【摘要】案例指导制度在我国实施以来取得了良好的实效，法官参照案例的实践局面已初步打开。从目前应用案例的经验情况来看，大部分指导性案例都得到了或多或少的参照。与此同时，案例应用过程中也暴露出了“参照难”的问题，这突出表现在相似性判断难、具体参照内容确定难、明示参照难、参照案例充分说理难。该现象产生的原因颇为复杂，包括指导性案例的效力性质柔弱不明、案例推理思维相对陌生、缺失激励和惩戒措施以及尚未形成案例集群的效应。为破解参照难题，须明确判断案件相似性的方法、落实明示参照的要求、充实裁判规则的供给以及推动现有裁判文书结构的优化升级。
【关键字】指导性案例；应用案例；参照难；参照方法；说理论证
【编者按】“一个案例胜过一打文件。”指导性案例的生命在于应用，价值在于指导。指导性案例的应用方法中既有参照适用的方式选择问题，具有明显的认识论因素；也有如何运用具体的法律方法的实践问题，具有非常丰富的方法论因素。本刊特邀知名学者撰文，从本土实践和域外经验两个视角，围绕指导性案例的参照难点与克服、刑事指导性案例的应用方法、案件相似性判断以及德国判例运用方式展开深入的裁判技术探讨和学理分析。期待上述研究能够为完善指导性案例的应用方法，推动案例指导的规范、深度应用有所助益。
一、问题之提出
2010年7月，最高人民检察院率先发布了《关于案例指导工作的规定》，要求各级检察院可参照指导性案例办理类似案件，并援引指导性案例释法说理。紧接着，2010年11月，最高人民法院也出台了《关于案例指导工作的规定》，要求各级法院在办理类似案件时应参照指导性案例。至此，两高独具特色的案例指导制度在我国正式得以确立。截至目前，最高人民检察院已发布36批共149件指导性案例，最高人民法院发布了31批共178件指导性案例。最高人民检察院的指导性案例兼顾检察实践中的实体和程序，侧重于指导检察实践。相比之下，最高人民法院的指导性案例主要针对审判过程中的法律适用问题。总体来看，两高案例指导制度的预期功能是一致的，都旨在应对实践中法律适用不统一的现象。
当下法律实践中，类似案件不同处理的现象频繁发生，这不仅难以在个案中落实形式正义，而且裁判的不统一也会有损司法公信和权威。要求法官遵照先前案例其实就是尊重过去的司法经验和智慧，保护人们对于以往司法裁判的信赖，还能限制法官的个人专断。[1]指导性案例的指导效力基础也来源于此，尽管实践中法官、检察官、当事人或其代理律师等各方主体援用指导性案例背后的动机和考量会有所不同。
在指导性案例应用的问题上，“援用”所指涉的主体更加广泛，而“参照”要更进一步，专指法官或检察官比照适用指导性案例所确立的裁判要点，对指导性案例和眼前待决案件作出类似的对待。[2]法官主动提出并决定援用的做法叫主动参照，反之其他主体提出并最终使得法官援用的做法都属于被动参照。总而言之，本文主题将聚焦于法官在裁判过程中对相关指导性案例主动或被动式参照。
伴随着指导性案例发布的提速、案例总量的增加以及案例运用方式的成熟，中国法官在司法实践中对指导性案例的应用已经开启了良好的局面。一些最新的实证调研数据显示，截至2020年12月31日，最高人民法院发布的147件指导性案例中已有113件得到了应用，同时还有34件尚未得到应用。应用案例总数已达7319例，较上一年度增长了2215例。从案件类别来看，民事案例应用5351次（占比73.1%），刑事案例应用126次（占比1.7%），行政案例应用1389次（占比18.9%），知产、执行等其它案例应用472次（占比6.4%）。[3]值得一提的是，个别指导性案例（比如第24号）已被参照接近两千次。当然，仍有不少案例从未进入过司法裁判视野。
与最高人民法院的指导性案例相比，最高人民检察院指导性案例的应用情况有待进一步观察。这表现在，学界研究最高人民检察院指导性案例的专论并不多，关于实践中应用的具体数据也缺少相关统计和调查。这些因素叠加起来，使得我们很难准确追踪目前最高人民检察院指导性案例应用的真实情况。考虑到最高人民检察院的指导性案例主要运用于刑事诉讼领域，主体部分体现为刑事指导性案例，除此之外也包括少量的民事检察、行政检察和公益诉讼检察案例，其适用面相对来说较为狭窄且分布不均。反观最高人民法院刑事指导性案例不太乐观的应用情况，便可推测最高人民检察院的刑事指导性案例在实践中参照的比率应该不会太高。下文主要讨论最高人民法院指导性案例参照过程中的问题，这对最高人民检察院的指导性案例其实也同样适用。
