王汝琪:中华法系之复兴[1]-米乐m6平台

王汝琪:中华法系之复兴[1]

选择字号:   本文共阅读 3449 次 更新时间:2023-05-25 08:41

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王汝琪  

按此作宏博精富,为中国法家吐气,出自青年女士之手,殊属难能可贵。著者十余年前,尝相从问学,不图学业锐进如此,今之青年学子不当如是邪?

又按 文中称述唐律,可知完美之法律,必在良好之政治环境中产生。盖唐律产生于唐初,其时国威远播,政治清明,实中史上之黄金时代,且有大政治家房玄龄等苦心修撰,与太宗之热忱督促,始克有此,非偶然事也。

 

一、中华法系与世界法系

 

法制的成立随着环境的不同而殊异,古代的人民都过着闭关自首的生活,所以那时的法制异常复杂分歧,后来因为科学的进步、交通的发达,彼此接近的机会多起来,于是才感到有改革法制的需要,采人之长,舍己之短,因之,世界法系有渐趋一致的倾向。世界法系固极复杂,但现有研究世界法系者只分为五系研究,除了中华法系外,就要算印度法系、罗马法系、回回法系与英吉利法系占最重要的地位。其他的如犹太法系,在从前虽颇极一时之盛,但现在因为国亡法亦灭了,又如斯拉夫法系,其实质,不是受罗马法系的支配,就是由抄袭罗马法系及英吉利法系而来,都不足以与以上所说的五大法系并称。所以现在只概将五大法系的概况分述于后:

印度法系以婆罗门法为最古。印度是东方的一大古国,地广人众,人种又庞杂,极不统一,所以屡次被异族所征服。创婆罗门法(即《马伦法典[[2]])的是阿利安人,[[3]]这法典的内容充满着阶级性,不能适应于近代的思潮。《马伦法典》虽已颁布了四千多年,至今在印度还很通行。此外在印度还有佛教与回回法,但是这两种法在印度的势力远在《马伦法典》之下。

回回法系以回教主谟罕默德[[4]]的《可兰经》为唯一的法制。回回文化以阿刺伯[[5]]为根源地,阿刺伯本有不完备的法制,后来谟罕默德力行打破旧法,提倡以含有十足神学思想的《可兰经》为法制,阿刺伯人遂奉之惟谨。谟氏以其武力征服四邻,来推行神法,所以当时回回法系的势力很不小。后来因着回教徒的武力低降,又加之科学的发达,宗教思想不足以维系人心,信奉回回法系的只有土耳其与波斯二国。欧战以后,土耳其与波斯也倾向欧化,将以往的法制大加改革,于是从前盛极一时的回教法制的势力一落千丈,至今就是回教徒也只把《可兰经》看作宗教上的一种信条,并不把它看作可以制裁民众的法典。

欧洲大陆国家多半都奉行罗马法系,例如法兰西、德意志、意大利都受它的支配。罗马法系的渊源不是罗马而是希腊。希腊有《索伦法典》[[6]]它的内容颇为充实,后来,罗马的势力虽然侵入了希腊,可是仍然袭用着希腊的法制。罗马在纪元前450年制定的十二铜表法(lexdusdecimtabulamm),就是采自希腊的法制与固有的习惯而成。在十二铜表上刊着全部的罗马法制,使人民都能熟知法律,正如我国在春秋时有郑子产的铸刑书一样。后来文明日进,旧法不足应用,学者乃尽力研究法制,为适应环境起见,陆续地制定新的法制,到优帝时代,罗马法典已很完备,这时的法制都经过精细的编纂与缜密的考虑,其中最著名的就是优帝法典。至今大多数欧洲国家仍以罗马法为“母法”。德国学者伊耶林(jheriug)[[7]]说:“罗马号令于世界的有三点,统一于世界的也有三点:①当罗马强盛的时代,以武力征服各国,这是国土的统一:②帝国瓦解之后,罗马仍握教皇之权,这是宗教的统一;③中世纪以来,欧洲各国都先后地继承罗马的法律,这是法律的统一。”这种说法难免不夸张过分,但是罗马法系至今还在方兴未艾,是毫无疑义的。

