内容提要：网络平台差别化定价的应用包括商家定价与平台定价场景。基于市场博弈结构分析，作为传统平台规制路径的反垄断机制与消费者权益保护机制存在较大的规制失灵成本。网络平台差别化定价的核心场景特征为，平台与商家以个人信息作为“消费者支付意愿”的判定基础。在当下信息技术发展场景中，个人信息保护应当以维系信息关系为核心价值目标。在用户—平台关系场景中，这一信息关系体现为数字信任。维系数字信任，成为平台经济持续发展的关键。基于交易成本比较分析，应当通过设置信任公地资源使用规则的方式，建构平台经济中的可信承诺。在差别化定价场景中，数字信任维系路径具体包括：规制价格推荐算法，推动数据共享，设置价格算法解释规则，完善科技伦理治理机制。
关 键 词：平台差别化定价 数字信任 可信承诺 算法规制 platform price discrimination digital trust credible commitment algorithm regulation
问题的提出
网络平台作为数字时代信息汇聚与流散的中心，施行算法推荐的商业模式能够效率性地实现海量信息的整合、分类与过滤，但亦引发社会关于消费者保护、数据垄断等议题的讨论与担忧。商品/服务价格领域中的个性化推荐，本质上属于经济学理论中的“差别化定价(price discrimination)”市场行为，即供给方根据消费者支付意愿，对边际成本相同或相似的产品/服务设定不同的价格。价格推荐算法能够更效率实现“供给—需求”的契合度，但由此可能带来的消费者剥削与信息监控问题，成为平台经济发展的“噤蝉”之源，“大数据杀熟”成为引发消费者与平台两造对立最为严峻的社会议题。
新兴技术的应用会放大某些权益受到侵害的风险或者引发一些新型问题，法律体系需要发展出契合技术特点的风险规制和责任判定方案。①在规制议程部署中，国务院反垄断委员会于2021年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》与2020年10月生效的《在线旅游经营服务管理暂行规定》，体现以“反垄断路径”与“消费者权益保护路径”为主的平台差别化定价规制回应。据此体现出针对平台差别化定价较为严厉的监管理念，与美国、欧盟监管层的审慎监管立场形成对比。不同的规制路径选择，源于监管层对市场失灵与规制失灵风险的不同判断。②价格作为市场经济资源配置的基础工具，对之予以进行规制议程设置，尤为需要我们审慎分析：差别化定价在平台经济模式中的应用是否引发了新的风险，相应的规制手段是否能够以最小的成本矫正这一风险。
有必要在厘清平台差别化定价的应用场景与市场失灵风险的基础上，进行规制路径选择。相比于传统市场应用场景，平台与商家以消费者个人信息作为个人支付意愿判定基础。“个人信息”是数字时代形塑“用户—平台”商业关系的核心元素，应当如何设置一套信息治理规则实现“用户—平台”的合作博弈？在平台差别化定价场景中，这一信息治理规则如何具化为价格推荐算法规制规则？本文旨在厘清技术应用场景与技术风险的基础上，探寻上述问题的答案，设计符合成本—收益效率的规制路径。
一、网络平台差别化定价：概念与场景分析
经济学中的差别化定价，指供给方以消费者个人支付意愿为定价基础，将边际成本相同或相似的产品/服务设定不同的价格。平台经济模式赋予了差别化定价新的场景特征、经济效率与市场风险，但对之进行市场场景应用的分析，仍需要以明晰传统市场中的差别化定价应用场景为基础。
(一)传统市场差别化定价应用场景
1.差别化定价市场场景之一：基于一定市场势力的差别化定价
在完全市场竞争中，商品/服务价格由市场供求力量自发调节、并形成“价格等于边际成本”的均衡状态；在供给方存在一定市场势力的情形下，他有能力与动机影响价格的生成，并根据“消费者支付意愿”进行差别化定价。这种市场势力主要表现在：供给方能够进行供给产量控制、进而影响价格；需求方对供给方具有一定程度的依赖性，比价成本与转换成本较高。
2.差别化定价市场场景之二：基于产品成本特征的差别化定价
差别化定价并非总与市场势力相关联，如果某些产品存在高昂固定成本与较低边际成本的成本特征，采取“平均成本加权”定价法可能会加重企业的定价成本、导致单个产品/服务价格过高减少需求量的缺陷，采取差别化定价策略能够实现产品的效率生产。在这种定价机制下，价格包括“固定成本分担 可变成本”，“需求的价格弹性”较小的消费者承担更高比例的固定成本分担，“需求的价格弹性”较大的消费者承担更小比例的固定成本分担。③
(二)网络平台差别化定价应用场景
平台经济模式并没有改变差别化定价适用的两类基本前提：供给方拥有一定的市场势力；供给产品特征。前者为商家定价场景，后者为平台定价场景，但在线上市场中，市场势力与产品特征呈现了不一样的表现形式。
1.内容供给方提供的产品/服务：基于一定市场势力的差别化定价
在平台经济场景中，内容供给方(商家)掌握更多消费者数据，这些数据帮助供给方在一定时间内形成一定程度的市场势力，并据此根据消费者的个人支付意愿进行差别化定价④。定价形式包括：差别发放优惠券、折扣券；直接进行差别化价格标签展示。
2.网络平台提供的信息撮合服务：基于供给服务与市场特征的差别化定价
网络平台为双边主体提供以信息撮合为核心的中间连接服务，基于平台的双边市场属性与信息服务的成本结构特征，“偏离边际成本”的差别化定价往往成为信息撮合服务的最优价格策略。⑤平台信息撮合服务的供给对象为内容供给端用户与消费者端用户，双边用户的“间接交叉网络外部性”是平台经济得以存续与发展的核心要素，在边际成本较低且大致相同的情况下，差别化定价中“支付意愿判定”核心基准为用户的间接网络外部性。
平台信息撮合服务的差别化定价体现在：消费者端用户与内容供给端用户间的价格差异，消费者端用户间的价格差异，内容供给端用户间的价格差异。其一，消费者端用户对内容供给端用户具有强外部性，平台多通过零价格或负价格形式吸引消费者用户使用平台信息撮合服务，而对经营者端用户收取更高的入驻价格；其二，消费者端用户的间接外部性强弱取决于消费者用户数量、规模与活跃程度，潜在用户与新用户、沉寂用户的间接网络效用潜力大于老用户与活跃用户，为充分挖掘这部分消费者用户的效用潜力，平台通过数据分析，为潜在用户、新用户与沉寂用户发放优惠券、折扣券，或与商家协商就部分商品/服务直接显示较低价格；其三，不同的内容供给用户在品牌声誉、产品/服务种类等方面亦具有不同的外部性效力，平台会通过价格优惠的方式吸引更受消费者欢迎的商家使用平台信息撮合服务。
