“用最严格制度最严密法治保护生态环境”是环境法治的总体要求，适应这一要求，环境刑事治理（早期化）发挥着十分重要的作用。刑法第338条污染环境罪规定作为环境刑法中具有总论性质的核心内容，从具体规定到罪名，随着我国环境刑事治理的推进几经变迁，直至刑法修正案（十一）作出最新修改，其进步意义值得充分肯定。
关于污染环境罪的立法演进
1997年，刑法第338条设立重大环境污染事故罪，2011年刑法修正案（八）将其修改为污染环境罪，条文核心内容随之由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”变更为“严重污染环境”。立法如此修改，是为了降低环境污染犯罪行为的入罪门槛、增强定罪量刑的可操作性，以适应环境保护形势需要。修改后，相较之前环境污染类案件十分少见，全国范围内与污染环境相关的刑事结案数量呈现指数式增长。实务中，污染环境刑事案件数量的大幅增加，与2013年出台的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称2013年《解释》）密不可分。
2013年《解释》中所指“严重污染环境”，既包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽未造成环境污染事故但已经使得环境受到严重污染或者破坏的情形。前者对应的是2013年《解释》第1条后9项有关“严重污染环境”的规定。这9项内容旨在细化“发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故”的内容，这与修法前重大环境污染事故罪的情形基本一致，不少内容延续了2006年《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。如此看来，污染环境罪的范围无疑包括但不限于重大环境污染事故犯罪。2013年《解释》第1条前5项列举的情形，对应的是“虽未造成环境污染事故，但已经使得环境受到严重污染或者破坏的情形”的特定行为。与原来的重大环境污染事故罪相比，这些情形明显降低了入罪门槛。在“建设美丽中国”的宏观背景下，2016年11月最高法、最高检通过了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称2016年《解释》），自2017年1月1日起施行，2013年《解释》同时废止。2016年《解释》基本沿袭了2013年《解释》的基本思路，只是将14种“严重污染环境”的情形增加至18种情形。
2020年12月，刑法修正案（十一）第24条再次增设适用“处七年以上有期徒刑”的4种情形。至此，刑法第338条历经多次修改，其进步意义值得充分肯定。
“严重污染环境”的实践困境与客观要件分层设计
目前，对于刑法第338条污染环境罪的评价，如果侧重从2013年《解释》第1条前5种“严重污染环境的行为”视角观察，则多将本罪定位为结果犯或实害犯；如果强调从后9种情形角度进行考量，则一般会将本罪定位为行为犯或危险犯。然而，从学理上说，行为犯与结果犯作为相对应的两种犯罪类型在逻辑上是无法共存的，但2013年《解释》第1条就将这两种犯罪类型一起纳入“严重污染环境”之中，由此造成了对严重污染环境的理解分歧。
有学者指出，2013年《解释》第1条后9种情形“通过人身、财产损失程度的描述，提示排放、倾倒、处置有毒有害物质应达到可处刑罚的‘严重污染环境’的程度”。照此逻辑，本罪结果加重犯中“后果特别严重”的情形，同样只具有“提示”对环境的污染达到了入罪门槛的作用，那么，只需将其纳入“严重污染环境”条款即可，完全没有必要独立出来作为本罪结果加重犯。显然，这与我国当前污染环境罪的立法现实不符。也有学者指出，2013年《解释》前5种情形所列举的行为仅仅“停留在经验判断的可能性或者说是风险的层面上”，这些行为可能引起“严重污染环境”的实际损害后果，也可能并不会引起相应的后果，因而是将“实害犯解释成行为犯”，这已“逾越其本应恪守的界限”。
2013年《解释》第1条使得“严重污染环境”杂糅着在学理性质上无法兼容的异质性情形，既反映了理论解释的窘境，也指明了突破困境的方向。
如上所述，2016年《解释》第1条基本沿袭了2013年《解释》的思路，故困境依然存在：关于污染环境罪，2016年《解释》第1条前7种情形是后11种情形的前阶段，但前后两个不同阶段却被配置相同的法定刑，这明显与罪刑相适应原则不符。自体系解释来看，刑法第399条所规定的非法处置进口的固体废物罪的法定刑就设立了三个刑档。第一刑档“五年以下有期徒刑，并处罚金”适用于“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置”的情形，这与2016年《解释》第1条前7项的规定对应；第二刑档“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，对应于“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的”的情形，属于结果加重犯的规定，2016年《解释》第2条明确规定，这些情形也适用于《解释》第1条第10项至第17项的规定；“后果特别严重”的法律后果是“十年以上有期徒刑，并处罚金”，与污染环境罪中“后果特别严重”共同适用2016年《解释》第3条的规定。由此，污染环境罪在刑罚结构上的缺陷就暴露无遗——它本应存在的中间刑罚层级缺失了，结果只能是转嫁给概括条款“严重污染环境”。
因而，在现行法以及2016年《解释》背景下，司法者对处在不同阶段的前后各种情形应有意区别对待，以实现司法分层。当然，司法分层只是权宜之计。重大环境污染事故罪被涵括在“严重污染环境”条款下，实质上是立法技术欠成熟背景下的过渡措施，终究需要在立法上进行切割。就此而言，在近年来污染环境罪司法经验积累基础上，刑法修正案（十一）对污染环境罪的修改完善可谓迈出了关键一步。
刑法修正案（十一）的突破与未来设计
如果对照刑法修正案（十一）对污染环境罪法定刑的修改，可以认为此次修法在加重本罪最高刑的基调上，已经有意识地对其客观构成要件进行了分层设计。具体而言，“严重污染环境的”对应2016年《解释》第1条第1项至第7项，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；“情节严重的”对应2016年《解释》第1条第8项至第17项，“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；“处七年以上有期徒刑”所列举的4种情形，多来源于2016年《解释》第3条所列举的“后果特别严重”的情形。总体上，刑法修正案(十一)的这种设计，对于突破本罪于实践层面的困境具有重要意义。
不过，此4种情形的具体设计还缺乏逻辑性，表述上也不尽统一。比如，第一种情形“在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的”，完全符合投放危险物质罪的特征。因此，今后修法时可以考虑不再规定在这里。第四种情形“致多人重伤死亡”的规定，与普通的过失致人重伤、死亡规定在刑法设置上，也存在刑罚梯度问题。第三刑档只需概括性地规定为“造成特别严重后果的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”，至于造成特别严重后果的具体情形，可交给司法实务部门处理，待经验积累一定程度后再作相应规定。
张志钢，中国社会科学院法学研究所副研究员。
来源：《检察日报》2022年7月5日。