一、rcep 是 wto 规则允许并约束的自由贸易协定
《区域全面经济伙伴关系协定》（rcep）是东南亚国家联盟成员国（文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、缅甸、菲律宾、新加坡、泰国和越南）、澳大利亚、中国、日本、韩国和新西兰等 15 个国家在 2020 年 11 月 15 日签订的协议。这些国家都是 wto 成员，因此该协议属于 wto《关税与贸易总协定》（gatt）第 24 条所指“自由贸易区”（fta）和《服务贸易总协定》（gats）第 5 条所指“经济 一 体 化”（economic integration） 协 议。从 一 般 国 际 法 角 度 看，wto 共 有 164个成员，其中部分成员签订更加优惠的经贸协议，属于《维也纳条约法公约》（vclt）第 41 条所指“仅在若干当事国间修改多边条约之协定”。
根据 gatt 第 24 条和 gats 第 5 条可以确定 rcep 与 wto 的关系，而 vclt 第 41 条则是对这种关系的一般国际法定性。rcep 条款明确反映了这种关系，但是在方式上呈现出多样性，并且在某些方面非常独特。相比于《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（cptpp），rcep 也有细微差异。
（一）gatt 和 gats 允许设立 fta
gatt 序言开宗明义，声明其宗旨之一为“实现世界资源的充分利用以及扩大货物的生产和交换”，而其手段为“达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易中的歧视性待遇”。为此，gatt 相关条款做出了具体规定，例如约束关税（第 2 条）、取消数量限制（第 11 条）、最惠国待遇（第 1 条）和国民待遇（第 3 条）。简而言之，gatt 序言表达了一种理念：降低关税、减少贸易壁垒和消除歧视性待遇有利于国际贸易。在此背景下，第 24 条第 4 款允许成员之间缔结更加紧密的经济一体化协议以增加贸易自由，这一点就不难理解了。也就是说，gatt 制定了促进国际贸易的基本规则，同时支持其成员之间做出更加有利于国际贸易的安排，例如关税同盟（customs union）和 fta。
gatt 第 24 条第 4 款阐明了 fta 两个宗旨，即促进 fta 成员之间贸易且不对非成员贸易增加障碍，而第 8 款和第 5 款则规定了相应的两项纪律：fta 成员之间取消“实质上所有贸易”（substantially all the trade）的关税和限制性措施；对非成员贸易的关税和管理不高于或不严于 fta 成立之前。前者属于“积极条件”，即 fta 成员应该做什么；后者属于“消极条件”，即 fta 成员不应该做什么。两项宗旨的含义不言自明：fta 成员之间可以更加互惠互利，但不应对非成员造成不利影响。然而，两项纪律的含义却耐人寻味。取消“实质上所有贸易”的关税和限制性措施，既是互惠互利的内容，也是 fta 的前提——只有取消“实质上所有贸易”的关税和限制性措施，才是 fta。尽管“实质上所有贸易”一词没有界定，但如果只取消部分产品的进出口关税和限制性措施，则不属于 fta，而其后果之一可能是，根据 gatt 第 1 条，该优惠也应该给与非 fta 成员。至于对非成员贸易的关税和管理不高于或不严于 fta 成立之前，则更多是事实或结果层面的要求。部分成员设立fta，进一步取消关税和限制性措施，在形式上不会出现关税和管理更高或更严的情况，而事实上会是怎样情形却是难以想象的，更像是一个概括性的“兜底条款”，不一定有具体所指。
