内容提要：在国际谈判中，“一揽子交易”是一种经常用来促成妥协和达成共识的谈判方法。长期以来，“一揽子交易”在国际造法中被普遍运用，彰显出强大的制度价值与内在生命力。国际造法中的“一揽子交易”既对条约起到积极的塑造作用，能够维护条约的稳定性、完整性并影响条约的解释与适用，又在一定程度上加剧了条约的模糊性，容易引发国际争端以及阻碍条约的渐进发展。总体来看，“一揽子交易”虽然不是国际造法的最佳状态，但是在当前的国际关系背景下是比较可行且值得推崇的国际造法方式，体现了互谅互让的国际合作原则与协商一致的精神。在“百年未有之大变局”下，“一揽子交易”对中国参与国际造法具有重要的现实价值，能够促进中国的主张融入国际法体系和助力中国开展国际斗争与合作，不过同时也要注意防范其可能给中国权益带来的消极影响。
关 键 词：国际造法 一揽子交易 条约保留 非缔约国
“一揽子交易”是国际谈判中常用的策略和技巧之一，其基本特征是在谈判中将两个或多个议题联系在一起进行讨论。目前来看，“一揽子交易”已不再局限于国家层面的谈判，而是逐渐发展为一种国际造法的整体性程序安排，在诸多重要国际公约中均有体现。当今世界正经历“百年未有之大变局”，世界之变最终将体现为国际秩序、国际规则之变。随着“百年未有之大变局”下国际力量对比的深刻变化与国际秩序的加速变革，以“一揽子交易”为主要表现形式的议题交叉与利益整合，将会在国际造法中扮演着更加关键的角色。习近平总书记指出：“全球治理体系正处于调整变革的关键时期，我们要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”①这对我国不断提高自身参与和影响国际造法的能力提出了更高要求。作为多种国际造法方式之一的“一揽子交易”对于我国深度参与并逐步引领国际造法具有积极意义。因此，在梳理和比较分析既有国际造法中“一揽子交易”运用实践的基础之上，总结归纳出国际造法运用“一揽子交易”的动因、作用与局限，有助于我国提高运用“一揽子交易”的能力，通过深度参与国际造法争取更多的制度性权力，不断增强在国际事务中的话语权与影响力，最终推动国际秩序朝着更加公正合理的方向发展。
国际造法中“一揽子交易”的运用情况
(一)国际造法中“一揽子交易”运用的基本状况
运用“一揽子交易”产生的一般性多边条约主要有：1969年《维也纳条约法公约》、1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)、1994年《建立世界贸易组织马拉喀什协定》(以下简称《协定》)、1995年《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》(以下简称《鱼类种群协定》)、1998年《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《规约》)、2011年《水下文化遗产公约》、1992年《联合国气候变化框架公约》(以下简称《框架公约》)以及2016年《巴黎气候变化协定》(以下简称《巴黎协定》)等，这些条约运用“一揽子交易”的基本状况详见下表。
(二)“一揽子交易”运用的比较分析
通过比较分析可以发现，国际造法对于“一揽子交易”的运用呈现出一定的稳定性和差异性。自1969年《维也纳条约法公约》谈判中运用“一揽子交易”后，后续国际造法对“一揽子交易”的运用始终处于一个较为稳定的状态。第三次海洋法会议、乌拉圭回合谈判，基本上代表了国际造法运用“一揽子交易”的主要类型，它们之间的主要差异在于运用“一揽子交易”的表述、时机与方式等方面。
从表述来看，国际造法中不存在对“一揽子交易”统一的表述，第三次海洋法会议自始至终都没有出现“一揽子交易”的表述，但其隐含和贯穿于第三次海洋法会议的始终。⑧气候变化框架公约谈判使用的表述是“一揽子方案”，而乌拉圭回合谈判使用的表述是“单一承诺”。1986年9月20日，乌拉圭回合谈判通过了名为《埃斯特角宣言》(punta del este declaration)的部长宣言，其中第一部分b节“谈判的一般原则”的第2条明确规定：“谈判的发起、进行和结果的执行应被视为一项单一承诺的组成部分。”⑨
从运用时机来看，第三次海洋法会议与乌拉圭回合谈判在正式进程开始之时便明确了对于“一揽子交易”的运用。1970年12月17日，联合国大会通过2750c(xxv)号决议，决定在1973年召开第三次海洋法会议，该份决议在序言部分第4段指出：“深知海洋空间诸问题彼此密切相关，须全盘加以审议”。⑩大会从而明确需要一个改革的制度，并将其作为“一揽子方案”予以审议。(11)罗马会议则是在进程即将结束之际才引入了“一揽子交易”。1998年7月16日，全体委员会主席团提出了最后的一揽子文本，建议将该文本作为一个完整的一揽子方案予以通过。(12)最终，在各方的支持之下，代表一种微妙平衡的一揽子文本以压倒性多数获得通过。(13)
从运用方式来看，国际造法对“一揽子交易”的运用方式较为多样化。第三次海洋法会议更多是通过强调“整体上处理所有海洋问题”来表明“一揽子交易”作为整体性程序安排的地位，乌拉圭回合谈判则不仅直接在《埃斯特角宣言》确立了“一揽子交易”的整体性程序安排地位，而且还特别阐释了“一揽子交易”的具体内容，即前文所述《埃斯特角宣言》第一部分b节“谈判的一般原则”第2条的规定。(14)而气候变化框架公约谈判仅是将条约文本草案作为“一揽子方案”，要求所有参与谈判的国家整体接受。(15)
尽管国际造法对于“一揽子交易”的运用具有相当程度的灵活性，不会拘泥于固定的形式和方式。但是，其都无法脱离当前国际法的本质与“一揽子交易”作为整体性程序安排的特质。一方面，当前国际社会中不存在一个超越国家的立法机关，(16)国际法仍然是平等主体的国家之间通过协商谈判所形成的规范。“一揽子交易”只是在国际法形成过程中被运用的一种谈判方法，其呈现的特点归根结底是由国际法的这种本质所决定的。另一方面，国际造法中的“一揽子交易”对于参与谈判的国家实际上具有较强的约束作用，各国需要积极进行“利益博弈”并且接受基于妥协的谈判成果。对于缔约国的不同意见，有些条约仅允许其通过解释性声明的方式来对外表达。
国际造法中运用“一揽子交易”的主要动因
(一)获取广泛的政治支持