二、反垄断规制与消费者权益保护规制路径反思
平台差别化定价引发公众陷入“技术黑箱”的恐慌，在政府规制回应层面，反垄断中“滥用市场地位”的价格监管以维系市场竞争秩序、最大化社会经济总福利为规制目标，消费者权益保护中“不公平交易”的价格监管以维系消费者与商家公平交易关系为规制目标，⑥成为各国监管部门首先考虑的规制路径。我国新近施行的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》与《在线旅游经营服务管理暂行规定》，即体现了这一思路。规制措施实质是再分配，规制会影响资源配置效率。⑦在规制工具选择上，我国反垄断规制与消费者权益保护规制路径，都开展了对企业定价较为严格的限制，需要在审慎比较“市场与规制”的资源配置效果基础上，判定可能存在的规制成本与规制失灵风险，进而进行规制路径反思。
(一)基于经济效果评估的反垄断规制路径
在我国反垄断监管框架中，平台差别化定价可能构成滥用市场支配地位的行为，主要体现为《反垄断法》第17条第2款与第6款：在没有正当理由的情形下，以低于成本的价格销售商品；在没有正当理由的情形下，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。反垄断监管以维系市场竞争秩序为目标，“经济效果分析”是划定政府干预市场边界的重要工具。全球多数国家反垄断监管的经济效果分析框架采取了多元基准，一般包括：社会整体福利、消费者福利、经营者福利。⑧在判定差别化定价是否构成滥用市场支配地位的个案分析中，我国形成了以“社会整体福利、消费者福利、经营者福利”为核心的“正当理由”认定体系。⑨
1.网络平台差别化定价的经济效果评估
某一商业交易的社会经济效益等于消费者意愿支付价格与产品/服务成本之差，其由消费者与供给方共同分享，当统一定价转向差别定价时，消费者总剩余与生产者总剩余⑩亦会随之改变。当供给方进行统一定价到差别化定价的策略转向时，两个场景中消费者总剩余与生产者总剩余的比较差额，即代表差别化定价对消费者经济利益与供给方经济效益的影响结果。
网络平台差别化定价的经济效果评估依赖市场交易的具体运行场景，且市场动态竞争能够矫正短暂的经济减损，无法从理论静态层面得出抽象的“非正即负”的经济增损结论。对于需求端而言，网络平台差别化定价会使得部分支付意愿低的消费者享有统一定价场景中无法触及的产品/服务(市场扩张效应)，而被收取较高价格一方的消费者剩余则被转移至供给方与被收取较低价格消费者方(分配效应)。对于平台与商家而言：差别化定价能为其进行消费者剩余掠夺提供市场工具(分配效应)；通过“以低价格吸引部分消费者”这一营销策略，差别化定价能增强市场竞争活力，而市场竞争亦可能导致差别化定价场景中的平均价格低于统一定价中的平均价格(增强竞争效应)；差别化定价能够减小供给方的价格算法合谋的可能性(增强竞争效应)。(11)同时，平台经济具有网络效应特征，通过差别化定价这一价格策略扩张用户规模、形成集中化平台，能够发挥平台规模经济优势，进而提升社会总经济福利。
从静态效率层面论之，大多数情形下差别化定价的市场扩张效应能够增进社会总经济福利，而从福利分配视角观之，消费者总剩余与生产者总剩余的增进与否取决于——市场场景中差别化定价的市场扩张效应、分配效应与增强竞争效应三个要素的比较权衡。(12)一般来说，消费者总剩余增进与否主要受市场竞争程度影响。在完全垄断市场，消费者剩余更有可能减损，而竞争程度越高的市场结构，消费者剩余增进的可能性越高。(13)
2.审慎触发反垄断法规制工具
《反垄断法》对产生排斥竞争效果的差别化定价进行规制，并采取个案竞争效果影响分析的方式进行规制执法。在个案分析中，反垄断执法机构需要对以下三个问题进行审慎分析：平台或商家是否具备市场支配地位；是否产生了初级竞争损害(横向市场的价格歧视)，即通过低价设定的方式将竞争者或潜在竞争者排挤出市场；是否产生次级竞争损害(纵向市场的价格歧视)，即上游企业对存在竞争关系的下游企业设定不同价格、从而置某些下游企业处于不利竞争地位。(14)
在价格歧视反垄断法执法实践中：纵向市场价格歧视的排斥竞争效果较为客观、更易判定；横向市场价格歧视违法性认定尤为复杂，需要综合考虑差别化定价对相关市场竞争造成损害以及损害程度、对消费者福利与经营者福利造成的影响等经济效果因素。(15)网络平台差别化定价可能触及反垄断法规制的定价行为主要涉及横向市场价格歧视类别，平台场景化特征增大了违法行为认定的复杂程度。贸然动用反垄断工具进行价格规制，将会加大规制错误造成的遏制创新与减损竞争等规制失灵成本：其一，平台双边市场模式极大地复杂化了平台的价格结构，(16)低于成本定价成为平台发挥网络效应的重要价格工具，运用反垄断规制工具进行价格执法会阻碍平台发挥规模经济效应；其二，定价算法的发展增大了算法合谋的行为危害，而差别化定价能够有效减小算法合谋的发生概率，运用反垄断规制工具进行价格执法会引发甚至激励价格合谋的发生。正是基于这两个规制成本因素的考虑，美国与欧盟并未触发反垄断执法工具进行平台差别化定价规制。(17)
我国《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》结合平台经济的特征，对差别化定价是否构成滥用市场支配地位进行了监管指引。《指南》第13条与第17条以反向排除的方式，对平台差别化定价是否构成滥用市场支配地位进行了行为排除。其中：第13条规定，平台可基于“在合理期限内吸引新用户”这一理由，以低于成本的价格销售产品/服务；第17条规定，平台可基于“针对新用户在合理期限内开展的优惠活动”这一理由，对交易条件相同的交易相对人实行差别待遇。这种行为排除的监管指引方式：一方面，肯定了平台“通过差别化定价吸引新用户的方式扩展平台规模”这一核心市场策略；另一方面，在“大数据杀熟”这一负面术语充斥制度讨论背景的前提下，“反向排除”在实践中可能会被解读为“唯一合法行为”，即对“新用户开展合理期限的优惠活动”之外的平台差别化定价行为予以否定。这种监管方式引发的负面解读，将进一步加剧平台与消费者的两造对立，并不利于平台经济稳序健康发展。
