摘要: 我国法院由人大产生，对它负责，受它监督。法院有无权力审查地方人大及其常委会制定的地方性法规是中国版本的“反多数难题”。法院的司法审查常常激起地方人大的强烈反对，最高人民法院通过个案批复和一般性指导的方式支持地方法院。法院的审查方式是“不予适用”抵触上位法的地方性法规，但不撤销也不改变地方性法规，只具有个案效力。这一审查不违反法院对人大负责、受其监督的宪法定位，也不冒犯地方性法规作为审判“依据”的地位，亦没有侵犯全国人大常委会的审查权。新近修改后的我国《立法法》“下放”地方立法权导致地方性法规抵触上位法的风险陡增，司法权作为“中央事权”为法院的审查提供了新理由。
关键词: 反多数难题 效力等级 中央事权 备案审查 合法性审查
“反多数难题”是美国宪法学史上的经典难题，它要问的是：既非选举产生也不对选民负责的九个大法官，为什么有权审查国会制定的法律？国会才是民主的象征，经由选举产生，对选民负责，代表了多数人的意志。一代代美国法学家皓首穷经、绞尽脑汁，提出各种方案试图回答这一难题。第一个明确表述“反多数难题”的比克尔教授提出价值发现理论，认为法院最适合发现长久的价值，而立法者迫于选举的压力只关注选民短期的政策诉求。[1]伊利教授提出强化程序理论，认为司法审查不但没有破坏民主过程，反而通过疏通政治变革的渠道强化了民主过程。[2]桑斯坦教授则提出司法最低限度主义，认为法院应当就事论事，“宁窄勿宽”、“宁浅勿深”，不寄希望于一揽子解决争议，也不寄希望于从根上解决问题。[3]
其实，我国也存在“反多数难题”，甚至更难回答。因为根据我国《宪法》第3条第3款的规定，法院由人大产生，对它负责，受它监督。法院何来审查人大制定的法律的权力？如果细致分析，中国的“反多数难题”有两种表现形式。第一种是“宪法司法化”问题——我国法院有权引用宪法审查全国人大制定的法律吗？2001年6月28日，最高法院就齐玉苓案发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，一石激起千层浪，引发学界关于“宪法司法化”的研究高潮。2008年12月18日，最高法院发布公告废止这一批复，“宪法司法化”研究进入低潮。反对的声音似乎占了上风，“宪法司法化”“行不通”、[4]“没有制度的空间”、[5]“在我国绝无可能”。[6]有学者转入法律的合宪性解释研究，希望通过宪法控制法律的解释。[7]本文不讨论法院或者最高法院有无权力审查全国人大制定的法律的合宪性这一终极难题，而是打算讨论更为现实、迫切需要回答的地方法院有无权力审查地方性法规的合法性难题。它是“反多数难题”在我国的第二种表现形式。它在实践中已经发生，在理论上未被回答，在制度上有解释空间。
一、地方法院的两难
地方法院在司法实践中曾经审查过地方性法规的合法性，结果遭到地方人大的猛烈抨击，法官受到严肃批评甚至差点丢掉工作。本部分列举两个有重大社会影响的典型案例并总结其共性。
第一个案例是1998年惠宝公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案，酒泉市中级人民法院在二审判决中审查了《甘肃省产品质量监督管理条例》。该案被称作“中国第一起真正的宪法层面上的司法审查案”，是中国的“马伯里诉麦迪逊案”。[8]酒泉市中级人民法院在判决书中指出，《甘肃省产品质量监督管理条例》有悖于《行政处罚法》第11条第2款的规定，不能作为实施行政处罚的依据。甘肃省人大常委会专门召开主任会议，指出该案“严重侵犯了宪法和地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权”，法院由人大产生，对人大负责；地方性法规是行政审判的依据，法院无权认定地方性法规无效。[9]在甘肃省人大常委会督促下，甘肃省高级人民法院撤销了酒泉市中级人民法院的判决，认为法院直接对地方性法规的效力加以评判是错误的。有媒体明确表达了反对法院审查的立场，其标题醒目而坚决——“法院岂可非议地方性法规”。[10]
第二个案例是河南洛阳“种子案”，即李慧娟事件。洛阳市中级人民法院在判决中认定：《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。河南省人大常委会主任会议认定：在判决中宣告地方性法规的内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了人民代表大会制度。洛阳市中级人民法院作出表态：案件承办人认定地方性法院无效，超越了法院的审判职权，以后一定要摆正法院与人大的关系。该案在法学界和法律界产生巨大反响。2003年11月19日，4名律师联合向全国人大常委会上书，要求审查《河南省农作物种子管理条例》的合法性。[11]
这两个案件是全国比较典型的地方法院审查地方性法规的事例，它们的共性是：地方法院在司法裁判中审查了地方人大及其常委会制定的地方性法规，认为地方性法规抵触了上位法，因此不予适用，结果引起地方人大常委会的激烈反对。双方争论的焦点问题是：地方法院有无权力审查地方性法规的合法性。地方人大的反对立场相当坚定，核心理由是地方法院审查地方性法规的行为违反了人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。
最高人民法院站在了地方法院和李慧娟一方。2004年3月30日，最高人民法院作出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》(以下简称：《答复》)。《答复》引用了《立法法》关于法律位阶的规定和《合同法解释(一)》第四条的规定，指出：“人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。”《答复》下发次日，河南省人大常委会通过《河南省实施〈中华人民共和国种子法〉实施办法》，《河南省农作物种子管理条例》同时废止。[12]