gatt 形 成 于 1947 年， 首 次 在 多 边 条 约 中 对 fta 做 出 规 定， 随 后 也 很 少 有争端解决案例，有关条款的含义没有得到进一步澄清。相比之下，1995 年签订的gats 则在体例和含义上更加明晰，也对追溯性地理解 gatt 第 24 条提供了启示。gats 与 gatt 的 区 别 在 于 其 管 理 范 围 是 服 务 贸 易 而 不 是 货 物 贸 易， 因 此 在 fta问题上，除了对象是服务贸易之外，宗旨和纪律一脉相承。在“积极条件”方面，gats 第 5 条第 1 款规定，部分成员之间签订的服务贸易自由化协定应该具备“实质性行业覆盖”（substantial sectoral coverage）且在国民待遇方面取消“实质上所有歧视”（substantially all discrimination）。这句话几乎是对 gatt 第 24 条“取消实质上所有贸易的关税和限制性措施”的拆分，对 fta 服务贸易规定了相同纪律。不仅如此，对于何为“实质性行业覆盖”，gats 脚注提供了指导意见：应该从行业的数量、受影响的贸易量和服务提供模式进行理解；fta 不应预先排除某种服务提供模式。对于何为“实质上所有歧视”，gats 第 5 条第 2 款也提供了分析方向：应该从 fta 与更广泛的经济一体化或贸易自由化进程之间的关系角度进行考虑。依此追溯，gatt 第 24 条的“实质上所有贸易”也可以从货物的数量和受影响的贸易量等方面进行理解。在“消极条件“方面，对应于 gatt“不对非成员贸易增加障碍”和“对非成员贸易的关税和管理不高于或不严于 fta 成立之前”的规定，gats 第 5 条第 4 款规定：fta 旨在为成员之间的贸易提供便利，同时针对非成员，fta 不应提高服务贸易壁垒的总体水平。
综上所述，从性质上看，fta 与 wto 的关系是“允许加约束”。wto 允许部分成员通过 fta 进一步实行贸易自由化，但是 fta 应该对绝大多数产品取消关税和限制以及对绝大多数服务取消歧视，同时不对非成员增加障碍或歧视。这种关系完全符合 vclt 第 41 条的规定：“多边条约两个以上当事国得于下列情形下缔结协定仅在彼此间修改条约：（a）条约内规定有作此种修改之可能者；或（b）有关之修改非为条约所禁止，且：（一）不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务者；（二）不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨不合之规定者。”从 vclt角度看，fta 属于部分成员对于 wto 的修改，已经得到 gatt 第 24 条和 gats 第5 条明确授权，不影响其他成员的权利和义务，也不影响其他条款的效力。
（二）rcep 为 wto 规则所允许
rcep 第 1 条明确规定：rcep是 fta，依据 gatt 第 24 条和 gats 第 5 条建立。根据官方宣布，rcep 货物贸易最终零关税产品数整体上将超过 90%，服务行业开放的覆盖面也将超过 70%。由此观之，在货物贸易和服务贸易方面，rcep 符合“实质上所有贸易”和“实质性行业覆盖”。关于在服务贸易国民待遇方面取消“实质上所有歧视”，第 8 章（服务贸易）第 4 款专门对“国民待遇”做出规定，要求每个成员给予另一个成员的服务和服务提供商的待遇不低于本国的待遇。总而言之，fta“积极条件”已经满足。此外，货物关税降为零，货物管理也没有专门针对非成员的内容，因此不存在增加障碍的情况，而服务贸易进一步开放，并且没有专门限制非成员的内容，应该符合“不应提高服务贸易壁垒的总体水平”，fta“消极条件”得到满足。
尽管 wto 没有审查 fta 是否“合法”的机制，实践中也没有出现挑战 fta “合法性”的案件，但是从上述简单对照可以看出，rcep为 wto所允许，符合 fta 条件。
（三）rcep 受 wto 协定约束