国际条约生效的前提是国家的同意或批准，而实践中几乎所有条约均规定了条约生效的具体条件。条约若无法得到主权国家广泛的政治支持，将导致其难以顺利生效，更无法为各国创设一般行为规则。有鉴于此，国际造法无一例外地强调获取政治支持与促进普遍参加的重要性，甚至有时不惜以牺牲条约文本确定性的方式来增进普遍性。(17)
从现有运用“一揽子交易”的国际造法来看，一方面，“一揽子交易”能够集聚更多国家，容纳更具多样化的利益诉求，并最大程度地尊重参与谈判国家的利益诉求，使那些具有利益冲突和意见分歧的国家之间看到了达成妥协的可能性，从而更愿意实际参加到国际造法之中。这在一定程度上解释了第三次海洋法会议和乌拉圭回合谈判能够涵盖数量如此之多的议题和参与方的原因。另一方面，从结果意义上，国际造法中的“一揽子交易”以“利益交互”为基础，促进各国通过自身的“让步”换取对方的“妥协”，从而实现各国利益诉求之间的相对平衡并尽可能地消除分歧。通过这种方式，国际造法在运用“一揽子交易”后达成的协议明显将更加均衡，能够兼顾不同国家的利益诉求，从而得到大多数国家的认可与接受。例如，在乌拉圭回合谈判中，那些主要对发展纺织产品或农产品贸易感兴趣，但对加强知识产权保护或服务贸易自由化不感兴趣的国家，也能够接受与这些事项有关的多边协定。(18)此外，国际造法运用“一揽子交易”还能够迎合一些国家国内条约批准的程序，为有关国家提供便利。例如，在乌拉圭回合谈判中，美国必须根据1974年《贸易法》中的“快速通道”程序，将该回合的结果作为一个单一的一揽子方案提交给国会，(19)这也一定程度促进了参与谈判的国家接受“一揽子交易”。因此，国际造法出于获取广泛的政治支持的原因会更加倾向于运用“一揽子交易”。
(二)提高国际造法的效率
面对国家间高度复杂的利益状况，如果不从谈判程序和方法上进行改进，仍然对每项议题进行分项讨论、审议和采用传统的投票表决程序，将耗费超乎想象的成本，也会对一些发展中国家参与国际造法造成沉重负担。从实践来看，由于国际造法一揽子打包解决各项议题，所以相较于传统的逐项谈判来说，各方更倾向于从整体上衡量自身利益，而不会过分纠结于个别议题上的利弊得失。从此种意义上来说，“一揽子交易”能够一定程度上加速国际造法的进程，回应国际造法对于效率的追求。国际造法在运用“一揽子交易”后，参与谈判的国家可以较为有效地了解对方的底线、关注点和重要利益。(20)这一方面减少了具有共同利益的国家联合的成本，使这些国家更容易结成利益共同体，另一方面也为参与谈判的国家进行“交易”提供了便利，从而可以更有效地促进妥协与共识的达成。在这个过程中，“一揽子交易”也为参与谈判的国家带来了潜在压力，促使其以更加积极的姿态参与到谈判之中。对于参与国际造法的国家来说，如果不能在少数议题上做出妥协，根据“一揽子交易”所蕴含的“要么全有要么全无”的根本理念，其将会丧失整个谈判所带来的益处。在这样的压力之下，参与谈判的国家在权衡利弊之后也会更加倾向积极推动国际造法的进程。例如，在有些情况下，“一揽子交易”在最后阶段才被引入，但还是在较短时间内获得了绝大多数国家的支持。
值得特别注意的是，“一揽子交易”对于国际造法效率的提升并不是绝对的和无条件的，当国际造法涵盖过多的议题以及参与谈判的国家之间利益分化严重的情况下，强行将这些议题联结在一起并寻求所有国家的接受，可能会变得十分困难。在这种情况下，“一揽子交易”也会起到反作用，降低国际造法的效率，因此有必要控制纳入“一揽子交易”范围的议题数量。
(三)形成相对系统完整的规则体系
实践中，运用“一揽子交易”的国际造法表现出对形成系统完整的规则体系的明显偏好，第三次海洋法会议的目标是达成一项调整所有海洋问题的公约，而乌拉圭回合谈判的目标也在于建立一个更加有效的多边贸易体制。从国际造法的实效角度来看，在限定的领域范围内形成相对系统完整的规则体系，有助于最大程度上减少不同条约规则因“碎片化”而产生的不协调和冲突问题，保障条约的有效运作。(21)不仅如此，系统完整的规则体系还可以确保有关规则得到统一适用，防止出现部分国家只享受权利而不实际承担义务的“搭便车”行为。国际法的“碎片化”或“不成体系”是一种普遍现象，这种“碎片化”的趋势对国际法的整体发展也带来了极大的挑战，导致以国家为主体的国际法体系失去了整体性和完整性。(22)从国际法形成的阶段，在将彼此之间存在密切联系的相关问题进行有机整合的基础上，推进全球层面的综合性国际造法，不仅有助于缓解“碎片化”，也将有力提升国际法治的整体水平。国际造法对于“一揽子交易”的运用能够较好契合这种发展需要。“一揽子交易”中的“一揽子”意味着将各项议题有机整合为一个不可分割的整体，参与谈判的国家必须完整接受，这实际上促进了国际造法在本领域内形成一套系统完整的规则体系。
从实践层面进行考察，“一揽子交易”也确实能够契合这种发展需要。就第三次海洋法会议而言，大会主席明确指出：“我们主要关心的问题是针对利用海洋及其资源和潜力建立一个完全一体化的法律秩序。”(23)《公约》作为“一揽子方案”包括320个条款和9个附件，涉及海域划分与管理、海洋环保与生物资源养护、海洋科学研究、海洋技术转让以及争端解决等各个方面的问题，被形象地誉为“海洋宪章”。《公约》对于避免海洋的碎片化治理具有里程碑式的意义。就乌拉圭回合谈判而言，除4个复边协议之外，达成的“一揽子”协议共有25项，加上各成员方的承诺书及附件，篇幅近3万页，涉及货物贸易、服务贸易、知识产权保护、投资自由化及争端解决等诸多部分，构成了一部宏大的国际贸易法典。(24)因此，“一揽子交易”保障了wto多边贸易体制的完整性和统一性，有助于促成符合绝大多数成员利益的多边贸易协定的形成，对wto长久稳定的发展至关重要。(25)除此之外，其他运用“一揽子交易”的国际造法也都在各自领域中基本形成了较为系统完整的规则体系。
国际造法中“一揽子交易”的作用及其局限性