(二)基于公平公正效果评估的消费者权益保护规制路径
消费者主观公平感知与客观经济效率状态处于部分交叉重合、部分冲突的状态，而消费者权益保护规制通常根据管辖区域内的社会文化情境以及一定程度的损害底线提炼出不公平交易行为标准。传统市场场景中，经营者判断消费者支付意愿进行差别化定价的方式主要包括两种：在讨价还价过程中判断消费者的需求价格弹性；对产品进行外观或性能的细微修改，如区分奥莱款与商场款、商务座与普通座、硬皮书与纸质书等。消费者在这两种价格设定方式中，都享有一定程度的定价参与与价格选择权，主观不公平抵触较弱。(18)平台差别化定价场景中，消费者更多是被动接受算法定价，而且具有更多途径知晓他人的价格，主观不公平抵触加剧。但在具体的市场实践中，诸多可能不满足主观感知中分配正义与平等标准的价格行为都发挥着增进经济效率的作用，(19)且消费者主观公平感知通常表现出不稳定状态，易受禀赋效应、锚定效应与现状偏见等认知偏见影响呈现不理性的认知偏差。(20)法律规制中的不公平交易行为，需要以客观市场情境为分析根据，判定是否存在负外部性与信息不对称类市场失灵现象，进而认定平台差别化定价是否本身构成不公平交易行为？与平台差别化定价相关的市场营销行为，是否构成不公平交易行为？
经营者与消费者的双边交易结构是否明显失衡，是判定平台差别化定价本身是否构成不公平交易行为的基本标准。在平台/商家——消费者现有交易结构中，双方的市场博弈力量均衡，市场调节机制并未失灵：尽管平台与商家拥有更多消费者数据分析支付意愿，但价格推送做到了基本的价格明示，且线上市场提供了便捷与低成本的比价工具，(21)价格敏感与技术敏感的消费者可通过观察平台与商家价格行为的方式，策略性地改变自己行为以获取更低价格。(22)美国ftc据此认为，平台差别化定价这一市场行为并未扰乱市场价格的信号作用发挥，并不引发消费者权益保护的监管担忧。(23)这一理论假定得到了市场数据的实证支撑。自2013年开始，英国、法国、德国与欧盟监管层开展多项关于线上市场差别化定价应用现状的市场调研，公开的两个基本结论为：基于个人数据的个性化定价(personalised pricing)应用并不普遍；在采取差别化定价的产品中，价格差额较小——同类产品采取差别定价策略与采取统一定价策略的平均价格差率为6％，进行差别定价的产品最高价与最低价平均价格差率小于1.6％。(24)
美国与欧盟消费者权益保护规制的基本立场为：平台差别化定价本身属于正常的市场现象，规制重点应集中在加剧交易双方信息不对称的营销策略。oecd建议将加重消费者选择与搜索成本的营销策略定义为不公平交易行为，如平台/商家骗称其推送的差别定价为专属定价。(25)
《在线旅游经营服务管理暂行规定》通过禁止“不公平条件的设定”保护旅游消费者——在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。这一规则字面表述较为模糊，可能导致价格领域的过度监管困境：基于大数据作出的差别化定价本身属于不公平交易条件，抑或与差别化定价相关的营销策略为不公平交易条件？有必要进一步明晰规制细则，将不公平的交易条件限定为与平台差别化定价相关的营销策略。同时，从个体消费者层面考虑，技术敏感度较弱的消费者搜索成本与比价成本更高，成为平台差别化定价场景中的弱势消费者，可能会引致不公平的交易结构，监管层应持续关注平台差别化定价的发展态势，可将对弱势群体收取过高价格的差别化定价界定为不公平交易行为。
三、网络平台差别化定价规制基础重构——数字信任维系
相比于传统市场场景，平台差别化定价的核心区别在于——平台与商家基于用户信息判定支付意愿。在用户—平台的信息分享场景中，明晰作为定价基础的个人信息基本属性，结合信息技术发展选择个人信息保护模式，并在用户—平台信息关系维系中讨论差别化定价的规制路径设置，是进行平台差别化定价规制基础重构的基本着眼点。
(一)网络平台差别化定价的核心场景特征——以个人信息为基础的支付意愿画像
“消费者支付意愿”可以用“需求的价格弹性”来衡量，即“消费者对商品/服务的需求量受价格变动的影响程度”。根据微观经济学理论，影响一般需求的价格弹性因素包括：商品的可替代性，商品用途的广泛性，商品对消费者生活的重要程度，商品的消费支出在消费者预算总支出中所占的比重，寻求商品替代品所需的时间。(26)总结这五个要素，并将其比拟至分析单个消费者价格的需求弹性影响因素时，可综合为四点：消费者对特定商品/服务的偏好与需求程度，消费者对供给方品牌偏好程度，消费者购买力，消费者的搜索与选择成本。平台经济以数据驱动为核心，平台与经营者享有更多消费者数据分析这四类因素，并形成用户“个人支付意愿”的电子画像。
在平台提供信息撮合服务时，主要以消费者的搜索历史、浏览历史与购买历史，分析消费者对平台信息服务或平台新增板块服务的使用程度、消费者使用竞争对手信息服务的频率等，进而判定消费者对平台信息撮合服务以及平台品牌的偏好与需求程度。在经营者提供内容供给服务中，个人信息与支付意愿要素关系的基本逻辑可总结为：手机终端设备、ip地址、浏览历史、购买历史与用户购买力相关；搜索历史、浏览历史与消费者搜索、选择成本相关；消费者浏览历史、购买历史与消费者对特定商品/服务的偏好与需求程度相关；消费者购买历史、地理位置(距离竞争对手实体店的距离)与消费者品牌偏好相关。
(二)个人信息核心特征与保护模式选择
个人信息在数字社会中呈现三项核心特征，而这三项特征彰显不同价值目标，亦暗含不同个人信息保护模式选择。个人信息能够识别个体，呈现人格尊严属性，个人信息保护须实现保障“个体自决与自我发展”价值目标；个人信息具有财产利益属性，个人信息保护须实现“建构数据交易市场秩序”价值目标；个人信息作为个体与外界构建社会关系的媒介，个人信息保护须实现“维系社会关系”价值目标。个人信息保护体制的设置，并不是对这三项价值的取舍与均衡兼顾，而是在价值倾斜前提下进行制度设计。(27)科技、社会与法律处于动态交织影响系统中，科技影响个体的生活方式与价值观念，而法律需要对科技发展带来的社会价值体系变化给予回应。(28)信息技术的发展变革了个人参与社会活动的方式、改变了私人空间与公共空间的边界形式，成为个人信息保护法律制度选择意欲倾斜之核心价值的重要基础。
