我们提出重建中华法系，不是民族自尊心作怪，也不是为与西方法系抗衡而独树一帜，而是因为中华法系中蕴藏着独特的优势，是从古至今其他法系较少具备、或极其缺乏的，这一优势在中国的法制长路中逐渐形成，在正反双方的辩难中日显明晰，却又因为历史的误会而屡被垢病，并且在近代西方的法制殖民中险遭灭顶。既然我们提出重建中华法系，就是要改弦易辙，重回中华法系的轨道，首要的是剖明中华法系的优势，指出中华法系与西方法系的主要区别。
第一节 中华法系与世界其他法系的根本区别
一、与古代各国法律的比较[1]
现今还能见到的古代法律首推汉谟拉比法典，因其镌刻在黑花岗岩石柱上而流传至今，这部距今三千七百多年的法典，正文共有282条，1—5条，是关于司法方面的犯罪；6—25条，是有关财产方面的犯罪；26—59条，是不动产损害赔偿的规定；60—66条，针对果园经营问题；67—111条，是关于商业的法律规定；112—119条，是对债的规定；120—126条，是寄托方面的法律规定；127—194条，涉及家庭婚姻与继承的规定；195—214条，是关于人身伤害的法律规定；215—240条，是专业技术人员职责方面的法律；241—277条，是关于租赁和雇佣方面的法律规定；278—282条，是关于奴隶买卖的法律规定。[2]这些法律规定，刑事的民事的都有，公法与私法兼具，这一情形与中国古代的法律差不多，最大的区别在于，其中关于社会伦理道德方面的几乎没有。虽然某些条款涉及了家庭伦理，如第143条：“如果她不清白，但是，离开她的丈夫，毁灭她的家，忽视她的丈夫，她将被丢到水里面。”和第144条：“如果男人娶个妻子，且这个女人为她的丈夫做牛做马像个女仆，扶养他的孩子们，但是这个男人却想要娶另一个妻子，这是不允许的；他无法娶第二个妻子。”但一般只及于夫妻、父子，几乎没有涉及其他亲属，范围狭小得多，更谈不上社会道德部分。
古代另一部伟大的法典应数印度的《摩奴法典》（又译作《摩奴法论》），该法典出现于公元前二世纪，定型于公元后二世纪，是一部综合性的历史文献，包含宗教、哲学、伦理、政治、经济和法律，法律部分在其中略占四分之一，不仅是古印度法的集成，也是至今为止一些深受印度教影响的国家（如缅甸、斯里南卡、泰国、柬埔寨、马来亚、印度尼西亚等）仍在援用的法律，从而形成以《摩奴法典》为基础的印度法系。这部法典共12卷，2684条。第1卷叙述了法典产生的经过，宣扬法典是基于神的教导制定；第2卷规定了婆罗门应当研习的宗教及法律规范；第3—6卷详细规定了婆罗门日常生活的行为规范，其中宗规戒律占多数；第7卷规定了国王治理国家和统率军队等的责任；第8—9卷是关于债权、婚姻家庭和继承、诉讼以及刑法等方面的法律规范；第10—12卷是关于各杂种种姓的法律规范和有关赎罪、布施、各种罪行及报应轮回的条文。法典确认神权政治，赋予国王无限权力，以加强君主专制统治。其核心是维护种姓制度，以法律形式将婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗的不平等地位固定下来，加以神圣化，规定婆罗门享有一切特权，首陀罗为最低等级，要服从高级种姓的统治。[3]法典还严格维护种姓制的婚姻家庭关系，依据种姓高低确定犯罪与刑罚等。应该说，《摩奴法典》有大量涉及伦理的内容，但基本上都是宗教伦理，而世俗的社会伦理也屡有涉及，如第八卷中关于证人的伦理规范。道德方面却显得薄弱，但整部法典不仅因其宗教性和神秘化而弱化了法制的治世功能，加之印度种姓制的固化，印度法系的宗教伦理直接转化为阶级压迫的工具。[4]
最不能反映社会伦理道德关系的是古罗马的《十二铜表法》，这部法律带有厚重的古希腊传统，也曾是中世纪的罗马法的主要来源，对近现代的西方体系有着重要的影响，由于近现代的中国法律主要移植于西方法系，因之对中国法律也产生了间接的但却带根本性的作用。《十二铜表法》成文于公元前五世纪，因其刻于十二块铜板上而得名，第一表“传唤”，共九条，是关于传唤当事人到法庭的一些规定。第二表“审理”，共四条，是对诉讼费、开庭时间、证人等的规定。第三表“执行”，共八条，是关于判决案子的执行规定。第四表“家长权”，共五条，是对家长权（主要是父权）的一些规定。第五表“继承和监护”，共十一条，是关于继承和监护的法律规定。第六表“所有权和占有”，也有十一条。第七表“土地和房屋（相邻关系）”，共十条，是土地和房屋方面的相应规定。第八表“私犯”，共二十七条，是条文最多的，针对个人犯罪的法律规定。第九表“公法”，共六条，是对涉及公共关系的一些法律。第十表“宗教法”，共十一条，主要是丧葬方面的规定。第十一表“前五表的补充”，仅一条。第十二表“后五表的补充”，共五条。通观《十二铜表法》，几乎无任何一条是涉及伦理道德的，无论是宗教伦理、社会伦理还是家庭伦理，都鲜有论及，至于道德，则更是闻所未闻。
这里还要插叙一下古希伯来法律，这也是世界上最古老的法律之一，对后世也有广泛的影响，虽然迫于犹太人的四海为家，希伯来法律的发展和完善都难免受到局限，但由于《圣经》的无远弗届，《旧约》中的“摩西十诫”仍为我们画出了希伯来法律的总体轮廓：一、除耶和华以后，不可信仰他神；二、不可雕刻和崇拜偶像；三、不可妄称耶和华的名字；四、当记念安息日为圣日；五、当孝敬父母；六、不可杀人；七、不可奸淫；八、不可偷窃；九、不可作假证，陷害人；十、不可贪恋他人的房屋、妻子、奴仆、牲畜以及他人的一切所有物。在这里我们看到，宗教伦理是主要的（和古印度法相同），家庭伦理道德仅有“孝敬父母”一条，世俗的伦理道德仍显贫弱。
东罗马帝国皇帝查士丁尼下令编纂的《国法大全》中的《法学总论》，亦称《法学阶梯》，查士丁尼称其“包括全部法学的基本原理”，是学习罗马法的主要著作。该书祖述古罗马法律，又接纳了基督教的精神，成就了这一部西方现代法律视为源泉的宝典。《法学总论》有一序言，另分四卷，计九十八篇，第一卷是关于人的规定，即关于私法的主体的规定；第二、三卷是关于物的规定，即有关财产关系，其中包括继承和债务的规定；第四卷是关于契约和诉讼程序的规定。检索《法学总论》的全部内容，谈权利[5]的多，谈责任义务的少，至于伦理道德更是少之又少，其中伦理部分微乎其微，道德部分更是未见一例。一般而言，伦理应体现在人们的相互关系中，在《法学总论》中，应该体现在它的第一卷，但是在这一卷中，我们却很难见到关于伦理关系的诠释，涉及到家庭伦理的，也多以权利的面目出现，比如第一卷第九篇“家长权”，好在这一篇不长（在《法学总论》中似乎是最短的），我们照录于下：“在我们合法婚姻关系中出生的子女，都处于我们的权力之下。1、婚姻或结婚是男与女的结合，包含有一种彼此不能分离的生活方式。2、我们对于子女所享有的权力是罗马公民所特有的，任何其他民族都没有像我们这种对子女的权力。3、因此，你和你妻子所生的子女是处于你权力下的；同样，你的儿子和他的妻子所生的子女，即你的孙儿女，也处于你的权力下；你的曾孙以及你的其他卑亲属亦同。但是你女儿所生的子女，不在你的权力下，而在他们自己父亲的权力下。”[6]在这里，家庭伦理首先体现为权利关系。在紧接着的第十篇“婚姻”中，有关于近亲不能结婚的一些规定，这符合家庭伦理的范畴，在《法学总论》中已属罕见。在另一个地方即第二卷第十八篇“不合人情的遗嘱”，明确写到“不合伦常人情”，是指家长在遗嘱中取消了子女的继承人资格。仍然是把家庭伦常放在了权利的阴影之下。还值得一提的第四卷第十八篇“公诉”6，对杀害亲属的罪行加重处罚。这一点与中国古代法律相似。以上几处，几乎是我们在《法学总论》中找到的涉及家庭伦理的所有法律，至于关涉道德方面的，却难于寻觅。
古代法律中还须一提的是伊斯兰法律，它的问世并不太久，它的影响却遍及阿拉伯世界。伊斯兰法的系统化律法是《沙里亚》，在阿拉伯语中意指道路，它的精髓来自《古兰经》。《古兰经》虽系宗教经典，却有许多内容涉及法律，更重要的是，《古兰经》不仅是伊斯兰法律的主要源头，更是伊斯兰法律的精神支柱。因此，伊斯兰法律既有宗教化的形式，更有宗教性的内容。譬如，伊斯兰教著名的“五功”[7]就是伊斯兰法律的主要内容，其中的“天课”，系指富有者的自愿施舍，其施舍物用来进行战争、发展宗教事业、救济穷人等，这是宗教道德的直接显现。所以，在伊斯兰的民商法中，有关于自愿捐赠的强制性规定。[8]这在世界其他法系中是没有的。可以说，在伊斯兰法律中，有道德的直接介入，把道德引领化作了法律强制。这一点看似与中华法系有相通之处，其实却大有区别。
二 与现代西方法系的比较
现代西方法系指大陆法系和英美法系，这两大法系是在近现代历史上伴随资本主义生产方式形成和发展起来的，随着资本主义在世界范围的狼奔豕突，现代西方法系也入侵于世界各国，可以说，各国法律不入于大陆法系之门，即入于英美法系之门，世界各国法律俨然成了西方法系的两分天下，即使那些严守伊斯兰法系的阿拉伯国家，也受到西方法系的严重侵蚀。至于中国，这个中华法系的大本营，也在近代的沦落中迅即地向大陆法系靠拢，虽然新中国成立后的一段时间，试图借鉴苏联的法律制度，但并没有建立完整的法律体系。改革开放以后，中国的法制建设进入了快车道，然而无庸讳言的是，无论形式还是内容，这个快车道仍打满了西方法系的印章。
作为现代西方法系一大支的大陆法系，又称民法法系。它涵盖了欧洲大陆大部分国家，从13世纪初以罗马法继受和复兴逐步建立起来的，1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》是其代表，其他国家或地区仿效这种制度也纷纷建立起相应的法律体系。现代西方法系的另一大支英美法系，又称普通法法系。它是以英国的普通法为基础，以判例法为主要法律渊源，兼带衡平法和制定法而建立起来的法律体系，在英国殖民的过程中传布到世界各地，而美国在其法律建置过程中又为此一法系作了重要贡献。西方这两大法系，虽然其法律渊源不同，其形式有异，但最大的一个共同点是，它们都是以权利为本位的，而这一共同点又在很大程度上取决于另一共同点：即两大法系都是在资本主义发展过程中发展起来的。
