基本体例为“逐条注释”。每条注释开头即介绍相应宪法条文的由来，回顾该条文的发生学历史。[61]随着制宪史、修宪史材料的陆续公开和不断积累，上述困境将在很大程度上得以消解。
在中国，宪法理论通常领先于宪法实践。不过，鲜有宪法学者系统发掘原旨主义之于中国宪法解释的价值。本文不揣浅陋，就此进行了初步尝试，以期引起宪法学界对于这一课题的关注。
注释:
[1]同为普通法系的英国不存在成文宪法典，因此也就谈不上宪法解释方法。而在法律（制定法）解释领域，英国法院自我施加的司法规则禁止在解释法律时参考议会的立法史。但1993年以后，这一规则的限制逐渐放松。see david lowe&charlie potter, unde-r standing legislation: apractical guideto statutory interpretation, hart publishing, 2018, p.137.
[2]作为宪法和法律解释的四种经典方法，文义解释、体系解释、历史解释和目的解释的分类依据是解释的标准。而依据不同的解释目标，德国的解释理论可以分为主观论和客观论。其中，主观论以“立法者的意志”为解释目标，而客观论则以“规范性的法律意义”作为解释目标。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第398-403页。受其影响，德国学者将历史解释进一步分为主观历史解释和客观历史解释，将目的解释进一步分为主观目的解释和客观目的解释。其中，主观历史解释“主要以历史上立法者的意图为标准”，而主观目的解释以“历史上立法者”的“法律政策目的为基础”。参见[奥]恩斯特· a.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第86页、第120页。在笔者看来，前者探求的宪法原意相对具体，后者探求的宪法原意比较抽象，不过，两者与美国的原旨主义在路径上均有相通之处。
[3]在美国，宪法解释方法与法律（制定法）解释方法在分类上有所区别。但原旨主义既是宪法解释方法又是法律解释方法。在中国，法学者译介较多的是作为宪法解释方法的原旨主义。
[4]继相关中文译著、译文之后，相关中文专著、论文陆续面世。这里以相关中文专著为例。就作为宪法解释方法的原旨主义进行专门研究的专著包括：范进学、施嵩：《美国宪法原意主义方法论》，法律出版社2012年版；侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版版。另有博士学位论文：张宇飞：《原旨主义宪法解释方法研究——以美国司法审查为中心》，中国人民大学2010年博士学位论文。就这一主题予以重点研讨的专著包括：崔雪丽：《美国宪法解释研究》，山东人民出版社2011年版；王云清：《宪法解释理论的困境与出路——以美国为中心》，清华大学出版社2017年版；范进学：《法律原意主义解释方法论》，法律出版社2018年版。不过，这些中文专著主要是在美国宪法语境下讨论原旨主义的。
[5]本文是在广义上使用“宪法解释”一语的，这一概念因而包括了法学者在理论研究中的宪法解释。当然，有权国家机关的宪法解释是本文的关注重点。
[6]see paul brest, the misconceived quest for the original understanding, boston university law review, vol.60, no.2, (1980).
[7]同前注[4]，侯学宾书，第47页。
[8]作为美国的宪法解释方法，文本主义其着眼于宪法文本的一般含义，排斥文本之外的其他宪法解释资源。文本主义者主张“通过考察宪法文件的平白词语来发现《宪法》的含义”。sotirios a. barber & james e. fleming, constitutional interpretation: the basic questions, oxford university press, 2007, p.67.