信息技术发展为个人—社会互动方式与关系模式带来的变革，主要体现在两个方面。
其一，互联网信息技术发展将大量米乐m6平台的线下活动转移至网络空间，个体生活内嵌于互联网中，这与传媒技术、电子存储技术等传统信息技术形塑的“个人—社会”关系模式截然不同。传统信息技术场景中，个人空间与公共空间存在明确边界，能够识别至具体个人的个人信息类别清晰且内容较为明确，信息隐私的目的为保护个人免受外界干扰。数据分析技术使得能够识别至具体个人的信息种类繁多且内容琐碎。在互联网空间中，个人信息多生成于个体参与互联网服务过程，而个人生活高度融入互联网表征，信息隐私所保护的个人信息成为个体融入网络公共空间的工具。
其二，人工智能、物联网、云计算等技术发展复杂化个人信息处理环境，“个人自决与发展”与“建构市场交易秩序”的价值目标实现存在技术阻碍。“个人自决与发展”假定个人能够自由决定周遭世界在何种程度上获知自己的所思所想以及行动。(29)新兴信息技术发展使得个人信息处于高度动态流动性状态，信息分享后的排他性与竞争性使用成本高昂。个体对个人信息的控制仅局限于信息分享一刻的偏好表达以及针对直接分享者的撤回同意、更正信息、反对处理信息，而对分享后流转至其他处理者的数据处理缺乏控制能力。再者，数据分析技术催生了“用户画像池”数据集模式，机构可通过分析画像池中与个人相似群体的信息推断出个人未分享的个人信息。“数据交易市场秩序建构”假定个人通过控制个人信息处理程序，完成个人与数据控制者的“个人信息——网络服务”交易合同，实现数据资源最优配置。新兴信息技术发展使得数据聚合价值凸显、数据挖掘与数据分析产业发展，个人无法在立约前识别个人信息价值、数据交易合同所有潜在履约方，在立约后难以识别具体违约方，数据资源效率配置的目标无法实现。
技术发展通过三种方式影响法律制度：改变违背与执行法律规则的成本；改变证成法律规则的客观现实；改变法律所假定的基本事实，使得法律理念与基本规则变得毫无意义。(30)在这一分析逻辑中，信息技术发展对个人信息法律制度带来的影响主要为：法律制度所假定的基本事实的改变——信息隐私从划定私域与公域边界的隔离角色转化为促成个人融入网络空间使用服务的融合角色，而个体生活内嵌于互联网空间，个人信息在公私融合场景中的经济效益大幅增长；执行法律规则成本的改变——人格尊严价值与数据市场交易秩序价值的完全实现存在客观技术不可能。
由此看来，在新兴信息技术发展场景中，个人信息保护制度设置应当倾斜于信息关系维系价值，即在关系维系的基础上平衡数据保护与数据流动。与此同时，在技术可行与成本正当的情形下适度兼顾“个人自决与自我发展”以及“数据交易市场秩序”价值的实现。
(三)“用户—平台”数字信任信息关系与维系路径
在科技、社会、法律三者相互影响的系统中，界明当下个人信息保护法律制度的核心价值目标为维系个人与社会的信息关系，而具体规则的设置需要以明晰信息关系的基本属性为前提。从社会学意义言之，“与个人有关的信息”是个人参与社会活动的工具，亦是形塑所有社会交往关系的媒介——个人通过向他人或群体分享不同种类与数量的信息，建构不同亲密程度合作关系。(31)用户与网络平台的交往互动关系包括两种：通过给付金钱交换产品/服务构建经济交易关系，通过分享网络足迹信息的方式使用平台信息服务或分享个人信息享受平台服务优待。(32)
作为分享者寻求建立社会关系的媒介，个人信息亦可能遭遇泄露、滥用等风险，异化成为伤害分享者主观情感与经济利益的工具，以构建社会关系为目的的信息分享行为激励继而可以比拟为社会学意义中的“信任”。“信任”是指在社会关系中的另一方在存在机会、动机伤害己方的情形下，仍相信他方能够以己方利益行事、不作出减损己方利益的行为。(33)因此，这种基于“信任”的“信息关系”可以界定为：分享者进行信息分享时怀有“信息应当如何被处理”的“隐私期待”，并且相信被分享者不会违背隐私期待作出伤害分享者利益的行为。平台—用户信息关系的生成源于二者基于平台数字服务的互动往来，而数据处理技术的发展凸显了个人识别、行为操控、信息滥用、信息泄露等用户信息分享行为的风险。(34)因此，用户实质基于“数字信任”的行为激励，通过参与平台数字服务之方式成为“个体—平台”信息关系中的弱势一方。
信任得以维系与增进是信息关系能否存续与发展的关键，以信任关系为内核的信息分享秩序因场景不同而呈现不同的秩序失灵风险，需要发展与信息分享场景相适应的秩序保障模式。较线下信息分享与前技术时代信息分享场景，“用户—平台”场景因信息技术发展赋予“信息分享”新的价值与新的风险。其一，数字经济以“信息”为基石，数据因其享有的规模化聚集效益成为数字经济持续发展的生产要素，平台经济的发展对“信息关系有序维系”的依赖远甚于前数字时代；其二，信息处理技术的发展加剧了信息分享的风险，分享者的地位弱势特征更为显著，且数字社会呈现出高度互联之状态，任何局部的问题都很容易形成系统性影响。(35)职是之故，用户—平台信息分享场景中“数字信任维系与增进”之方式，亦应当实现平台经济的场景适应性，进而最大程度防范信息分享的风险并实现信息分享的价值。
私人交往的场景条件影响交往结构，继而影响控制机会主义发生的治理结构之设定。基于组织经济学理论，以特定交往场景中“交易条件的不确定性程度”为标准，有效治理结构可区分为“通过正式约定规则主导交往秩序”与“通过非正式声誉机制主导交往秩序”；前者为明确协议(explicit agreement)，后者为可信承诺(credible commitment)。(36)简而言之，如果交易条件较为确定，以明确协议作为治理结构享有较低的交易成本优势；如果交易条件不确定程度较高，通过选择声誉较高的交易方发展长期交往关系，能够减小交易成本、实现双方互利。(37)在不确定性与复杂性交织的用户—平台数据分享关系的建构与维系中，通过以“声誉机制”为内核的“可信承诺”进行信息关系秩序治理，成为更符合场景特征与交易成本效率的治理结构模式。(38)基于用户—平台信息分享场景的网络复杂性，平台声誉机制的构建目的相异于传统交易场景。后者以建立“双边信任”为主要目标，多源于交易双方在重复交易与长期交往关系中的多次博弈——双方在多次博弈中采取“奖励合作、惩罚私吞”的针锋相对策略、达到一个效率的合作博弈状态。(39)信息技术发展引发的数据聚合风险以及单个信息分享行为的外部性效力，(40)平台声誉机制的构建需要以培育“组织信任”为宗旨——构建一个拥有合理信任水平的整体数字平台环境。