以权利为本位，我们在《罗马法》中已看到深刻的烙印，但是在《罗马法》中我们看到的权利，首先表现的是君王的权利，自由人（奴隶主）的权利，家长的权利，这些是和近现代的权利格格不如的。难怪波考克会认为，西方在近代试图复兴《罗马法》时，感叹“过去不同于今天”，《罗马法》的很多规定是不适用于现在的，其中尤以权利问题为甚。[9]也许正因为如此，资产阶级的思想家又不得不为权利寻找新的、更为合理的、更加神圣的籍口。于是，有了霍布斯、洛克、卢梭等人的“自然权利”或“天赋人权”的理论，为个人权利个人自由大声疾呼；德沃金可能在强调个人权利的现实中发现了权利的不平等，因而吁请“认真对待权利”，特别标榜权利的平等性；马里旦来得更超然，他看到了权利的利己性和破坏性，因此想把权利还到上帝手中，以此来维护人权的神圣。[10]于此而论，西方的权利观念是发展变化的，除了因应观念自身的逻辑进展，更得助于社会经济关系的急剧改变。
应该说，权利关系是人类进入文明时代以后人们社会关系的重要一环，而权利遭到威胁、侵害、剥夺，构成了法律之所以存在的主要内容。如果说在资本主义市场经济出现以前人们对权利的意识还是朦胧的、潜在的、自发的，那么在此之后，权利意识则日愈明晰、突出、重要，权利几乎成了人类生活围绕其旋转的唯一轴心。这也是为什么现代西方法系风靡世界、独霸全球的主要原因。但是，在人类物欲横流、权利爆棚的当下，我们是否失去了太多的宁静、和谐、亲情、友爱？人们浸渍在利己主义的冰水中，在物质日渐其盛的丰足之际，则是情感世界的落寞、彷徨、无助。我们不禁要问，人类社会除了权利之维之外，还缺失了什么？法律在力保权利的正常行使之余，能否为道德的建树助一臂之力。
现代西方法系把权利保护作为法律的主要功能，这无可厚非；现代西方法系将保护权利的法律建构得如此完备，还值得褒赞。可是，西方法系只注重权利一维，未免失之于偏，西方法系忽视道德的建树，犹如跛足之人。
我们说西方法系忽略了道德的因素，会遭到不少西方法学家的指斥，最能代表他们发言的可能会是庞德，他在他的《法律与道德》中，横贯西方2400年的法制史，从三个视角审视了法律与道德的关系。
庞德先从“历史的视角”这一维度，说到古希腊人以自然现象的一贯和规律性，来研究法律的正当或公正；到了古罗马法律家那里，“依据自然的正当或公正，借由自然或自然法成为法律，由此也开启了根据道德识别法律的做法”；[11]在整个中世纪，自然法的道德性得到认可，但被掺入了上帝的意志；而宗教改革之后，法学家们又为自然法添置了一个理性的基础，以适应时代的需要；而康德则使“实在法或曰习惯权利与理想道德实体产生了对立，由此又与法律准则——自然法——产生了对立”[12]。在另一方面，庞德也指出：“分析学派推动了一场彻底清除道德规范的运动，并将‘应然’问题留给了哲学家们。”[13]同时，伦理因素也为历史法学派所摒弃，“历史法学家同样找出了一些普遍的理想原则，而实在法必须予以遵从。但这些原则并不是道德原则，而是惯常行为的原则。”[14]不过，庞德更倾向于认为西方法系中含有道德的考虑，他指出不论在罗马法中，还是在英国的衡平法以及大陆法系中，都有道德的影子，他甚至断言道：“下一说法并不为过：使法律和道德趋同的努力——以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求——造就了近代法。”[15]
在“分析的视角”下，庞德先是一般地批判了分析法学对法律与道德的隔离，随后着重指出：“显而易见，伦理因素在法律适用的两个层面上一直起着决定作用，即法律标准的适用和司法自由裁量。公正审判大部分是依靠法律标准得以实现的，而这种趋势还在增强。在法律和道德的交融时期，这些标准借由各种自然法理论进入了法律。它们与个人或企业的品行有关，并且含有大量的道德因素。因而，我们法律上有关过失的注意义务标准，公平竞争标准，受托人的诚实管理标准，罗马法上有关特殊交易的诚实信用标准，或者说罗马法上关于一个谨慎而又勤勉的完全行为能力人在此类情况下的行为标准，都包含了一种有关公正或公理的理念。”[16]接着庞德更详细地批判分析法学派将法律与道德对立起来的观点，虽然他也谈到分析法学中或有一些可以接受的理由。最后他貌似公允地说：“将法律和道德彻底分开的做法（像分析法学家所追求的那样），以及将法律和道德完全等同的做法（像自然法学家所追求的那样），都是错误的。”[17]
从“哲学的视角”，他先指出在古希腊古罗马时期，是一个法律、道德、伦理习惯和宗教习惯不加区分的阶段，以此来说明法律与道德的关系，随后他以较多的篇幅说到自然法中内含的道德性，并且引用了沃尔夫的这样一段话：“当人被看作是某些义务和权利的主体时，他是一个道德个体。因而，他那由义务和权利予以界定的状态被认为是符合道德的。这种状态同样被认为是符合自然的，在其间决定这种状态的义务和权利是自然形成的，或者说是依照自然法的效力将义务和权利分配给了个人，因此在自然状态中，人只受自然法的统治。”[18]但是，自然法的这种道德性在近代个人主义的侵蚀下受到冲击，以致康德、黑格尔等哲学家将道德与法律对立起来。到了十九世纪末，随着社会的重心从个人利益转向社会利益，法学从属于伦理学的老观点又得到复兴，庞德特别提到：“早在1878年，耶利内克就完成了从法律和道德的对立，到法律从属于道德的转变。”[19]这个左右摇摆的过程，使庞德只能得出了这样的结论：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”[20]
从庞德的全书来看，整体视角还是比较客观的，有人批评他的这本书只是收集了别人的观点，没有自己的思想。但这本书让我们全景式地了解西方关于法律与道德的论述，是功不可没的。通过庞德的介绍，我们至少发现西方在论证法律与道德的关系时存在的四个问题：1.关于道德的定义不清晰，是含混的，甚至根本上是错的；2.法律与道德成了两张皮，至多是牵强的粘连，缺乏内在的联系；3.法律与道德的关系至今在西方仍争论不休，没有形成统一的意见；4.由于以上三点，法律与道德的融合，在西方还只是理论上的愿景，并未进入现实的法律运作。
三 中华法系的道德表现
在历数了其他国家法律或法系的道德内含之后，再来看中华法系中的道德内含，定会有迥异其趣的非凡表现，与其他国家的法律法系区别开来。这里我们把《唐律疏议》作为样本进行分析比较，因为《唐律疏议》是中华法系的颠峰之作，最具有代表性。
《唐律疏议》形成于公元七世纪中叶，集中国过往法律之大成，它分为十二篇，共30卷。由于卷帙繁多，我们的分析比较不能巨细皆至，只能围绕这里的主题——道德伦理进行，但这一主题又散化于《唐律疏议》的全文中，还是给我们的比较分析带来困难，因之我们只能就《唐律疏议》中比较集中和侧重的条文进行分说。
在《唐律疏议》中，最为今人引用的是“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”以突出中华法系的特点，可谓一语中的。这几句话是《唐律疏议》的点晴之笔，也可称为中华法系的总纲。具体表现在《唐律疏议》中，我们在第一篇“名例律”下看到，先是有一大段类似于刑法总则的话，然后列举了“五刑”，紧接着是“十恶”和“八议”两条，它们都在第一卷中，可见在《唐律疏议》中的地位。“十恶”和“八议”两条大量涉及道德伦理问题，“十恶”主要是对破坏道德伦理者的惩戒，“八议”则多涉对道德伦理突出者的优待，一张一弛，一正一反，凸现出道德伦理在《唐律疏议》的重要性。我们的分析比较主要以“十恶”“八议”为例。
先看“十恶”，即成语十恶不赦的十恶，被科以最重的处罚，其目的如《唐六典》卷六所说：“乃立‘十恶’，以惩判逆，禁淫乱，沮不孝，威不道。”所谓“十恶”：“一曰谋反。谓谋危社稷。”“二曰谋大逆。谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。”“三曰谋叛。谓谋背国从伪。”“四曰恶逆。谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。”“五曰不道。谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。”“六曰大不敬。谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；合和御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船误不牢固；指斥乘舆，情理切害及对捍制使，而无人臣之礼。”“七曰不孝。谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。”“八曰不睦。谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。”“九曰不义。谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏、卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁。”“十曰内乱。谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。”
在这“十恶”中，一、二、三恶的指向都是国家或国家象征，是危害、背叛国家的大罪，涉及公共道德的侵害。第六恶“大不敬”，主要涉及皇帝的衣食住行，如果按照当时的观念“朕即国家”，也就涉及国家象征，属于违犯公共道德；至于其中的“盗大祀神御之物，”以律疏的解释：“昊天上帝、五方上帝、皇祇地、神州、宗庙等为大祀。”更是属于国家象征。四、七、八、十恶，都可归于家庭伦理道德问题，因为违反了家庭伦理道德，所以加重了处罚。五恶“不道”，指作案手段极其恶劣，用律疏的话说：“安忍残贼，背违正道。”也与正常伦理相悖。九恶“不义”，多指以下犯上，也是违背古代伦常的。由以上“十恶”可见，都是大违伦理道德的，因此加重惩处，以否定的形式来彰显伦理道德。