在国际造法中，各方对“一揽子交易”的评价褒贬不一。对第三次海洋法会议中的“一揽子交易”，时任联合国秘书长特别代表的伯纳多·苏莱塔(bernardo zuleta)称赞道，“正是《公约》以‘一揽子方案’的概念为基础造就了《公约》的高品质，并为《公约》的卓越成就作出了最明显的贡献”。(26)然而，在多哈回合贸易谈判中，“一揽子交易”却饱受诟病，被认为是为个别国家扮演“破坏者”的角色和追逐最低范围内的共识创造了条件，(27)有些观点甚至批评“一揽子交易”本身就是“失败”的。(28)实际上，“一揽子交易”在作为一项国际造法的方法或安排时，本身并没有好坏优劣之分，而仅有是否适宜之别。国际造法运用“一揽子交易”的效果更多地取决于议题本身的复杂程度以及参与谈判各方之间的利益关系。在wto多哈回合运用“一揽子交易”停滞不前时，那些一定程度上代表着国际经贸规则新发展趋势的区域经贸协定，如《跨太平洋全面伙伴关系协定》(tpp)及后来的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(cptpp)仍然选择了运用“一揽子交易”来推进并达成共识。(29)这更加表明从国际法的角度考察“一揽子交易”的作用与局限，对其增进认识和理解的重要性。
(一)国际造法中“一揽子交易”的作用
1.维护条约本身的稳定性
条约的修订关系到条约本身的稳定性，其又包括在全体缔约方之间进行的条约修正和在少数缔约方之间进行的条约修改两种类型。为了适应各种变化，条约时常有修订的必要，但条约的稳定性和条约必须遵守原则在国际社会中也是必要的。(30)条约由于“一揽子交易”的运用而成为一个不可分割的整体，这要求条约谈判各方一方面需要保障“一揽子交易”不受破坏，维持条约的完整性与稳定性。另一方面，也需要通过谨慎拟定修订规则，为条约进行必要的改变提供可能性。但从现实出发，“一揽子交易”已达成了各方权利义务的相对平衡状态，对条约随意进行任何修订都可能因为打破原有的平衡状态而引发连锁反应，招致其他缔约国的反对或不断提出新的修订，这无疑将严重损害条约本身的稳定性。因此，条约修订规则必须充分顾及到“一揽子交易”背后所包含的政治妥协，避免其被具有选择性的条约修订所破坏。(31)运用“一揽子交易”的国际造法通常规定了较为严格的条约修正规则。具体而言：
第一，在条约修正的时间方面作出限制。《公约》第312条规定：“自本公约生效之日起十年期间届满后，缔约国可给联合国秘书长书面通知，对本公约提出不涉及‘区域’内活动的具体修正案，并要求召开会议审议这种提出的修正案。”这被认为是为避免“一揽子交易”立即受到挑战而作出的限制。
第二，在条约修正案通过的条件方面规定较高的门槛，比如规定修正案必须经过协商一致才能通过。《公约》第312条规定：“任何修正案以协商一致方式达成协议，且除非为谋求协商一致已用尽一切努力，不应就其进行表决。”《框架公约》第15条规定：“各缔约方应尽一切努力以协商一致方式就对本公约提出的任何修正达成协议。”《协定》第10条第1款也规定：“部长级会议应经协商一致作出任何有关将拟议的修正提交各成员接受的决定。”
第三，在修正案生效方面规定较为严格的条件，通常是一定数量的国家交存批准书或加入书后才生效。《公约》第316条规定：“本公约的修正案，应在三分之二缔约国或六十个缔约国(以较大的数目为准)交存批准书或加入书后三十天对批准或加入的缔约国生效。”《协定》虽然针对不同的规则类型分别规定了修正生效的条件，但也都是要求成员方三分之二或四分之三多数接受后才能生效。值得特别注意的是，《协定》第10条第3款还作出了不接受修正案的国家可以退出整个条约的规定。由此可见，即便运用“一揽子交易”的国际造法没有直接禁止条约修正，但实际上却使得条约修正变得十分困难。
运用“一揽子交易”的国际造法也会倾向于限制缔约方之间缔结有损于条约规定的其他条约，而此类条款也被视为是处理条约间关系的规定。这方面最为典型的代表是《公约》第311条第3款的规定，该条虽然表面上允许两个或两个以上缔约国可订立仅在各该国相互关系上适用的、修改或暂停适用本《公约》规定的协定，但是同时对这种协定的内容作出了限制：
第一，不能减损那些涉及到《公约》的目的及宗旨有效执行的规定。第二，不能影响《公约》各项基本原则的适用。第三，不能影响其他缔约国根据《公约》享有其权利和履行其义务。这意味着缔约国不能通过嗣后的实践或协议修改《公约》的核心原则，(32)在《公约》与其他条约的规定出现不一致时，《公约》将获得优于其他条约的地位。(33)由此可见，《公约》第311条第3款强调了《公约》作为“一揽子交易”的重要性，明确了任何将来的协议都不应破坏缔约方权利和义务之间建立的平衡，(34)凸显出《公约》“宪法性”框架的地位。(35)质言之，这种对缔约国之间通过修改而减损《公约》的行为的限制，体现了对作为《公约》基础的“一揽子交易”进行保护的需要，否则《公约》将无法成为一个不可分割的整体。(36)除此之外，《协定》也存在与《公约》第311条第3款类似的规定，其第16条规定：“本协定的条款与任何多边贸易协定的条款产生抵触时，应以本协定的条款为准。”因此，国际造法运用“一揽子交易”所达成的利益平衡状态不仅限制缔约国在条约之内进行修正，也限制缔约国在条约之外通过另立新约的方式修改条约。
2.为条约的解释提供理据
国际造法中的“一揽子交易”在很大程度上代表着缔约国的意图，这在条约解释中发挥着至关重要的作用。早在1927年的霍如夫工厂案中，国际常设法院便指出：“必须考虑的不仅是仲裁条约的历史发展，以及此类条约的术语用法与用语的语法、逻辑含义，而且包括在缔约方的意图中理解该条款所起的作用。”(37)1970年，国际法院在“纳米比亚案”的咨询意见中指出：“应首先参照缔结时当事国的意图。”因此，解释的目的是尽最大可能和公正地实现条约缔约方的意图。(38)国际造法对“一揽子交易”的运用由于体现了缔约国的意图而经常成为日后条约解释中不容忽视的因素，从而为国际司法机构在解释条约的某些规定时提供一定的理由和依据。