数字时代的平台经济之发展依赖数据分享与数据价值的挖掘，网络平台生态系统中的所有经济实体之存续与发展都依赖于“存在合理信任水平”的线上环境。据此，对于平台经济的参与者来说，平台的信任环境实质可以比拟为经济学中的“公地资源”。由于所有参与者都具有减损用户信任进行过度逐利的经济动机，可能引发“数字信任公地悲剧”：“数字信任资源总量的衰落”与“平台经济参与者的资源利用”关系为非线性函数，在这种非线性对应关系中，参与者对信任资源的小规模滥用起初会导致资源总量的小幅度减小，但如果滥用规模达到某一临界值时，小规模滥用会导致资源总量的突然锐减。因此，平台经济中“可信承诺”构建的方式即为——构建一套“数字信任公地资源”治理模式，通过设定可执行规则限制参与者对信任资源的过度开发与使用，从而保障网络生态的环境维系一定的合理信任水平、促进网络平台生态系统中所有参与者的共同利益。(41)
用户对平台的数字信任并非基于“主观热情”生成的“热情式信任”，而是根据行为模式与风险概率而策略性地生成的“计算性信任(calculated trust)”。(42)基于“计算性信任”这一概率水平衡量因素，消费者会根据平台生态系统的数据治理规则与商业模式行为规范，判定自身因信息分享行为而遭到利益减损的可能性，从而做出是否分享信息的决策。因此，“数字信任公地资源”治理规则应当包括一套基本的数据保护规则与场景化行为规则。就后者而言，平台生态系统中包括诸多服务供给类别与商业模式，如信息搜索、电子商务、内容推荐等，不同的场景所涉及的参与者网络布局复杂程度不同，有必要根据各个信息服务类别与商业模式的场景特征，通过自我规制或网络生态系统参与者——政府合作规制的方式，设置一套体系化的行为规则，维系用户—平台的数字信任关系。
四、数字信任维系框架中的规制规则设置
基于市场实践场景与平台/商家——消费者的价格博弈均衡分析，现阶段平台差别化定价本身并未造成竞争失序与价格调控机制的市场失灵，其对数字经济发展最为核心的负面影响以及值得规制介入的基础在于——基于用户画像的差别化定价极大地减损了“用户—平台”的数字信任关系。虽然这种信任减损还未达至“公地资源使用的边界值”，但价格推荐引发强烈的伦理冲击，考虑到消费者因为使用各种复杂的比价软件与防止追踪技术承担的高交易成本，再加上平台、商家在价格设定方面进行合作治理可能存在较高的谈判成本与监督成本，监管部门有必要设定一套强制性或指引性的差别化定价场景中的定价行为规则，并完善伦理治理机制，实现“用户—平台”信息关系中的可信承诺建构，维护与增进用户—平台的信任关系。
应当根据消费者在定价场景中的“计算性信任”为基础，进行规制规则设计。在差别化定价场景中，消费者的“计算性信任”一般考虑的因素包括：数据安全保障规则，消费者剩余有没有被剥夺，(43)个人信息被用于“个人支付意愿”判定的程度。因此，平台差别化定价中的价格行为规制规则应当包括一般场景的数据安全治理规则，以及专门场景中的以提升消费者端经济福利与规范定价算法透明为目的的行为规则。本文旨在阐明专门场景中的定价行为规则设置。
(一)规制定价算法与推动数据共享，提升消费者端整体经济利益
平台差别化定价对消费者剩余影响，基于不同市场场景中竞争促进效果、市场扩张效果与剥夺效果三者的抗衡。“不同市场场景”主要指“市场竞争程度与差别化定价促进竞争的效果”，监管者可从提升市场竞争程度与加强差别化定价促进竞争效果两方面，实现增进差别化定价中消费者总剩余的目标，或实现防范差别化定价中消费者总剩余减损的目标。
根据前文分析，网络平台差别化定价“个人支付意愿画像”的四个参数是：消费者对特定商品/服务的偏好与需求程度，消费者品牌偏好，消费者搜索与选择成本，消费者购买力。根据不同参数判定“个人支付意愿高低”将带来不同的促进市场竞争效果。以存在竞争关系的供给方a、b是否对同一消费者认定为“高支付意愿者”为划分标准，这个四个参数可分为“最佳非对称回应(best-response asymmetry)”与“最佳对称回应(best response symmetry)”。(44)“最佳非对称回应”主要指“品牌偏好”参数，假定消费者的品牌偏好较为平均地分布在不同供给方之间，每个供给方都具备足够动力降低价格吸引更偏好竞争对手的消费者，差别化定价均衡价格大概率会低于统一定价均衡价格。“最佳对称回应”参数为“消费者对商品/服务的偏好与需求程度、消费者搜索与选择成本、消费者购买力”，(45)每个供给方都有足够动力向搜索选择成本高的消费者群体设定更高价格，尽管技术敏感消费者得以获取更低价格，但“最佳对称回应”竞争关系减弱了市场竞争程度，此时差别化定价均衡价格大概率会高于统一定价均衡价格，减损消费者整体剩余。(46)
在规制层面构建以保护消费者利益为目的的差别化定价规制规则，应当在类型化区分的基础上，尊重促进消费者经济利益的差别化定价场景应用，限制减损消费者经济利益的场景应用。