再来看“八议”，所谓“八议”，是指有八类人犯了法，根据法律定刑之后再予减轻，以此“重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能。”犯“十恶”之罪的人不在此列。这八类人是：“一曰议亲。谓皇帝袒免以上亲及太皇太后，皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲。「疏」议曰：袒免者，据礼有五：高祖兄弟、曾祖从父兄弟、祖再从兄弟、父三从兄弟、身之四从兄弟是也。小功之亲有三：祖之兄弟、父之从父兄弟、身之再从兄弟是也。缌麻之亲有四：曾祖兄弟、祖从父兄弟、父再从兄弟、身之三从兄弟是也。”“二曰议故。谓故旧。「疏」议曰：谓宿得侍见，特蒙接遇历久者。”“三曰议贤。谓有大德行。「疏」议曰：谓贤人君子，言行可为法则者。”“四曰议能。谓有大才艺。「疏」议曰：谓能整军旅，莅政事，盐梅帝道，师范人伦者。”“五曰议功。谓有大功勋。「疏」议曰：谓能斩将搴旗，摧锋万里，或率众归化，宁济一时，匡救艰难，铭功太常者。”“六曰议贵。谓职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者。「疏」议曰：依令，有执掌者为职事官，无执掌者为散官。爵，谓国公以上。”“七曰议勤。谓有大勤劳。「疏」议曰：谓大将吏恪居官次，夙夜在公，若远使绝域，经涉险难者。”“八曰议宾。谓承先代之后为国宾者。「疏」议曰：昔武王克商，封夏后氏之后于杞，封殷氏之后于宋，若今周后介公、隋后隽公，并为国宾者。”
进入“八议”之人，前两类是皇帝的亲属与故旧，排在首位及次席，突出皇家的尊贵，按照古代的规矩，这是纲常之首，自是伦理范围；第八“议宾”，是前朝皇家的余绪，也可并入这一范围。第三“议贤”，指有大德行之人，直接就是道德楷模，应无疑问。第四“议能”，系指对国家对社会有大成就者，按照我们的道德标准，应划入道德之域。第五“议功”，应指国家危难之际，作了杰出贡献者，舍死忘生，慷慨赴难，理属道德之辈。第六“议贵”，尽是些达官显贵，这类人划入道德范畴，可能会有些异议，但按照中国古代选贤任能的用人标准，作高官的人理论上应为贤能之辈，也可勉强入围。第七“议勤”，夙夜在公，恪尽职守，经险犯难，虽未必有大成就，但兢兢业业，长期坚持，实属不易，以此归入道德者之列，应算合理。从以上“八议”之人来看，主要还是从伦理道德方面考虑的，其中道德者居多。这些人在司法过程中得到优待，从另一个侧面标榜了社会伦理道德。
伦理道德在中华法系中的体现，当然不止于“十恶”“八议”中，但这两部分是最为集中、最为突出的，便于我们更清楚地观察和更明白地阐释。这里仅从观察而言（阐释留待本章后面），我们看到，中华法系与其他法系有着本质的区别，先就量上来说，《唐律疏议》中涉及伦理道德的内容不仅量多且被置于最重要位置，这是世界任何其他法系都不可比拟的，此其一。在形式上，中华法系中的道德体现，与法律既有区别又有融汇，二者呈现出有机统一的态势。它既不像伊斯兰法系那样把道德要求直接变作法律指令，如根据“天理”而来的富有者的自愿捐赠的强制性规定；也不像西方法系那样，弄不清道德的真实内涵，时而把道德与自然法或正义等相混，如庞德的《法律与道德》表露的，时而把道德与法律规定相混，如富勒的《法律的道德性》中所言。而是在道德的关系出现恶的对立时施用其霹雳手段，在法律对恶的对立的惩处中表现出道德感召。此其二。最重要的是其三，中华法系在长期的磨炼中，把人性的善与恶置于一炉，经千锤百炼而锻造出“德礼为本，刑罚为用”的法学奇葩，虽然因为历史的局限，可能知其然未必知其所以然，但依然可以独步古今，遗泽世界。
第二节 对中华法系独出特点的误解
一 古代的试错
中华法系在经历了数千年的历史激荡后逐渐成熟，尤其在《唐律疏议》前的近千年中，通过德与法、善与恶的激烈碰撞，终于有了《唐律疏议》这一中华法系的定鼎之作，让道德与法律、礼制与刑政交相辉映，成就了中华法系的独出优势，使之在世界法苑中具有不可取代的地位。
但是，中华法系的这一优势不仅得来不易，历尽沧桑，而且还屡遭误解，贻患至今。为此我们不得不加以分说。
道德与法律的第一公案也许要算“经义决狱”。自秦严刑峻法之后，以儒家的仁政德治来为刑、法铸塑根本遵循，成为中国传统法制的主流，但如何将道德融入法律，却是颇费周章的。“春秋决狱”即是其最初尝试。“春秋决狱”亦称“经义决狱”，即是以儒家经典中的辞义来判案决狱，其中董仲舒是最著名的，史载董仲舒“作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”[21]杨鸿烈先生曾举董仲舒“春秋决狱”之一例：“时有疑狱曰：‘甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子，及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？’仲舒断曰：‘甲无子振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之；《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙，而不当坐。’”[22]在此案中，以《春秋》之义，假家庭伦理道德之名，解脱甲藏匿乙之罪，把伦理道德混同于法律法规，甚至取而代之。章太炎先生另举一例：“薛况使杨明斫伤申咸，廷尉直引《律》曰：‘斗以刃伤人，完为城旦，其贼加罪一等，与谋者同罪’，其议当矣。而御史中丞众等以为《春秋》之义，意恶功遂，不免于诛，况首为恶，明手伤，功意俱恶；明及况皆弃市。”[23]这一例就更厉害了，直接是要人命的。如果说前一例的《春秋》义决还框定了较适当的范围，后一例的《春秋》决狱，则是牵强附会、竞为刻深了。“经义决狱”或是以儒典经义背离法律条文，使法律徒具其文，或是经义与法条共决一案，使判决产生歧义，使法律失却其准确性、稳定性。以致章太炎先生讥之为“经之虮虱，法之秕稗”。“经义决狱”的初衷或许是好的，是想用仁政德治来消弭严刑峻法的戾气，但用道德意蕴直接取代法律条文，划不清道德与法律的界限，非但不能完善法制，反而更增其病。
“经义决狱”试图揉合德与法的尝试在杨鸿烈看来是失败了，杨鸿烈先生在谈到“经义决狱”时考证到：“考《汉书·艺文志》著录《公羊董仲舒治狱》十六篇，《七录》作《春秋断狱》五卷，《隋书·终藉志》作‘《春秋决事》十卷，董仲舒撰’，《唐志》作《春秋决狱》，《崇文总目》作《春秋决事比》都是十卷，大概在宋以后都佚失了。”[24]典籍的佚失从一个侧面说明在两汉盛行的“经义决狱”已经衰微，再也不是判案决狱的主要形式。现实来看也是如此，《唐律疏议》的出现，较好地解决道德与法律融合的问题，尽管在《唐律疏议》的法律解释中经常地引经据典，但依律办案成了主流，“经义决狱”退出了历史舞台。[25]
另一个搅攘中国法制史的大问题是德与法和善与恶。秦法的苛暴，使儒家的德治更形突出，但在德与法之间，如何摆正两者的位置，使二者能水火相济，历来是一个大问题。主张德治的人认为，只要政治清明，人们就不会违法作恶；只要德、礼大张，就会法罢刑措；礼教德治是根本，是“治未形，睹未萌”。这种主张自有其合理性，在人们德性增加、善行频仍的条件下，社会犯罪自然会减少，二者具有此消彼长的关系。主张法治的人认为，时代是发展变化的，人性恶必然会表现出来，对于违法犯罪，只能用刑律来加以对治。这也合符事实，社会犯罪并不因德治仁政而消失，只要有犯罪犯法（不论多少），除了以法相治，还有更好的办法吗？[26]以上两种主张相互对立，各执一端，虽然各有道理，却难得事物全貌。随着探索的深入，实践的进步，二者开始合流，礼法并用、德主刑辅遂成为中国法制的共识，而且在德与法、礼与刑之间，嵌入了人性善与恶的深刻见解，把德礼与人性善相钩连，视刑法为人性恶的克星。[27]
以上认识虽经历坎坷，不断深化，甚至付出了血的代价，终于凝聚成中华法系的独出优势。但是，如果我们要精益求精，甚或吹毛求疵的话，以上的认识仍然留有遗憾。最大的问题恐怕在于对人性善与恶的社会根源认识不足。按照孟子人性善的思想，仁政德教定能发挥根本作用，荡涤一切社会罪恶（如《盐铁论》中的文学所言），无须法制插手。按照荀子人性恶的思想，社会罪恶将不绝如缕，只能用法制来遏止（如《盐铁论》中的大夫所言）。然而事实是，违法犯罪不因德教礼制的倡扬而消灭，也不因刑政法制的完备而绝踪。极而言之，礼制德教往往成为假道学，甚至成为另一把杀人的刀，就如鲁迅先生的《狂人日记》中所看到的满篇都是“吃人”；刑政法制不时演变为严刑峻法，而使“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨”。在我们看来，如果不能洞悉人性善与恶的真实底蕴，不论是德政还是法制，都可能进退失据、动静依违。这里有一个插曲，或许能说明人性恶的理解和治理有多难。西汉末年的王莽曾经留意到社会犯罪的普遍性，他比当时的思想家们走得更远，从社会经济的角度来理解社会犯罪，他指出：“父子夫妇终年耕耘所得不足以自存，故富者犬马余粟，骄而为邪；贫者不厌糟糠，穷而为奸，俱陷于辜，刑用不错。”[28]他采取了一系列的经济政治措施，实行“王田制”，把土地分给无地农民，禁止土地买卖；禁止自由买卖奴婢；对经济进行管制，干与信贷、物价、货物流通；改革币制等。[29]试图通过贫富分化的改变来杜绝社会犯罪。结果事与愿违：“农商失业，食货俱废，民人至涕泣于市道，及坐卖买田宅奴婢铸钱，自诸侯卿大夫至于庶民抵罪者不可胜数。”[30]可见，即使从社会经济的层面来理解人性恶，并采取具体的政策，也未见得能取得良好的效果。
把德政与法制截然对立，固然不对，而礼法并用、德主刑辅是否会好一些呢？答案是肯定的。就整个国家而言的礼法并用，用礼制和法制的两手分别应对人性的善与恶，两两相对、各尽其职，可取立竿见影之效。就法制自身而言，在法制中德主刑辅，将惩恶扬善并于一炉，道之两端得以兼济，更能在人性恶的惩治中标立道德的引领，为法制确定了根本规定和价值遵循。但是，仍然因为对人性的善与恶缺乏更深入的了解，尽管在确定了德主刑辅的《唐律》之后，法治的效果也未能尽显，或失之于宽，或失之于严，竟至沦为宽严皆误。宋朝的朱熹曾有这样的评论：“后世之论刑也，不知出此，其陷于申、商之刻薄者，既无足论矣。至于鄙儒姑息之论，异端报应之说，俗吏便文自营之计，则又一以轻刑为事。然刑愈轻愈不足以厚民之俗，往往反以长其悖逆作乱之心，而使狱讼之愈繁。”[31]这主要是失之于宽的例子，也论及失之于严。而清朝的吴铤却说：“唐宋罢肉刑不用，第事鞭扑，如是则法轻矣。而吾谓繁且重者何也？盖用法之具则轻，而所以立法之则烦且重也：一举手不当则有刑，一举足不当则有刑，一举耳目不当则有刑，如是则民安所措其身？一人之身，自耳目以至手足，而入于法者十八九，不独小人，君子亦有一或不当，刑辄及之。”[32]这里宽严皆论，终而失之于严。