英吉利法系并没有什么成文法典,完全是由习惯构成的。它的起源较晚于其他法系,势力于罗马法系相等,各国的宪法及公法多半都是渊源于英吉利的习惯法,但是各国的民法仍然是继承罗马法,所以把英吉利法系仔细分析一下,可以知道其中仍然含有不少的罗马法系的成分。现在罗马法系与英吉利法系渐渐有合并的趋向,所以在欧洲各国的法制中,要分别哪国的法制是属于罗马法系,哪国的法制是属于英吉利法系,是很难的事。

上面所述的四大法系,前两种至今已衰,后两种到现在还有势力,尤其是罗马法系,极惹人注目。中华法系现在虽因时势的要求,改易旧观,但是固有的精神依然存在,前途依然光明,正如罗马法虽然曾经屡事更张,而今仍然为一般人所奉行一样。中华法系历史的悠久不亚于罗马法系,罗马法为欧洲列强的“母法”,中华法也曾为亚洲强国日本、安南、朝鲜等国的“母法”,除此之外,中华法系与罗马法还有些相同之处:①两者的家族观念是相同的,在罗马法的十二铜表上刊着家长对于子女有生杀权,有婚姻权。罗马的家长权都归男子,女子没有继承财产权。凡是在同一祖宗之下的叫做 agnati,这就等于我国所叫的“宗”。我国旧法中家长对家族中的一切都有处理权,而且也是以男系为中心的,此其一。②罗马法系与中国旧法都是规定财产只能由直系血亲继承,此其二。此不过是举其重者而言。

中华法系除了上述的与罗马法系相同处外,还有后面的几种特点:①以义务为重。中国素以礼教立国,所以法律多偏重义务方面,至于权利之被保护只是法律的反对,并不是法律的本质。现今中国虽一进而为以社会为单位的国家,偏重义务的法律仍甚重视;②中国旧法是非宗教的。各国法典多脱不了宗教思想的羁绊,独中国的法典不同,古代虽有神道设教,但都是帝王籍此威胁人民的。“天视自我民视,天听自我民听,天聪明自我民聪明,天明威自我民明威。”由这段话可以知道,一方面是在说天,一方面还是在说人事,宗教虽然存在,绝不干涉政治,与法律更是截然分开。除了元朝以外,各种宗教都是屈服于儒家之下,全受儒家的支配,绝不像欧洲各国的僧侣那样掌握着政权;③以平等为重。中国自秦朝以后,除了君王之外,绝没有贵族阶级的观念,所以四民一体平等。“王子犯法,与庶民同罪”,丝毫没有假借的余地。唐以后虽有“官当”制度,似乎官吏的地位较优,其实是官位愈高罪愈重,这就是所谓的“位愈尊者身愈危”;④中国旧法是含有社会思想的。我国旧法的精髓是“尽人之力,尽地之利”,政治上的原则是“老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏寡孤独废疾者有所养”。所以法律的规定在在都是抑制豪强,不许重利盘剥,不许以良作贱,禁止官吏经商,使人民能安居乐业;⑤中国旧法的纯洁独立,不掺杂其他民族国家的法系,是更足以自豪的。

 

二、中华法系之哲学的基础

在欧洲上古时代,政教不分,所以法学派中最古者首推宗教法学派。我国古代法系,虽不像欧洲法学之含有宗教气质,但是依法律进化的阶级,在上古时代难免有神权思想的意味。在宗教法学派以后便是理想法学派,这派学者依哲学上的理论来研究原理原则,在欧洲分为自然法学派,纯理法学派,人性法学派。我国的法系由自然法及理性法递嬗而成。现将我国各派学者的思想分述之于后:

(一)神权法学派的思想

我国上古法系虽未完成,但在唐虞时代,已制定五刑,可标为中华法系的权舆。在上古时代文明尚未进步,所以那时的法律思想,不无神权思想的意味,最足代表的是《皋陶谟》,他说:“天工,人其代之。……天命有德,五服五章哉。天讨有罪,五刑五用哉。天聪明,自我民聪明,天明威,自我民明威。”