在《协定》的解释方面，wto专家组与上诉机构借助wto作为“一揽子交易”产物的性质，系统论证了《关贸总协定》与《保障措施协定》在适用于各成员方时的关系为“同时适用”。wto各成员方必须同时遵守二者的规定，不得有任何减损。具体来看，1998年，上诉机构在“韩国奶制品案”中强调wto协定是“一揽子承诺”协定，因此wto的所有义务通常是累积的，wto各成员方必须同时遵守所有的义务，除非它们之间存在正式的“冲突”。(39)在此基础上，上诉机构认为《关贸总协定》第19条第1款的规定是普遍适用的，进而据此得出了有关结论。1999年，上诉机构在“阿根廷鞋类进口保障措施案”中再次强调：“《关贸总协定》第19条的所有规定在乌拉圭回合协定的单一承诺框架内继续与《保障措施协定》在法律上共存。”(40)在2000年“美国羊肉保障措施案”中，专家组在回顾的基础上肯定了此前上诉机构有关“明确拒绝《关贸总协定》第19条中没有反映在《保障措施协定》中的那些要求可以被后者的要求所取代”的结论。(41)2003年，上诉机构在“美国钢铁保障措施案”中进一步重申：“《关贸总协定》第19条和《保障措施协定》应该被理解为是一套有关权利与义务的不可分割的一揽子内容，必须结合起来考虑。”(42)
上述国际司法机构对于条约的解释，均建立在了“一揽子交易”概念的基础上，“一揽子交易”在其中充当着条约解释的理据，并对条约解释的结果产生了实质性影响。
3.促进条约适用的统一性
一般来说，国际造法运用“一揽子交易”产生的条约是各方“讨价还价”的结果，其中包含了大量的利益交互和妥协让步，任何缔约国在接受对其不利的条款时，也同时需要从其他条款中获益，最终形成条约中各项条款互为前提的状态。正是因为“一揽子交易”使得条约所规定的权利与义务相互勾连成一个不可分割的整体，所以任何国家都不能选择性地适用条约。这对于缔约国而言意味着禁止保留，对于非缔约国而言则意味着明确排除对第三方的效力。因此，国际造法通过运用“一揽子交易”，可以使所达成的条约实现禁止保留与排除对第三方的效力，增强条约在缔约国与非缔约国间适用的统一性。
一方面，通过禁止保留，运用“一揽子交易”的国际造法可以使条约完整适用于所有缔约方。条约保留的需要通常源自于多边条约制定过程的性质，(43)而实践中越来越普遍的是，有一些条约特别是那些作为“一揽子交易”结果而产生的条约，明确规定保留是不予准许的。(44)例如，《公约》第309条、《框架公约》第24条等均规定禁止保留。其根本原因在于，一旦允许保留，将会彻底破坏条约作为“一揽子交易”产物的性质，使得“一揽子交易”不再是“一揽子”或“交易”。(45)“一揽子交易”试图建立一个总体平等的秩序，在这个秩序之下各国享有权利和利益的同时也必须要承担随之而来的责任和义务。(46)因此，谈判各方运用“一揽子交易”的目的在于使任何缔约方必须完整接受条约所有内容。否则，“一揽子交易”所规定的责任或义务将可能会被保留所排除或更改，相关规定在保留国与接受保留国、保留国与反对保留国以及未保留国之间将变得支离破碎。正如美国代表在第三次海洋法会议的报告中所言：“鉴于《公约》是一个全面的‘一揽子交易’，反映了不同国家的不同优先事项，允许保留将不可避免地允许一个国家的‘筹码’消除另一个国家的‘筹码’。因此，会议普遍认为原则上不能允许保留。”(47)
另一方面，为了防止非缔约国有选择性的援引条约权利而逃避承担条约义务，运用“一揽子交易”而产生的条约通常会排除对非缔约国的效力，除非相关条约规定已经发展成为习惯国际法。这种排除对非缔约国效力的意图，一般可以直接从条约所使用的文本和表述上进行推断。(48)例如，《协定》《框架公约》《巴黎协定》等条约的文本所使用的表述全部是“成员方”或“缔约方”，以用来表示非缔约国不享有其规定的权利，也无须承担相应的义务。进而言之，即便是当条约文本的表述存在模糊与歧义之时，运用“一揽子交易”而产生的条约还是会排除对非缔约国的效力。比如，《公约》中使用了大量的“沿海国”和“各国”的表述，但是在第三次海洋法会议中，秘鲁大使代表77国集团的发言明确指出：“‘一揽子交易’排除了对《公约》的任何选择性适用，任何国家或国家集团都不能通过提及《公约》的个别条款来合法地主张第三国的权利或援引第三国的义务，除非该国或国家集团本身是《公约》的缔约国。”(49)可见，秘鲁大使的发言意见不仅直接明确了当事国排除《公约》对第三方权利或义务的意图，而且还阐明了这主要是“一揽子交易”所导致的。
(二)国际造法中运用“一揽子交易”的局限性
1.使条约规定变得模糊
一般而言，法律规范的确定性与可预期性在产生、发展和维护国际法律秩序方面起着核心作用。(50)时任联合国国际法委员会主席曾明确强调：“国际法委员会的主要任务在于法律的确定性。”(51)然而，在大多数情况下，国际法律规范仍然不可避免存在模糊性或歧义。例如，《公约》第17条规定：“在本公约的限制下，所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。”此处，“船舶”的表述便具有一定的模糊性，很多发展中国家始终坚持认为这里的“船舶”不包括“军舰”，而美国等一些国家则认为这一概念包括“军舰”。国际法律规范的模糊性，一方面是由法律规范所使用的语言本身的模糊性天然导致的，另一方面在很大程度上是由国际造法的参与方故意制造的。对于前者来说，无论何时使用语言，语言的不确定性都会存在。(52)对于后者来说，国际造法有时会有意使用一些模糊性的语言来掩盖不可调和的分歧，以便至少在谈判各方间达成协议，(53)因为在大多数情况下，纠结细节不一定有利于达成一致，模糊性往往成为国际法律规范得以扩散的关键。(54)
在国际造法中，为了尽可能的达成共识，模糊性广泛存在，而“一揽子交易”对于“共识”的追求往往进一步加剧这种模糊性，甚至在有些时候为了达成共识而故意留下空白。“一揽子交易”中的“一揽子”意味着国际造法应当尽力在所有问题上达成共识，而“交易”则表示各方必须通过“利益交互”的方式在所有问题上都达成共识。但实际上，由于“一揽子交易”并非是无底线的“利益交互”，而是以不损害本国的核心利益为依归，所以“一揽子交易”对于共识的促进作用较为有限，通常仅能达成最低限度的共识，无法有效应对意见分歧严重、内部利益分化巨大的情形，(55)这必然导致各方为了达成共识而使用较为模糊的语言表述。因此，与普通条约相比，为了能够从整体上促成共识和尽可能照顾到所有国家的利益诉求，运用“一揽子交易”而形成的条约存在较多的灰色地带。例如，《公约》本身存在一些明显的模糊或空白，参与谈判的国家不愿意或没有能力处理的几个棘手问题，最后成为《公约》中被故意留下的模糊空间。(56)
2.容易引发条约适用或解释时争端