rcep 序言宣称：该协定建立在《wto协定》权利和义务之上。也就是说，wto 规则是基础，rcep 成员应该遵守。第 20 条（最终条款）第 2 款则更加明确规定：“该协定与《wto 协定》共存（coexist），其权利和义务应予确认。”此外，第 17 条（一般条款和例外）第 2 款（适用的地理范围）声明：本协定的适用范围与成员在《wto 协定》所承担义务的地理范围相同。
二、rcep 对 wto 规则的纳入
从内容上看，rcep 与 wto 属于“交集”关系，例如货物贸易、海关程序和贸易便利化、卫生和植物卫生措施、标准、技术法规、贸易救济、服务贸易和知识产权。
（一）直接援引
rcep 有些内容直接援引 wto 条款，没有再做进一步规定，例如第 2 条（货物贸易）第 3 款（国民待遇和国内税及管理）规定：“每个成员应根据 gatt 第 3 条（国民待遇）给予其他成员的货物以国民待遇；gatt 第 3 条纳入本协定，成为本协定的一部分。”第 8 款（海关估价）规定：“海关估价应适用 wto《海关估价协定》。”第 9 款（转运货物）规定：“成员应按照 wto《贸易便利化协定》，为货物清关和转运提供便利。”第 13 款（农产品出口补贴）规定：“成员确认根据 2015 年部长级会议决定所做的取消农产品出口补贴的承诺。”第 19 款（进口许可程序）规定：“成员不应采取不符合 wto《进口许可协议》的措施；现有进口许可程序应向其他成员通报，但是已经向 wto 进口许可委员会通报者，视为已经履行义务。”第 17 条第12 款（一般例外）将 gatt 第 20 条（一般例外）和 gats 第 14 条（一般例外）纳入本协定，而第 13 款（安全例外）也与 gatt 第 21 条（安全例外）和 gats 第 14条之二（安全例外）基本相同。
直接援引是最为简单而明确的做法，同时也可以看作对 wto 某些规则的强调。根据序言和第 20 条的一般性规定，没有强调的规则也应遵守。
（二）援引加进一步规定
rcep 有些内容援引了 wto 条款，但是在此基础上提出了进一步要求。例如第 2 条第 17 款（普遍取消数量限制）规定：“除非另有规定，成员应取消进出口数量限制，为此将 gatt 第 11 条（普遍取消数量限制）纳入本协定。”随后，该协定进一步规定：“为缓解粮食或其他必需品短缺而依照 gatt 第 11 条临时限制或禁止出口时，应向其他成员通报理由及其性质和期限，并且提供磋商机会。”第 20 款（进出口规费和手续）规定：“依据 gatt 第 8 条（进出口规费和手续），收费应限于服务成本而不应构成对国产货物的间接保护或对进出口的征税。”该协定还进一步规定：“不得要求进口成员的海外代表或实体对海关单证背书、认证或以其他方式出具证明或批准，也不得收取任何相关费用。”
在 wto 规则基础上做出进一步规定是 fta 应有之意。如果只是简单重复 wto 的内容，fta 的“附加值”就不大。在此方面，rcep 第 5 章（卫生与植物卫生措施，sps）和第 6 章（标准、技术法规和合格评定程序，tbt）更为典型。这两章都明确规定，其宗旨之一就是落实 wto 的 sps 协定（第 5 条第 2 款和 tbt 协定第 6 条第 2 款）。其中，rcep 第 5 条第 4 款强调了 sps 协定的权利和义务，第 6 条第 4 款还列明 tbt 协定的若干条款，将其纳入本协定。当然，作为专门章节，rcep 第 5 章还在等效性、适应地区条件（包括适应病虫害非疫区和低度流行区的条件）、风险分析、审核、认证、进口检查和紧急措施等方面，第 6 章还在标准、技术法规和合格评定程序等方面做出了更为详尽的规定。
除了第 5 章和第 6 章，rcep 第 7 章（贸易救济）也很有特色。除了援引 wto《保障措施协定》《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》之外，rcep 还在过渡性保障措施和临时性保障以及反倾销禁止归零和基本事实披露等方面做出了具体安排，在价格承诺、裁定的公告和说明等方面列举了有利于贸易救济调查透明度和正当程序的做法（附件 7a）。