这时明刑弼教,都是“以天作则”,如同宗教家以上帝儆戒人心一样,从《皋陶谟》的话中就可知其梗概,不过严格地说来,他的思想并不是纯粹神权的,只能说是有神权思想的意味而已,因为他一面在“以天作则”,归根还是以人民为基础,与泰西僧侣之一味尊崇天父抹杀人民的观念,显然是大相径庭的。

(二) 自然法学派及理性法学派的思想

儒家的思想

孔子对于政治主张人治,对法律主张礼治,他说:“君子……修己以敬。……修己以安人。……修己以安百姓。”“上好礼,则民莫敢不敬。上好义,则民莫敢不服。上好信,则民莫敢不同情。”“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。”

由以上的几行中可以知道孔子已抉发政治的及法律的精神,专在以身作则。他的法律思想是在以礼为本,以政刑为末;注重感化主义,而不取惩罚主义,这与现代的刑事政策相似。

我国法系在春秋时代已渐次组成,孔子把法律上最高的原理原则已阐明无遗。继孔子而起的有曾子、孟子。《论语》上记载着:“孟氏使阳肤为士师(即法官),问于曾子,曾子曰,上失其道,民散久矣,如得其情,则哀怜而勿喜。”

曾子在孔子门人中是以至孝闻名的,他的言论完全是因袭孔子一贯的学说,认为人民之犯罪并非纯出本心,大都是由于外部的因素,所以执法者应该悉心地体恤之、拯救之,不应乱施刑罚,他的立论完全是以孔子的感化主义为基础。

孟子非但注重礼义,而且注重社会救济政策,他说:

“无恒产者而有恒心者,惟士为能,若民则无恒产,因无恒心;苟无恒心,放僻邪侈,无不为也。及陷于罪,然后从而刑之,是罔民也。焉有仁人在位,罔民而可为也,是故明君制民之产,必使仰足以事父母,俯足以畜妻子,乐岁终身饱,凶年免于死亡,然后驱而至善,故民之从也轻。今也制民之产,仰不足事父母,俯不足畜妻子,乐岁终身凶苦,凶年不免于死亡,此惟救死而恐不赡,奚暇治礼义哉!”

依孟子看来,人民因遭不幸而犯罪,是经济压迫使然,所以应该求治本的方法,使犯罪者的数目减少,以解决民生为行事政策,这恰与民生主义的精神相吻合。在二千年前,我国就有人如此主张,谁能否定我们中国不是社会主义的先进国?

总之,儒家对于法律都是以实行法律为达到道德的手段,这在法学派中居于自然法学派,儒家评议法律的言论是潜伏的,很少有明显的表现。

“道”与“墨”两家的思想

老子说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”墨子说:“效也者,为之法也,所效者,所以为之法也,故效,则是也,不中效,则非也。”“道”与“墨”两家都是以自然法为标准,这是与儒家的法律思想相似的地方,法家对于“法”的根本观念也是如此。道墨二家与儒家所不同之处在于,道家不欲拘于礼法,墨家则以法本于天。

(三)已成为统一体系的法学家之思想

我们中国的法治主义产生的很早,但是法家成为一个有系统的学派还是在儒、道、墨三家之后。法家以儒、道、墨三家的思想为学理上的根据,所以法家的立论是由儒、道、墨三家的思想嬗变汇合而成的。中华法系的进化可分为两大支:在公法上是由自然法进为人为法,在私法上是由宗法进为国法。

法家的巨子除管仲、子产之外,就要算慎到、尹文、韩非,其次的便是商鞅、李悝。他们都是因袭着儒、道、墨三家的思想,可是各成一派。

慎子说:“有权衡者,不可欺以轻重。有尺寸者,不可差以长短,不可诬以诈伪。”慎子的立论与儒家荀子的立论很相同。不过,慎子是主张法治的,荀子是主张礼治的。“法治”就是全以客观的态度来治驭事变,法治的性质与权衡规矩一样,所以管子说:“根天地之气,寒暑之和,水土之性,人民鸟兽草木之生,物虽不甚多。皆均有焉而未尝变也。谓之则,义也,名也,时也,似也,类也,比也,状也。谓之象,尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。”

由前段话可知法家是采干涉主义的,与采取放任主义的道家立于反对的地位,老子说:“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”