还值得提及的是“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，它是中华法系的定海神针，彰显出中华法系的独出优势，在世界各国法律对道德懵然未觉或聚讼不止的大背景下，突出道德在法律中的引领作用，不仅具有世界意义，也是可以接受的。但是在某种意义上说，德礼和刑罚都是政教之用，真正的本是民众的福祉、社会的和谐、秩序的井然，德礼和刑罚都是为此而用的。用更学术化的语言来说，真正的本是中国古人所说的道，道是对人性的遵循、引领、规约，目的是使人性得到全面的、普遍的、正当的实现。
我们站在今天的历史高度，来谈“古代的试错”，是显得苛求了，但总结这些经验教训，对于我们重建中华法系，无疑是有益的。何况在近代又多有对中华法系的否定之声，其中原由大多源于这些试错，我们为之辩难，也是防患于下文“近代的误读”。
二 近代的误读
或许因为“古代的试错”没能更上层楼，加之宋元明清四朝中华法系的衰落，更值西方的殖民相随而来的西法入侵，导致了中华法系的艰难时世。迫于形势，清末开始修律，遂发生了近代关于道德与法律的一次大辩论。据江庸氏记载：“当《刑法草案》告成提交资政院议决之顷，朝野之守旧者将法制与礼教观念混而为一，多不慊于新法，群起而讥议之。其反对最力者为劳乃宣氏。劳氏以‘干名犯义’、‘犯罪存留养亲’、‘亲属相奸’、‘亲属相盗’、‘亲属相殴’、‘故杀子孙’、‘杀有服卑幼’、‘妻殴夫’、‘夫殴妻’、‘无夫奸’、‘子孙违教令’等款《大清律》皆有特别规定，而《新刑律草案》则一笔抹杀，大失明刑弼教之意，著为论说，遍示京外，朝野多韪其言。”[33]争论主要围绕道德与法律展开，其中争辩最烈者是“无夫奸”是否有罪？按照旧律，与未婚妇女通奸是要入刑的；而《新刑律草案》则把这一条取消了。这既有悖于原有的法律，又违背了传统的伦理道德。这次的争论在当时似乎是守旧派取胜，另外附加了《暂行章程》五条以作《新刑律》的补充更正；革新派遭到阻击，主持修律的沈家本也不安其位，由刘若曾取代。[34]
但是，守旧派的胜利只是暂时的、表面的，其后的中国法律则是按照沈家本辈的思路走，全面倒向了西方法系。在这次争论中，守旧派并没有象样的理由，只是抱着祖宗的成法和陈旧的道德观念，依仗传统势力的强大而让革新派不得不屈居下位。[35]革新派同样没有严谨的法理支撑，多以国际惯例予以搪塞，充斥着挟洋自重的意味，如对“无夫奸”案例的反驳，沈家本以“无夫之妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文，……近日学说家多主张不编入律内。此最为外人著眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘也。”[36]因此，这一次的争论没有深入的法理探讨，只是见子打子的反复诘难，甚至是政治干预下的学理屈就，从而使道德与法律的问题并没有得到解决，更谈不上深化了。[37]这一点我们在下面马上就能看到。
对以上情况蔡枢衡先生看得比较清楚，他指出：“……沈派和反沈派[38]生硬分割，各作一面的功夫，各保一面的胜利。这自问题本身看，固然使人哭笑不得。自沈派和反沈派的观点看，也是二派各自不可救药的致命伤。”[39]他从整个论战形势看：“来势虽不利于沈派，数十年来的立法政策不问在积极方面或消极方面，都是一贯的支持沈派的立场。反沈派的见解始终不得意于立法政策。国府定都南京后尤甚于北（洋）政府时代。”[40]不过，蔡先生奇怪于当时的法史学家们为什么不从旧法和新法在形式和内容的不同来说明二者的矛盾，而是舍近求远，“去从以前的法律道德合一，现在的法律道德分离，西洋势力的侵入等等肯定新法和旧律联不起来。”[41]甚至他认为主要问题在于旧道德与新法律的矛盾，他提出一疑问，并自问自答：“于此有一疑问，即旧道德与新法律孰是孰非？孰善孰恶？此一问题之解答，或能不以任何人之直观为标准，不以个人主观空想的理想国为前提，不以个人之利害得失为准绳，不为尚古非今之态度所拘囿，不为西方东方等地域观念所蒙蔽，则合理的解答必共趋于新法律善，旧道德恶，新法律是旧道德非之一途。”[42]这里用旧道德与新法律比较，而不是用旧道德与新道德、旧法律与新法律对比，这就难免类比失当了。在我们看来，旧法律与新法律的矛盾或根本区别，更接近于上引的法史学家所说：在旧律中道德与法律合一，在新律中道德与法律是分离的。
王世杰先生可能是蔡枢衡先生所指的认为旧律中“道德法律合一”的代表，王先生认为：“中国向来是道德与法律的界限没有十分划清的。中国历朝刑律，诚然包括了许多不应列入刑律以内的事体；所以论者尝说中国法律之未能进化，便因为中国人硬将中国民族所有的理想都纳入法典里面去。”[43]是“没有划清”还是融而为一，这还是需要考量的，但把中华法系中的道德内含归之于“中国法律之未能进化”，则未免过于自卑了，试看今日之西方法学界还在为道德与法律的关系争论不休，可见中国古人早就走在世界前面了，不仅有论说，还有实践。
和王世杰先生观点相近的是杨鸿烈先生，他认为“德主刑辅”的思想“其影响表现于法律条文最显著的，即因道德与法律的界限没有十分划清的原故，所以硬将所有的理想都纳入法典里面去，尤其有最大的流弊的，即如前述从汉董仲舒到北朝‘以经决狱’的那样，视‘经义’的效力等于法律，牵强附会，异说纷纭，失掉法律的两个必不可缺少的要素——即‘公平’与‘确定’。”[44]“经义决狱”是有问题，但它只是中国法制史中的一个插曲，一段歧途，如果以它来否定“德主刑辅”，甚至否定中国法律，就显得以偏概全了。
吴经熊先生对道德与法律的关系是这样看：“其实法律为促进文化的工具，而道德不过是组成文化的一个分子。……明白地说，道德诚然是法律所应该承认并且保障的一种社会利益，但是还有其他的许多利益——例如学术、货殖、科学上的发明、衣食住行的改进、个性的发展、生活的舒适，——也是要法律承认和保障并且促进的。……中国的法律，对于道德太过认为奇货可居，而对于别种的利益，简直是一笔勾销；……汉以后的法律中了儒家哲学的遗毒，偏偏要将难以尽从的教训籍法律的工具来强制执行!结果把民族的心理缠脚般地缚束；心花不开，怎么还有创作的能力呢？”[45]吴先生的论述虽有一定道理，却没有了解道德在中华法系中的深刻内蕴，实在有些舍本逐末了。何况吴先生也知道：“对于道德和法律的关系这个问题，世界各国的学者持论纷纭，莫衷一是。”[46]为何不能对这一世界性的难题穷追不舍，参考中华法系的正反经验，得出更有说服力的理论呢？
在这个举世皆浊的历史时刻，还能对中华法系保持些许的历史温情的人，是难能可贵的，薛祀光先生就是这样一个人，他研读了庞德的《道德与法律》，认为庞德说西方“法律哲学的勃兴也是一种法律和道德的接合，”联系到中华法系来考虑，“中国道德思想虽以封建的社会生活做背景的，我们不能够接受的，什么礼不下庶人，刑不上大夫的法律思想和旧律上八议制度，我们是要推翻的；但是古圣人留给我们几个道德的概念，什么义，什么诚，什么仁，这等范畴总可以说是永远不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下，道德范畴的内容随民生而变了的时候，法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在，至少应是中国法系的时代适合性。”[47]薛先生的结论未见得没有问题，他对中华法系的精髓理解上也不透彻，但他从庞德的书中看到道德与法律的联姻是一个世界级的问题，而中华法系在这方面有良多的可贵经验；他还看到道德是随时代而变的，道德与法律的契合也可随时代而变化。
徐道隣先生注意到了薛祀光先生的论述，并力排众议地予以支持：“然则我国以礼教的中心之法律观，其法律与道德，终始一体，未尝脱离者，对之亦可以欣然矣!我国自百年以还，以战争败北，失地赔款，已足痛心，而列强为继续其侵略，并强谓我国法律为野蛮为落伍，而逼其舍己从人，尤为不白之冤。逮习以为常，则我国学者，亦自信其言为然而不疑，遂有谓礼治观念乃文明幼稚之征，或言弃礼治专法治，乃法律进化必然云之者，不亦更可怪耶？”[48]徐先生的这段话，不足两百字，却蕴含丰富，既指出中华法系数千年来道德与法律始终一体，未曾脱离；又指出这是符合世界潮流的，可以为之欣然。既指出我国法律的衰败伴随国运不济而来；又指出世界列强对吾国除了领土的侵占，还在法治上强人从己。既指出我国学者在强敌压境下话语权丧失，又指出在西法殖民下文化自信心的低落。
呜呼，国势衰则文运颓，近代百年，旧法隳坠，新法续貂，中华法系面临绝祀断代的危险。究其原因，外部有帝国主义入侵、新近文明席卷而来之势；内部则是唐代以还法理探索的衰微，元明清三代专制日盛的荼毒。内外交困，彷徨他顾，终致弃中华法系之旒冕，拾西方法系之余唾。
三 西方学者的皮毛之论
中国在近代的落伍，让西方人在看待中国时多少都戴着有色的眼镜，对中华法系的看法亦复如此，即使一些大的历史学家在看待中国法律时也是错讹甚多：“由于这种松弛的组织，法律是没有什么力量的，而且也不普及，又极为纷杂。中国人比较喜欢接受习俗的约束，他们喜欢在法庭外解决纠纷，以保体面。他们对于打官司有这样的谚语：‘告跳蚤，反被跳蚤咬’，或‘赢了官司，输了金钱。’许多有好几千人口的县，甚至好几年不见有讼案。中国自唐朝订有法律，这些法律几乎都是刑事的，而且缺乏有系统而明确的条文。审讯是很简单的，因为在法庭上根本就不准有什么律师去辩护，虽然有时候备有公证人代为申辩，但所谓公证人的申辩，只不过是将被告人的一纸申辩书念给县官听而已。中国是没有陪审团的，在法律上并没有保护人民免于遭受官员突然逮捕和秘密拘留的措施。嫌犯都要用指印，往往要用比现在最开明的城市所用的要稍为残酷的拷打，来诱取嫌犯口供。刑罚是非常重的，但并不如其他亚洲国家那样的野蛮；较轻的是削发、鞭笞；较重的则放逐或处死；假如犯罪的人有特殊的功劳或相当的地位，则被赐死自尽。只有皇帝才有权赐于减刑或免于死刑。在理论上与西方人一样，人人在法律之前是平等的。这些法律根本无法制止拦路抢劫的行为，衙门内的腐败。但是，它们与习俗和家庭合起来，却使中国在20世纪以前获得非任何一个国家可以比拟的社会安定和人身安全。”[49]