指导性案例的生命力在于其能够被反复援用或参照，好的案例会历经实践的千锤百炼而久存不衰，相反有缺陷的案例也会因漏洞百出而终究被淘汰。上述数据向我们表明，目前最高人民法院指导性案例应用分布的比例严重失衡，已发布的民事指导性案例总数虽然是刑事案例的两倍，但在应用总频次上却是后者的42倍之多。这种失衡的原因可能是多方面的：首先，每个指导性案例自身的典型性或代表性会直接影响其在实践中的应用频次；其次，在民事审判领域法官运用案例的做法更习惯和普遍；再次，参照案例既是对裁量权的限制同时又不可避免会创造一些新的裁量空间，在刑事领域中罪刑法定原则严格束缚自由裁量空间，法官更多地会以法律作为裁判之准绳；最后，不少刑事指导性案例是对既有司法解释的重述，或者很快被新的司法解释所取代，导致法官很多时候更愿意直接援引成文法及解释而非刑事指导性案例。可以预见，这种案例参照不均衡的情况在未来很长时间内将会继续存在。
除了应用分布失衡之外，还存在总体应用微量化、援用方式随意化、案件类型单一化、个别应用集中化、援引方式多样化等问题。[4]尽管应用指导性案例的实践局面已打开，但整体上仍然停留在一个较为初级的阶段，案例指导制度发展至今面临的最大问题就是“参照难”，出于各种复杂的因素，法官们在面对指导性案例时畏手畏脚、迟疑不决，很多时候表现得心有余而力不足。参照难不仅会滋生很多不规范参照指导性案例的现象，同时还会严重影响法官主动援用指导性案例的积极性。这一问题能否得到妥善解决，将在根本上制约着案例指导制度的稳健发展。
为解决参照难的问题，首先需要明确实践中参照难具体表现在哪些方面，这些难点贯穿于整个案例指导制度的体系之中，在案件检索和比对、案件参照以及论证说理等方面均有所涉及；在廓清参照难的诸种表现形式后，进一步剖析哪些因素制约参照问题的出现，这可能涉及理论、认识、方法、制度以及系统等多方面的原因；在此基础上，探寻破解指导性案例参照难的应对之道，其中既包括矫正人们的认识或观念上的误区，又涉及具体制度和方法上的革新。唯有从根源上化解参照难的问题，才能激发法官参照指导性案例的积极性和繁荣案例应用实践。
二、指导性案例参照难的表现
参照案例是整个案例指导制度的核心环节，这里的“参照”意指“参考比照”而非“参考按照”或“参考依照”，这是因为指导性案例的功能主要在于解释或补充立法，不能独立作为司法裁判的规则或准据，不能像对待立法那样“按照”或“依照”，[5]而只能以类比的方式加以参照或运用。指导性案例的参照涉及多方面内容，既包括案例的检索和匹配，又包括对裁判要点或裁判规则的把握以及具体参照指导性案例的内容裁判。在以上多个环节中，都或多或少体现出参照难的问题。
（一）相似性判断难
参照案例首先需要“精准检索”到案例。目前，伴随着互联网技术和人工智能的发展，各种法律与案例数据平台相继出现，大大便捷了人们对于案例的检索。可以说，检索类案并不困难，真正困难的是如何在浩如烟海的案例库中精准检索到相应的类案。最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《类案检索意见》）明确了应当检索类案的四种情形，并确立了“应当检索”和“可以检索”两类制度，“应当检索”专指待决案件所涉法律问题已有指导性案例的，承办案件的法官必须主动检索并制作检索报告。相应地，对于检索到的类案也设置了“应当参照”与“可以参照”两种模式，显然对于检索到的指导性案例应当予以参照。[6]由于目前指导性案例的数量相对有限，比如，待决案件中有涉及追逐竞驶危害公共安全的情节，法官可检索第32号指导性案例关于追逐竞驶致人伤害的危险驾驶案。