比较一下道家与法家的话就可以知道道家以“自然法”为绝对原则,法家以“自然法”为相对的真理,因之,法家便进一步地来使“人为法”实现,所以韩非有以“人为法”为原则的立论,他说:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸合者也。”“法者,编著之于图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”

法家与儒、墨、道三家立论相吻合的例很多,举不胜举。法家与儒家的主张最不相同者在于前者绝对主张法治,后者主张礼治兼人治,由以后的举例可以看出两者的不同。

儒家方面的孔子说:“人存则政举,人亡则政息。”孟子说:“徒法不能以自行。”荀子说:“有治人无治法”。

法家方面的慎子说:“君人者,舍法而以身治,则诛赏予夺,从君心所出。”管子说:“使法择人,不自举也。使法量功,不自度也。”

法家认为采人治主义,如不得人必根本破坏法律。

总之,我国法系自上古至春秋战国的演进都是有系统的,由前面的举例就可以知道礼治与法治分化的途径,法律由自然法进而为人为法,经过两千多年的历史,其中蕴含了不少的法律的哲学,所以中华法系的成立并不是出于偶然的。

 

三、中华法系法典之沿革

 

(一)中华法典之成立

我国法典究竟是什么时候成立的,很难查考。在《尧典》上虽有“五刑”之文,但那只是实施刑罚方法的分类,不能算为成文法典。夏商周三代时虽没有可供查考的法典,可是从各代的记载中可知各代都曾制定过刑法,《左传》晋叔向说:“夏有乱政而作禹刑。商有乱政而作汤刑。周有乱政而作九刑。”

由此可见,在三代及周代时已有刑法的制定,不过“以法治国”的观念到战国时代才发达。

(二)中华法典之内容

我国古代的所谓“法”是指刑罚而言,这种“出于礼即入于刑”的观念把道德裁与法律裁冶于一炉,所以自汉唐到明清的法典都是民刑不分,凡违法的就处以刑罚,这以现代的法制观点来看,未免太混合,但是法律是环境的产物,我国旧法之所以民刑不分,自有其时代的背景,因为在古代的初民社会中没一确立私有财产的制度,婚姻纯粹依从习惯的格式,像“近代型”的民事诉讼事件很少,因此,凡违背或破坏社会习俗的就直截了当的处以刑罚。古代刑法的起源实由于“以威制暴”而来,在当时,刑罚是专施于夷寇的,所以春秋时的仓葛之说:“德以柔中国,刑以威四夷”,古代的兵刑不分,以兵力为刑罚的一种,到周代掌管刑事的官吏还称为“司寇”《国语》上所载臧文仲的话:“大刑用甲兵,中刑用刀锯,薄刑用鞭扑。”足资佐证,后来种族的观念渐渐消失,刑罚遂成为一种普通的刑法。

我国古代法系的精神在于礼刑的一致,那时的刑罚蕴含着教化主义,以刑罚为达到道德化的手段。大禹命皋陶:“明于五刑,以弼五教”,《周官·司救》说:“掌万民之袤恶过失而诛让之,以礼防禁而救之……凡民之有袤恶者,三让而三罚……耻诸嘉石,役诸司空。”这都表现出刑罚的动机是在教化,这不可谓非法律上的一种显著的特色。

在春秋以前,刑律多散在经传里,没有正式的成文法典。自郑子产铸“刑书”晋赵鞅铸“刑鼎”以后,才渐渐有成文法典的公布。郑子产与晋赵鞅所铸的刑书都刊布在金属上,与制定罗马十二铜表法的手续相同。不过罗马十二铜表法中除了第八表(犯私法)及第九表(公法)外,大部分都属民法,我国自唐虞以至夏商周三代的法律多属刑法,到了汉唐明清时代,凡关于户口、婚姻、钱债、田土等民事也都包括在刑法之中,这与罗马法恰恰相反。

我国古代的法律采绝对干涉主义,尽量地伸张国家科刑权,并且以“礼刑一致”的观念为传统的政策。《唐律疏议》中的“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成”,这就是民刑不分的由来。民国以前的法律大半都是以这种观念为基础。罗马时代的制定法律是本于人民的要求,并且编纂法典委员会的委员大多是平民,所以法典中多属关于人民私权的民法,这便是罗马法与我国法不同的原因。