在针对李慧娟事件的《答复》中，最高人民法院态度鲜明地认为，地方性法规与法律和行政法规不一致时应当适用上位法。这一立场不是第一次出现，早在1993年，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》中指出，《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的规定与《渔业法》规定不一致，进而一般性地要求，“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。如果说上述两个答复从性质上来看只具有个案指导效力，那么2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》就应当属于一般性规定了，该纪要明确要求：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法……经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”
地方法院审查地方性法规的实践遭到地方人大的强烈不满和指责，而最高法院似乎或明或暗地支持地方法院的实践。地方法院该如何作为？是无条件地适用涉嫌抵触法律的地方性法规，中止案件交由地方人大常委会解释地方性法规再适用，还是中止案件审理交由最高法院做决定？无条件地适用抵触法律的地方性法规显然是不正确的，违反了正确适用法律的要求。交由地方人大常委会解释会出现地方人大认为自己制定的地方性法规不违反法律的情况，违反了自己不得做自己案件法官的要求。交由最高法院决定是一个办法，但是，可能会造成拖延案件审判的后果，而且不利于实现审判独立。
事实上，聪明的法官会选择另外一种做法：不中止案件的审理，但不予适用抵触法律的地方性法规，直接适用上位法进行判决。李慧娟法官的同事、洛阳市中级人民法院院长王伯勋就指出，法官完全“可以直接适用上位法，对法律冲突予以适当回避”。[13]所谓回避法律冲突，也即不予适用下位法，也不提及下位法，更不宣布下位法无效。这一做法在判决书上没有任何反映，是一种“看不见的”审查。无疑，对法官而言，这是最安全的选择，符合理性人的要求。有学者的调研也表明，法官倾向于“自行决定”、“谨慎表述”，即自己决定应适用的法律，但在判决中不提及法律冲突的存在。[14]最高人民法院孔祥俊法官认为，法官应当适用上位法，也应当说理，考虑到当下的司法环境和法官的压力，可以允许法官不说理。[15]但是这一“看不见”的审查不符合司法公开的要求。裁判书应当说理，清楚地说明为何适用某一法律、不予适用某一地方性法规，否则，胜诉方和败诉方均无法清楚地知晓真正的判决理由是什么，无助于司法公信力的提高。
鉴于最高人民法院的多个批复和《会议纪要》使用了“不一致”的表述，笔者认为，基于司法公开和裁判文书充分说理的要求，法院可以自行决定适用上位法，但需要谨慎表述法规冲突的存在，不能对法规冲突避而不谈，应指出它们存在不一致，但不宣布地方性法规无效。即有所为，但低调。
二、反对法院审查地方性法规的三个理由及反驳
(一)法院审查地方性法规违反人民代表大会制度吗
反对法院审查地方性法规的第一个理由是这一行为违反了人民代表大会制度。我国《宪法》第2条规定，一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方人大。第3条第3款规定，法院由人大产生，对它负责，受它监督。根据这两个条款，地方法院怎么可以审查权力机关呢？它不但不能审查权力机关，还要受权力机关的监督。但是，我国《宪法》第126条规定，法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。既然法院拥有独立审判的权力，那么法院有权决定是否适用抵触法律的地方性法规。因此，问题的关键是人大监督权和法院独立审判权之间的关系。法院审查地方性法规是否冒犯了人大的监督权？法院独立审判的权力是否隐含了审查地方性法规的权力？
我国的根本政治制度是人民代表大会制度，宪法为人民代表大会制度设定了制度框架，但是，人民代表大会与法院的关系是什么，需要在实践中摸索和试错，并不是一个已经完成的课题。例如，究竟什么是人大监督，人大监督究竟采取什么形式，这些问题是在实践中不断提出并被讨论的。彭真长期主持我国政法工作，后来又成为全国人大常委会委员长，是我国“社会主义法制奠基人”，他对人大的定位最有发言权。在他看来，“对最高人民法院和最高人民检察院的监督，也主要是审议他们的工作报告。至于按照法律规定属于它们职权范围内的事情，它们的日常工作，权力机关不必干涉，也不应当干涉”。[16]这一段话简明扼要地概括了人大监督与独立行使审判权之间的关系，那就是不失职，不越权。人大既要监督司法，主要的方式是审议法院的工作报告，又不能替代法院做审判工作。根据这一原则，结合我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称：《监督法》)，笔者认为，无论是法院对人大报告工作，还是人大对法院的个案监督以及质询，都不能排除法院对地方性法规的审查。
从法院对人大报告工作来看，这一做法不是现行《宪法》的规定，而是前三部宪法以及《人民法院组织法》、《全国人民代表大会议事规则》等法律的规定。现行《宪法》删除了1978年《宪法》关于法院向人大“报告工作”的规定，但是相关的法律并没有修改。因此，出现了法院应否向人大报告工作的争论。反对者认为，法院向人大报告工作，会加剧审判权的行政化，影响独立审判权，法院即使报告工作，也只应报告年度经费支出、日常行政管理等内容。[17]支持者认为，从民主角度来看，民意机关产生的机关应当向其负责，报告工作就是一种形式；另外，从法院承担的公共职责来看，法院也需要公开其工作内容和信息，接受人民代表和人民的监督。[18]无论如何，法院向人大报告工作已经成为一项普遍存在的实践，可以认为这是法院向人大负责的一种形式。但是，如果法院工作报告未获人大代表过半数通过，法院或者院长或者法官应当承担何种责任呢？是法律责任还是政治责任？如果承担责任，是否违反了独立审判原则？沈阳市中级人民法院工作报告未通过事件已经引发这些问题，但是，所有这些主体均未承担任何责任。笔者认为法院向人大报告工作属于一种抽象的监督，是为了满足人民的知情权，人大代表可以批评并提出意见和建议，但不能要求法官承担责任。可见，法院向人大报告工作并不涉及法院个案中适用法律问题，也不禁止法院审查地方性法规。