参照指导性案例的根本前提在于待决案件与指导性案例存在相似关系，而且这种相似性是一种实质相似性或深层次的相似性，有时候表面看上去形式相似的案件并不具有真正相似意义，反而个别乍一看去不相似的案件却能构成实质意义上的相似案件。无论是通过何种检索方式找到的指导性案例，都并不自然意味着该指导性案例与眼前待决案件就必定是相似案件。如列维所言，确定两案事实的异同是法官的职责，唯有如此才可“将一项由先例提炼出的论断视同一项法则并将之适用于后一个类似的情境之中”[7]。相似性判断构成了参照指导性案例的核心环节，因此应通过公开的比对和判断，将分析过程完整地呈现在裁判文书中。
反观实践中的情况并不乐观，相似性判断这一重要环节基本上是缺位的。也就是说，即便有七千余份裁判文书中已以各种方式在应用指导性案例，但判决文本中很少能够看到关于待决案件与指导性案例在相似性问题上的深度剖析和细致说理。绝大多数案件对相似性问题不置一词，当然这背后的原因可能是复杂的，法官可能因为不知如何判断相似性而没能力在判决中明确解决这一问题；也有可能他知道相似性判断的论证颇为复杂和费工夫，甚至稍有不慎或表述不当就会出现错误，本着多一事不如少一事的心态而有意避免论及相似性的问题；除此之外还有一种可能，那就是法官根本不了解相似性判断的真正意义，认为这对于参照指导性案件来说可有可无。
当然，不得不承认，判断案件的相似性可能是整个参照案例裁判活动中最困难的一步。而且，相似性的判断更多依赖于对事实特性的描述、归纳、分类以及比对，未经专业训练通常很难熟悉、就更不用说胜任这一工作了。不可否认，在个别案件中职业素养较高的法官会充分讨论眼前待决案件与指导性案例是否相似。比如，1 号指导性案例涉及房屋买卖过程中“跳单”的效力认定问题，确立了特定情形下跳单行为并不构成违约的裁判要点。在一起参照1号指导性案例裁判的案件中，法官尝试论证该案与1号指导性案例之间存在相似性。根据判决书中所记载的内容，在介绍了1号指导性案例的内容和指导精神之后，法官重点分析了对指导性案例中保护的“跳单”行为的认定：
“房屋买卖居间合同中的禁止‘跳单’格式条款的本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却‘跳’过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金。衡量买方是否‘跳单’违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成‘跳单’违约”[8]。
法官虽未直接言明自己在进行相似性判断，但其确实在拿眼前案件事实与指导性案例裁判要点所确立的事实进行比对分析，认为待决案件中当事人一方的行为符合1号指导性案例的指导精神，亦即二者属于相似案件。当然，该案在相似性判断的论证方面还较为简单，本可以将证成案件相似性的过程展示得更加深刻、明确和全面。以上这种带有案件比对分析的裁判虽然有但数量并不多，案件相似性的判断依然是个刻不容缓、亟待解决的难题。
（二）确定具体参照内容难
即便确证待决案件与指导性案例属于相似案件，那么法官应参照指导性案例中的何种内容呢？这也是实践中普遍困扰人们的问题。一个完整的指导性案例包含标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判理由、裁判结果等要素，这些内容各自都有其自身的功能。其中标题、关键词主要起到了便于检索的功能，裁判要点旨在确立一种法律条文的解释或适用方案，裁判结果是由基本案情、判决理由和法律条文综合作用的结果。整体看，裁判要点、裁判理由和裁判结果都有可能发挥指导性效力。裁判要点是最高人民法院希望表达出来的规范性内容，其存在既离不开案件事实作为论证基础，也离不开判决理由所提供的理性支撑。[9]判决结果通常也会明示或默示地蕴含在裁判要点中，其直观的存在方式也会诱使法官直接选择参照裁判结果。