[9]从宪法解释方法的具体进路来看，美国的文本主义和原旨主义分别类似于德国的文义解释和（主观）历史解释。而在德国，文义解释相对于（主观）历史解释也处于优先的地位。但需要说明的是，在美国的宪法解释实践中，原旨主义优先于文本主义得以运用并非不曾存在任何实例。例如，在最高法院提出“吸收”（incorporation）理论之前，“权利法案”一度被认为只针对联邦政府，但严格地说，此种解读难以得到宪法修正案的文本支持，其主要依据是修宪的历史背景。see akhil reed amar, the billof rights: creation and reconstruction, yale university press, 1998, pp.140-145.当然，这类实例并不多见。
[10]参见[美]安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版，中文导读，第2-3页。
[11]托马斯·科尔比（thomas b. colby）教授指出：“新原旨主义与宪法文本如此紧密地结合在一起，以至于一些主流的新原旨主义者将他们的理论称为‘原初公共含义文本主义’。”（thomas b. colby, originalismand structural argument, northwestern university law review, vol.113, no.6, 2019.）但笔者认为，新原旨主义即公共含义的原旨主义与文本主义仍存在差别，前者所关注的是公众在制宪或修宪时对宪法文本的理解，而后者所关注的是宪法文本在当下的一般含义。
[12]这并不等于说，原旨主义在任何情况下都一定优先于本文主义之外的宪法解释方法。由于非原旨主义者对此持有反对态度，这种做法也不现实。从美国的宪法解释实践来看，大部分人士都是宪法解释方法的综合论者。正如斯卡利亚大法官所言：“多数原旨主义者是懦弱的，而多数非原旨主义者则是温和的。”（antonin scalia, originalism: the lesser evil, university of cincinnati law review, vol.57, no.3, 1989.）
[13]我国《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”
[14]夏勇先生较早地将我国1982宪法称为“改革宪法”，认为其“为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改”。参见夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。
[15]张宇飞博士提到了两起“疑似”的原旨主义宪法解释例：其一是全国人大常委会于1983年9月2日通过的决定对我国《宪法》第37条、第40条的解释，具体而言，该决定将这两个宪法条文中的“公安机关”进行了扩大解释，使其在外延上包含“国家安全机关”。其二是全国人大常委会分别于1999年、2004年、2005年、2011年通过的四个决定对《香港特别行政区基本法》的解释。详见张宇飞：《原旨主义宪法解释方法的中国意义》，载《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2013年第5期。本文认为，第二起实例所涉及的解释应当是法律解释而非宪法解释。至于第一起实例，由于国家安全机关在1982年《宪法》通过之时尚未设立，而且，1982年全面修宪的讨论并未谈及这一类机关，所以严格地说，关于国家安全机关可否归属于宪法文本上的“公安机关”并不存在宪法原意。
[16]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》，中国民主法制出版社2020年版，第98页。
[17]同上注，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室书，第99页。
[18]杰克·巴尔金（jack m. balkin）教授提出了活的原旨主义（living originalism），试图调和原旨主义与活的宪法主义之间的紧张关系。参见[美]巴尔金：《活的原旨主义》，刘连泰、刘玉姿译，厦门大学出版社2015年版，第3-25页。但是，他的调和工作并未消除两者之间的对立。而且，从具体意涵来看，巴尔金教授提出的框架原旨主义与传统的原旨主义存在明显区别。
[19]所谓“作为宪法解释方法的社会学解释”可以归入实用主义这一类别。有学者提出：“在宪法适用层面上的社会学解释……经常抛弃宪法制定者所处的社会关系时代，把宪法解释的目的定位于回应司法者所处的社会情势及其需要。”因此，也正如其所说，此种解释方法“更易于让宪法发展背离原旨主义的精神，使宪法条文的意旨产生随时代而行的流变性。”杨知文：《社会学解释方法的司法适用及其限度》，载《法商研究》2017年第3期。
[20][美]斯蒂芬·卡拉布雷西编：《美国宪法的原旨主义》，李松锋译，当代中国出版社2013年版，第110页。
[21][美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2018年版，第45页。
[22]正是因为如此，斯卡利亚大法官在宪法解释领域与法律解释领域对原旨主义的态度迥然有别。在法律解释中，他原则上反对运用立法史；而在宪法解释中，他同意适度考虑制宪会议记录。参见前注[10]，安东宁·斯卡利亚书，第44页、第52页。
[23]根据《宪法》的“序言”，指引中国各族人民的思想包括：马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想。这些思想均为马克思主义中国化的成果，一脉相承。因此可以说，“序言”所确认的指导思想是一元化的。但是，作为“中国各族人民”的组成部分，不同的公民个体具有多元的价值和利益诉求。因此，在中国的宪法解释实践中，面对具体的宪法问题，单凭一元化的指导思想并不能确保解释结论的唯一性。
[24]一般人的通常理解是理想化的理论抽象。在许多情况下，不同的人对同一宪法规范存在不同的理解。而权威辞典也不能完全确定特定宪法规范的含义，原因如下：第一，权威辞典不存在绝对的认定标准，任何权威辞典都不能垄断宪法概念的释义；第二，权威辞典未必能够囊括所有宪法概念的释义；第三，一部权威辞典对于同一宪法概念可能有多个释义，或者，多部权威辞典对于同一宪法概念可能有多个释义。
[25]为了表述的便利，若无特别指明，本文对中国现行宪法具体条款的援引以2018年修正后的版本为准。
[26]譬如《宪法》第134条规定：“中华人民共和国首都是北京。”其规范意义为：中华人民共和国首都应当是北京。
[27]程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期。
[28]李海平：《论城市土地国家所有的所有权资格说》，载《中共中央党校学报》2017年第3期。其援引的修宪史材料来源于许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第417-426页。
[29]程雪阳：《城市土地国有规定的由来》，载《炎黄春秋》2013年第6期。
[30]参见邹奕：《论我国行政法规的宪法基础》，载《法学论坛》2012年第6期。
[31]参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。
[32]同上注，陈斯喜文。
[33]现行宪法通过时就在第1条明确了人民民主专政和社会主义制度。2018年局部修宪将“中国共产党领导”写入第1条。
[34]《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，载《人民日报》1981年10月7日，第1版。
[35]h. jefferson powell, the original understanding of original intent, harvard law review, vol.98, no.5, p.885(1985).