国际造法运用“一揽子交易”而形成的条约从表面上看代表了所有缔约国的共识，但是在很多情况下，这种共识往往并不能完全代表缔约国的真实意思，而更多的是一种妥协之下的“接受”。在国际体系中更有实力的行为体能够通过谈判草案和谈判策略的确立，获得更多的决定权和影响力，而弱小的行为体则可能被客体化和边缘化。(57)对此，“一揽子交易”并不能从根本上改变这种现状，反而在一定程度上以表面上的平等掩盖了实际谈判过程中的不平等，处于强势地位的国家仍然可以利用“一揽子交易”从处于弱势地位的国家获取不成比例的让步，(58)导致有些国家可能会被迫接受某些条款。比如，在第三次海洋法会议上，美国等一些发达国家因不满《公约》第十一部分关于“区域”的制度安排，不仅相继出台国内立法，而且还另行在1984年于日内瓦缔结了《关于深海海底事项的临时谅解》，此种举动也迫使后来达成了修改《公约》有关规定的《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》。从很大程度上说，美国的单边主义行动导致第三次海洋法会议结束时达成的“一揽子交易”，在作出很大修改以及严重的拖延后方才生效。(59)因此，很多处于弱势地位的国家经常只是“同意”而不是“愿意”接受谈判结果，这特别容易引发各国在条约解释和适用方面的争端。在实践层面，美国迄今为止没有加入《公约》，反而动辄以《公约》下的习惯法为理据主张享有海洋法权利，漠视《公约》下的国际法义务。(60)
3.使条约的渐进发展变得困难
在国际造法中，各国通过“一揽子交易”所达成的条约形成了一种政治上的微妙平衡，而这种微妙平衡本身是十分脆弱的，需要通过制定较为严格的条约修正规则和限制缔约国的修改行为来维护。然而，“一揽子交易”是一把双刃剑，其在起到维护条约本身稳定性的同时，也无疑会限制条约的渐进发展。
第一，条约的原则性规定一旦被确立后难以进行实质性修改。正如上文所述，不管是在条约范围内进行修正，还是在条约之外缔约国之间通过另行订立新条约的方式进行修改，都受到“一揽子交易”的严格限制。《公约》第311条第6款甚至规定缔约国对人类共同继承财产的基本原则不应当有任何修正，并且不参加任何减损该原则的协定，这实际上使得对人类共同继承财产原则的任何修改都变得不可能。除此之外，海洋领域的其他条约均强调需要以符合《公约》的方式予以解释和适用，不得与《公约》的规定相违背。例如，《水下文化遗产保护公约》第3条规定：“本公约应结合国际法，包括《联合国海洋法公约》，加以解释和执行，不得与之相悖。”可见，运用“一揽子交易”而达成的条约，实际上获得了一种特殊的地位，后续的相关条约都不得随意突破“一揽子交易”所确定的基本理念、原则及重要规则。
从条约对于新内容的吸纳来看，“一揽子交易”导致任何新的妥协都必须在原有条约规定的基础上进行。任何为条约增加新内容的修正都需要重新进行“讨价还价”，以使各方的利益处于新的平衡状态。比如，在多哈回合谈判中，《多哈部长宣言》决定继续沿用乌拉圭回合的“一揽子交易”，但是实践中“一揽子交易”却没能发挥促进共识的作用，反而致使多哈回合谈判停滞不前。除了成员方在新议题方面本身就分歧严重，另一个重要的影响因素在于，发展中国家认为发达国家没有兑现乌拉圭回合中“一揽子交易”的各项承诺，从而反对发达国家纳入的新的谈判议题。对于一直以来在wto体系中发挥主导作用的美国来说，在原有“一揽子交易”的基础上推动wto规则向着“高标准”升级，都会面临着高昂的成本，更何况其他国家。(61)由此可见，在新增加的内容无法有机融入原有的“一揽子交易”的时候，条约的渐进发展将举步维艰。这也一定程度上解释了为何《公约》主要依靠另行缔结“执行协定”的方式来实现渐进发展，(62)而wto也出现了通过诸边谈判推进新的国际经贸规则制定的趋向。(63)
中国运用“一揽子交易”参与国际造法的启示及风险
(一)中国运用“一揽子交易”参与国际造法的启示
1.促进中国主张融入国际法体系
中国的主张只有融入国际法体系，才能获得更多制度性权利。进入新时代以来，推动人类命运共同体的理念融入国际法体系，已经被视为一种必要的发展趋势。有学者指出：“如同当年和平共处五项原则能够在较短时间得到国际社会的公认并融入国际法原则体系，当今中国主张的人类命运共同体五项原则，也将或迟或早制度化，继而被公认为全球治理体系的规范性或指导性的国际法原则。”(64)可见，中国的主张能否成功转化为国际规则至关重要。这要求中国积极对外传播自己的主张，并通过谈判说服、外交、经济手段来努力使本国主张得到接受，最终发展为通行的国际规则。(65)
国际造法中的“一揽子交易”为中国将自身主张有机融入国际法体系提供了比较现实可行的方法，能够促使相关主张获得其他国际社会成员的认可与接受。首先，“一揽子交易”可以使中国的主张成功转化为一种可以交易的谈判筹码，用来换得他方妥协，而这种从现实出发的“利益交互”可以更加有效促成共识，最终实现合作共赢。其次，国际造法中的“一揽子交易”往往是“协商一致”决策原则的延伸，二者之间具有不可分割的联系。(66)换言之，“一揽子交易”的内容需要经过“协商一致”才能获得通过，这赋予了中国对谈判结果的“一票否决权”，使得其他参与方必须高度重视中国的立场，有助于增强中国的主张在国际造法中受到关注的程度，为中国提供了运用自身的主张塑造国际规则内容的空间。最后，“一揽子交易”所具有的提升国际规则的稳定性以及影响国际规则解释与适用的作用，也可以使中国的主张在国际法层面得到持久稳定的保障，进而对整个国际法体系产生长远影响。因此，在参与国际造法的过程中，中国要善于将相关主张或利益诉求与其他议题进行联结，以此为条件积极争取其他参与方的支持或让步。例如，通过运用“一揽子交易”，中国可以在国际造法中将人类命运共同体理念以国际法的原则、规则等形式融入国际法体系。
2.提高中国开展国际合作与进行“斗争”的能力
当下，中美之间竞争的重要领域之一就是规则竞争，中美之间的斗争与合作也会反映在国际造法之中。在这个过程中，“一揽子交易”体现出斗争与合作的艺术，可以成为中国在国际造法中与美国进行规则博弈的重要工具。第一，“一揽子交易”有利于中国团结具有共同利益的广大发展中国家，形成国际造法中的利益共同体，防止美国对中国施加压力，促进中国获取与自身身份相匹配的话语权和影响力。第二，“一揽子交易”赋予中国在国际造法中对美国主张的“一票否决权”，可以迫使美国放弃在国际造法中纳入损害中国正当权益的内容，甚至还可以利用“一揽子交易”同美国进行“讨价还价”，促使其接受中国的立场和主张。第三，“一揽子交易”具有较强的灵活性，可以始终使斗争尽可能地处于“斗而不破”的状态，为中国提供随机应变的空间。