另外一个质疑地方法院审查地方性法规合法性的理由就是地方人大曾经开展个案监督工作，如果地方人大拥有个案监督的权力，那么法院就无权审查地方性法规。《监督法》制定过程中关于是否规定个案监督存在激烈争论，最终法律没有明确规定人大常委会的个案监督权。[19]可以认为，人大常委会不应当监督个案，否则会违反法院独立审判原则，审判中的问题应当由上级法院或者最高法院通过审判程序纠正，而不应当由人大常委会来解决。既然人大没有个案监督权，自然也没有理由质疑法院审查地方性法规。同理，人民代表大会对法院的质询权以及对法官的罢免权均不以个案为目标，因此不涉及法院审查地方性法规这一法律适用问题。
其实，如果体系性地理解宪法，可以发现，人民代表大会制度本身就要求法院审查地方性法规的合法性，这也是人民法院依据法律规定独立行使审判权的必然要求。
第一，地方法院不是地方人大的执行机关，而是法律的执行机关。[20]一种似是而非的意见认为，人大是权力机关，法院又由人大产生，受它监督，因此地方法院是地方人大的执行机关，绝无权力反过来审查地方人大制定的地方性法规。如果对宪法做体系解释，可以发现，地方法院并不是地方人大的执行机关。首先，《宪法》第五章是关于国家机构的规定，第一节至第四节是中央国家机构，第五节是地方人大和地方政府，没有规定地方法院。第七节的标题是“人民法院和人民检察院”，此节并没有划分中央法院和地方法院。可见，法院和检察院的法律地位具有一定特殊性。其次，《宪法》第123条规定，“人民法院是国家的审判机关”，不是地方的审判机关，也不是地方人大的审判机关。这一国家属性的定位对于法院来说具有极其重要的意义，它意味着法院要执行国家的法律。最后，《宪法》第126条规定，法院依据法律规定独立行使审判权。“依据法律”和“国家的审判机关”可以结合起来理解，它们要强调的是，法院代表国家行使审判权，而不是代表地方行使审判权，是对法律负责，而不是对地方性法规负责。
第二，制定地方性法规不是独立的立法权，它来自中央的授予。我国的立法体制经历了巨大的变迁，1954年《宪法》并没有规定地方立法权，全国人大是唯一立法机关。1982年《宪法》明确规定了地方立法权。我国是单一制国家，地方立法权来自中央的授予。[21]地方立法遵循不抵触原则，即不得抵触宪法、法律和行政法规，在此前提下可以体现地方特色。因此，当我们说法院有权审查地方性法规之时，并不是说法院的地位高于地方人大及其常委会，而是说法律的地位高于地方性法规。这样的论述并不鲜见，汉密尔顿论证美国司法审查正当性的核心理由就是宪法高于法律。法院审查法律的合宪性，“并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在二者之上；仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志与宪法所代表的人民意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束”。[22]
第三，我国《宪法》第126条关于法院独立行使审判权的规定，要求法院必须以法律——狭义的法律——为依据。这里的法律，不包括宪法。法院适用宪法必然要求解释宪法的权力，而我国只有全国人大常委会才有解释宪法的权力。如果单纯从文义的角度解释，这里的法律也可以解释为广义的法律，包括行政法规和地方性法规在内。但是，文义解释只是法律解释方法的一种，而不是唯一的解释方法。如果采用体系解释和目的解释的方法，可以认为，将这里的法律理解为狭义的法律更好地体现了宪法意图。我国三大诉讼法也强调，“以事实为根据，以法律为准绳”。之所以将法律作为依据和准绳，是因为法律是全国人大及其常委会制定的，法院有义务服从全国人大及其常委会的意志，这样才会实现国家法制的统一。如果以地方性法规为依据，可能会导致司法地方保护，违背法制统一原则。因此，我们可以做一个调和，法院也可以将行政法规和地方性法规作为裁判依据，但是，它们必须事先经过法院审查不抵触法律；换言之，对法院来说，法律是最终的裁判依据。法院有权力对地方性法规进行合法性审查，如果它们抵触法律，法院有义务适用法律。
(二)地方性法规是审判依据，法院无权审查吗
按照我国《行政诉讼法》的规定，地方性法规属于法院审判的“依据”而不是“参照”，法院至多有权审查作为参照的规章，而无权审查包括地方性法规在内的依据。这也是一个反对法院审查地方性法规的理由。在我国三大诉讼法中，地方性法规具有不同的地位。刑事诉讼涉及犯罪与刑罚的内容，属于全国人大及其常委会的专属立法权，地方性法规无权置喙，法院只能依据法律。我国《民事诉讼法》没有明确规定地方性法规的地位，1999年最高人民法院的《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》[法(1999)231号]对如何处理法律规范冲突作了规定，关于地方性法规的定位，最高人民法院指出，法院对于地方性法规的适用可分为三种情形，第一，如果法律、行政法规已有规定，地方性法规只是予以具体化，那么法院应当适用或者参照；第二，法律、行政法规没有明确规定，地方性法规或规章不违反法律基本原则的，法院可以适用或者参照；第三，与法律、行政法规基本原则或精神相抵触的，不能适用或者参照。尽管上述做法只是最高人民法院座谈会纪要的要求，但它在法院系统内部有事实上的约束力，值得认真对待。我们可以看到，地方性法规在民事诉讼中的定位要比行政诉讼低一些。该座谈会纪要明确规定地方性法规抵触法律基本原则的，不能适用或者参照。这隐含了法院审查地方性法规的权力。该座谈会纪要没有像《行政诉讼法》那样将规章与地方性法规相区分，而是将地方性法规与规章相提并论，如果抵触就不能适用。可见，在民事诉讼中，最高人民法院更倾向于将地方性法规定性为“参照”，而不是“依据”。
“依据”或者“参照”究竟有何区别？“依据”与“参照”之间是性质上的区别还是程度上的区别？地方性法规作为“依据”就可以免于审查吗？尽管法律、行政法规和地方性法规都是“依据”，但是基于法律位阶理论，位阶低的规范不得抵触位阶高的规范，当下位法抵触上位法之时，应当依据“上位法优于下位法”的适用规则作出判断。换言之，如果地方性法规违反法律或者行政法规，法院应当适用法律或者行政法规，有权不予适用地方性法规。此时，地方性法规就不是必须适用的依据了，而是可以被审查的参照了。这样，依据与参照之间的区分不再是绝对的。但是，关键的问题是，我国法律有没有规定“上位法优于下位法”。