我国成文法典在春秋战国前的,很难考稽。著名的成文法典首推李悝的《法经》,其中分六篇;那就是《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。到汉朝,萧何除采取李悝的《法经》外,又另加《户法》《擅兴法》、《厩法》三篇,叫做《九章律》。到曹魏时代又增为十篇。到晋宋齐梁时代又增加《断狱》、《告劾》、《系讯》等篇,将民事诉讼法规混合在实体法中。到唐朝法律更完备了,我国法律的精华可说都集中在唐律中,这正好像罗马法的精华都收集在《优帝法典》中一样。唐律的精神有很多是至今还存在的,例如:①刑事责任与免减-刑事责任本分为责任能力与责任条件。责任能力指犯罪的能力而言,如未满十三岁者,心神丧失者。已过八十岁者,都是没有责任能力的人。责任条件是指故意或过失而言。大概犯罪者如能力薄弱,虽犯罪也可以减免刑罚,这在各国的刑法上都有很详细的规定。我国的旧法上也有这样的规定,这就是所谓的“宥过无大,刑故无小”-这是关于责任条件的记载。《周官》所载:“对于耄老幼弱,有罪不加刑”-这就是关于责任能力的记载;②自首减免;③共犯罪之规定;④并合论罪之规定;⑤累犯之规定;⑥损害赔偿之规定;⑦犯罪时期之规定。以上七点都是唐律与现代各国法典相吻合之处,至于详细的规定,因限于篇幅,不能一一加以讨论。由此可见,我国的法律是比别国发达得早。唐以后的各朝虽各制定法典,但是都是因袭唐律而来。

 

四、中华法系之复兴

 

由以上简略的叙述,可以知道中华法系是其他法系的先进,而且不掺杂别系的成分,纯然独树一帜。罗马的《法学阶梯》上说:“文化未开,民知懵昧的国家必先程序法而后实体法;文化已开,人民法律知识完备的国家必先实体法而后程序法”。察考罗马的十二铜表法中除了最后的几表是实体法外,其余的都是程序法,而我国最古的法律都是刑法-实体法,直到晋朝才增加民事诉讼的部分,由这点又可以证实我国民族文化的进化较他国为早。不但我国文化开化得早,而且法治的精神与现代的法治精神也很符合,这是很值得自豪的。可是自交通发达,欧美文化侵人中国之后,我国人民只知道我们处处都落人后,尽量地吸收一切舶来品,因之,我国固有的法律精神也随着“欧风美雨”而淹没。其实,有长必有短,反过来说,未必有短便无长,欧美的一切未必处处都是值得我们效法的,同时我国旧法的精神不见得都没有保存的价值。

因着一般人思想的投机,便抹杀了我国那足以自豪的固有精思。固然法律是要跟着时代走,旧法中关于男女权义不平等的规定,未免不合于时代的潮流,在现在全国人民一致要求男女平等的时代,应该力予纠正,在新法上应竭力地促成男女权义的平等,不但理论上应该如此,事实上也应该如此。至于其他不合潮流的规定,也都须尽量地改良,这是新时代立法者应有的态度,但是绝对不可以因噎废食地一切都从新,认为旧法丝毫都不值得采用。事实上唐律的思想实足为吾人所取法,而且应为吾人所取法,例如:在唐律上将“故杀”及“谋杀”区别得很严,所谓“故杀”指杀人的动机是临时发生的而言,所谓“谋杀”指“经深思熟虑之结果,蓄意杀人,或谋诸人或谋诸心”而言。自唐以后,历代法制因之,然至清末,因受日本明治维新的影响,乃一变历代法制的典型,转而抄袭东瀛半生不熟的荒货,以致格格不入,流弊丛生。国民政府成立,法制更新,立法者多欧美留学生,他们鉴于外国刑法之重视“谋杀”与“故杀”的区别,于是在新刑法上重新恢复了“谋杀”的规定,外国之重视“谋杀”与“故杀”的区别是现世界的事,而我国则在二千年前就已经有精密的规定了,由此一端,可以概见我国法制的价值至少超过外国两千多年。

