1.中华法律文化是礼文化,它体现了法与礼的统一
传统中国法律的渊源是习惯法、道德规则、过去流传下来的行为规范(礼)和皇帝颁布的法律。礼首先在儒家诸经体现出来,而诸经关切的主要问题是为一家之内的父子、兄弟、夫妇关系(核心要求是:孝)和君臣关系(核心要求是:忠)树立纲常。随着儒家国家意识形态地位的确立,礼也就出现在了律之中;儒家伦理的核心要素也变成了国家的法。出礼则入刑,礼是初级规范,法(律)是惩戒规范。因此,法律规范依附于伦理规范,后者被认为是社会生活的基础。由于律含有“不应得为而为”的罪名,也可以说,法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同。(“伦理的最大化”)
2.立法是国家的根本任务之一
比照礼的价值秩序来拟定法是国家的一项根本任务。自公元前221年第一个大一统国家建立以来,每个朝代都制定了刑法典(律)和种类繁多的行政法。这种“刑罚化旨趣”是法家遗留下来的遗产。越来越合理的立法内容编排、不断加强的抽象化和清晰的概念都体现了立法专业技巧的发展。[[1]]立法官员经常反思刑法中的问题,其中,刑罚目标、人道化和目的性等问题得到了同等的关注。
之所以要孜孜不倦地从事订立法律、修改法律、适用法律的活动,不仅因为它是一种实际的管理艺术,而且也因为它是一种宇宙观。由于社会秩序被视为宇宙秩序的一部分[[2]],人们认为,自然现象和社会现象彼此之间具有内在关联,所以刑法也是宇宙秩序的一部分。如果碰上了自然灾害、收成欠佳,朝廷就要审视,是否需要改正刑罚判决,是否要进行大赦;刑罚程序和犯人处决只能在一年中阴重阳衰的季节(秋冬)进行,因此,皇帝和百官都很关切立法和刑事诉讼。人们经常强调说[[3]],在中国历史的绝大多数时期,礼都比法重要得多,这就把一个本属一体的东西分隔开了,因为法与礼紧密相连,至少在礼被法典化时情况是这样的。不过,很多的礼并没有被法典化,在财产法、商法领域,只有礼起作用。
3.财产法不发达
由于在儒家社会秩序里婚姻和家庭居于核心地位,所以与此相关的礼(结婚、离婚、收养)一直都是法典的内容。而财产权利-所有权关系、商事习惯、合同-并没有进入国家立法者的视野。在立法上,这些社会关系的系统化和抽象化尚不存在。财产法律关系只是由于个别的国家禁止性立法,主要是由于习惯法(村规民约)的存在,才获得了一定的发展。因此,人们不能确保,历史上长期以来存在的宅基地和耕地的私人所有权可以对抗国家的干预。如果一个大臣失去了皇帝的宠幸,有时候,即便皇帝不会把这些赐出去的东西再收回来,这些东西也难保不会被“抄家”[[4]]。
4.法律指导并羁束官员
官员必须把法律理解为皇帝的命令,这种命令要求他们对违背皇帝意愿和反社会的行为给于相应的刑罚处罚。法律本该不是皇帝对民众的命令,也可以这样说,民众只是以被管之群的身份出现,他们不是朝廷、官府之间对话的受众。
法典只要传达到官员那里即为生效,只是要传达到何种程度,尚不清楚。人们认为,在唐朝法典只需向官员传达[[5]],而明朝和清朝却不是这种情况。这里,儒家和法家的不同观点可能继续发挥作用,儒家倾向于“官员独自享有知晓法律的权利”,而法家则将法律的公布径直看做是法律概念的构成部分。
5.中华法律文化强调义务、调节和纪律
为了保障(围绕家族和朝廷两个圈子建构起来的)社会和政治体制,中国古代法律打上了一种客观秩序的印记。这种体制最原初的内容表达在礼中;这些内容通过法具备了官方的强制力。因此,法律体系是权力关系、社会关系的工具,而后者是预先就确定好的,人们要从义务出发来理解和建构这种法律体系。一些法律制度考虑到了个人利益,为个体提供了保护,然而这些法律制度展示出来的保护同样是这种客观秩序的附随结果和直接反射。(《汉书·刑法志》说:“法者,治之正,所以禁暴而卫善人也”)[[6]]法律并不是个人的工具,立法者并没有将法律设计成个人的“法律之力”(re-chtsmacht)和权利。例如,《唐律疏议》规定刑罚程序必须紧贴原告人的诉求,这条规定旨在维护客观秩序、真相和正义,这与被告人享有的相对于国家机关的权利并不是一回事。[[7]]针对中国传统法律的这方面特征,法律史家陈顾远指出:“罗马法系以权利为本位,中国固有法系以义务为本位,彼此决然不同。以权利为本位,特别重视人与物之关系,从而课其责任于他人而不求之于己;以义务为本位,特别重视人与人之关系,课其责任于自己,而不求之于人。易言之,以权利为本位无异以个人为本位,人皆以鹤立存心,而视他人为鸡群。以义务为本位,无异以社会为本位,人皆以克己为念,而对他人为宽容。故在中国往昔,权利云者,争权夺利之谓,乃极为丑恶之名词,不能公然鼓吹;义务云者,义当为之一种任务,无论在法律或道德方面皆然。”[[8]]