值得特别指出的是，“一揽子交易”意味着系统性思维下的领域统筹，不仅顺应了我国统筹国内法治和涉外法治的应然要求，还实际上契合我国所倡导的人类命运共同体理念，其所体现出的将各种问题进行联系而从整体上加以解决的理念，有助于使各国在国际造法的过程中意识到解决单一问题和追求单个国家利益的局限性，促进各国真正树立起命运相连的共同体意识，从根本上促进全球治理体系向着更加公正合理的方向发展，契合中国参与国际造法的最终目标。
(二)需防范“一揽子交易”对中国权益可能造成的消极影响
“一揽子交易”为了平衡各方利益，相关条款会存在一定的模糊空间以及一些各方原本不愿意接受的内容，加之“一揽子交易”又会产生禁止保留的效果，在这些因素的共同作用下，特别容易引发有关条约解释与适用的国际争端。条约的有权解释只能通过当事国的谈判达成合意，条约规定的缔约国机构符合程序的决定，或合意接受管辖的国际司法仲裁机构做出。(67)因此，在缺少能够作出有权解释的国际司法机构之时，缔约方往往从自身立场出发对相关条款作出最符合己方利益的解释，从而可能进一步加剧和放大各方原本的分歧，使得相关国际争端难以得到有效解决。质言之，各方在国际造法阶段存在的争议与分歧，没能通过“一揽子交易”得到充分解决，反而受到“一揽子交易”模糊化的影响，并延续至后续条约的解释与适用阶段，引发了实践中的争端。这种国际争端的存在会加剧国家之间的矛盾和冲突。对于中国而言，陷入有关条约解释与适用的国际争端，会使中国的条约权益处于不稳定的状态之下，有时甚至会严重损害到中国的权益。例如，《公约》对历史性主张缺乏准确的定义，对岛礁法律地位的规定存在模糊性，对一国在其他国家专属经济区内的军事活动的合法性缺少明确规则等，(68)这些缺陷都对中国的海洋权益造成了威胁。
在参与其他运用“一揽子交易”的国际造法时，中国应当格外谨慎并且尽可能地准确估计在国际造法中每项议题上的得失，避免轻易接受其他谈判参与方提出的具有模糊性的条款，或者至少在接受之前要求对方就相关文本内容进行可能地澄清与解释。与此同时，中国也应当积极就存在模糊性的条款发表自身的看法，防止被别有用心的第三方歪曲解释。例如，在南海仲裁案中，仲裁庭就将中国加入作为“一揽子交易”的《公约》歪曲解释为承诺修改相抵触的权利主张。在“一揽子交易”禁止条约保留的情况下，缔约方可以就条约内容发表解释性声明和说明。根据国际法委员会《条约保留实践指南》的定义，无论如何措辞或赋予何种名称，解释性声明都指一国或国际组织为了确定或阐明声明方对条约或其中若干条款赋予的含义或范围而作出的单方面声明。(69)《公约》第310条规定，国家在签署、批准或加入本公约时，作出解释性声明和说明，以使该国国内法律和规章同本公约规定取得协调。从解释性声明的效果来看，其可以起到澄清条约用语的作用，在国际争端解决中具有重要的证据价值。因此，对于那些自身“不情愿”接受的条款，中国应当充分运用解释性声明的机制，及时采用书面形式，作出符合自身利益的解释性声明，向国际社会阐明条约中关键性条款的含义，从而在后续可能出现的国际争端中提前占据道义与法理上的主动权。
国际造法中的“一揽子交易”对形成的条约具有全面的影响：其一，“一揽子交易”对条约起到塑造作用，能够维护其稳定性和完整性；其二，“一揽子交易”实际影响到条约的解释与适用；其三，“一揽子交易”也会产生一定的负面影响，加剧条约规定的模糊性，容易引发国际争端以及阻碍条约的渐进发展。在wto多哈回合受阻的背景下，wto官方及一些学者曾经提出包括“早期收获计划”“多速前进”“临界数量”等针对“一揽子交易”的改革方案，以克服“一揽子交易”所带来的谈判效率上的局限。但是，这些改革方案本身也存在其他缺陷，例如忽视发展中国家的利益，引发新的贸易保护主义，最终难以真正贯彻和实现“一揽子交易”所达成的多边主义，并且很多改革方案仍然停留在“纸面上”的探讨，并没有得到很好的落实。因此，在当下国际关系的现实面前，“一揽子交易”虽然不是国际造法的最佳状态，但却是一种比较可行的国际合作方式和国际法规范形成的方式，体现了共商共建共享与国际合作、互谅互让的原则以及国家间合作共赢与协商一致的精神，值得推崇。“一揽子交易”在推动国际法的形成、解释与适用中的重要作用，决定了其对于中国具有重要的现实价值。在可预见的将来，中国不论作为国际造法的重要参与者，还是作为国际造法组织者与主导者的角色，“一揽子交易”都将有助于中国在坚持真正的多边主义的基础上，“推动全球治理体系和治理规则变革，构建人类命运共同体”。(70)
注释：
①习近平：《加强党对全面依法治国的领导》，《求是》2019年第4期。
②ghana,ivory coast,kenya,kuwait,lebanon,morocco,nigeria,sudan,"tunisia and the united republic of tanzania:draft declaration,proposed new article and draft resolution," https://legal.un.org/diplomaticconferences/1968_lot/docs/english/conf_docs/proposals_plenary.pdf.
③statement made by the chairman of the conference at the close of the fifth session,https://documents-dds-ny.un.org/doc/undoc/gen/n95/129/82/img/n9512982.pdf?openelement,1995.
④fao,"structure and process of the 1993-5 un conference on straddling fish stocks," http://www.fao.org/3/v9929e/v9929e04.htm.
