按起源来讲,世界上第三古老的法系是中华体系,其历史发端于公元前2500年,独具特色的是,它是惟一一个持续留存至今的古老法系-超过 4000年的时间;与之相比,今日现行的其他法律体系只不过是孩童而已。
在诸多世纪里,中国人作为一个民族经受了几次来自北方的征服浪潮;现在仍然护卫着他们庞大城市的宏伟的城门和城墙,就是中古时代后期军事斗争的遗迹。必须要记住的是,中国人自身,与他们的征服者,分属于完全不同的种族。
1.中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来,很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织,在这方面只有犹太人能与之相提并论(比如,中国的法律区分了101种不同的亲属关系),还应归因于由此而引起的保守性,这已经被一些观察者误称为“停滞”。在孔子家附近的树林里，孔子向他的弟子们阐述了对于祖先习俗的看法,他说道:“述而不作,信而好古,”“夫孝,德之本也;夫孝者,善继人之志。”
孔子的哲学不是一种宗教,但却覆盖了个人道德和实践政治的全部范围。它渗透到中国人的生活之中(尽管受到其对手的思想体系的侵蚀)至今已有2400年了,其基础,是对于被经验证实的惯例的一种热烈而又理性的崇敬。孔子,世界上最有智慧的人之一,是大约公元前 500年时的一位大法官。他只留下一个孙子,但是现在活着的他的后裔却有几千人之多,并且成为中国惟一的世袭贵族。孔子出生于山东省的曲阜。但作为一位政治家、哲学家和法官-将杰斐逊爱默生和马歇尔的职业集于一身,他在许多省份生活过。他的一句话为我们提供了一条永恒的真理,他说:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎!”
2.如果不对构成其基础的一般生活哲学加以重视,就不可能理解中国法律和审判制度的历史和特性。在如下这段话中，一位现代的法律学者对那套哲学进行了简明的概括,并指出了它们对于法律和审判观念的一些影响:
自从其历史发端时起,中国就相信存在着一个事物的自然秩序,或说自然法,包容了宇宙的所有部分，并使它们相互间保持和谐。这个自然秩序并非是人为的;它存在着并以其自身为存在的理由。人类是它的一个组成部分，并且必须遵从它。由于这个自然秩序中的各个要素是相互依存的，所以对任何一个要素施加影响也会对其他要素产生作用……
这种理论在政府和司法领域引起的后果是显而易见的;最为重要的是:
这种自然法并不服从实在法，即体现人类经验和智慧的法律的优先地位。实在法应将自身限于运用成文的准则来表述或者说诠释自然法的范围内。如果表述和诠释正确,成文法就是好的和有约束力的;如果表述和诠释不正确,那么成文法便不具有约束力。中国人甚至会承认由一个合法性可疑的权威所颁布的规则具有约束力，如果他确信这个规则符合“天命”的话;如果他发现这个规则不符合自然法,则认为自己有不承认它的自由。他不会有这样的想法:不管其内在道德性质如何,单单因为掌握政治权力的人的宣告,同一个行为就可以是被允许的和被禁止的,好的或坏的,公平的或不公平的。因此,作为以希腊罗马为源头的我们西方文明特征的那种对于实在法近平虔诚的尊敬。在中国是不存在的。
结果是实在法只有在它得到社会赞同,即已被习俗所确认的程度上得以被遵守……
此外,如果我们要问,如何才能事先确定某个行为规则会得到公众的认同,结果肯定是得不出确切答案。因为儒家的哲人们即使在宽泛的界限上,也从来不系统阐述或明确界定自然法;但一般来讲,中国人注重把温和、仁慈、公平作为社会关系的指导性观念。独立于现有目标和纠纷各方特定情况的严格的讲究逻辑的法律的概念,则是与之不相容的见解。中国人并不认为在法律上有绝对的对与错。
结果在一般情况下,它寻求一条中间道路,绝好的中庸之道，一个能够“保住面子”的折衷方案,在不同意见之间通过调停达到和解。中国的地方官员，与其说具有担负着宣告法律并保证法律得到遵守的职责这种统治权威，不如说是一个友好的仲裁人。在中国各地方通行的实践中,法庭的民事判决只有当败诉一方表示接受时才被履行:因为对一个自由意志施加强制是违背自然法的。