这段话表述随意，很不严谨，而且自相矛盾，不应该是出自一位历史学家的手笔。大的错误如中国在唐朝才开始有法律，岂不知离事实已相差千年以上了；正好他说的是唐律，又怎能说这部当时世界范围内最系统最翔实的法律“缺乏有系统而明确的条文”呢？他又说“这些法律根本无法制止拦路抢劫的行为，衙门内的腐败。”，不知他说的哪个时期，这样一竿子扫来，难道看不到中国还有太平盛世的年代？最后他却说：“它们（法律）与习俗和家庭合起来，却使中国在20世纪以前获得非任何一个国家可以比拟的社会安定和人身安全。”既然这个法律和其他方面结合起来在很长的历史时期内比任何国家都好，又怎么能这样踏亵中国的法律呢？至于中国法律的内在法理，德法并用的一贯精神，这位作者是边都摸不到的。
或者我们太苛责历史学家了，法律并不是他们的专业领域，遑论远在万里之外、不同文明体系的中国法律了。那末，那些法学家又怎样呢？勒内·达维德是法国著名的比较法学家，对各国法律多有研究，在他的《当代主要法律体系》中，对中国法律的评价却似是而非，流于表面。他认为在中国礼高于一切，法只占次要的地位，他说：“在中国漫长的历史上，并没有形成任何法学理论，也没有任何法学家留名于世。”[50]紧接着他又提到中国的法家，他指出：“对传统的看问题的方法提出异议的只是例外情况。曾经出现过这种情况最引人注目的时期是战国时代。在公元前三世纪那动乱的年代，法家思想更强调的是遵守法律的必要性（法治），而不是领导人的德性（人治）。法学家的理论，尤其是在韩非子的著作中论述的，确认永久性法律的必要性；这些法律应该为官员们所懂得；个人应该严格地受其约束。”[51]这和他上面说“中国没有法学家”的论断相矛盾。他也谈到儒家：“儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务。要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则，必须撇开法律而只考虑习惯。”[52]
勒内·达维德的评价难以反驳，他所说到的情况在中国历史上似乎都有，这在对中国法制史不作分期的描述中更是如此，但把中国某一时期的情况看作固定不变的，甚至以之对中国法律下断论，这就以偏概全了。他对中国法律殊无好感，更不承认存在什么中华法系，这在他为这本书的中文版作的序中可以看出。他的问题在于，他对中华法系并无深入的了解，更无从知道中华法系的历史进展和时代嬗变，当然也就不能领悟中华法系的内在精华了。
与达维德相反，威格摩尔对中国法律有更多的敬意，他在谈到中华法系时一开始就写到：“按起源来讲，世界上第三古老的法系是中华法系，其历史发端于公元前2500年。独具特色的是，它是唯一一个持续留存至今的古老法系——超过4000年的时间，与之相比，今日现行的其他法律体系只不过是孩童而已。”[53]在接下来的评述中，他指出中国的“天命”相当于西方的自然法，在法律中起着主导的作用；他了解儒家思想对中华法系的重要影响，其中“道德的压力和理性的约束，应该比严格的法律上的权利更具支配力。和解是最高的美德；不忍让和固执己见，是人格有缺陷的标志，没有什么东西重要得不能让步，像人们报酬或享受或职位等等。”[54]他还认为下层民众能够影响法律条文以及立法；他也注意到中国古代法律中民法和刑法没有正式的区分；最后他带有总结性地说：“不过，不容置疑的是（像在古希腊一样，因为不同的原由却发现相似的状况）中国的制度是有效的法律和秩序之一。”[55]
威格摩尔虽然对中华法系抱有好感，也尽可能从好的方面来理解中华法系，但仍然不免照猫画虎，难得其神。他的自然法的比喻并不恰当，而且“天命”[56]在中华法系中的主宰作用从来都没有真正确立过；他对道德在中华法系中作用的理解并不真确，更不可能触及中华法系的独出优势；他仍在讴歌中华法系的历史长存，却未曾警醒到中华法系的时代悲歌和西方法系的虎踞鲸吞。
我们这里再举一位对中华法系颇有研究的德意志人何意志，他的一本《法治的东方经验》，曾得到中国学者的推许。何意志概括中华法系的特征有七：1、中华法律文化是礼文化，它体现了法与礼的统一；2、立法是国家的根本任务之一；3、财产法不发达；4、法律指导并羁束官员；5、中华法律文化强调义务、调节和纪律；6、中华法律文化追求息讼，国家的“司法救济”没有发展起来；7、“实用规则”对抗法律规则。其他几个方面我们这里不提了，主要讲一下和我们这里的主题有关的第一个特征，也是何意志最看重的一个特征，他这样写到：“传统中国法律的渊源是习惯法、道德规则、过去流传下来的行为规范（礼）和皇帝颁布的法律。礼首先在儒家诸经体现出来，而诸经关切的主要问题是为一家之内的父子、兄弟、夫妇关系（核心要求是：孝）和君臣关系（核心要求是：忠）树立纲常。随着儒家国家意识形态地位的确立，礼也就出现在了律之中；儒家伦理的核心要素也变成了国家的法。出礼则入刑，礼是初级规范，法（律）是惩戒规范。因此，法律规范依附于伦理规范，后者被认为是社会生活的基础。由于律含有‘不应得为不为’的罪名，也可以说，法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同。（‘伦理的最大化’）”[57]
应该说，何意志的研究已经算比较深入的了，他对礼与法的论证也触碰到了中华法系的要点。但是，他的研究存在以下的问题，首先，他的资料来源主要集中在先秦文献，首要是五经，所以他对礼法关系的论述基本上未脱离五经的窠臼，对于两汉至唐之间近千年的法理争论几乎没有涉及，尤其对这一时期从人性善恶的本源处来寻求德与法、礼与刑的根本的努力没有察觉，以致他对礼与法的研究是以先秦文献为基础，结论却停留在“经义决狱”的阶段，未能理解中华法系的高峰——唐律的超越和世界意义。[58]其次，他对中国的德和礼是未能区分的，他只是在随意地提到“道德规则”一词之后，就不再论及，只是一直抓住礼不放。须知德与礼是大有区别的，德与礼和法律的关联也多有不同，如果不能清楚地界定这些关系，要理解中华法系的真实底蕴是不可能的。最后，他只看到中华法系中含有道德伦理的内容，就下了“法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同”的论断，却未留意到唐律中仍有大量与道德伦理无涉的内容；更重要的在于，唐律中关涉道德伦理的部分，主要针对道德伦理中恶的对立的存在，这恰好是法律对治的标的，是法律的专业领域，其规定、手段、方式都带有强制性，岂是伦理规范所能涵盖的。
可见，不论是历史学家还是法学家，不论是对中国法律殊无好感还是颇有敬意的西方学者，对中华法系的整体认识都难能做到客观，更不用说对中华法系的法理有深入的洞见，这除了文化上的隔膜之外，一个重要的原因是，我们自己对中华法系的内在法理挖掘得也不够，以致被中国人误解也被外国人误解。下面我们就来作这个弥补性的工作。
第三节 中华法系独出特点的深邃法理
我们说礼法并用、德主刑辅是中华法系的主要特征，人们不会不赞同；我们说礼法并用、德主刑辅是中华法系区别于世界其他法系的重要标识，人们也不会不同意；如果我们说礼法并用、德主刑辅是中华法系超迈于同时代的其他法系的内在灵魂，人们也许会认为是谬赞。我们这里有必要再就其法理作一番申说。
一 何谓道德
细心的读者可能已经注意到，在本章的论证中，我们总是把道德与伦理相区别的，对西方人的道德观念，我们也多有微词。因此，我们先在这里对道德作一个较为明确的界定。
道德，在中国古代是以德的面目出现的，所谓德，《辞源》上讲主要有四义，一曰道德；二曰恩惠；三曰感激；四曰福、利。基本都与予人好处有关。古人对德也多有论述，《尚书·蔡仲之命》说：“皇天无亲，惟德是辅；民心无常，惟惠之怀。”德、惠相交，是治理国家的大事。孔子也说：“为政以德，譬如北斗，居其所而众星共之。”[59]也是指治理国家要行德政、仁政，让老百姓得到实惠，人们才会团结在你的周围。孔子又说：“主忠信、仁义，崇德也。”[60]这里指忠信仁义是道德中最优秀的品质。对应于孟子所说的恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心而来的仁义礼智四端，发自人的本性，更是把孔子关于德的思想推进了，加之这四端具体表现为孝悌、忠恕、温、良、恭、俭、让等德目，这就完善了中国古代的道德体系。
道与德二字连举始见于《荀子·劝学》：“故学至夫礼而止矣，夫是之谓道德之极。”但其通用则是晚近的事。不过，道与德的联用是很有由头的，管子说：“虚而无形谓之道，化育万物谓之德。”[61]老子说：“道生之，德畜之，物形之，势成之。”[62]孔子说：“志于道，据于德，依于仁，游于艺。”[63]三人对德的理解或许各有不同，但德对道的从属关系却是共同要表达的。此其一。其二，道是中国哲学的最高范畴，在中国传统政治中，道也是政治的最高准则，在儒家的努力下，道被规范为对人性的遵循、规约、引领，当孟子从人性善中引伸出德的各种表现，道与德的联用，不仅昭示了道与德的内在联系，也使道德具有了本体论的意义。[64]
人性善是道德的根本，仁、义、礼、智、信，温、良、恭、俭、让是道德的具体表现或外在化，在人与人的关系中它表现为人们的相亲、相爱、相助、相敬。是人类社会和谐稳定的重要基础。道德的主要特征是舍己为人，施惠于人，关爱他人，在行为上具有主动性、积极性，是单向度的，不计回报的，其根本在于使人性得到正当的合理的实现。
在这里我们要谈谈德与礼的区别。在中国古代，礼是一个更大的范畴，它又因其制度化、规范化而成为古代中国特有的制度设计，其最突出的代表是“周礼”，影响中国数千年。礼的起源有一段被人们广泛引证的论述：“人生而有欲，欲而不得则不能无求，求而无度量分界则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”[65]我们采用这一起源说，这里的礼和我们现在所说的伦理在起源、范围、内容、作用上基本上是相同的。在这个基础上，我们来分说德与礼的区别，德是来源于人性善；礼是起源于人性恶；德是人性善的直接外显；礼是人性恶的约束遏止，因而是间接的；德是施惠于人；礼是约己束人；德讲民胞物与；礼讲礼尚往来；德是主动的、积极的；礼是被动的、中和的。德与礼也有交叉，且互相转换，德的功利化、市俗化可退化为礼，礼的自觉化、内在化可进化为德；二者最大的共同处，是都有引人向善的机理。以上德与礼的区别也是我们对道德与伦理的区分。
我们现在再来看看西方学者的道德观念。