我国《立法法》没有明确规定“上位法优于下位法”的适用规则。[23]《立法法》第五章的标题是“适用与备案审查”，第94条明确规定同一机关制定的“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”、“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。这就是法理学上讲的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的适用规则。应当注意，它们是针对同一机关制定的规范而言的，这些规范之间不具有效力高低的差异。《立法法》没有明确规定“下位法的规定与上位法的规定不一致的，适用上位法的规定”。如果《立法法》明确规定了这一适用规则，也许地方法院就不会面临审查地方性法规而导致的尴尬了。
尽管《立法法》本身没有明确规定“上位法优于下位法”，但是适用上位法应当是法律位阶理论应有之义，它体现法制统一的要求。《立法法》分别规定了宪法、法律、行政法规、地方性法规之间的效力等级关系，如果法院适用了抵触上位法的下位法，实质上是违反了法律位阶，导致法律体系处于不统一的状态。鉴于可以立法的主体众多，低位阶的规范抵触高位阶的规范并非罕见，尤其是高位阶的规范修改极易导致低位阶的规范处于与高位阶规范不一致的境地。上位法生效之日，常常是下位法废止之时。这就会出现“新上位法优于旧下位法”的适用规则。[24]最典型的例子是我国《行政许可法》第83条第2款的规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”这一规定意味着停止执行不以清理为前提，即使不清理也停止执行。此时，法院有理由认为，上位法已经明确授权法院不予适用与之抵触的地方性法规。这属于先有下位法后有上位法的情形，适用上位法的理由比较充分。《行政许可法》第83条第2款的规定是立法者有意识地重申和强调相关规定，即使没有这一条款，地方性法规如果抵触第16条关于法规、规章不得增设行政许可、不得增设行政许可条件的规定也应当无效。新的上位法已经废止了旧的下位法，应当适用新的上位法。事实上，旧的上位法也应当优先于新的下位法，难道地方性法规可以对法律作出相抵触的规定吗？显然，新制定的地方性法规也应当以已有的法律为基础，不得作出抵触性规定。否则，它也是无效的，不应当执行。
《立法法》第73条第2款的规定为法院审查地方性法规提供了直接的规范依据。第73条第2款规定，对于先试先行的地方性法规，“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效”。这里的无效是立即失去法律效力的意思，不仅意味着立法机关应当抓紧清理该条款，而且意味着法院可以不予适用该条款。即使立法机关还未予以清理或者废止，法院也有权不予适用。否则，就会产生逻辑上的矛盾，一方面它已经无效了，另一方面它在被清理或者废止前仍有效。显然，地方性法规应当是自法律或者行政法规生效之日起无效。
也许，法院还可以中止案件审理，等待有关机关裁决，然后再决定适用某一个规范。但是，《立法法》只是针对地方性法规与部门规章冲突或规章与规章之间的冲突规定了裁决机制，而且前提是“不能确定如何适用时”。《立法法》本身没有规定上下位法之间冲突的时候需要提请裁决。事实上，需要裁决的情形属于规范之间的效力关系不明确的情形，如果抵触或者冲突发生在上下位法之间，此时效力位阶清清楚楚，不需要相关机关的裁决。
(三)即使地方性法规抵触上位法也应当由全国人大常委会撤销吗
地方性法规属于地方立法，是《立法法》的调整对象，应遵循《立法法》规定的备案审查程序。即法院在遇到地方性法规抵触法律时，应向全国人大常委会提出审查建议或由最高法院提出审查要求，最终由全国人大常委会作出是否撤销的决定，法院自身无权审查地方性法规。这也是反对法院审查地方性法规的理由。这一意见是站不住脚的，它没有体系性地理解《立法法》关于审查要求和审查建议的含义，也没有理解备案审查与司法审查之间的微妙关系。备案审查是抽象地消灭法规的效力，审查请求和审查建议是启动程序，法院司法审查只是决定适用上位法，而不是整体性地废止地方性法规的效力。笔者将法院审查地方性法规是否符合上位法，并决定适用上位法的权力称作不予适用。它与备案审查模式并行不悖，构成我国二元违法审查模式。[25]
不予适用是一种消极的司法审查，不是“审查 撤销”，而是“审查 不予适用”。法院只是在个案中对地方性法规是否抵触上位法作出判断，如果不冲突就适用，如果冲突就不予适用。法院没有抽象地撤销地方性法规的权力，地方性法规不予适用并不影响其仍然具有法律效力。法院对地方性法规的不予适用与备案审查制度相比，具有以下特点。
第一，附带性审查。法院对地方性法规的审查必须在个案中才可行使，没有个案，法院不得附带性审查地方性法规。法院行使的审判权具有消极性的特点，不告不理。因此，尽管《立法法》明确规定包括其他国家机关在内的主体可以就地方性法规等抵触上位法提出审查的建议，但地方各级人民法院行使此项权利最好是在个案中不予适用之后提起。提起建议不是为了确定在个案中究竟适用何种规范，而是为了法制统一。即使不提起建议，法院也可审查并决定是否适用地方性法规。
第二，仅为不予适用。法院对地方性法规的审查结果是不予适用，而不是撤销或者变更。我国《行政诉讼法》只授权公民就规章以下的规范性文件一并提出审查请求，没有授权公民一并请求审查行政行为依据的地方性法规。在行政诉讼中，法院审查地方性法规的权力来自于《行政诉讼法》正确适用法律的要求，而不是受案范围的规定。正确适用法律要求法院在上下级规范冲突时适用上位规范，不予适用下位规范。
第三，个案效力。不予适用因个案而生，效力也仅及于个案。法院对于地方性法规的审查仅对个案有效，不影响地方性法规的效力。其他法院仍然可以作出地方性法规有效并可适用的判断。这样会出现各地法院对同一地方性法规认识不同的麻烦。这并不是一个不可解决的麻烦，首先，按照哲学解释学的观点，有理解，理解就有不同，法官对地方性法规及其上位法的认识一定包含价值判断，不可能完全一致。其次，上级法院可以通过二审程序或者再审程序统一地方各级法院的裁判，实现“规则之治”。最后，案例指导制度为统一各级法院的裁判提供了新的机制。即使美国的违宪审查也只具个案效力，只不过遵循先例制度的存在，才可能保证其他法院作出相同的判断。