⑤a/ac.237/18(partii),https://digitallibrary.un.org/record/161260/files/a_ac.237_18％28partii％29-en.pdf.
⑥guido carducci,"new developments in the law of the sea:the unesco convention on the protection of underwater cultural heritage," american journal of international law,vol.96,2002,p.433.
⑦daniel bodansky,"the paris climate change agreement:a new hope?," american journal of international law,vol.110,no.2,2016,p.294.
⑧(11)(46)迈伦·h.诺德奎斯特：《1928年〈联合国海洋法公约〉评注》，焦永科等译，北京：海洋出版社，2019年，第49-50页，第50页，第53页。
⑨(14)see punta del este declaration part i:b(ii).
⑩2750(xxv),reservation exclusively for peaceful purposes of the sea-bed and the ocean floor,and the subsoil thereof,underlying the high seas beyond the limits of present national jurisdiction and use of their resources in the interests of mankind,and convening of a conference on the law of the sea,https://legal.un.org/diplomaticconferences/1973_los/docs/english/res/a_res_2750_xxv.pdf.,p.26.
(12)a/conf.183/c.1/sr.42,summary records of the meetings of the committee of the whole,42nd meeting,p.360.
(13)rome statute of the international criminal court,https://legal.un.org/icc/statute/iccq％26a.htm.
(15)united nations,secretary general welcomes climate change deal reached at un conferce in durban,http://news.un.org/en/story/2011/12/39752.
(16)(38)安德鲁·克拉彭：《布赖尔利万国公法》，朱利江译，北京：中国政法大学出版社，2018年，第62页，第207页。
(17)例如，条约规则必须能体现缔约方的共识，但在数量众多的国家进行多边谈判时，要求得到每个国家的同意通常会导致产生最低标准的规则和“建设性模糊”规则。参见韩逸畴：《国际法中的“建设性模糊”研究》，《法商研究》2015年第6期。
(18)paul demaret,"metamorphoses of the gatt:from the havana charter to the world trade organization," columbia journal of transnational law,vol.34,1996,p.134.
(19)craig van grasstek and pierre sauve,"the consistency of wto rules:can the single undertaking be squared with variable geometry?" journal of international economic law,vol.9,2006,p.839.
(20)王中美：《论wto“单一承诺”之变革》，《国际论坛》2012年第1期。
(21)c.wilfred jenks,"the conflict of law-making treaties," british year book of international law,vol.30,1953,p.451.
(22)薛捍勤：《国际法治的挑战》，《国际经济法学刊》2021年第3期。
(23)"summary records of plenary meetings,135th plenary meeting," un doc.a/conf.62/sr.135,paras.52-53(25 august 1980),official records of the third united nations conference on the law of the sea,volume xiv(summary records,plenary,general committee,first and third committees,as well as documents of the conference,resumed ninth session),pp.23-24.
(24)徐崇利：《经济全球化与国际经济条约谈判方式的创新》，《比较法研究》2001年第3期。
(25)龚柏华：《论wto规则现代化改革中的诸边模式》，《上海对外经贸大学学报》2019年第2期。
(26)bernardo zuleta,"introduction to the united nations convention on the law of the sea," in myron nordquist eds.,united nations convention on the law of the sea 1982,volume i a commentary,leiden:martinus nijhoff publishers,1985,p.49.