康德对道德的界定是最为严苛的，他认为道德是一种责任，[66]不带有目的性（或爱好），更没有功利性质，他这样写到：“尽自己所能对人做好事，是每个人的责任。许多人很富于同情之心，他们全无虚荣和利己的动机，对在周围撒播快乐感到愉快，对别人因他们的工作而满足感到欣慰。我认为在这种情况下，这样的行为不论怎行合乎责任，不论多么值得称赞，都不具有真正的道德价值。它和另一些爱好很相像，特别是和对荣誉的爱好很相像，如果这种爱好幸而是有益于公众从而是合乎责任的事情，实际上是对荣誉的爱好，那么这种爱好应受到称赞、鼓励，却不值得高度推崇。因为这种准则不具有道德内容，道德行为不能出于爱好，而只能出于责任。”[67]于是，他给道德确立了三个命题，“道德的第一个命题是：只有出于责任的行为才具有道德价值。第二个命题是：一个出于责任的行为，其道德价值不取决于它所要实现的意图，而取决它所被规定的准则。从而，它不依赖于行为对象的实现，而依赖于行为所遵循的意愿原则，与任何欲望对象无关。……第三个命题，作为以上两个命题的结论，我将这样表述：责任就是由于遵重规律而产生的行为必要性。”[68]
在黑格尔那里，道德被赋予不同的内容，总体上看，道德只是黑格尔法哲学体系的三个阶段之一，道德只是主观意志的法，黑格尔这样说：“所以，道德的观点，从它的形态上看就是主观意志的法。按照这种法，意志承认某种东西，并且是某种东西，但仅以某种东西是意志自己的东西，而且意志在其中作为主观的东西而对自身存在者为限。”[69]这是黑格尔惯用的晦涩语言，其实就是说，道德在没有展现其行为时，只是主观的。然后黑格尔又玩弄他的三段论法，把道德又分为三个阶段，即“故意和责任”、“意图和福利”、“善和良心”，每个阶段依次递进，最终向伦理过渡。这里要提醒一下，黑格尔的道德观念要宽泛得多，它指有自身内在规定性（或规律）的观念或意识，它不只是我们通常意义上的那种施惠于人的道德，还包含自身的福利、权利等。
博登海默的道德概说或许更为平实：“在道德价值这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是不可少的、必要的，或极为可能的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这种基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。”[70]
比较中西方学者的道德观念，虽然各有申论，但其中共有的是，道德中都具备善的基因，且是其中的主要方面。所不同的是，康德的道德过于高冷，它是不食人间烟火的，排除了七情六欲，以致黑格尔批评他说：“如果应该为义务（责任）而不是为某种内容而尽义务（责任），这是形式的同一，正是这种形式的同一排斥一切内容和规定。”[71]黑格尔的道德说却又过于宽泛，与法和伦理混而为一，于我们这里主题的讨论容易产生混淆，而且他的道德观念在各自的体系中比康德和博登海默的层级都低。博登海默的道德界定倒是很清楚，其第二类的道德规范和我们认同的道德定义差不多；但其第一类的道德规范则包含了伦理和法，是我们所不认同的。最大的不同在于，儒家的道德是出于人性善，伦理和法是出于人性恶，这里既有区别，又同出于人性，是更为本源的。我们依从儒家的定义。
二 道之两端的分与合
孔子说：“隐恶而扬善，执其两端，用其中于民，其斯以为舜乎!”[72]这段话如果用于中华法系，更其相宜。
在我们的论证中已经了解到，在儒家的努力下，清楚地探明，中国传统的道来源于人性，道是对人性的认识、遵循、引领、规约。人性有善、恶，人性善天然而生，发为四端，因而有仁义礼智，这是孟子的发见；人性恶嗜欲逐利，争斗不已，必以礼法制之，这是荀子的建言。
荀子的性恶论被他的学生韩非子推到了极端，力主法治，甚至不惜采用严刑峻法。[73]韩非子的主张，得到秦始皇的嘉许，并在秦国推行开来，在富国强兵的同时，却又使“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。”[74]以致二世而斩。
汉惩秦弊，汉初崇尚黄老之术，推许无为而治，与民休息，刑罚用稀。但社会矛盾不会消失，世间罪恶时有发生，到了汉武帝时，又有刑罚日多之势。不过，在经历了秦朝暴政之后，对法制的治世功能多有保留，强调以儒家的仁政加以羁縻，“经义决狱”就是这个时候提出来的。以经典的义理来消解刑法的戾气，这是事由的初衷，然而义理的取用往往替代了法律的条文、法理，竟至喧宾夺主、越俎代庖。
“经义决狱”主要体现为“春秋决狱”，这是因为《春秋》比起另外四经（诗、书、礼、易）来与现实政治的联系更为密切，而且直指具体的事与人，用之决狱更容易比附，更具有针对性。但是，不论是“经义决狱”还是“春秋决狱”，都是在法律之外另生一个裁判系统，使法无定准、理有多义，破坏了法律的准确性、权威性。
话说回来，法律是应该有义理支撑的，没有义理支撑的法律，不仅蔓散无序，而且容易滋生任性恶法。“经义决狱”的问题不是在于用义理来分析法理和案情，而是在现有法律之外另启用一套系统，致使法律淆乱。从积极的意义上讲，“经义决狱”开了用义理来注释、解释法律的先河，为中华法系的法理昭然、入情合理提供了宝贵经验。请看《唐律疏议》，引经据典，条分缕析，平和中庸，俨然大观，可见从“经义决狱”中吸取了经验教训，当义理和法律融而为一时，依法判案，一准于律，[75]既获致了中华法系的根本遵循，又排除了“经义决狱”的另辟蹊径。[76]
说到义理支撑，有人会说，不就是封建的纲常名教吗？[77]语含讥刺。这里话要分两头说，一方面，就算是“封建的”纲常名教，也是适合“封建的”这一历史时期的纲常名教，是这一历史时期的社会经济条件决定的，有它的合理性，在现实的社会经济条件没有改变的情况下，它的适用性仍将存在，[78]不能站在今天的立场以其是过往时代的产物就一概否定。另一方面，即使这些纲常名教并不尽合于客观实际，并非都能促进经济发展、社会安定（这是任何理论和实践之间都会出现的矛盾），也不能否定法律需要义理支撑，更不能否定法律需要根本遵循。
再说法律的根本遵循，在当时的认知水平和语境下，就是德、礼。德是与人为善，舍己待人；礼是约己束人，不逾规矩；二者都是引人向善的。然而人性恶也是客观的存在，人与人之间恶的对立时有发生，罪恶的行为随时都在侵害社会的安定、人们的利益、人性的实现，需要有法律来加以预防和惩治。但是，法律不是为惩治而惩治，不是为暴力而暴力，不是为罪恶而罪恶（这是在法制现实中难以避免的陷阱），法律只是惩恶的手段，目的是禁人为非、迫人止恶。法律的终极表现应该是施霹雳手段，怀菩萨心肠，就其目的而言，与德、礼殊途而同归，都是为了人性正当的实现。因此，法律是需要价值遵循的，是需要根本依托的，这个根本遵循在当时的时代背景下凝结成《唐律疏议》中的点睛之笔：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。
然而，德、礼、刑是相对于人性善恶的制度设计，具有不同的对象、功用、方式、手段，在我们的论述中，德相对于人性善，是人性善的直接表露，施惠于人，急人所难，心甘情愿，大爱无疆，是家庭社会温暖的港湾。礼相对偏向于人性恶，自我约束，行规蹈矩，彬彬有礼，相辅相成，止恶于未萌，启德化之心，得中庸之用。刑直接相对于人性恶，令行禁止，除害惩恶，强力而施，立威扬万，是社会稳定和谐的保障。就此看来，德、礼、刑（法）各有所施，各尽其用，都是国家治理的手段，不应相混，也不要强分高低、本末。其实《唐律疏议》中对此似乎也有交待，在“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋，相须而成者也。”句下有一个注脚：“论语：道之以德，齐之以礼。德礼犹晓与阳，刑罚犹昏与秋，言德礼与刑罚犹昏晓相须而成一昼夜，春阳与秋阴相须而成一岁也。”[79]可以视作朦胧中已将德礼刑罚均看作国家治理之用了。
需要强调的是，善与恶都有人性之根，在社会经济条件的影响下，展现出形形色色的人性表现，性善，性恶，性非善非恶，均从出于人性，与客观的社会经济条件相结合，演化出人生百态。不要幻想只要人性善，不要人性恶；不要悲叹人性只有恶（或上帝的原罪），其实还有善；在善与恶之间，还有一个广大的区域是非善非恶的。人性的各种表现自有其各自的客观基础。中国古人的高明之处是从人性的本源之处来理解善与恶、非善非恶，而针对此人性而有德的倡扬，礼的框限，刑的规制。试看康德的不食人间烟火的道德，服从其绝对命令，虽得形而上之高妙，却未能于社会有实施；又黑格尔主观性的道德，仅为法的三段式中的一环节，屈从于自由意志之下，其唯心主义色彩并不稍逊。[80]两相比较，中国的德礼刑与人性紧密相连，更显得脚踏实地，更具有本体论意蕴。
但是，遗憾的是，中国古先贤的探索只止于人性本身，而未能就人性的外部环境作深入的探究。这一工作由另两个德国人——马克思和恩格斯首开其端。马克思主义的伟大贡献在于，用物质生产条件作为人类社会的基础，在此基础上构建人类社会的上层建筑——社会形式，人际关系，制度结构，意识形态等，物质生产条件的变化引致上层建筑的变化。这一唯物主义的原理预示着，人性的不同表现是和社会生产方式密切相关的，德礼刑等制度设置也因应社会生产方式的发展变化而发展变化。人性的内在化或主观性与社会经济形式的外在化或客观性的结合，足以从根本上解释一切制度的发展变化，当然也包含法律制度。相反，如果没有社会经济形式这个环节，我们无从探寻法律的起源，难于理解法律的历史变化，不能了然法律的时代进展，甚至陷入与法律有关的诸相——在中国是德、礼，在西方是自然法、正义、道德、权利——的迷魂阵中，循环往复，难觅其径。
继承传统文化中对人性的深刻认识，结合马克思主义的唯物史观，我们可以为中华法系理出一条清晰的脉络：人类本性在特定的历史条件下，呈现出善、恶、非善非恶的外在表现，对这些外在表现的探究，就其人类社会而言，在儒家形成了道[81]的观念，道是对人性的认识、遵循、引领、规约。相对于人性的不同表现，道外化为不同的政治施为，德、礼、刑就是其具体化。德、礼、刑可以说是同源而异流，同源于人性，异流为德、礼、刑，最终是对道的遵循，让人性得到正当的实现，在这个意义上说，德、礼、刑又是殊途而同归的。因此，道才是刑（法）的根本遵循，也是德、礼的根本遵循。中国古代有王道有霸道，王道是德政，霸道是法治，其间还有一个中庸之道，中道可以视之为礼制。扬善是德政的首要，惩恶是法治的专属，得其中的是礼制。这是中国政治的大旨。于是可以说：“隐恶而扬善，执其两端，用其中于民，其斯以为舜乎!”