法院遇到地方性法规抵触上位法之时，是否可以向全国人大常委会提出审查建议呢？我国《立法法》第99条第1款规定了最高人民法院对地方性法规的审查要求权，第2款规定了其他国家机关和公民个人等对地方性法规的审查建议权。这一条款至少在三个问题上语焉不详：地方各级人民法院是否有抽象提出审查建议权？地方各级人民法院是否有权就个案提出审查建议？地方法院在个案中是否应当请示最高人民法院然后由最高法院提出审查要求？
第一个问题相对容易回答，可以认为“其他国家机关”包括地方各级法院，地方各级法院可以直接向全国人大常委会提出审查建议，不以个案发生为前提，法院可随时主动提起审查建议。《立法法》第99的规定打破了原来的“单向性立法监督”，扩大了立法监督的参与主体。[26]它有限度地敞开大门欢迎监督立法。所谓敞开大门是指，包括公民个人在内几乎所有主体都可以提出审查建议，体现了公众参与立法的进步趋势，具有德国宪法诉愿制度的一些元素。[27]从这一意义上看，地方各级人民法院可以随时主动提出审查建议，只要发现地方性法规抵触上位法即可。对于第二个问题，如果在个案中一遇到地方性法规的合法性问题，地方各级人民法院就要提出审查建议，然后等待全国人大常委会作出是否撤销的决定，那么全国人大常委会必然忙得不可开交、疲于应付。迄今为止，我们几乎没有看到地方法院就个案中的法规冲突问题向全国人大常委会提出审查建议，也没有看到全国人大常委会公开撤销某一地方性法规。对于第三个问题，由于地方各级人民法院只能提出审查建议，而最高人民法院可以提出审查要求，因此如果地方各级人民法院遇到法规冲突送请最高人民法院提出审查要求，会提高全国人大常委会审查的可能性。但是，这一做法将会导致最高人民法院和全国人大常委会都面临无力应对的困扰。此外，最高人民法院和地方各级人民法院之间是监督关系，地方各级人民法院请示最高人民法院处理法规冲突问题会加剧本已比较明显的行政化。综上，我国《立法法》第99条规定的审查建议权和审查要求权主要是面对抽象提出的法规冲突问题，不是为了解决法官在个案中面对的法规冲突问题。
综上所述，备案审查模式和法院不予适用是两个独立的制度，可以同时存在。为了解决个案，法院可以不予适用地方性法规；为了维护法制统一，法院可以向全国人大常委会提出审查建议，全国人大常委会有权终局性地判断地方性法规是否应当撤销。即使全国人大常委会不撤销地方性法规，法院也可以在个案中不予适用。
三、地方立法权“下放”增大抵触法律风险
2015年修改后的我国《立法法》依法赋予设区的市地方立法权，这样，拥有地方立法权的主体急剧扩张，加大了地方性法规抵触法律的风险，也增加了法制不统一的因素。我国地方性法规的制定主体经历了从无到有，从少到多的演变。2000年《立法法》赋予经济特区所在地的市地方性法规制定权。此时，拥有地方立法权的市总计49个。2015年《立法法》修改后，将会有284个设区的市获得地方立法权；从49个到284个，这是一个巨大的飞跃，新增加的地方立法主体有无能力制定不抵触法律和行政法规的地方性法规，需要认真关注，做到未雨绸缪。
全国人大法工委副主任郑淑娜在评论《立法法》修正案草案关于“下放”地方立法权时说，为了维护法制统一和权威，地方立法设置了“五道防线”。[28]我们欣喜地看到最高立法机关对地方立法权“下放”的担忧和审慎，但是笔者的分析将表明，这些预防措施无法消除地方性法规抵触法律的可能。
第一道防线是“全面赋权、稳步推进”，即全面赋予所有设区的市地方立法权，但不是所有设区的市可以同时获得地方立法权。据此，我国《立法法》第72条规定，由省、自治区的人大常委会综合考虑人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定设区的市开展立法的具体实践和步骤，并报全国人大常委会和国务院备案。这一设想的初衷是好的，考虑到了各设区的市的差异，不希望出现地方立法“大跃进”。但是，从实施来看，各省的速度很难说稳步，不到1年时间大部分省份设区的市已经获得地方立法权。例如，2015年10月1日，辽宁省所有设区的市全部获得地方立法权；[29]2015年12月1日，山东省所有设区的市全部获得地方立法权；[30]2016年1月28日，河南省所有设区的市全部获得地方立法权；[31]2016年3月29日，河北省所有设区的市全部获得地方立法权。[32]截至2016年3月，全国已确定214个设区的市、自治州、地级市可行使地方立法权，占到总数271个的79%。[33]可见，省级人大常委会确定设区的市行使地方立法权的速度是比较快的，除非说一年的时间算稳步，否则很难说这属于稳步推进。
第二道防线是将地方立法权的立法范围限制在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”三类事项。设区的市只能就这三类事项制定地方性法规，超越范围的立法无效。表面来看，此次新增的设区的市立法权限范围是较窄的，但应注意的是，立法语言具有极强的概括性，一字之差就有天壤之别。例如，《立法法》草案最初规定的是“城市建设与管理”，最终通过的文本是“城乡建设与管理”，从“城市”到“城乡”只有一字之差，但是其涵盖的范围则不可同日而语。再如，环境保护，至少包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹。[34]此外，汽车限号、禁止或限制燃放烟花爆竹、禁止或限行摩托车、公共场所禁烟等与老百姓日常生活紧密相关的事项均可以从环境保护的角度予以规范。因此，这三个事项范围是比较宽的，算不上“紧箍咒”。