中华法系的独立纯正浩瀚是为世界任何法系所不及的,进化之早无与伦比,但是,晚近罗马法系与英吉利法系大有突飞猛进席卷全球之势,而我中华法系则进步迟缓,我们要复兴中华法系,必定要仔细地考察其中的症结。然则,症结在哪里呢?简言之,约有六端:

(一)儒道思想的影响

我国古代言治不外儒道法,儒学尚德礼,道家主清净,法家壹崇口矱,汉以后,儒定一尊,而道法衰落,尤以法家为甚,因为儒家重人轻法,尚虚名不着实际,因此,专制帝王遂以尧舜饰其治,以桀跖持其政,即有英明君主,但是人存政举,人亡政息,儒家的思想可以说是专制帝王的护符,法治进步的障碍,但知义理词章考据的末务,不知经国济民的大法,所以,出而从政,不得不受一般所谓“师爷”们的操纵,其中的流弊不言而喻,荡瑕涤秽,犹患不济,怎能促进法治的发展呢?至于道家的大同思想虽然陈义不可不谓高超,不过是一种“乌托邦”式的幻想而已,从古至今没有发现过一个真正“天下为公”的世界,他们根本否认法治,而是提倡放任主义,对于中国一般“崇道黜器”的士大夫们恰是一帖顺心剂,对于中华法系的发展却是一大障碍。

(二)政治消极的影响

在专制时代,官吏的升迁全凭帝王一时的喜恶,是非混淆,黑白难分,偶一不慎便有杀身灭族的危险,因此,但冀无过,不求有功,能消极地维持人民安宁的官吏已算很好的了,要想找积极为人民谋福利的官吏,实是沙里淘金,并且好的官吏往往为一般佥壬之流所倾陷,所以,政治偏于消极,难期振刷。民国以来,政局飘摇,人怀“五日京兆”之心,拼命搜刮,以饱私囊,兴革之事概不闻问。法治的进步是端赖政治的清明,正如枝之与干,政治既趋消极,法治怎能进步?中华法系的发展自亦蒙其不利。

(三)墨守旧制的影响

在战国时代,商鞅与秦孝公论变法,可是甘龙与杜挚在旁非之,甘龙说:“圣人不易而教,知者不变法而治,因民而教不劳而成功,缘法而治者吏习而民安之”。同时杜挚也从中梗阻说:“利不百不变法,功不十不易器,法古无过,循礼无邪”。这不但是甘杜二人所见如此,也可以代表我们中国数千年来君相师儒法制的思想,历代帝王总以“敬天法祖”为传统衣钵,而士大夫们的通病也在“荣古疟今”,同时又喜“夜郎自大”,对于外国的政制不屑一顾,以致中华法系数千年来终乏砥砺竞进的动力,反之,新兴的英吉利法系是参酌罗马法系而成的,而罗马法系又是蜕化于希腊、菲尼基[[8]]等国的法制,这两系在今日是盛极一时,而中华法系却反而进步迟缓,这就是中国墨守旧制的影响。

(四)盲目媚外的影响

在闭关自守的时代,我们中国的习气完全是墨守旧制,可是自从鸦片战争之以后,累受挫折,深怀外人枪炮的犀利,于是一变而为盲目地抄袭外人的方式,政治也,教育也,文学也……莫不力求欧化,法制自不能例外,但,一国有一国的国民性与国格,法制是由此而来的,各国法制自不能强同,削足适履,徒见其拙,因此,盲目媚外的结果,中国的法制转形混乱,固有的精神丧失殆尽,中华法系的进展乃大受打击。

(五)宗教方式的影响

诚如纪美逊(jumiego)在《中国家庭与商法》一书中所说:中国人的信仰是散漫的,随着祖宗的信仰而转移,或信佛,或信道,极不一致,反之,罗马人虽同有崇拜祖先之习,但是他们的信仰是一致的,所以他们的信仰由私而进为公,而中国则无国教而重家教。因此,罗马的思想比较整齐,法制易于统一,中国思想的流于分歧,法制难收普遍之效,由是,罗马法系蒸蒸日上,而中华法系则迟迥其行。