其一，通过对定价算法代码规则进行审查的算法规制方式，实现限制“最佳对称反应”类别参数的运用。在平台差别化定价实践中，消费者支付意愿画像的基础数据与“品牌偏好”“搜索成本”参数具有复杂的链接关系，对“最佳对称回应”参数的限制无法以直接禁止处理某项特定数据实现——如直接限制用户ip地址或购买历史作为定价算法依据。监管者可对代码编写环节进行规制实现限制“购买力、搜索与选择成本、产品与服务偏好”等“最佳对称回应”参数运用的目标。监管部门可进行算法审核，要求代码规则不得建立以下连接机制：搜索历史、浏览历史、比价软件安装情况——不习惯比价——高价格，ip地址——属于富裕地区集——高价格，看过又看——对比后喜欢某物——高价格等，具体规则可在进行充分的实践调研后进行丰富与细化。其二，对于实践中广泛存在的区别化对待安卓系统与苹果系统使用者现象，由于手机使用系统、浏览器使用系统数据并不会与“品牌偏好”参数相联系，可以直接禁止该类数据成为支付意愿画像的参考因素。其三，商业场景中还存在某些商家利用差别化定价阻碍搜索或提高搜索成本的现象，例如设定“超过一定浏览时间或结算时间价格上涨、快速购买低价——回看高价”的价格算法，这种定价规则会造成削弱消费者进行搜索比价的行为激励、提高搜索成本、减损市场竞争的负面影响，应当予以限制。其四，参与差别化定价商家的数量直接决定差别化定价市场竞争程度的强弱，而以“品牌偏好”为核心的用户画像的建构以用户数据为基础，平台监管规则有必要进一步明确平台与商家的数据分享规则、用户的数据携带规则，为更多商家进行以“最佳非对称回应”的差别化定价提供前提条件，进而增进差别化定价场景中的市场竞争活力。
(二)构建定价算法解释规则，增强定价算法应用场景的算法透明度
平台经济中定价算法的技术嵌入，能够更效率地实现价格的市场信号机制作用，但各种定价规则的算法混杂为供给方滥用算法定价提供了契机，亦增强了消费者不公平抵触心理，有必要构建算法解释规则，增强定价算法应用场景的算法透明度。
价格设定主要受成本、一般需求、市场竞争与个别需求影响，前三者属于统一定价的主要考虑因素，最后者为差别化定价的主要参考。定价算法助力供给方更迅速与便捷地根据成本变化、市场需求、竞争对手价格、消费者支付意愿进行价格设定与变更，其应用实践包括三类：动态定价——同时向所有人设定相同价格，但价格根据市场需求与竞争者价格进行实时变动，主要适用于“具备供给总量确定但需求总量不确定特征的产品/服务”“具有时间敏感性的商品”以及对竞争对手价格敏感的产品/服务；成本定价——商品流通型企业供给的产品之成本结构包括进价成本与流通成本，进价成本以生产成本为核心、一般较为稳定，流通成本包括企业收购、运输、保管、销售等产品流通阶段发生的各项费用，定价算法能够更快捷地感知流通阶段的成本变化并作出及时地价格调动；差别化定价——定价算法根据消费者行为数据判定其支付意愿，从而设定不同的价格。尽管定价算法的应用能够在一定程度上实现价格的效率设定机制，但现阶段定价算法大多没有进行类别化区分——算法参数同时包含市场一般需求、竞争对手价格、成本变化与个人支付意愿多项考虑因素，而消费者通过比价途径能够更易察觉价格差别与价格频变，并习惯以“大数据杀熟”对此进行概括的负面评判。通过构建定价算法解释规则之方式，规范平台与商家类别化使用定价算法，并帮助消费者区别不同形式的价格差别与价格变动原因，是权衡定价算法的效率价值与消费者数字信任维系价值的可行与必要之规制规则。(47)
算法解释可分为“以算法功能为中心”的解释与“以具体决策为中心”的解释，前者要求提供的信息包括自动化决策系统的逻辑、意义、设想后果和一般功能，后者提供的信息包括自动化决策的基本原理、理由和个体情况。(48)定价算法解释具体规制规则的设定，需要综合考虑自动化决策场景中的“算法可解释性”与“决策真实性”之关联，(49)以及企业商业秘密保护的需求。以规范平台与商家类别化使用定价算法以及帮助消费者了解价格差异原因为目的的定价算法解释规则，应当包括：平台与商家向监管部门作出的“以算法功能为中心”的定价算法解释，明示定价算法的类别与功能，监管部门可通过“反事实解释”的方式审计算法使用者是否混淆使用多种类别的定价算法；平台与商家向消费者作出的“以具体决策为中心”的定价解释，在价格变动后示明“价格变动原因为基于成本、竞争对手价格或市场需求的变动作出的调整”，在差别化价格推送时示明“此价格根据消费者行为数据作出”，并允许消费者行使“选择退出差别化价格推送”的“选择——退出权”。
(三)完善科技伦理治理机制，缓解价格算法的伦理冲突
差别化定价作为线下市场惯有的定价模式，其在平台经济应用中引发的“大数据杀熟”抵触，本质上属于技术应用引发的伦理冲突。“科技伦理治理”致力于在厘清技术客观事实的前提下，为各方伦理主张提供一个公正的商谈、辩论秩序，并对技术发展所带来的伦理影响进行持续性关注与回应。欧盟关于个性化价格推荐算法的规制路径，实质上初步显现了信息技术中的“伦理治理”框架：通过多个市场调研厘清差别化定价的市场现状，(50)积极公开市场调研报告进而缓解消费者的信任危机，对行为助推、技术弱势群体的利益减损等潜在的技术伦理问题保持持续地关注，通过颁发人工智能伦理原则对个性化推荐行为进行伦理指引。在平台差别化定价的伦理治理中，我国监管部门可以通过主导技术事实叙事的方式，向公众澄清技术应用现状，对行为操控这类伦理问题保持持续地关注，并继续探寻通过“权利——义务”模式规范技术风险较为明晰或挑战大多数人道德底线的定价行为。
关于个人信息保护或隐私保护的传统学理研究，在“个人—数据控制者”两造对立的假定下，设定“个人不被外界干扰”与“个人控制数据”的隐私保护范式。在强调个人空间与公共空间相对隔绝的场景中探讨隐私保护，并不符合当下信息技术发展场景。以信息分享的社会学意义为基础——基于信任的社会关系的建构，探讨数字时代的隐私保护规则，更符合信息技术发展规律。而以“维系数字信任”为核心的隐私保护范式，实质将“个人—数据控制者”置于数字经济中的利益共同体中，或许亦能通过规制激励而非规制威慑的效果，更效率地实现规制目标。
建构一套激励用户进行信息分享的“数字信任”维系规则，是平台经济发展的重大课题，而差别化定价引发的“大数据杀熟”不公平抵触，成为现阶段减损信任的棘手问题。平台差别化定价规制议程的设置，需要以契合价格推荐算法的技术风险为基本前提。本文提出通过设置一套“信任资源公地治理规则”，建立平台经济中的“可信承诺”治理结构。在差别化定价场景中，这一治理规则包括“规制定价算法与推动数据共享，提升消费者端整体经济利益”与“构建定价算法解释规则，增强定价算法应用场景的算法透明度”。同时，运用科技伦理治理机制解决价格算法的伦理冲突，在厘清技术事实的基础上进行价值商谈，并持续关注技术发展引发的伦理问题。
注释：
①赵鹏：《数字技术的广泛应用与法律体系的变革》，载《中国科技论坛》2018年第11期。