根据四川省高级人民法院和四川大学联合课题组的实证调研，实践中法官们参照的内容繁复多样、不尽一致，按照占比由高到低的顺序，调查对象认为指导性案例中具有参照价值的内容依次是：从案例中提炼的具有普适性的裁判要旨或裁判规则（70.64%）、裁判理由（64.43%）、法律思维（57.51%）、裁判方法（50.35%）以及裁判结果（43.53%）。[10]可见，在指导性案例的诸要素中，法官们更倾向于援引裁判要点或裁判规则方面的内容，同时对其它要素也并不排斥。
很多时候，法官内心下意识想参照指导性案例，但由于拿捏不准究竟应参照其中的哪一部分内容，结果可能导致随意参照其中的裁判要点、裁判理由或裁判结果等，或者为避免出错干脆对指导性案例避而不提、不予参照。由此所展现的问题，即为确定具体参照内容难。实践中，可能还会出现一种情形，无论是法官还是检察官、当事人或其代理律师，通常都是从自己的立场出发考虑来援引指导性案例中的内容。法官出于落实个案裁判正义和克服裁判困境的考虑，往往倾向于遵循指导性案例所确立的裁判要点，而当事人及其代理律师更多是后果主义的，他们对裁判结果的关注要超过其它方面的内容。
指导性案例是一种特殊的存在，其既不同于一般性案例，也与普通法系中占据法源地位的判例不同，其指导性是一种“软指导”，这种效力的基础源自形式权威（系由最高人民法院审判委员会依照法定程序编撰和发布）和实质权威（说理的充分性和裁判的正确性）两个方面。[11]张骐教授倾向于将指导性案例作为一个整体来看，尤其强调把握其中几个核心要素之间的内在关联，使裁判说理、案件事实认定以及裁判结果共同发挥指导性作用。[12]最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）在一定程度上缓解了这个难题，它要求后案法官应参照裁判要点作出裁判。这只能说大体上将裁判要点作为参照方向，但并未从根本上解决参照难的问题。
人们仍然可能会困惑，裁判要点的内容该如何理解和把握？裁判要点与案件背后的请求权基础（相关法条）是什么关系？裁判要点与裁判规则是一回事吗？裁判要点确立了何种裁判规则？法官是否可以将裁判要点作为根据直接比较并作出裁判？对裁判要点的参照是否可以完全不用考虑基本案情、裁判理由以及裁判结果？以上问题，将会继续在很大程度上制约法官对指导性案例的参照。
（三）明示参照难
指导性案例参照实践中，比较突出的一个问题是明示参照难，结果导致大量隐性参照的现象发生。与隐性参照对应的概念是明示参照，法官在裁判过程中应以明确的方式公开援引指导性案例，并为参照或不参照提供相应论证理由，这是案例指导制度的题中之意。隐性参照是一种不规范的案例参照方式，其特点在于法官并未在裁判文书中展现是否以及如何参照了指导性案例，但却在实质上比照沿用了指导性案例的精神和裁判思路。判断某个案件是否属于隐性参照并不容易，由于法官在判决文书中并不提及指导性案例的相关内容，故而通常需要观察其在判决结果或思路上是否与指导性案例的精神相一致。
以隐性的方式参照指导性案例，不仅简便易行、无需在裁判文书中提供理由加以论证，而且还能避免因参照不当所可能造成的责任。故而，在司法实践中这种参照方式殊为盛行。就最高人民法院的指导性案例而言，“在2020年7319件累计应用案例中，法官明示援引共计2818例，较2019年（1948例）增加870例，总占比38.5%，具体包括法官主动援引1792例和法官被动援引[102]6例。法官隐性援引共计4196例，较2019年（2886例）增加1310例，总占比为57%”[13]。有趣的是，最高人民检察院的指导性案例应用实践也存在类似现象，很多时候“以成文法、业务规则（如审查逮捕案件质量标准等）能够处理的案件，就没必要引用指导性案例，而且援引操作还会增加检察官的工作量”[14]，能够不明示援引指导性案例就会尽量设法不在办案过程中表现出来。
隐性参照直接违反了明示参照指导性案例的要求，它会带来很多问题，其中包括：（1）未能充分尊重指导性案例的地位，而仅仅以实用工具主义的态度来看待案例；（2）不会对待决案件与指导性案例作相似性比对，而是直接以隐秘的方式“借用”指导性案例的内容，逃避相应论证负担；（3）有意掩盖参照指导性案例的过程，容易造成裁判错误或滋生司法专断，逃避法律职业共同体和社会公众对案例参照活动的监督。为何实践中隐性参照受到如此大的青睐，这背后有其运作的独特逻辑：“从主观层面来看，它受制于‘基于实用考量的主观动机’；而从客观行为方式来看，它采取了一种‘借用案例的行动手段’，一旦在隐性的层面利用案例达到所追求的目的，当即便马上搁置或丢弃案例”[15]。简而言之，隐性参照是一种经济高效、安全系数高的案例参照方式。