(六)缺乏研究之影响

罗马法系之得以坚拔不移,固由罗马国民性之爱规律所使然,大半还是因为有一般学者精密的研究,同时也是因为政府提倡研究法学的结果,自奥古斯多帝(aü gustug,27b.c)[[9]]对于指定之法学家予以“解答法律权”后,法学之研究日精,五大法学家出,政府竭力奖励,罗马法更向充实迈进,乃有今日。反顾中国,法制起源虽古,而法学研究乏人,管商申韩之流虽号称法家,炫耀一世,但是,他们的学说都是东鳞西爪,没有科学的条例,系统的考究,加之,汉唐以来,法家为世所鄙,学者不屑治之,更无专门研究法学的机构,治法学者只有少数贪赃枉法的胥吏,以及一般包揽词讼的讼棍,无奸不作,无恶不为。时至现代,始有专门研究法学的机构,以及以此为专门职业的人物,不过,因为草创伊始,诸待兴革,所以,中国法学的光彩因而晦暗,中华法系的进步予以迂缓。

综上六端要非不治之症,儒道思想虽具有雄厚之潜势力,然以新时代的激荡,新文化的洗刷,也不足以左右社会了,在这种人事复杂科学进化的社会中,惟有厉行法治才有安宁繁荣的幸福,法治的思潮已经是弥漫全球了,儒道的迂说已经失其统治地位。虽然,我国政治素偏消极,但是,以民权思想的发达,民主政治的推动,贫官污吏的没落是毫无疑义的,政治的清明不过是时间的问题。墨守旧制的陋习,可说是我国传统的劣根性,而这种劣根性是由于士大夫阶级的标榜,时至今日,这般士大夫们已经是崩溃了,这种陋习必然地是被新的潮流所摧毁。

盲目媚外,可说是一种时代病,这种病只有时代去医治,它的起源就是幼稚,倘若我们中国能够不停滞在彷徨的路上,勇往直前的猛进,创造一个新纪元,这种病是可以不药而愈的。至于宗教方式的分歧,固然是法治开展的梏桎,但是,在科学发达的现代,这种梏桎是不难刈除的,渐渐地我国的宗教也曾像泰西各国一样成为虚名的宗教。在古代,我国法学实在是缺乏精神系统的研究,到现代,虽然不乏专门学者的探讨,仍少伟大的贡献,但这也只是时间的问题,假以时日,佐以良好的环境,益以我国渊博的典籍,美满的成就是毋庸怀疑的。

我们既然考察了中华法系进步迟缓的症结,并且更明确地考察了这些症结并非不治之症,所以只要我们肯下决心来铲除这些症结,中华法系的复兴当然是水到渠成。

然则我们怎样才能铲除这些症结呢?对症下药,我们就应该积极地排斥落伍的除腐的迂说,痛革故步自封以及盲目媚外的积弊;积极地发扬我国固有的法治精神。用科学的方法来整理,来分析,来考验其中的精义。以我国数千年悠久的历史,荟萃之文化,材料浩如瀚海,惟恐不研究,不患无可研究者,我们既处于现代,我们的眼光就得放开,用一种客观的态度仔细地比较各国的法制,明其利弊,究其得失,斟酌我国国情,参以固有陈规,创立新中国的法律制度,复兴中华法系的历史光荣,并不是一件难事。

具体地说:我们应该积极地厉行法治的政策,实现民主的政治,奋发革命的思想,培植明辨的能力,极力地提倡科学的观念,以破处分歧混乱的宗教藩篱,奖励切实研究的事业,以改革今日法制的缺点,我们相信,这样努力下去,复兴中华法系历史上的光荣,实在是毫无困难,所困难的就在能言而不能行。

当兹政府锐意修正法制之际,敢附管见,聊献剪荛,但愿中华法系之复兴发轫于今日。

 

[[1]] 该文原载于《复兴月刊》1933 年第1卷第 10 期。

[[2]] 今通译为《摩奴法典》。

[[3]] 今通译为雅利安人

[[4]] 今通译为穆罕默德

[[5]] 今通译为阿拉伯。

[[6]] 今通译为《梭伦法典》

[[7]] 今通译为耶林。

[[8]] 今通译为腓尼基。

[[9]] 今通译为奥古斯都。

此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第351-360页,中国政法大学出版社2007年版。

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