近代以来,随着西方法律在中国的登堂入室,对中华固有法律的诬蔑不实之词也甚嚣尘上,其中诬称中国古代法律“有刑法无民法、有义务无权利”，以讹传讹，几成定评。可以说这是中国法制的千古沉冤。其实,中国古代法律不仅有刑法,更有民法,不仅有义务,亦有权利,这是不得不辨别清楚的。俞荣根先生在“重新认识中华法系”时指出,中国自古是一个礼法国家,礼是中华法系的重要组成部分。是为的论。我认为,中国古代的民法,主要体现在《礼》中,中国古代的权利,不论是在《礼》中还是在《刑》中,都有确切的表现。
一 权利被包容在“礼”中
在中国古代，作为财货的权利，虽然不被青睐，但也不是被任意践踏；而作为民生资料的权利，却从来未见轻视，而是着意保护的。现代人之所以常说中国古代法律只讲义务、服从，不讲权利、自由，除了前文分析的原因外，还有一个原因是，中国古人的权利很有一些是隐藏在《礼》中的。
讲到中国古代的“礼”，一般指“三礼”，即《周礼》、《仪礼》、《礼记》，在这三部著作中，多有关于权利的记载和规定，诸如生老病死，迎来送往，生息蕃衍，互敬互爱，和谐共生等。有人会说，这些算什么权利，不就是人们相互之间的生存生活之道吗？的确，这些是人们的生存生活之道，是人类自立于天地之间的现实存在，这是人类更广意义上的权利，怎能不算权利呢？我明白，现在人们一说到权利时，大多是指哪些需要法律来保护的权利，是指哪些容易与他人形成对立的权利，是指哪些排他的权利。这些权利确实是存在的，这些权利确实是重要的，而且随着商品经济的发展，这些权利会越来越增多越来越重要，而且正因为这些权利是对立的排他的，所以特别需要法律来保护，因此这些权利在法律有突出的表现。对于这些权利，人们或许会问，中国的“礼”中有表现吗？我们明确地回答：有!
这些权利在“礼”中的表现，主要体现在《周礼》中，《周礼》又称《周官》，是中国古代各种官制的总汇，在明确各种官位的设置时，也明确了各种官职的管辖范围和职责。官职的大类分天官、地官、春官、夏官、秋官、冬官六类，各类又下分各种部属。秋官司寇，称为刑官，主要就是管法律刑狱的，兼掌礼宾等，在秋官的总规定中是这样写的：“惟王建国，辨方正位，体国经野，设定分职，以为民极。乃立秋官司寇、使帅其属而掌邦禁，以佐王刑邦国。”1在《周礼注疏》中，卷四十至四十三，集中讲秋官的法律职责，卷四十四、四十五讲秋官执行的礼宾事务。在集中讲法律职责的这四卷中，从职位设置、管辖范围、职责所在、内容规定、程序安排等都有相关的论述，大多涉及刑事部分，而民事部分（这与权利更相关）却很少涉及。这或许正是某些学者说中国古代法律只有刑法没有民法的主要籍口。其实不然，大量涉及民事的案子，不是存在于刑律中，而是存在于《周礼》中，下面我们着重来谈一下。
在《周礼》中，地官的设置，其地位比秋官的要高，地官司徒，称为教官，管理土地方域及王畿内人民教养。2地官的职责范围很广，我们这里不必详叙，而突出其重点，即对人民的教养。它不是惩罚性的，而是教育型的，引导型的，即使有惩戒，也意在规劝。我们所要论证的涉及民事、权利的案例，就出现在地官的范围内，我们依次道来。
首先，我们要作一个重要的区分，在中国古代，“讼”与“狱”是有区别的，“讼”是指以货财相告者，“狱”是指以罪名相告者，3换成今天的说法，“讼”指民事纠纷，“狱”指刑事案件。在中国古代，“狱”都是由法律部门来处理的，而“讼”却大都不由法律部门处理，而由其他部门处理，这些其他部门就有地官下辖的某些部门。
地官主管民之教养，主要就是教导人们如何生产生活，这就涉及到人们大量的利益和权利，这里我们不可能面面俱到，只以最与人民根本利益相关的土地使用而言：“以土宜之法，辨十有二土之名物，以相民宅，而知其利害，以阜人民，以蕃鸟兽，以毓草木，以任土事。辨十有二壤之物，而知其种，以教稼穑树艺。以土均之法辨五物九等，制天下之地征，以作民职，以令地贡，以敛财赋，以均齐天下之政。”4以管窥豹，可见其细微之著。这些在某些人看来可能不算权利，更与我们上面说的对立的、排他的权利不相关。我们就不多说了。下面就转入这一小节的正题，回答在《周礼》中包含有哪些对立的、排他的权利。