②关于市场失灵与监管失灵的分析框架详述。席涛：《产业政策、市场机制与法律执行》，载《政法论坛》2018年第1期。
③关于“弹性系数”的相关论述。高鸿业主编：《西方经济学(微观部分)》，中国人民大学出版社2018年版，第16-56页。
④综合商业场景，平台与内容供给方的定价关系主要包括：平台会有偿或无偿为部分内容供给方提供定价算法或进行价格建议(包括优惠券发放对象的建议)；平台与内容供给方共享部分消费者数据，内容供给方据此进行差别化价格设定；内容供给方从第三方购买定价算法；在网约车平台运营中，乘行服务价格由网约车平台制定，并通过抽成方式在司机与平台间进行利润分享。
⑤关于双边平台定价模式的论述。曹洪、郑和平：《对平台企业价格规制的思考》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)20i2年第3期。
⑥see organization for economic co-operation and development,the regulation of personalised pricing in the digital era-note by marc bourreau and alexandre de streel,p.6,https://one.oecd.org/document/daf/comp/wd(2018) 150/en/pdf.(最后访问时间：2020年9月10日)。
⑦[美]丹尼尔·f.史普博：《管制与市场》，余晖、何帆等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第26页。
⑧我国反垄断监管的经济效果分析，亦采取了多元因素标准。我国《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”
⑨《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第20条。
⑩消费者剩余是消费者在购买一定数量的某种商品时愿意支付的最高总价格和实际支付的总价格之间的差额；生产者剩余代表产品/服务卖出价格与产品/服务成本之差；生产者总剩余代表卖出产品/服务总量的价格与成本之差。高鸿业主编：《西方经济学(微观部分)》，中国人民大学出版社2018年版，第66页。
(11)关于差别化定价算法与价格合谋关系的论述。organisation for economic co-operation and development,algorithms and collusion-note from the european union,https://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/? cote=daf/comp/wd(2017)12&doclanguage=en.(最后访问时间：2020年9月10日)。
(12)see uk office of fair trading,the economics of personalised pricing,p7,https://docplayer.net/9529539-the-economics-of-online-personalised-pricing.html.(最后访问时间：2020年9月10日。)
(13)see organization for economic co-operation and development,executive summary of the discussion on personalized pricing in the digital era,http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/? cote=daf/comp/m(2018) 2/ann10/final&doclanguage=en.(最后访问时间：2020年9月10日)。
(14)许光耀：《价格歧视行为的反垄断法分析》，载《法学杂志》2011年第11期。
(15)赵凯：《价格歧视违法性的认定规则研究》，载《价格理论与实践》2012年第1期。
(16)关于双边平台掠夺性定价认定复杂性的论述，参见曹洪、郑和平：《对平台企业价格规制的思考》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2012年第3期。
(17)see organization for economic co-operation and development,personalized pricing in the digital era-note by the united states,https://www.ftc.gov/system/files/attachments/us-submissions-oecd-2010-present-other-international-competitionfora/personalized_pricing_note_by_the_united_states.pdf.(最后访问时间：2021年1月10日); see organization for economic co-operation and development,personalised pricing in the digital era-note by the european union,https://one.oecd.org/document/daf/comp/wd(2018) 128/en/pdf.(最后访问时间：2021年1月10日)。
(18)see townley,c.morrison,e.& yeung,k.,big data and personalised price discrimination in eu competition law,36 yearbook of european law 683,pp.700-701(2017).