最后,由于实在法是对自然法的表述,对它的违反,甚至纯粹是违反民事方面的规则(像我们说的那样),将同时含有刑事制裁，因为它是先定的自然秩序的一个分支-一次的违反就会在社会中引发危险的动乱。
这种与西方如此之不同的生活哲学,导致了在所有法律和审判方面的个性特征。
3.儒家政治哲学与西方体系的一个鲜明对照就是,其根本准则强调“有治人,无治法”,与西方的准则恰恰相反;中国人的统治哲学就是好的统治者造就了幸福的民众":“子曰:其人存则其政举,其人亡则其政息。故为政在人。子帅以正,孰敢不正?”因此,统治者的政情如何植根于他的性格与行为。所以说,中国人的政治艺术更加依赖于统治者的智慧与谨慎,而不是法律条文。
就在孔子之后的几个世纪里(公元前400年至前200年),又出现了一批哲人-被称作法家-他们彻底抛弃了人治的信条,赞同法治的学说。他们的文章辩理有力,直到今天对于我们来说仍是很好的读物。在秦朝和汉朝时期(大约公元前 200年),有一个世纪左右,这种哲学得到了高层人物的支持,并被那个时代有能力的政治家付诸实践。但它的统治是短暂的,只不过是一段历史插曲而已。儒家的主张,仿佛天生地符合中国人的性情,很快又在中国政府中得到推崇,并且在此后的两千年里稳固地占据着主导地位。
作为合乎逻辑的结果,每个省或地方只有一名单独的官员直接进行管理;他的衙门,或办公机构,是地方行政管理的全能中枢。地方官员,或首长,拥有全权-掌管司法、收税,履行着行政官员、主教、道德导师及监察官的职责。在履行司法职责时,他当然要由一群通晓法律和程序的下属及谋士来协助。地方官员对身在北京的皇帝负责保证法律和秩序,保持人民的安宁和繁荣,这些只是通过结果来判定的,假如他没有能够发现并且惩处某件声名狼藉的杀人案或抢劫案的犯罪者，几乎肯定被罢黜职务。如果发生叛乱而且未能镇压下去，他将终生失宠，甚至可能被迫不幸用皇帝赐予的丝带自尽。但是当他活着并作为地方长官的时候,对于成千上万的人来说,他是惟一的和绝对的权威。单个人统治的观念是中国人具有的第二个天性;以至于当公元1795年荷兰共和国的使节访问北京时,主人们对于听到还存在“共和国”这样一个政治怪物感到十分的讶异。中国的统治者本身即是精神导师,是世界的全面主宰者-独一无二的角色,在任何其他的法律制度中无人可以企及。
4.儒家哲学(或中国人的特性)另外一个值得关注的结果是,调解和互相让步被视为公正的理想要素。孔子说:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎。”德国法学家普赫塔(puchta)曾简要地阐明了正义与法律之间的对立:
法律上的关系是一个人对另一个人的关系,可被称作法律关系。但是多种多样的人际关系并不能整个范围都被纳入法律领域,因为人的法律观念依赖于抽象,并不包括人的所有行为。因此,在我们达至法律概念的特定关系之前，肯定已经发生了不少改变和删减。这样吧，假设一个人久病之后刚刚康复,为了支付医疗费用,为了购买家用必需的物品,由于他现在经济比较紧张,同时为了能够重新谋取生计,他到一个关系很好以前曾受他帮助的邻居那里,按通常的利率借得了一笔钱。为了确定各方之间纯粹法律上的关系,其中有多少我们必然不能省略!以此与另一个案例比较,富人只是为了搞一笔新的投机生意赚钱而借取本钱，想一想为使作为结果的法律关系相同所需的努力抽象。然而在这两个案例中的法律关系是完全相同的。
对于盎格鲁-诺曼的法学家来说,他们习惯于把严格的法律原则本身视为法律的“至善”来尊重,并且把法律公正看作不过是在一个不可妥协的规则体系中证明自身,这个引证再好不过地说明了存在于他们的制度与中国固有制度之间的巨大差异。通过制定普遍的不容变通的规则,通过严格排除在具体案件中许多重要的道德考虑,盎格鲁-诺曼人已经成功创造了一种特殊类型的正义。他们的这种倾向是如此的强烈,以至于英国的衡平法,本来是与之相对抗的巨大努力之一,最后却在这些方面变得与整个制度完全相同。