第三道防线是，设区的市制定地方性法规应当遵循“不抵触”原则，不得与法律、行政法规、所在省的地方性法规相抵触，否则无效。但是，“不抵触”原则在实践中常常窄化了，无法真正达到限制地方性法规的目的。不抵触常常被理解为《行政处罚法》所规定的上位法已有规定的必须在规定的行为、种类、幅度内进行规定，这是一种狭义的理解。自德沃金教授区分原则和规则以来，人们已经越来越重视原则的重要性，立法也要遵循法律中的原则。事实上，美国司法审查的实践表明，大量的违宪并非违反宪法的具体规定，而是违反原则，尤其是平等原则和正当程序原则。所以，德沃金教授才提到“宪法的道德解读”，不应局限于解读宪法的具体规定。[35]宪法所确定的价值秩序是地方性法规不得抵触的，而不仅是宪法或上位法中的某一个数字或幅度不能被抵触。否则，宪法和上位法的作用是被架空的。“不抵触”应当作广义解释，不得抵触原则以及价值秩序。
第四道防线是设区的市制定的地方性法规必须经省人大常委会依程序批准才能施行，因此，可以将设区的市制定地方性法规的权力称作“不完整的立法权”。2015年我国《立法法》修改过程中，代表们同意赋予所有设区的市地方立法权，但是有代表建议，应将批准程序改为备案程序，赋予设区的市完整的立法权。立法者采取了折衷的方式，仍然保留了原来的批准程序，但是将批准程序予以简化。只审查地方性法规的合法性，不抵触上位法的应当在4个月内批准。[36]这一简化程序有利于设区的市地方立法权走向完整。批准属于事先预防机制，备案审查属于事后预防机制，但是，批准和备案审查主要是抽象审查，不以发生争议为前提，也不以当事人双方辩论为条件，因此，立法资源本来就比较缺乏的省人大常委会，很难发现地方性法规是否存在抵触上位法的情形。
第五道防线是设区的市制定的地方性法规应由省人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。应注意的是，全国人大常委会有权撤销抵触上位法的地方性法规，国务院只享有备案权没有撤销权。因此，全国人大常委会是可以撤销设区的市地方性法规的唯一主体。全国人大常委会还有权撤销行政法规、省人大制定的地方性法规，但全国人大常委会一年只开6次会议，而且需要讨论的议题众多。所以问题就来了，全国人大常委会有时间和精力对至少284个设区的市的地方性法规进行审查吗？答案不言而喻。有统计表明，我国已制定的法律是二百四十多部，行政法规是七百三十多件，地方性法规是九千三百多件。[37]2004年全国人大常委会才设立法规备案审查机构，2006年，开始对司法解释进行逐件审查研究；2010年，开始对国务院行政法规进行逐件审查研究，对地方性法规只能有重点地选择性地进行。[38]全国人大常委会对数量庞大、质量参差不齐的地方性法规进行逐件审查还有很长的路要走。
事实上，防范地方性法规失控还有第六道防线，即法规清理。法规清理是有权主体对地方性法规进行修改或废止的活动，目的是为了维护法制的统一。可以预见，设区的市进行地方性法规清理必然是经常性的。因为它的上位法太多，包括宪法、法律、行政法规和所在省的地方性法规，只要这些上位法进行了修改或废止或新制定，作为下位法的地方性法规极有可能需要修改或废止。实践中，常常会出现作为旧法的地方性法规抵触作为新法的上位法的情形，此时，就需要进行地方性法规的清理。但是，清理也无法完全消除地方性法规抵触上位法的风险。一方面，因为设区的市地方性法规的上位法特别多，所以清理难度特别大；另一方面，法规清理属于“谁制定，谁清理”，属于自我监督，自己做自己案件的法官，无法公正客观地消除抵触上位法的可能。
设区的市获得地方立法权无形中增加了抵触法律的风险，传统的六道防线无法消除这一风险，也许需要另辟蹊径，增加第七道防线——通过法院维护法制统一，即让法院不予适用抵触上位法的地方性法规。以前设区的市只有规范性文件制定权，按照《行政诉讼法》的规定，法院有不予适用的权力，这可以算作对地方的制约；如今设区的市可以制定地方性法规并作为行政诉讼审判依据，不但加大抵触法律的风险，而且加剧了地方保护主义的可能——过去是规范性文件，今天摇身一变上升为地方性法规；过去被审查，今天成为依据。因此，随着地方立法权的“下放”，司法权也应同步加强，通过司法实现法制统一。
四、司法权“上收”增加法院审查的正当性
如果说地方立法权“下放”为法院审查地方性法规提供了必要性，那么司法权“上收”则为法院审查地方性法规增加了正当性。所谓司法权“上收”包括两层含义。第一，审判权是国家事权，法院不是地方的法院，而是代表国家行使审判权的法院。第二，与审判权有关的人财物管理权，由中央或者省级统一管理，不再由省以下地方人大或者政府单独管理。长期以来，我国法院的设置和行政区划一一对应，人财物受到地方人大和地方政府的控制，导致司法地方保护主义或“司法地方化”。因此，必须改变人财物的横向供给，实行纵向供给，提高地方法院对于地方政府的防御力量，切断地方政府对司法的控制。[39]党的十八届三中全会提出：“推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一实施。”省以下法院人财物统一管理，是一个新概念。从理论基础来看，由于我国是单一制国家，因此司法职权是中央事权，不是地方事权。但是，从现实性来看，“将司法机关的人财物完全由中央统一管理，尚有一定困难，先将省以下地方人民法院、检察院人财物由省一级统一管理”。[40]条件具备之时，可以考虑由中央统一管理。这一改革带来的最大后果是，各中级人民法院和基层人民法院的人财物将不再由同级人大和政府管理，而是由省级统一管理，从而，司法职权存在“上收”的趋势，“各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院”。[41]
党的十八大以来，司法改革的两大基石是“司法权作为中央事权”和“司法权是判断权”。司法权的判断性是更重要的性质，体现了司法的本质，而司法作为中央事权是为了打破地方保护主义，为各级法院独立行使审判权创造条件。当法院的人财物被地方控制的时候，独立行使审判权只是奢望。但是，应当注意的是，司法权作为中央事权，首先实现省以下统一管理，绝不能走向省以下垂直管理，否则会带来法院系统内部的行政化，同样会威胁独立审判。因此，从根本上来说，实现我国《宪法》第126条规定的审判独立是司法改革的核心目标，省以下法院统一管理必须以独立审判为价值追求。