[36]张友渔：《加强宪法理论的研究——在全国新宪法理论讨论会上的讲话》，载张友渔：《张友渔学术论著自选集》，北京师范学院出版社1992年版，第139页。
[37]中国的修宪频率居高不下存在比较复杂的原因，相关分析参见邹奕：《我国宪法修正案的性质检视：宪法文本的组成部分抑或修正指南？》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2019年第3期。
[38]在该案中，孙文麟、胡明亮（二人均为男性）到长沙市芙蓉区民政局要求办理结婚登记，后者决定不予办理结婚登记，前者遂提起行政诉讼要求办理结婚登记。长沙市芙蓉区人民法院和长沙市中级人民法院先后审理该案，均未支持相对人的诉讼请求。详见湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01行终452号行政判决书。
[39]参见夏征农、陈至立主编：《辞海：第六版普及本》，上海辞书出版社2010年版，第1691页；何九盈、王宁、董琨主编：《辞源》，商务印书馆2015年版，第1034页；《现代汉语大词典》编委会编：《现代汉语大词典》，汉语大词典出版社2000年版，第1859页。
[40]第九版《布莱克法律词典》将“婚姻”定义为“两个人作为婚姻的法律结合”。另外，该版还有一个专门的“same-sex marriage”词条。（see bryan a. garner, et al, eds., black's law dictionary, thomson reuters, 2009, pp.1059, 1061-1062.）第十版《布莱克法律词典》和第十一版《布莱克法律词典》也有相同的定义。（see bryan a. garner, et al, eds., black's law dictionary, thomson reuters, 2014, pp.1117, 1120;see bryan a. garner, et al, eds., black's law dictionary, thomson reuters, 2019, pp.1163, 1165.）
[41]根据全国人大常委会于1999年6月26日通过的《关于<香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》的表述，香港特别行政区终审法院1999年1月29日的判决对《香港特别行政区基本法》有关条款的解释没有请全国人大常委会作出解释，又不符合立法原意，因此，全国人大常委会对于该法的上述条款专门进行了解释。
[42]这里的“通信权”是该条中“通信自由”和“通信秘密”的合称。
[43]张翔教授回顾了现行《宪法》起草时宪法修改委员会委员和全国人大常委会委员的代表性意见。参见张翔：《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期。
[44]参见上注，张翔文。
[45]《宪法》第40条规定：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”该条用了两个“任何”，足见通信权受到保护的程度之高。
[46]如此一来，给予广义上通信权以如此高程度的保护就似乎不合适了。限于篇幅，这里不予展开。
[47]从广义上说，主导或者参与制宪、修宪的政党组织也可以被划入制宪者和修宪者之列。就中国的具体情况而言，由于在1954年制宪以及历次全面、局部修宪中均处于领导地位并发挥主导作用，中国共产党的特定组织当属广义的制宪者、修宪者。
[48]alexander bickel, the least dangerous branch: the supreme courtatthe barof politics, yale university press, 1962, p.18.
[49]田雷：《“构建一个由人管理人的政府”——论麦迪逊作为“宪法之父”的两种身份》，载《清华法学》2019年第6期。
[50]袁吉亮：《论立法解释制度之非》，载《中国法学》1994年第4期。
[51]参见前注[4]，侯学宾书，第51页。
[52]黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期。
[53]h. jefferson powell, the original understanding of original intent, harvard law review, vol.98, no.5, p.885(1985).
[54]参见[美]基思·e.惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第166-167页。
[55]同上注，基思·e.惠廷顿书，第167页。
[56]同前注[12], antonin scalia文?
[57]see randy e. barnett, scalia's infidelity: a critique of fain-t hearted originalism, university of cincinnati law review, vol.75, no.1, (2006).
[58]参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期。
[59]刘连泰教授在反思宪法解释理论的功用时将其称为“屠龙之术”。参见前注[4]，王云清书，序第5页。
[60]该书的出版说明提出：“要准确把握宪法内涵和精神，推动宪法全面实施，离不开对宪法文献资料的掌握和深入研究。”全国人大常委会法制工作委员会宪法室编：《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，中国民主法制出版社2020年版，出版说明第1页。
[61]截至本文最终稿确定时，该书已经基本编写完成，但尚未正式出版。
邹奕，法学博士，四川大学法学院副教授。
来源：《政治与法律》2021年第7期