三、rcep 与 wto 规则的冲突
rcep 与 wto 规则也有不同部分，即 rcep 独有的内容，例如原产地规则、自然人临时流动、投资、电子商务和竞争等，二者可能存在一定的冲突。
（一）一般规定
在两个条约共存的情况下，必须就条约之间可能出现的冲突做出规定。一般国际法对此有比较确定的规则，即“特别法优先”（lex specialis）、“后续法优先”（lex posterior） 和“上位法优先”（lex superior）。例如，《wto 协 定 》 是wto“宪法性”文件，规定了 wto 宗旨、原则、范围、职责、机构、决策和修正等基本内容，而其附件《多边贸易协定》（《货物贸易多边协定》《服务贸易总协定》《与贸易有关的知识产权协定》（trips）、《关于争端解决规则与程序的谅解》和《贸易政策审议机制》）则是在货物贸易、服务贸易、知识产权、争端解决和政策审议方面的具体安排，二者是“上位法”与“下位法”关系，在出现冲突的情况下，《wto 协定》优先。相比之下，gatt 属于货物贸易总体规定，而农产品、纺织品、sps、tbt、贸易救济、进口许可和装船前检验等方面的协定是在各个领域规则的具体化，二者是“特别法”与“一般法”关系，在出现冲突时前者优先。
rcep 依据 gatt 第 24 条和 gats 第 5 条建立，吸纳了 wto 若干规则，并且在某些方面有所发展，是 wto 部分成员对于规则的修改。rcep 与 wto 的关系是“后续法”与“先前法”关系，在出现冲突时应该是 rcep 优先。例如，第 6 章列明了所纳入 tbt 协定的若干条款，但是明确规定：“在出现二者不一致的情况下，本协定优先。”
然而，令人困惑的是，rcep 纳入了 wto 众多条款，却没有一般性“冲突规范”，tbt 仅为个案。如果 sps 等与 wto 相应规则不一致，何者优先？“后续法优先”原则应该适用，但是 tbt 明文规定与 sps 付之阙如，显然给条约解释带来了麻烦。
更加令人困惑的是，rcep 第 11 章（知识产权）规定：“在本章内容与 trips不一致的情况下，trips 优先。”尽管 rcep 成员可以自由制定“冲突规范”，但是这项规定却不符合“后续法优先”原则，也与 tbt 相反，造成了混乱。不仅如此，“trips 优先”的理念也令人费解：新旧之间为什么是旧者优先呢？
（二）特殊安排
rcep 虽然没有一般性“冲突规范”，但是在第 20 条第 2 款第 2 项对条约冲突做出了安排，即如果一个成员认为本协定条款与其他协定（包括 wto）条款不一致，则应该与其他成员进行协商（consult），以期达成“相互满意的方案”（mutually satisfactory solution）。采用“个案协商”而不是“冲突规范”的方式解决 rcep与 wto 不一致问题，虽然能够解决具体问题，但是也会产生体制性影响。例如，两个成员是否可以不顾“后续法优先”原则而随意采取类似于“trips 优先”的方案，甚至创造出既非 rcep、亦非 wto 的方案？两个成员的方案对其他成员会有什么影响？是否可以与其他成员达成不同方案？现实中也许不会出现如此复杂的局面，但是逻辑上却存在各种可能性。简而言之，相比于“冲突规范”，“个案协商”有很大不确定性。
rcep 做出“个案协商”安排之后，随即声明：“成员在第 19 章（争端解决）中的权利和义务不受影响。”第 19 章适用范围是解决本协定解释和适用（interpretation and application）之间的争端以及确定某项措施是否不符合协定义务或某个成员是否没有履行义务。rcep 与 wto 条款不一致问题应该归为协定“解释和适用”事项。由此观之，在两个成员就此产生分歧的时候，可以诉诸 rcep 争端解决程序，包括成立专家组进行审查。也就是说，“个案协商”和诉诸争端解决程序可以同时使用。