所以，在这个意义上，德、礼、刑可以说都是道之用，《唐律疏议》中的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，勉而言之，德礼有引人向善之力，树为标杆，可为刑罚之遵循；但易致中外法学家对中华法系之误解，认为中国法系中道德与法律相混，有德礼主宰法律取代法律之嫌。其实不然。精确而言，德、礼、刑就算都是手段或方法，各尽其用，各得其所，分为本、用，好像未得其实。好在《唐律疏议》尚在，循名责实，我们应该还中华法系的本来面目，且看下文。
三 坚持对恶的对立的规范
我们不同意中华法系中道德与法律相混淆的说法，更不同意道德主宰了法律的说法。我们承认，在中华法系“德主刑辅”的表述中，容易使人们产生这样的误解，我们甚至可以承认，在《唐律疏议》的个别法条中，有德礼主宰法律的痕迹，但全面地深入地看，《唐律疏议》仍然坚持着法律的本真，用法律的方法和手段解决恶的对立。我们还要进一步强调，正是《唐律疏议》用法律的方式大范围地解决道德和伦理中存在或出现的恶的对立，形成了中华法系的独出优势，超越了古今中外的所有法系。
具体来看，在《唐律疏议》第一篇“名例律”中的“十恶”项下，集中反映了道德伦理中的恶的对立，开始有一段总揽性的文字：“【疏】议曰：五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数甚恶者，事类有十，故称‘十恶’。”这就是说，这“十恶”是对道德伦理危害最严重的，特别地把它放在篇首，清楚明白地警诫世人。
以下分说“十恶”。
“一曰谋反。谓谋危社稷。”在紧接着的解释中说：“【疏】议曰：案《公羊传》云：‘君亲无将，将而必诛。’谓将有逆心，而害於君父者，则必诛之。《左传》云：‘天反时为灾，人反德为乱。’然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝，将起逆心，规反天常，悖逆人理，故曰‘谋反’。”这里既从《春秋公羊传》提出其义理依据，又指出谋反是大违纲常伦理的。
“二曰谋大逆。谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。”
“【疏】议曰：此条之人，干纪犯顺，违道悖德，逆莫大焉，故曰‘大逆’。”这里直指其违悖道德。
“三曰谋叛。谓谋背国从伪。”
“【疏】议曰：有人谋背本朝，将投蕃国，或欲翻城从伪，或欲以地外奔，即如莒牟夷以牟娄来奔，公山弗扰以费叛之类。”这里明言背叛国家。以上三恶，其实都与国家紧密相关，爱国是公共道德，做出有损国家的事情，不惩何待。
“四曰恶逆。谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。”
“【疏】议曰：父母之恩，昊天罔极。嗣续妣祖，承奉不轻。枭镜其心，爱敬同尽，五服至亲，自相屠戮，穷恶尽逆，绝弃人理，故曰‘恶逆’。”一句“穷恶尽逆，绝弃人理”，可见背弃家庭伦理道德到何种程度。
“五曰不道。谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。”
“【疏】议曰：安忍残贼，背违正道，故曰‘不道’。”在我们的语境中，“不道”就是违背道德、伦理、法律，而且是以极其恶劣的形式表现出来。
“六曰大不敬。谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；合和御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不牢固；指斥乘舆，情理切害及对捍制使，而无人臣之礼。”
这一条之下所列犯例甚多，对每一犯例【疏】议都有说明，这里不一一列举。总起来看，如【疏】议所言：“【疏】议曰：礼者，敬之本；敬者，礼之舆。故《礼运》云：‘礼者君之柄，所以别嫌明微，考制度，别仁义。’责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰‘大不敬’。”礼即伦理，这里涉及的是对皇帝（国家象征）的礼的侵害，所以列入十恶。
“七曰不孝。谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。”
如上一条一样，所列甚多，然而总论则言简意赅：“【疏】议曰：善事父母曰孝。既有违犯，是名‘不孝’。”以一孝字总揽，涉及家庭道德伦理，“不孝”亦是大罪。
“八曰不睦。谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。”
这里所指的缌麻以上亲、大功尊长、小功尊属等，是古代划分亲属类别的专用语，不赘及，只要记住：“【疏】议曰：《礼》云：‘讲信修睦。’《孝经》云：‘民用和睦。’睦者，亲也。此条之内，皆是亲族相犯，为九族不相协睦，故曰‘不睦’。”是对尊亲属的危害，也属于家庭伦理道德的范畴。
“九曰不义。谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏、卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁。”
这里主要涉及上下隶属关系，古有尊尊之义，所以“【疏】议曰：礼之所尊，尊其义也。此条元非血属，本止以义相从，背义乖仁，故曰‘不义’。”以下犯上，违背社会伦理道德。
“十曰内乱。谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。”
“【疏】议曰：《左传》云：‘女有家，男有室，无相渎。易此则乱。’若有禽兽其行，朋淫於家，紊乱礼经，故曰‘内乱’。”这里从《左传》、《礼经》取义，直斥为禽兽之行，大违家庭伦理道德。
以上十恶，全都是违背、侵害伦理道德的，有些是公共道德，有些是社会伦理，有些是家庭伦理道德，而且其危害程度是严重的、恶劣的，用法哲学的语言来说，这是恶的对立，这是在人们的伦理道德关系中恶的对立，必须用法律的强制性手段才能对治。试问不用法律的手段怎能惩治这种人性恶？试问还有什么更好的手段遏止这种人性恶？诚然，在不同的历史条件下人们对道德伦理关系中恶的对立有不同的界定，我们以今天的道德伦理观念或许不赞同过去的道德伦理观念，但不同的时代有不同时代的道德伦理观念，不能用今天的道德伦理观念去否定过去的道德伦理关系的历史合法性，更不能因否定过去的道德伦理进而否定用法律的手段制裁、调整道德伦理关系中恶的对立的必要性。必须承认，对道德伦理关系中出现的穷凶极恶的现实情况，法治是一种有效的手段，这在世界各大法系中都有或多或少、或明或暗、或对或错的表现，只是在《唐律疏议》中这一点表现得最自觉、最集中、最突出、最有效，因而成为我们所极力推许的中华法系的独出优势。
如果说用法律制裁、调整道德伦理关系中恶的对立，是世界各法系中或多或少都有的内容，那么，用法律的方式间接地奖掖、鼓励人们对良好的道德伦理的追求，则是《唐律疏议》不同凡响之处，是世界其他法系所无而中华法系独有的创设。在对犯罪行为的惩处中，用人们在道德伦理关系中善的积累，来削减和抵销所犯下的罪行，这是《唐律疏议》的“八议”项下的主要内容。[82]对于高功大德之人犯了罪，可以酌量减轻。“八议”中的这种做法，赞同的人认为可以劝讽人心，奖励善行，是中华法系别开生面的创举。反对的人会说，这就是特权，是对统治阶级网开一面，破坏了法律的公平正义，是中华法系的败笔。
我们是倾向于赞同的，对持反对意见的人，可作辩解如下：一、“八议”之恩所设并非是针对特权阶级，而主要是施于对国家对社会有大贡献大德行之人，在理论上它是覆盖一切人的，[83]在实际上可能会向统治阶级倾斜，这是当时的历史局限。二、“八议”之恩是有范围的，不是说只要是统治阶级中人，都可以得到赦免。凡是犯“十恶”之人，不在“八议”之列；即使在“八议”之列，也不是尽数豁免，一般只是在已定罪刑之下，减一等执行。[84]三、法律的目的是惩恶劝善，惩罚的方式或是让人丧失生命，或是失去人身自由，或是损失财产，这是世界所有法系普遍采用的方式，中华法系也不例外。只是在此之外，《唐律疏议》还用人们取得的社会成就作为犯罪的补偿，从正的方面说，只是惩罚的方式不同，性质是相同的，“八议”是以人们社会地位或名誉的亏损作为惩罚；从反的方面说，这种方式可以激励人们为国家为社会更多更好地作贡献，真正体现法律的劝善功能。
这样看来，不论是“十恶”还是“八议”，都是用法律的手段对社会关系（不只是道德伦理关系）中恶的对立进行惩罚、调整、规范，目的是保证社会的和谐与稳定。这是法律的题中应有之义。所以，《唐律疏议》不像人们误解的那样是道德与法律相混，而是道德与法律泾渭分明，具体点说，“十恶”是对道德伦理关系中恶的对立的惩处，“八议”是在对各种社会关系恶的对立的惩处中彰显其道德感召，两者异曲而同工，都是在法律的关系中高扬道德的旗帜。这正是中华法系的独出优势。
有人或许会说，你这不就是道德与法律相混吗？先讲一个普遍的现象，在现在的西方法系中特别强调对权利的维护，你能说西方法系中权利与法律相混吗？显然不能！[85]同样，你也不能说中华法系中对道德伦理的维护是道德与法律相混。法律就是对各种社会关系中恶的对立的惩处，同时也是对各种社会关系正常秩序的维护，这些社会关系既有道德伦理关系，也有权利义务关系，它们都理应得到法律的保护。其实，在《唐律疏议》中，除了对道德伦理关系的保护外，也有对权利义务关系的保护，具体体现在有关生命财产的诸多条文中。[86]只是在宗法社会中，道德伦理关系被摆在更突出的位置，这是历史条件使然（这一点我们后面还会详细论及）。反观现代西方法系，过于强调权利的保护，甚至是唯一，往往忽略了道德伦理关系，使西方法律畸重畸轻，这正是西方法系的病根，也正是我们要重建中华法系的主要原因。
通过以上的讨论，对“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”循名责实，根据《唐律疏议》的具体条文，我们看到的是用法律的方式对道德伦理关系中恶的对立的惩处，以及对道德伦理关系正常运转的保护，并没有越出法律的范围，应该说是中规中矩的。我们在“法哲学的独得之秘”一章中谈到法律是对恶的对立的解决，是对恶的行为的制裁和规范，这实质上谈的法律的形式性规定，但法律还有一个内容性规定，即道德与权利，也就是说，法律是对道德与权利中恶的行为的制裁和规范。因此我们说，德（道德）、礼（权利）就是本，保证德（道德）、礼（权利）正常运转的法律就是用。[87]这样来理解“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，诸君以为可乎。
始终要强调的，是法律对恶的对立的规范，这是法律的核心，是世界所有法系都遵循的（只是有些不自觉而已），中华法系的特殊之处在于，它对恶的对立的规范在范围上更广，在形式上更多样，在法理上更自觉。
[1] 先要声明一点，这里的比较是极其粗放的，可以说是取其一端，不及其余，此一端即法律中的道德内含，因之我们在比较中只看这些法律中是否有道德表达。
[2] 参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第28—33页。
[3] 参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第37—47页。
[4] 参见（法）迭朗善译、马香雪转译：《摩奴法典》，商务印书馆1982年版。
[5] 关于罗马法中的权利概念，宋旭明博士认为并不存在，他的论证是严谨的。但他也承认虽然罗马法中没有权利概念，并不排除古罗马人有权利观念和权利意识，我们正是在这个意义上来谈罗马法中的权利。参见宋旭明： 《罗马法中的“权利”抑或“应得”》（载“爱思想网”）