(19)see townley,c.morrison,e.&y eung,k.,big data and personalised price discrimination in eu competition law,36 yearbook of european law 683,pp.703-704(2017).
(20)参见相关的实验调查。daniel kahneman,jack knetsch & richard thaler,fairness as a constraint on profit seeking:entitlements in the market,76 american economic review 728,p732(1986).
(21)see uk competition&markets authority,digital comparison tools market study,https://www.gov.uk/cma-cases/digital-comparison-tools-market-study.(最后访问时间：2020年9月10日)。
(22)喻玲：《算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明》，载《法学》2020年第9期。
(23)see personalised pricing in the digital era-note by the united states,p5,2018.
(24)see personalised pricing in the digital era-note by the european union,p7,2018.
(25)see organisation for economic co-operation and development,personalised pricing in the digital era-background note by the secretariat,pp.36-37,https://one.oecd.org/document/daf/comp(2018) 13/en/pdf.(最后访问时间：2020年9月10日)。
(26)高鸿业主编：《西方经济学(微观部分)》，中国人民大学出版社2018年版，第44页。
(27)关于个人信息保护不同模式选择的论述。谢尧雯：《基于数字信任维系的个人信息保护路径》，载《浙江学刊》2021年第4期。
(28)kieran tranter,nomology,ontology,and phenomenology of law and technology,8 minn.j.l sci.&tech.449,p.474(2007).
(29)参见杨芳：《个人信息自决权理论及其检讨——兼论个人信息保护法之保护客体》，载《比较法研究》2015年第6期。
(30)david d.friedman,does technology require new law? 25 harv.j.l.& pub.pol'y 71,p.71(2001).
(31)关于个人通过信息分享构建社会关系的详细论述。elgesem,d.privacy,respect for persons,and risk,in c.ess(ed.),philosophical perspective on computer-mediated communication,albany,ny:suny(1997),p51; samarajiva,r,interactivity as though privacy mattered:technology and privacy,cambridge,ma:mit press(1997),pp.277-309.
(32)本文讨论电子商务平台与消费者的交往互动关系，关于内容平台中平台—用户的内容关系论述，参见孔祥稳：《网络平台信息内容规制结构的公法反思》，载《环球法律评论》2020年第2期。
(33)关于“trust”的定义。claire a.hill & erin ann o'hara,a cognitive theory of trust,84 wash.u.l.rev.1717,pp.1723-24(2006); sirkka l.jarvenpaa & emerson h.tiller,customer trust in virtual environments:a managerial perspective,81 b.u.l.rev.665,pp.677-78(2001).
(34)谢尧雯：《基于数字信任维系的个人信息保护路径》，载《浙江学刊》2021年第4期。
(35)赵鹏：《数字技术的广泛应用与法律体系的变革》，载《中国科技论坛》2018年第11期。
(36)see peter kollock,the emergence of exchange structures:an experimental study of uncertainty,commitment,and trust,100 the american journal of sociology 313(1994).
(37)see williamson,o.e,the lens of contract:private ordering,92 america economic review 438(2002).
(38)see kirsten martin,transaction costs,privacy,and trust:the laudable goals and ultimate failure of notice and choice to respect privacy online,first monday 18,pp.7-8(2013).
(39)[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》(第六版)，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版，第291页。
(40)see neil m.richards,the dangers of surveillance,126 harv.l.rev.1934,p.1939(2013).
(41)关于数字信任公地的论述。谢尧雯：《基于数字信任维系的个人信息保护路径》，载《浙江学刊》2021年第4期。
(42)关于“计算性信任”的论述。奥利弗·e.威廉姆森：《契约、治理与交易成本经济学》，陈耿宜编译，中国人民出版社2020年版，第52-77页。
(43)从个性化推荐应用的现状来看，个性化广告推荐、个性化搜索推荐与个性化价格推荐结合构成对消费者行为操控的风险还停留在理论层面的假设，将现阶段的规制重点着眼于较易量化的消费者经济利益是具备必要性与可行性的规制路径。
(44)关于“最佳非对称回应”(best-response asymmetry)与“最佳对称回应”(best response symmetry)的论述。corts,k,third-degree price discrimination in oligopoly:all-out competition and strategic commitment,29 rand journal of economics 306(1998); thisse,j.-f.,x.vives,on the strategic choice of spatial price policy,78 american economic review 122(1988).
(45)“搜索与选择成本”是“最佳对称回应”的核心因素，而产品/服务偏好与购买力因素之所以能够发挥实践差别化价格的作用依赖于单个消费者进行搜索与比价选择成本的高低。
(46)see mark armstrong,recent development in the economics of price discrimination,in:blundell,r.and newey,w.k.and persson,t.,(eds.) advances in economics and econometrics:theory and applications:ninth world congress:volume ii(2006).
(47)see organisation for economic co-operation and development,personalised pricing in the digital era-note by biac,p5,https://one.oecd.org/document/daf/comp/wd(2018) 123/ed/pdf.(最后访问时间：2020年9月10日)。
(48)张恩典：《大数据时代的算法解释权：背景、逻辑与构造》，载《法学论坛》2019年第4期。
(49)许可、朱悦：《算法解释权：科技与法律的双重视角》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2020年第2期。
(50)有研究者以生物科技伦理争议为例提出，很多伦理冲突原因都在于各观点持有方对技术事实问题的了解不全面。换言之，对技术事实本身的全面澄清，能够化解很多伦理冲突。参见tom l.beauchamp,ethical theory and the problem of closure,in:h.tristram engelhardt,jr.,arthur l.caplan(eds.),scientific controversies:case studies in the resolution and closure of disputes in science and technology,cambridge:cambridge university press(1987),pp.35-37.