特别值得一提的是，rcep 提到了与 wto 争端解决程序的关系，包括专家组成员可以来自 wto 专家组、上诉机构或 wto 秘书处人员，专家组主席尽量来自 wto 专家组和上诉机构成员，可以请求 wto 总干事协助任命专家组成员。由于内容的相近性，wto 领域的专业人士比较熟悉 rcep 内容，容易成为裁决争端的专家。不仅如此，对于涉及纳入本协定的 wto 条款，专家组应参考 wto 专家组和上诉机构所做的条款解释，从而有利于裁决的连续性和一致性。
（三）借鉴 cptpp 处理与 wto 规则的冲突
cptpp 的前身 tpp 谈成于 2015 年，早于 rcep，且 tpp 成员中的东盟国家文莱、新加坡、马来西亚和越南以及日本、澳大利亚和新西兰等 7 国也是 rcep 成员，属于“双重成员”。可以想象，rcep 一定参考了 cptpp。事实上，从内容看，rcep 是“简版”cptpp，二者有很多“交集”，但是没有国有企业、劳工和环境等内容。
不仅如此，cptpp 与 wto 的关系也与 rcep 与 wto 的关系大致相同。例如，在性质上，cptpp 第 1 条第 1 款宣称是 fta，依据 gatt 第 24 条和 gats 第 5 条建立；在内容上，cptpp 与 wto 属于“交集”关系，既有共同部分，也有不同部分；在共同部分既涉及 cptpp 对 wto 的纳入，也涉及二者可能存在的冲突；在内容纳入方式上，既有直接援引，也有援引加进一步规定；在冲突解决方式上，没有一般“冲突规范”，而是采取“个案协商”（第 1 条第 2 款）。此外，在争端解决部分，也有专家组应参考 wto 条款解释的要求（第 28 条第 12 款）。但是，tbt 部分没有“后续法优先”的规定；知识产权部分没有“冲突规范”，也没有“trips 优先”这样的反常条款。最后，cptpp 第 30 条第 3 款规定：“对于纳入 cptpp 的 wto 条款，如果 wto 条款被修改，则成员应商量是否相应修改 cptpp，而 rcep 对此没有明确规定。”既然是参考了 cptpp，那么 rcep 增加或省略的内容应该推定为“明知”和“故意”，有特别的原因或考量。
当然，不管谈判起草者的意图是什么，并不妨碍学习研究者从逻辑和比较的角度进行分析，从而得出合理或不合理的判断。例如，不管是 cptpp 还是 rcep，内容纳入方式比较合理，而冲突解决方式缺乏一致。再如，“trips 优先”不太合理，可改为“rcep 优先”，或像 cptpp 一样不提，但事实上使用“后续法优先”的原则。
四、结语
rcep 领导人联合声明宣称，rcep 是一项前所未有的、由域内发达国家、发展中国家和最不发达国家参与的大型区域贸易安排；涵盖了拥有 22 亿人口（占全球将近 30%）的市场、26.2 万亿美元 gdp（占全球约 30%）和将近 28% 的全球贸易（基于 2019 年数据）；作为世界最大的自由贸易安排，代表着向构建理想全球贸易投资规则框架迈出了重要一步；是一个现代、全面、高水平和互惠的协定。
既然如此重要而现代，那么 rcep 与 wto 规则的关系就为未来 fta 提供了范本。从上述分析可以看出，在内容纳入方式上，“直接援引”和“援引加进一步规定”的方式基本可行，但是在措辞的一致性和章节的协调性方面并非无可挑剔，可以考虑对没有直接援引以及为何进一步规定做出统一明确的说明。同时，在冲突解决方式上，“个案协商”不太可行，而一般性“冲突规范”很有必要，可以参照一般国际法“特别法优先”“后续法优先”和“上位法优先”等原则进行设计。如本文所述，从性质上看，fta 与 wto 规则的关系是“允许加约束”。fta 与 wto 将长期共存，因此 rcep 的范本意义非常深远。
杨国华，清华大学法学院教授 中国法学会世界贸易组织法研究会常务副会长
本文发于《国际商务研究》2021年第5期