然而对一些中国人来说,此种类型的正义是完全异质性的。被伟大的德国法学家冯·耶林(vonihering)视为市民法律和秩序的基础而谆谆教诲的“为权利而斗争”,与中国人的思想是不相合的。毫不妥协地坚持原则,对自己应得利益的坚决主张，几乎像粗俗的身体争斗一样应受指责。道德的压力和理性的约束，应该比严格的法律上的权利更具支配力。和解是最高的美德:不忍让和固执己见,是人格有缺陷的标志,没有什么东西重要得不能让步,像人的报酬或享受或职位等等。因此“保住面子”的意义(被西方如此地误解)即是在纠纷中获得体面的和解。因此,诉诸法律之前通常所采取的调解或仲裁的方式，经常会使诉诸法律失去其必要。
5.与此有关的是中国法律制度的另外一个显著特征-下层民众影响法律条文以及立法。统治者应当制定最好的反映百姓的意愿和需要的法律-而不是把他的个人意志强加于没有这种意愿的人民身上,否则就会遭致不满。孔子说:“民之所好好之,民之所恶恶之,此之谓民之父母。”虽然皇帝的权力名义上是至高无上的,但却无力去反对民族的思维习惯。所以说,仅仅是制定一个法律,仅仅是该法律条文的文字,它们自身是没有生命的。法律应该反映习俗与民意。如果地方官吏发现或采用了一条值得赞许的做法,他可以向在北京的部门呈送一份有关说明;大臣将它提交最高会议,如果能得到通过,就通告其他各省。如果其他的长官接受了,它就可以在当地立刻成为法律;如果它在其他地方被普遍接受,就会被写人法典之中,但是直到它被普遍熟悉之前不必成为严格的法律。这是把“情理的约束”运用到立法之中。
因而个人裁断和一人统治的政治体制-从皇帝到地方官-仅仅是表面上的。它会误导那些西方学生，他们没有意识到每个重要的官方行为或措施实际上或多或少都间接地受到民意的控制。罢工联合抵制甚至暴乱,可以成为这些意见的极端而正常的标志。正如一位最富经验的研究者所总结的:“中国人是地球上最为守法的人民-但是他们将遵守的法律必须是他们所赞成的法律。”1927年,中国“老资格的政治家”之一的胡汉民先生,在被问及中国的民主时是这样回答的:“恰当地说，中国民主的最好形式就是与人民权利相调和的专制。”
6.通常原则的另外一个推论就是,帝国的法典(除去纯粹行政管理组织的之外)在形态上说是一部刑法典。刑法和民法之间没有正式的区分;几乎每一个章节和条款都是以违反它应受刑罚的宣告而结束。所有私人的“权利”(如我们所称的)都有着公共的利益,对它的侵犯会引起争吵、不公正和公众的不满，因此可以用刑罚来加以压制。这个原则依据的是依然很明确的事实,在法律和道德之间并没有截然的分界。如果某个规则已经是如此固定和明显,以致被纳人法典之中,它就应该被所有人有道德地遵守;少数抗拒者自然地必须受到刑罚的强制;他们是罪有应得。
从上述的特性可以看出,总体的正式立法很大程度上在法律体系中不是扮演像在西方那样的相同角色。法律被当作掌握在仁慈且富有经验的统治者手中的后备工具。它可以被延伸或修改以便符合更高的公平感。在这样的政府体制中，一半的成功依靠官员个人的技能和公正,另一半是依靠详细的法律规定。
7. 不过,不容置疑的是(像在古希腊一样,因为不同的原由却发现相似的状况)中国的制度是有效的法律和秩序之一。从最早的记录开始,所有的观察者把中国人描述为守法的和安宁的。大约在1590年，一位在澳门的葡萄牙作者宣称:"这是一个看上去平静和对公正漠不关心的世界,所有中国人在其中过着他们自己的生活,而且公共法律被十分有秩序地得到执行。“乔治·斯通顿先生(sir george stauntop)，就是翻译了清朝法典的那位外交官,在对中国制度的“一些积极精神和政治优点”发表看法时,将这些长处归因于“最终地,一个刑事法律的体系，如果说它不是最公正和最稳定的,至少在任何曾存在过的法律体系中是最全面最统一的,而且它的设计最适合于它所针对的民众的性格"。
这种制度下的司法运作，不管其特性怎样，可能值得在方式和结果方面与其他制度加以比较,这已为各个时期的外国观察者们的意见所充分证实。公元850年的一位阿拉伯旅行者,最早留下记录的目击证人,说中国人“在他们所有的法庭都以很强的严格性来执行审判”。一个引人注目的事例是由大约 1560年在澳门的葡萄牙商人皮尔拉(perera)记述的。皮尔拉一伙人被误认为海盗而被逮捕,他们进行了反抗,因而造成一些中国人死亡。这些陌生人随即受到指控,第一是海盗行为;第二是对抗官府。但是他们的真实身份在审讯中得以表白,那些错误地将他们作为海盗逮捕的官吏丢了脸,那些杀了人的人被定杀人罪。皮尔拉这样评述他们一伙人受到的审判:
[一个在中国法庭受指控的外国人的经历。]我有必要谈及一个被称为“老爷”(loutea)的有身份的人组成的特定阶层,在此我先解释一下这个词的含义。老爷大致是我们语言中所讲的“先生”……这些老爷们是以其学识来进行审判而被册封的,他们为君主处理繁重的司法事务……现在我要谈一谈在进行审判中中国人所采用的方式,以此可了解这些异教徒在这些方面要胜过基督徒有多少,更有责任知道他们如何公正和准确地处理问题。……在州的首府有4个主要的老爷,整个州内的下级城镇的所有事务都交给他们,其他的老爷们有司法管理权……这些老爷们确实以极大的谨慎逮捕拘押强盗,所以在任何城市、集镇和村庄里,看到一个窃贼跑掉那简直是件稀罕事。……
而且老爷们如此来执行法律:当任何人被带到他们面前受审时,他们公开地用所有在场的人都能听到的声音讯问他,充满了从未如此强烈的怒气,他们也这样对待我们。由于这个原因,在他们那里不可能有虚假的证词,而不像我们这里经常发生的那样。这种好的执行方式,在法官听取证词和查验证据时周围一直有许多人,这种程序不能弄虚作假,像有时我们这里发生的那样……此外,这些地位如此尊崇的老爷们,尽管他们手下有大量的公差,但不轻信任何他人,亲自记录所有重要的活动和事情。另外一个值得受称赞的美德是,身为像王子一般受尊敬的人,他们还能如此耐心地加以倾听。我们这些可怜的陌生人被带到他们面前,让我们按照那个国家日常礼节站在那里,可以说出我们所要说的话,哪怕他们所记下来的全是谎话和谬误;他们对我们是如此地耐心,使我们想到假如在基督教世界的任何城镇,像我们似的不熟识的人受控告的话,我不知道这个十分清楚的无辜的案件会有个什么样的结果,特别是知道在我国是很少有律师和法官惯于对我们有耐心的。可是,在一个异教徒的国家,我们的对手是整个城市中最主要的两个官员,我们还需要用翻译,因为我们不懂那个国家的语言,最后确实看到我们强大的对手由于我们的缘故被投入监狱,并且因为行为不当被剥夺了职位和头衔-而且难逃一死:像谣传的那样,他们应被斩首。
能干的地方官的名字,像包龙图和蓝鹿州,已经在民间传闻中被尊敬地传颂了几个世纪。中国的地方审判官以其最大努力发展了一套高水平的职业技巧-在东方世界经常博得公众惊叹和钦慕的技巧-无需正式的证据制度帮助就能辨别有罪无罪的直觉和经验的综合体。在这方面现代的例证是由一位出色的英国领事馆官员,也是最为见多识广的中国司法的考察者带来的:
就整体而言,满清官吏非凡的敏锐,使得在断定有罪无罪方面(这是指没有他们自己的贪婪利益卷入其中时)出现意外(刑讯之下的虚假供述)非常少见以致几乎不为人知。一个很好的事例是1876年我在汕头的亲眼所见。一个中国仆役,已经在外国海关受雇多年,每星期都把一定数额的钱运送到银行去,最后没有人再对他的诚实可靠有怀疑。我所说的这一次,他像往常一样运送一袋子钱,但是离开后不一会儿他就跑了回来,右臂上有一条很吓人的伤口,明显是被很重的砍刀所伤,骨头露了出来,钱也不见了。他说是被一群他可以指认得出的士兵请进了茶馆,他们试图抢走他的钱袋,最后其中一个抓起一把刀在他胳膊上狠狠地砍了一刀,在疼痛中他放开了钱袋,士兵们带着钱逃走了。后者很快被逮捕并与指控他们的人对证;但是,地方治安法官以近乎无理的草率驳回了对他们的指控,而且宣布他认为是这个仆役拿走了钱并且自伤。结果在大量的证据下证明果真如此。这个曾被认为很忠实的仆役总想靠赌博赢钱，他急匆匆地走进一家赌场,三把赌注就把钱输光了,自己弄伤了右臂(他是个左撇子),编造了这个士兵抢钱的故事,所有这一切都是 25 分钟内的事情。当他看到自己被揭穿，没有挨一下竹板就承认了所有的事实。但是直到他供认那一刻为止,不可否认,外国人对地方治安法官的对立情绪是很强烈的。
摘自(美)约翰·h·威格摩尔著,何勤华、李秀清、郭光东等译:《世界法系概要》上册第110-125页,上海人民出版社2004年版。