6.中华法律文化追求息讼,国家的“司法救济”没有发展起来
正当古代罗马的裁判官在实际的诉讼中根据有效提出的请求权种类发展出各式各样的私人之诉时,这个儒家化的国家却拒绝进行任何系统化的“司法救济”,这正好吻合了这个国家社会秩序中的义务观念。所以,1908年的一本官吏手册《护民宝鉴》[[9]](《wertvoller spiegel zur hütung des volkes》)说:“人们不愿诉到官府面前争个你是我非。显然,在所有这些有关债务、土地、丧葬的小型纠纷中,他们都有一套自己的传习已久且根深蒂固的基本原则。如果有人真的做了什么不对的事,那么这件事就会被提交到一个大家都信得过的、年长的亲戚、朋友、邻居或者宗族成员那里,由他来处理。这桩纠纷就会在友好的气氛下得到调解,这件事情也就了结了。”[[10]]新近的研究还是持这个观点,即地方官认为民事程序太走极端,而拒绝在民事程序上费脑筋,所以与“法官拒绝司法”相联系的国家政策也就免谈了。
7.“实用规则”对抗法律规则
由于在个人保护的维度上,法律和其他的秩序规范不起作用或者只起着一种非常孱弱的作用,所以个人在追求社会和经济目标时,就会借助熟人关系寻求强有力的庇护,就会存在投机心理。当我们考虑到下面的事实时，这一点就不言自明了:中国人正好是由于“法律保护”的缺失而造就了这样的“计巧”,而这种“计巧”在中国被当做是一种“不可或缺的生存方式”，且中国人运用这种“技巧”比世界上任何其他地方的人都更加游刃有余。[[11]]今天,这样一种“实用规则”传统和通常与此相伴生的肆意侵犯法律和道德规范传统的生命力仍然十分强劲,因此,这种传统也是现代中国法律文化的一部分。之所以这么说,是因为这种传统“较之任何其他的因素都更有理由说是现代化的一种主要障碍”，并且恰好也是法律文化现代化的主要障碍。[[12]]
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[[1]] 法律定义的运用也体现了这一点。比如参见《唐律疏议》第 398 条的“负债者”、第48条的“化外人”和第 502条的“疑罪”
[[2]] 皇帝--天子--是天与地之间承载者,皇帝的行政即六部在《周礼》中被称作天官、地官、春官、夏官、秋官、冬官。
[[3]] 参见李约瑟(needham):《中国科学和文明》(第2卷),剑桥1956年版,第532页
[[4]] 《红楼梦》的作者曹雪芹(1715-1763)的家族就是一个典型的例子,曹雪芹的父亲失去了皇帝的恩宠,整个家族占地近2000亩的13 座宅第被没收。参见恒慕义 arthur whummel):(清代名人传略》,华盛顿1943年版,第737页。
[[5]]参见卡尔·宾格尔(karl beunger):(论中国传统法律下官员的责任》，载 studioserica)第6卷(1947年),第159页及以下。卡尔·斯滕斯图普(carlsteestrup)
认为移植唐朝法律的日本也是如此，“旨在强化对当局的敬畏”(《公元1868年之前的日本历史》,伦敦,莱顿1991年版,第120页)
[[6]] 参见何四维(hulsewe):《汉律残编》,莱顿1955 年版,第 341 页。
[[7]]]梁治平持不同意见,见梁治平:《法律的文化解释》,载《中国社会科学》1994年年刊。他认为,当法典对偷窃科以刑罚时,法典就已经承认了被偷之人对其财产的机利;在孩子为帮父母(救父母)而损伤第三人的情况下,而法典不认为这种情形违法时，就暗示了孩子保护父母的权利。他论述道:“一个包括有几百个命令与禁止的古代法典,完全可以理解成是一个贫权利的法典。”(第224页)
[[8]] 参见陈顾远:《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价》,载陈顾远著:《中国文化与中国法系》,台北1977年第3 版,第55页。
[[9]] 此处采意译,译者尚未找到对应的中文原书。--译者注
[[10]] 引自m」梅耶《中华人民共和国的婚姻法和政策》,香港1971 年版,第20页,注第106。
[[11]] 参见胜雅律(harro von senger):《计谋》,柏林等1990年第5版,第31页。
[[12]] 参见乔健(chiaochien):《中国的计谋习惯》,载c-a.赛厦普(c-a，sey schabs)a.西弗斯(a.sievers)、s.szynkiewicz编:《社会、文化和习惯样式》,巴德-鸿奈弗 1990年版,第71页及以下。
摘自(德)何意志著,李中华译:《法制的东方经验-中国法律文化导论》第85-89页,北京大学出版社2010年版。