在我们的论证中，已经明确这种对立的、排他的权利与商品交换密切相关，在商品经济中会有更多的表现。正好在《周礼。地官》中有“司市”一职，主管市场的经营管理和纠纷解决，我们就主要通过它来了解那些对立的、排他的权利。我们先来看司市的职责范围：“司市，掌市之治、教、政、刑、量度、禁令。以次叙分地而经市，以陈肆辨物而平市，以政令禁物靡而均市，以商贾阜货而行市。以量度成贾而征价，以质剂结信而止讼，以贾民禁伪而除诈，以刑罚禁虣而去盗，以泉府同货而敛赊。”5这个范围很广，诸如经商铺面和地界的划定，对商品质量的检查，对违禁物的查处，保证流通商品的充足，对计量和物价的监督，用合同来防止商业纠纷的发生，禁止假冒伪劣，用刑罚来震慑市场中可能出现的强暴者和偷盗者，财政税收部门（泉府）负责市场征税、调济商品余缺、管理货物赊贷等。从这个范围来看，大多是有利于营商者的，是对经营者权利的认可与保护。而对于消费者，则有这样有利的规定：“凡治市之货贿六畜珍异，亡者使有，利者使阜，害者使亡，靡者使微。”6让没有的商品使之有；利于民的商品使之丰富；有害于民的商品使之消失；奢侈品予以限制。这里可见满满的消费者权利。
要特别提到的是“以质剂结信而止讼”这一规定，质剂犹如今天的买卖合同或契约，大买卖（如奴仆、马牛之属）用质，小买卖（如兵器、珍异之物等）用剂。在这一条下有贾公彦的进一步解释：“质剂，谓券书，恐民失信，有所违负，故为券书结之，使有信也。民之狱讼，本由无信，即结信则无讼，故云‘止讼’也。”7这里有几层含义，一是合同的签定，确保买卖双方的权利；二是要买卖双方都要信守约定；三是避免权利纠纷的发生。这已经是很周全的考虑了。
当然，市场交易中难免会有权利纠纷，对于这种情况，“市师莅焉，而听大治大讼；胥师贾师莅于介次，而听小治小讼。”8分别有不同的官员来处理。我们前面提到，“讼”是以货财相告者，属于民事纠纷，这里的“大讼”、“小讼”，均指这种与权利有关的民事纠纷，在市场内就解决了，根本用不着上衙门（法院、法庭）。这样一来，中国古代法律中少见民事案件，应该得到合理的解释了。
甚至那些带有犯罪性质的小案件，也可以在市场内解决。这些案子多与商品交易有关，如《周礼·地官》中所说：“凡市伪饰之禁，在民者十有二，在商者十有二，在贾者十有二，在工者十有二。”9这些是市场禁止买卖的物品，郑玄在此条的注中说：“所以俱十有二者，工不得作，贾不得粥，商不得资，民不得畜。”并举《王制》中所论列的来加以进一步说明：“用器不中度，不粥于市；兵车不中度，不粥于市；布帛精粗不中数，幅广狭不中量，不粥于市；奸色乱正色，不粥于市；五谷不时，果实未熟，不粥于市；木不中伐，不粥于市；禽兽鱼鳖不中杀，不粥于市。”10谁经营这些违禁品，是要受罚的，所以《周礼·地官》中紧接着写到：“市刑，小刑宪罚，中刑徇罚，大刑扑罚，其附于刑者，归于士。”11这里有三种处罚方式——宪罚、徇罚、扑罚，宪罚是指在市场内将犯罪人张榜公示；徇罚类似于让犯罪人在市场内罚站示众；扑罚则是打板子之属。这些都是小惩薄戒，在市场内就可解决。对于那些大的触犯了刑律的犯罪，才交予专门的司法部门，即这里所说的“其附于刑者，归于士。”这里的士指秋官之属的刑官。12
以上主要讲的是那些发生在市场交易中的民事纠纷，根本不需要司法机关的介入，就得以解决。这些市场交易及其纠纷，主要是发生在城市中的，那么那些发生在农村的民事权利纠纷，是不是也可以不经过司法部门而加以解决呢？答案是肯定的。我们知道，涉及到权利纠纷，涉及到民事案件，在市场交易中要多得多；在农村中，在自然经济条件下，这样的权利纠纷或民事案件要少得多。但尽管如此，我们在《周礼·地官》中也找到关于这些纠纷解决的机制。“凡民讼，以地比正之；地讼，以图正之。”13也就是说，民间的民事纠纷，让了解情况的左邻右舍来参予解决；而关于土地纠纷，则以政府部门保存的地界图来判断曲直。这些都在地官的管辖范围内，不需要刑官（秋官）来管。
从我们以上列举的《周礼》中的这些内容来看，中国古代民众的权利并未被忽略，而是有一整套的机制来加以促进和保护，仔细研读《周礼》，你会为这一套细致入微的机制而叹服。现代的某些法学家认为“礼”是中国法制的一部分。此说若成立，那么中国的民事纠纷、权利保护早就在法制中了。此说若不成立，仍说明权利保护在中国古代并未缺位，而是有另一套机制在关顾照拂。