(27)susan c.schwab,"after doha:why the negotiations are doomed and what we should do about it," foreign affairs,vol.90,no.3,2011,p.111.
(28)bryan mercurio,"doha dead and buried in nairobi:lessons for the wto," journal of international trade law and policy,vol.16,2017,p.56.
(29)office of the united states trade representative,update on the trans-pacific partnership negotiations,https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/reports-andpublications/2015/update-trans-pacific-partnership.
(30)李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，2003年，第366页。
(31)d.freestone and a.oude elferink,"flexibility and innovation in the law of the sea-will the los convention amendment procedures ever be used?" in a.oude elferink ed.,stability and change in the law of the sea:the role of the los convention,leiden:martinus nijhoff publishers,2005,p.218.
(32)buga,"between stability and change in the law of the sea convention:subsequent practice,treaty modification,and regime interaction," in d rothwell et al(eds),the oxford handbook of the law of the sea,oxford:oxford university press,2015,p.46,64.
(33)alan boyle and christine chinkin,the making of international law,oxford:oxford university press,2007,p.708.
(34)nikolaos giannopoulos,"global environmental regulation of offshore energy production:searching for legal standards in ocean governance,review of european," comparative & international environmental law,vol.28,2019,p.297.
(35)alexander proel,united nations convention on the law of the sea a commentary,oxford :hart publishing,2017,p.2010.
(36)alan boyle,"further development of the law of the sea convention:mechanisms for change," the international and comparative law quarterly,vol.54,2005,p.566.
(37)permanent court of international justice,factory at chorzów(jurisdiction),https://www.icj-cij.org/public/files/permanent-court-of-international-justice/serie_a/a_09/28_usine_de_chorzow_competence_arret.pdf.
(39)korea-definitive safeguard measure on imports of certain dairy products,wt/ds98/r,1999.
(40)argentina-safeguard measures on imports of footwear,wt/ds121/r,para.89,1999.
(41)united states-safeguard measures on imports of fresh,chilled or frozen lamb meat from new zealand and australia,wt/ds177/r,para.7.11,2000.
(42)united states-definitive safeguard measures on imports of certain steel products,para.275,https://docs.wto.org/dol2fe/pages/ss/directdoc.aspx?filename=q:/wt/ds/259abr.pdf&open=true.
(43)anthony aust,modern treaty law and practice,cambridge:cambridge university press,2013,p.120.
(44)安托尼·奥斯特：《现代条约法与实践》，江国青译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第118页。
(45)r.y.jennings,"law-making and the package deal," in mélanges offerts à paul reuter,pedone,1981,p.352.l.d.m.nelson,"declarations,statements and 'disguised reservations' with respect to the convention on the law of the sea," the international and comparative law quarterly,vol.50,no.4,2001,p.767.
(47)hugo caminos and michael r.molitor,"progressive development of international law and the package deal," the american journal of international law,vol.79,no.4,1985,pp.875-876.
(48)詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第663页。
(49)"the 183d plenary meeting of the resumed 11th session," third united nations conference on the law of the sea,september 22,1982,p.3,https://legal.un.org/diplomaticconferences/1973_los/docs/english/vol_17/a_conf62_sr183.pdf.
(50)jean-franois gerkens,"legal certainty v legal precision-some thoughts on comparative law",fundamina,vol.16,2010,p.121.
(51)ilc,"summary records of the sixteenth session(11 may-24 july 1964)un doc.a/cn.4/ser.a/1964," yearbook of the international law commission,vol.i,1964,p.23,para 34.
(52)jrg kammerhofer,uncertainty in international law:a kelsenian perspective,london:routledge,2011,p.57.
(53)michael byers,"still agreeing to disagree:international security and constructive ambiguity," journal on the use of force and international law,vol.8,2021,p.93.
(54)antje wener,"contested compliance:interventions on the normative structure of world politics," european journal of international relations,vol.10,2004,p.198.
(55)盛建明、钟楹：《关于wto“协商一致”与“一揽子协定”决策原则的实证分析及其改革路径研究》，《河北法学》2015年第8期。
(56)tullio scovazzi,"the progressive development of international law of the sea:within or(in certain cases)without the unclos," china oceans law review,vol.16,2020,p.13.
(57)何志鹏：《硬实力的软约束与软实力的硬支撑——国际法功能重思》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2018年第4期。
(58)徐泉：《wto“一揽子承诺”法律问题阐微》，《法律科学》(西北政法大学学报)2015年第1期。
(59)何塞·e.阿尔瓦雷斯：《作为造法者的国际组织》，蔡从燕等译，北京：法律出版社，2011年，第430页。
(60)马得懿：《海洋法律秩序的生成：历史脉络、法治困境与海洋法权》，《上海大学学报》(社会科学版)2021年第5期。
(61)苏庆义、王睿雅：《世界贸易体系变革原因及趋势：一个成本—收益分析框架》，《太平洋学报》2021年第3期。
(62)james harrison,making the law of the sea:a study in the development of international law,cambridge:cambridge university press,2011,p.113.
(63)石静霞：《国际贸易投资规则的再建构及中国的因应》，《中国社会科学》2015年第9期。
(64)张乃根：《试论人类命运共同体制度化及其国际法原则》，载《中国国际法年刊》，北京：法律出版社，2019年，第28页。
(65)王江雨：《地缘政治、国际话语权与国际法上的规则制定权》，《中国法律评论》2016年第2期。
(66)barry buzan,"negotiating by consensus:developments in technique at the united nations conference on the law of the sea," the american journal of international law,vol.75,no.2,1981,p.339.
(67)张新军：《〈中日联合声明〉“放弃战争赔偿要求”放弃了什么?——基于条约解释理论的批判再考》，《清华法学》2010年第2期。
(68)洪农：《国际海洋法治发展的国家实践：中国角色》，《亚太安全与海洋研究》2020年第1期。
(69)international law commission,guide to practice on reservations to treaties,p.26.
(70)《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《人民日报》2020年11月18日，第1版。