[6]查士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第20页。
[7] “五功”即一、认主独一； 二、谨守拜功； 三、坚持斋戒； 四、完纳天课； 五、朝觐圣地。
[8] 参见小阿瑟·戈尔德斯密特、劳伦斯。戴维森著，哈宝安、刘志华译：《中东史》，中国出版集团东方出版中心2010年版，第110—116页； 由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第十三章。
[9] 波考克写到：“伴随法国进入行政瘫痪和毁灭性的内战时期，它的知识分子益发需要确立权利和义务的明晰原则，以引导法国回归秩序与和平。整个中世纪处理法律和世俗智慧的态度，以及法国政府和政治思想的整个传统，都注定了法国会在罗马法中寻找这样的原则。然而，布尔日和图卢兹的大学教授们似乎否定了这种可能性。”（英）j.g.a.波夸克著，翟小波译：《古代宪法与封建法》，第10—11页，译林出版社2014年版。
[10] 参见本书第二章、第三节、四、权利与法。
[11] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，第8—9页，商务印书馆2015年版。
[12] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，第11页，商务印书馆2015年版。
[13] 同上，第13页。
[14] 同上，第20页。
[15] 同上，第27页。
[16] 同上，第46页。这里我们这么长的引了这段话，还有一个目的，是要让读者记住，庞德心目中所钟情的法律中的道德到底指的是什么？从这段话来看，主要就是法律所体现的正义、审判者的道德判断、行为人的诚实等等，这些并不符合我们在后面所要界定的法律的道德内涵。
[17] 同上，第59页。
[18] 同上，第70页脚注。
[19] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，第81页，商务印书馆2015年版。
[20] 同上，第86—87页。
[21] 《后汉书·错劭传》
[22] 杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
[23] 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第131页。
[24] 杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
[25] 徐道邻也认为，《唐律》不再表现为“春秋折狱、经义折狱”。参见高明士编：《中华法系与儒家思想》，台大出版中心2014年版，第164页。
[26] 这两种对立的观点，参见本书第三章第二节二所引《盐铁论》中的辩论。
[27] 这个过程参见同上的其余部分。
[28] 《汉书·王莽传》
[29] 参见胡寄窗著：《中国经济思想史（中）》，第五章“王莽的经济改革”，上海人民出版社1963年版。
[30] 《汉书·食货志》
[31] 《无刑录》卷二。转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第141页。
[32] 《涵芬楼古今文钞》卷六。杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第163页。
[33] 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第288—289页。
[34] 这一公案详见杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第287—292页。
[35] 不过，劳乃宣有一反驳是蛮有力的：“《草案》案语谓修订刑律，所以收回领事裁判权。刑律内有一二条为外国人所不遵奉，即无收回裁判权之实。故所修刑律，专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国，凡外国人居其国中，无不服从其国法律，不得执本国无此律以相争，亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗，一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，他国又相反，是必穷之道也。总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。”《清史稿·刑法志》
[36] 《寄簃文存》卷八，第18页。
[37] 这里还有一段插曲，在当时的论战中还有一个人物董康，曾经是沈家本的得力助手，也是革新派的干将之一，在这场争论中“几于唇敞舌焦”。但在20世纪三十年代，他却倒向了守旧派，力主恢复法律中的礼教内容。事见黄静嘉著：《中国法制史论述丛稿》，第92—97页，清华大学出版社2006年版。
[38] 蔡枢衡先生把支持沈家本的人称作沈派，把其反对派称为反沈派。
[39] 蔡枢衡著：《中国法律之批判》，山西出版传媒集团、山西人民出版社2014年版，第4页。
[40] 同上，第5—6页。
[41] 参见同上，第3页。
[42] 同上，第68页。
[43] 王世杰著，刘猛编：《王世杰文集》（下）清华大学出版社2018年版，第964页。
[44] 杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第144页。
[45] 吴经熊著：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第61—62页。
[46] 同上，第60页。
[47] 《社会科学论丛》第一卷第四号。转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第145—146页。
[48] 徐道隣著：《徐道隣政法文集》，清华大学出版社2017年版，第96页。
[49] （美）威尔·杜兰著：《世界文明史—东方的遗产》第一卷，东方出版社1998年版，第543页。
[50] （法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第488页。
[51] （法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第488—489页。
[52] 同上，第489页。
[53] （美）约翰·h.威格摩尔著，何勤华、李秀清、郭光东等译：《世界法系概览》（上），上海人民出版社2004年版，第100—102页。
[54] （美）约翰·h.威格摩尔著，何勤华、李秀清、郭光东等译：《世界法系概览》（上），上海人民出版社2004年版，第119页。
[55] 同上，第121页。
[56] 他所理解的天命。
[57] （德） 何意志著，李中华译：《法治的东方经验》，北京大学出版社2010年版，第85页。
[58] 作者这方面的观点，参见同上，第四章。
[59] 《论语·为政》
[60] 《论语·颜渊》
[61] 《管子·心术上》
[62] 《老子》
[63] 《论语·述而》
[64] 以上对道德的讨论可参见庞朴主编：《中国儒学》第四卷，“德”条目，东方出版中心1997年版。
[65] 《荀子·礼论》，黑体字是我加黑的。
[66] 康德的“责任”和我们平常的用法不同，他给“责任”以特殊的意义，这里不赘述。
[67] （德）康德著，苗力田译：《道德形而上学原理》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2012年版，第10页，黑体字是原文有的。
[68] （德）康德著，苗力田译：《道德形而上学原理》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2012年版，第12页，黑体字是原文有的。
[69] （德）黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第111页，黑体字或重点号是原文中的。
[70] （美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政治大学出版社2004年版，第392页。
[71] （德）黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第138页， 黑体字或重点号是原文中的。贺麟先生为此评论道：“他（黑格尔）反对康德那种为义务而义务的道德形式主义，他认为不能把福利或欲望的满足与尽义务对立起来。”我不能比对德文原文，我认为这里的“义务”即康德上引文中的“责任”，因此在黑格尔的引文中加了（责任）。望识者能予指正。
[72] 《礼记·中庸》
[73] “故明王峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害则不释寻常；必害手则不掇百溢。故明主必其诛也。”《韩非子·五蠹》
[74] 《汉书·刑法志》
[75] “其有所违，及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”《旧唐书·刑法志》
[76] 蔡枢衡先生指出：“儒家引用经义补充法文的欠缺，作为决狱的标准——所谓引经决狱的办法和判断结果的正确性，就是用现代法学的眼光看，论理论论技术也都是很有价值的所在，充分值得赞叹和颂扬。只有法学门外汉著的法律思想史中才敢把这事看的不值半文钱。若把引经决狱所生的流弊当作它自身的缺点，尤其不是公道的主张。”蔡枢衡著：《中国法律之批判》，山西出版传媒集团、山西人民出版社2014年版。
[77] 封建的这一定语，在我的认知过程中，已经弃之不用了，封建制自秦以后在中国就已退出历史舞台，这也是一些历史学家主张的。但在习惯上，大多数人仍将秦至清两千年间的中国社会称之为封建社会。
[78] 应该说这一套纲常伦理系统对中华文明是有大贡献的，中华文明的延绵不绝，中华文明的世界独步，这一系统与有荣焉。
[79] 转引自吴经熊著：《法律哲学研究》，第60—61页。
[80] 康德和黑格尔对道德的论证，参见本书第二章第三节、三。
[81] 荀子说：“道也，非天之道，非地之道，人之所以道也。”《荀子·儒效》
[82] 关于“八议”的主要内容，参见本书第四章第一节、三、“中华法系的道德表现”，更具体的规定，请看《唐律疏议》的有关条文。
[83] “八议”之人，并非以统治者为限，“ 应议、请、减者，谓议、请、减三章内人，亦有无官而入议、请、减者，故不云官也；”《唐律疏议》卷二 名例１１．“应议请减”
[84] “流罪以下，减一等。其犯十恶者，不用此律。”《唐律疏议》卷二 名例８．“八议者”
[85] 这一点对耶林而言也许未必恰当，他的《为权利而斗争》一书中的权利（recht）一词，就含有法律与权利两义，但即使如耶林，他也是从两种意义上来理解和使用recht，而不是使二者相混淆。参见（德）耶林著，郑永流译：《为权利而斗争》，商务印书馆2016年版，第98—100页。
[86] 有人说中华法系不谈权利的保护。这不是事实，中国法律中多有对人们生命财产保护的条文，这就是现今所说的权利保护。只是“权利”是外来语，在西方也是近代才使用的，不能说中国古代法律中没有权利二字，就不存在对权利的保护。
[87] 当然也可以说,关于一些促进、维护道德和权利的制度性规制如《礼》也是用,它也是围绕道德和权利来运行的。