二 刑律中的权利对立
中国古代的法律主要是以刑法表现出来的，私法或民法似乎阙如，以致西方法学家认为：“儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务。要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则，必须撇开法律而只考虑习惯。”14由此进一步断言：“中国人这样看问题的方法使他们对我们的法的观念及其严格性和抽象性持很大的保留态度，他们认为人不应该强调权利，因为每人的义务应该是相互谅解，在必要时，为大家的利益而作出让步。”15“他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”16“中国人不愿意打官司，那是因为他们或者对自己的权利不了解，或者不愿遭到社会舆论的谴责。”17好像中国人是一群浑浑噩噩不知权利为何物的人。
达维德对中国法律殊无好感，不说也罢。另一个对中国法律持较为客观看法的德国法学家何意志，也认为中国法律“强调义务为先、权利为后的秩序，强调集体（社会、国家）优先于个人；秉持这样一种观念，即权利更多的是作为政府调控和引导的工具，而不是保障个人自由和法律地位的手段；”18他直指中华法系巅峰之作《唐律疏议》规定“刑罚程序必须紧贴原告人的诉求，这条规定旨在维护客观秩序、真象和正义，这与被告人享有的相对于国家机关的权利并不是一回事。”也就是说，《唐律疏议》并不考虑民众权利。他还引台湾地区法学家陈顾远的话：“罗马法系以权利为本位，中国固有法系以义务为本位，彼此决然不同。以权利为本位，特别重视人与物之关系，从而课其责任于他人，而不求之于己；以义务为本位，特别重视人与人之关系，课其责任于自己，而不求之于人。”以证其说。19
外国人对中华法系了解不深，误认为中国法律不讲权利，尚还情有可原，中国法学家自己也这样说，就不只是数典忘祖，还兼带食古不化了。陈顾远只是其中一例，而另一更有名的法学家竟然这样认为：“明白地说，道德诚然是法律所应该承认并且保障的一种社会利益，但是还有其他的许多利益——例如学术、货殖、科学上的发明、衣食住行的改进、个性的发展、生活的舒适，——也是要法律承认和保障并且促进的。……中国的法律，对于道德太过认为奇货可居，而对于别种的利益，简直是一笔勾销；”20这个“一笔勾销”恐怕不是中国法律把其他的利益一笔勾销，而是吴经熊把中国法律对权利的关顾一笔勾销。如此看来，近代的西法殖民，让太多的中国法学家叩拜膝行，不敢申中华法系之家学了。
中国古代的法律（直接说就是刑法）是否对民众的权利完全不顾？当然不是!说中国法律只讲义务不讲权利。更是大谬不然。中国古代法律（以《唐律疏议》为范本）主要针对两大块，即社会生活中的道德伦理及生命财产。说得更准确一点，是对人们道德伦理关系及权利关系中恶的对立的治理。这两大块或两大方面，源自人类本性，是人类本性在特定历史条件下的外显。当它们出现恶的对立时，法律应运而生，解决这些恶的对立，使事物向对立统一的方向发展，维护社会的秩序、稳定、和平。这就是法律的目的，这也是道在法律中的体现。《唐律疏议》中关于道德伦理的部分，我们前面说得太多，这里不重复。关于生命财产的部分，是《唐律疏议》关注的另一重大方面，甚至可以说，除了道德伦理部分，就是生命财产部分，亦即权利关系部分。
在上面的小节中，我们已经了解到关于权利关系的很多方面是包含在“礼”中的，权利关系的纠纷很多也在“礼”的机制中得以解决，这相当于现在的私法或民法。要特别提请注意的是，在“礼”中的权利纠纷，其恶的对立的形式是微弱的，通常可以通过协商或调解得到解决，即使要通过地官来解决的权利纠纷，也只具有弱的恶的对立的形式。相反，在刑法中，权利关系中的对立表示出更为严重的恶的对立的形式，比如杀害、抢劫、偷盗等，所以需要法律这种权威性的强制性的专门针对恶的对立的手段来治理。我们在讲法律的起源时，特别指明恶的对立的出现是法律产生的最主要的推动力，这在世界法制史上都是同源的，在《汉谟拉比法典》中我们看到的多是刑事的惩罚；而在古希腊，最早的法律也只受理刑事案件；21在中国，刑起于兵，一开始就有强制性或恶的对立性。可以这样断言，各大原初文明的法律都是以刑法开始的，后来民法才逐渐渗入进来，而且在很长一段时间刑、民是合体的。只是中国的情况要特殊一些，由于有另一套系统来处理民事纠纷，民法就没有那么急切地进入刑法，不过民法渗入刑法的过程还是存在的，这一点我们下面就将看到。