“司法权作为中央事权”是一个崭新的论断，尤其是明确提出“各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院”，这在以前的中央文件和学术论争中是不多见的。当我们说地方法院的时候，究竟是在什么意义上说法院是地方的呢？第一，是说法院的判决效力是地方的吗？即使是一个偏远的基层法院作出的判决也有法律效力，基层法院作出的生效判决效力不比省高院或者最高法院效力低，可见，地方法院不是说法院的判决只及于地方。第二，是说法院的判决依据是地方的吗？我国三大诉讼法对法院的要求是“以事实为依据，以法律为准绳”，地方性法规只适用于地方，但是，当地方性法规违反法律，法院是以法律为准绳还是以地方性法规为准绳？毫无疑问，法院应当以法律为准绳。据此可以说，立法权具有地方性，有些立法的效力只及于地方；但是司法权具有国家性，所有生效司法判决在全国范围内有效。第三，当我们说司法权是中央事权时，我们主要想说的是，法院的人财物应当由中央管理，而不得完全由同级法院所属的地方人大或地方政府管理。因此，本轮司法改革既不是要改变司法判决的效力，也不是要改变司法权的审判依据，而是改变法院人财物的管理，为法院真正独立行使审判权创造条件。
法院人财物省级统一管理，应当具体分析。第一，应当区分法院内部事务和法官遴选、经费配置等外部事务。人财物统一管理主要针对的是法院外部事务的统一管理，而不是法院内部事务的统一管理。第二，应当区分法院内部的审判职能和行政管理职能，有学者早就意识到并尖锐点明我国法院内部的行政化。[42]但是，如果从我国的《宪法》、《法院组织法》、《法官法》来看，这些法律均没有规定法院领导具有高于法官的审判权，因此，问题的关键是法院内部的行政管理职权影响甚至决定了法院的审判职能，而正常的逻辑是法院内部的行政管理服务于审判职能。[43]所以，不但要强调法院相对于外部的独立，同时要强调法院内部审判独立，不能让行政管理影响到审判职能。第三，对于法官认定事实和适用法律等审判事务，所有法官是平等的关系，没有法官在认定事实和适用法律上比其他法官地位更高。这也就意味着，当法官发现地方性法规违反法律而不予适用地方性法规之时，基层法院的法官和最高法院的法官具有相同的权力，不能说最高法院的法官拥有审查地方性法规的权力而基层法院的法官没有。
前文曾经指出同级法院审查同级人大制定的地方性法规似乎面临制度障碍，那么，是否上级法院审查下级法院对应的人大制定的地方性法规就没有障碍呢？是否最高法院就可以审查省级及以下人大制定的地方性法规？如果对上述问题的回答是肯定的话，那么，本轮司法改革将各地法院当作国家的法院而不是地方的法院就为各地法院审查地方性法规提供了正当性。各地法院不再需要为本地人大服务，也不是本地人大的执行机关，而是代表国家行使审判权，是为了维护国家法制统一，有权不予适用违反法律的地方性法规。如果法院适用了抵触法律的地方性法规，如何证明自己正确适用了法律？如何证明自己维护了国家法制统一？
现有的改革方案看到了法院人财物由同级人大和政府管理的弊端，因此决定省级统管。事实上，地方性法规同样也会产生地方保护主义问题。有的地方常常为了保护地方利益制定地方性法规。[44]因此，一方面人财物改革为司法摆脱地方人大和地方政府提供了有力条件，另一方面，为了彻底摆脱地方保护，法院必须有权审查和决定是否适用地方性法规，否则，司法摆脱地方保护只是完成了任务的一半。
司法权中央化并不是没有争议，有学者认为，司法经费中央化没有问题，但是法官遴选中央化违反了人民代表大会制度，由于法官遴选委员会不是法定机关，因此省级提名、省遴选委员会遴选可能导致地方人大任免权虚化。[45]也有学者认为，从宪法角度看，司法权既不是中央的，也不是地方的，而是国家审判机关的，各级法院审判权一体是原则，而审判组织的地方性是具体制度安排。[46]我们可以从两个层面分析司法权中央化。第一，审判权自始至终是国家的审判权，既不是中央的，也不是地方的。所有法院行使审判权具有同等法律效力，法官适用法律也具有平等性。所以，更加准确地说法是，人财物归省级统一管理，但不能说审判权归省级统一管理。第二，法院组织的设立以及经费管理等人财物可以分层次，既可以由中央管理，也可以由地方管理。人财物省级统一管理可能与人民代表大会制度存在一定的矛盾，基层人民法院和中级法院所对应的地方人大及其常委会对法院的控制和影响力必然下降，如何创新形式真正发挥人大监督司法的作用需要认真对待。地方人大严格把关，切实行使任命权和罢免权应当成为人大监督司法的主要形式。人大代表人民表达对法官的信任，一旦人大代表不再信任法官，就应当罢免。如果人大对不信任的法官听之任之、毫无惩戒，不但司法的公信力荡然无存，人大的权威性也荡然无存。
五、结语
法院审查地方人大及其常委会制定的地方性法规，既是依法独立行使审判权的要求，也是维护国家法制统一的要求，不但没有违反人民代表大会制度，反而是对全国人大及其常委会的尊重，维护了多数人的意志。地方人大及其常委会应当在坚持不抵触的原则下制定良好的地方性法规，并及时清理抵触上位法的地方性法规。司法权的纠纷解决功能决定了法院最有可能在当事人的对立性主张中发现地方性法规是否与上位法冲突，同时，司法的专业性决定了法院最有能力判断地方性法规是否与上位法冲突。
迄今为止，全国人大常委会没有公开撤销地方性法规，只开展了有重点、选择性的审查。随着地方立法权的“下放”，地方性法规的数量必然暴增，如果没有相应审备案审查机构和人员的增加，全国人大常委会将面临“法多人少”的尴尬，疲于备案、无力审查。这也为法院审查地方性法规提供了必要性。事实上，法院对地方性法规的审查不同于全国人大常委会的审查，不是抽象地撤销地方性法规使之彻底无效，而是在个案中适用法律或者行政法规，不予适用抵触上位法的地方性法规，因而只具有个案效力，没有侵犯全国人大常委会的审查权。法院对地方性法规的审查和全国人大常委会的审查并行不悖，共同维护国家法制统一。当然，考虑到司法权和立法权之间的分工以及地方性法规具有多种解释可能性，法院对地方性法规的合法性审查应当克制和消极，只有在运用多种解释方法之后仍无法得出符合法律的解释才可以不予适用，不得动辄不予适用。
注释:
[1]参见[美]亚历山大·m.比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》(第二版)，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第58页。