作了上面的分说，我们就来看《唐律疏议》对权利关系的重视与维护，可以说是触目皆是。不论是在名例律，还是在其它户婚律、厩库律、擅兴律、贼盗律、斗讼律、诈伪律、杂律……中，随处都可见对人们生命财产的保护。这种保护绝大部分是用惩罚的手段来实施，即对犯罪人、犯法者施以精神、物质和肉体上的制裁，以期通过防止、制止、禁止恶的对立的出现，从而达到保护人们生命财产安全的目的。
有人或许会说：“对人们权利关系的重视与维护？怕是对统治阶级的权利或权力的重视与维护吧。”诚然，《唐律疏议》中有大量的内容涉及到皇家利益的保护。这是历史使然。22有三重理由可资解释：一、统治集团属于上层领域，这是由经济基础决定的。二、这里的皇家是国家的象征，皇家利益即是国家利益。三、皇家利益也是人们利益的一部分，也须得到保护。问题的关键是，是否只有皇家的利益，而没有民众的权利？民众的利益是否也得到保护？
民众的权利当然也得到了保护!这方面的法规很多，一般的规定就不说了，举几条将官家与百姓一视同仁的。贼盗律279：“盗官私马牛杀”规定：“诸盗官私马牛而杀者，徒二年半。”杂律432：“烧官府私家舍宅”规定：“诸故烧官府廨舍及私家舍宅若财物者，徒三年；赃满五疋，流二千里；十疋，绞；杀伤人者，以故杀伤论。”杂律441：“食官私田园瓜果”规定：“诸于官私田园辄食瓜果之类，坐赃论。弃、毁者，亦如之。即持去者，准盗论。”从这几条可以看出，不论官家（国家）还是私人的生命财产，都得到同样的保护。
另有一些案子，也属于保护人们权利的，在现在应该作为民事案件来处理，但在《唐律疏议》中作为刑事案件来对待。如杂律397：“受寄物费用”规定：“诸受寄财物而輒费用者，坐赃论減一等。诈言死失者，以诈欺取财物论減一等。”又如杂律399：“负债违契不偿”规定：“诸负债，违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十疋加二等；百疋又加三等。各令备偿。”这后一条，是刑事惩罚兼带民事赔偿。
再有就是一些上面说到的民事纠纷进入刑法的案例。如杂律420：“私作斛斗秤度”规定：“诸私作斛斗秤度不平，而在市执用者，笞五十；因有增減者，计所增減，准盜论。”这种案子，在《周礼》中是作为讼来解决的，由地官来处理，不入刑。又如杂律422：“罢奴婢马牛立券”规定：“诸买奴婢、马牛驼骡驴，已过价，不立市券，过三日笞三十；卖者，減一等。立券之后，有旧病者三日內听悔，无病欺者市如法，违者笞四十。”这个案例《周礼》中也有提及，奴婢、马牛买卖所产生的纠纷属于“大讼”，也在地官管辖的范围，这里也转入刑法。
应该强调指出，中国古代法律对人们权利的保护，表现出不同的形式。首先，刑法对犯罪人的惩罚，一般不带有对受害人的直接补偿，这是刑法的普遍特征，也是法律产生的元初形态。但是不能说受害人未得补偿，人们的权利就未得到重视，这里的权利保护是通过强对立的形式实现的，即通过对犯罪人的惩罚，进而防止、制止对人们权利的侵犯。某些人认为中国古代法律中只有刑法，没有民法，没有民事赔偿，就认为中国古代法律不保护权利，这是极大的误解。其次，具有民法性质的权利保护，在中国很长一段历史时期不是体现在法律中，而是体现在礼制中（参见我们上面对《周礼》的分析），具有更亲民更温和的表现。再有，宗法关系虽然对权利有稀释的作用，但同样重要的是，很多民事纠纷在宗法关系内部、在民间就得以解决，无须官府插手。这是权利保护的另一形式。最后，中国主流的传统思想具有崇义绌利的总体倾向，这除了视义与利二者相敌，从而有过犹不及的政策偏激；也源于对权利未作明确界定，只认为权利是来自经商所得的货财而加于反对，因此失之偏颇。但是，传统思想中的“重本轻末”“利能害义”主张未见得没有深远意义，如果抑末可以固本，绌利而能好义，我们就能在更宏远的背景下实现人民的利益。这一点我们后面还将理论。