[2]参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第102页。
[3]参见[美]凯斯·r.桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，潘伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第22-29页。
[4]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期。
[5]刘松山：《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》，《法学》2009年第2期。
[6]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。
[7]参见黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期；王锴：《合宪性解释之反思》，《法学家》2015年第1期。
[8]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第232页。
[9]相关案情参见李希琼、王宏：《法院废了人大法规》，《中国经济时报》2000年9月5日。
[10]王宏：《法院岂可非议地方性法规——甘肃高院撤销一起酒泉中院错误判决》，《人大建设》2001年第1期。
[11]相关案情可参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第232页。
[12]谭平：《种子官司引发的法律风波》，《法治周末》2014年4月8日。
[13]参见韩俊杰：《河南李慧娟事件再起波澜》，《中国青年报》2004年2月5日。
[14]参见彭亚楠：《“自行决定”、“谨慎表述”——对某中级法院法官处理法规冲突案件的实证调查》，《法学》2007年第3期。
[15]参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期。
[16]《彭真传》编写组：《彭真传》(第四卷)，中央文献出版社2012年版，第1595页。
[17]参见张泽涛：《法院向人大汇报工作的法理分析及其改革——以十八大以来法院体制改革为主线》，《法律科学》2015年第1期。
[18]参见谢小剑：《人大监督司法实施制度研究》，中国政法大学出版社2014年版，第354-355页。
[19]参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2013年版，第155页。
[20]参见刘松山：《宪法监督与司法改革》，知识产权出版社2015年版，第216页。
[21]参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，中国民主法制出版社2008年版，第6页。
[22][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2007年版，第393页。
[23]参见黄金荣：《法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度》，《环球法律评论》2016年第2期。
[24]参见杨登峰：《下位法尾大不掉问题的解决机制——“新上位法优于旧下位法”的规则之论》，《政治与法律》2014年第9期。
[25]更加详细的讨论可参见马得华：《论“不予适用”：一种消极的司法审查——以新〈行政诉讼法〉第63条和64条为中心的考察》，《环球法律评论》2016年第4期。
[26]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第352页。
[27]参见上注，林来梵书，第352页。
[28]参见王逸吟：《五道防线管住地方立法权——全国人大常委会法工委负责人答问立法法修改》，《光明日报》2016年3月10日。
[29]参见张国强：《辽宁从本月起14市全部依法享有地方立法权》，《法制日报》2015年10月8日。
[30]参见余东明：《山东14个设区的市分两批行使地方立法权》，《法制日报》2015年8月5日。
[31]参见赵强：《河南省所有设区的17个省辖市都有了地方立法权》，《河南商报》2015年11月17日。
[32]参见周霄鹏：《河北各设区市全部赋予立法权》，《法制日报》2016年3月29日。
[33]参见王健生：《我国已确定214个设区市行使立法权》，《中国改革报》2016年3月11日。
[34]参见乔晓阳：“《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第244页。
[35]参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，序言。
[36]参见前注[34]，乔晓阳书，第244页。
[37]参见前注[34]，乔晓阳书，第284页。
[38]参见前注[34]，乔晓阳书，第311页。
[39]参见徐显明：《司法改革二十题》，《法学》1999年第9期。
[40]参见孟建柱：《深化司法体制改革》，《人民日报》2013年11月25日。
[41]本报评论员：《中国的司法权从根本上说是中央事权》，《人民日报》2014年1月22日。
[42]参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》1997年第6期。
[43]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第66页。
[44]参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，中国民主法制出版社2000年版，第34页。
[45]参见前注[20]，刘松山书，第318页。
[46]参见王建学：《地方各级人民法院宪法地位的规范分析》，《法学研究》2015年第4期。
马得华，法学博士，山东大学法学院副教授。
来源：《政治与法律》2016年第10期。