法官们明知隐性参照是一种不规范、不可取的案例参照形式，为何却在实践中频频加以运用呢？很重要的原因在于当下明示参照指导性案例的方法不成熟、缺乏可操作性。明示参照需要将参照案例的环节内嵌于整个成文法条文适用的过程中，使得案例参照与法条适用相互支持，二者共同服务于个案公正裁判的作出。明示参照“难”也恰恰体现在如何将案例参照的活动在裁判文书中以公开、明确、理性的方式呈现出来，让当事人以及社会公众能够直观地看到法官确实在参照指导性案例裁判。
（四）充分说理论证难
指导性案例不同于普通法中的判例，判例之效力更多地源自于其形式权威性，上级法院的判例对下级法院的审判具有约束力，判例权威体现在为未来法官的裁判行动提供了一种理由指引（reason for action）。[16]除非后来法官提出更强的理由，方可区分或推翻先例。指导性案例目前还难以称得上是正式法源，它毕竟不同于司法解释，其形式权威性力量较弱，指导性效力更多地源自于实质合理性，也就是说，指导性案例在论理方面树立了标杆，裁判的正确性或合理性能够为未来法官的裁判生发出一种说服力，从实质上引导法官认可并参照其所确立的裁判要点或思路。也有学者着眼于指导性案例的“质”，体现为“有效弥补法律法规、立法解释、司法解释、司法文件等规范类型所存在的表意不明确、覆盖情形不全面、边际效应考量不够以及利益平衡不充分等方面的疏缺”，[17]它在推动既有的司法规范体系融贯发展方面发挥着重要的功能。
指导性案例自身所具有的这种独特属性，要求裁判者应学会运用指导性案例充分说理。《实施细则》规定法官应该在裁判理由部分引述指导性案例的相关内容，这也充分印证了指导性案例能够发挥自身作用的特定空间。在我国成文法体系这个特殊的背景下，如何运用指导性案例进行充分说理尚是一件困难之事。法官在裁判中援用指导性案例，其目的就是为了增强说理，并且指导性案例能够发挥作用的空间恰恰局限于判决说理的环节。在个案中通过援用指导性案例，其实就是要支持某种特定的裁判思路或法律适用方案。原则上，无论法官决定援用还是拒绝援用指导性案例，都必须提供相应的决策理由。
从实践中的情况来看，法官在裁判中援引指导性案例的方式是多样化的，大致有这样一些具体做法：（1）笼统地说，根据最高人民法院的指导性案例，本案如何判决；（2）明确提出指导性案例的编号，但并不进一步阐述其具体内容；（3）不仅明确提及指导性案例的编号，而且引述指导性案例的裁判要点，除此之外并不讨论其它内容；（4）援引指导性案例的裁判结果，并直接在裁判中“套用”这一结果裁判；（5）援引指导性案例的裁判要点，并结合待决案件的事实和法律问题进行分析，最终决定参照或不参照指导性案例。当然，除此之外，可能还有其它援引指导性案例的方式。纵观以上五种方式，前四种都因这样或那样的问题而不太规范，相对来说第五种是较为可取的案例运用方式，这体现在它将指导性案例的内容作为裁判说理的重要来源，并以指导性案例的裁判要点和理由来指导待决案件的处理。
裁判文书不说理或说理不充分，在我国一直是个备受关注的问题。判决书的结构和样式会一定程度限制法官开展充分说理，其它一些制度性或非制度性因素也会制约法官说理。[18]成文法体系下法律的适用更依赖于从法规范出发的演绎推理，相应地法官长期习惯了演绎性地思考问题的方式，而在判决中援引指导性案例进行说理和论证需要一些不同于成文法推理的归纳思维，这对中国法官提出了不小的挑战。在单纯适用成文法尚且都难以充分说理的情况下，再将司法案例的元素融入到裁判过程中，使其扮演着裁判说理的重要元素，会让判决推理过程变得异常复杂。这也是为什么法官在很多时候确实援引了指导性案例，但却很难充分展开，以致于运用指导性案例进行充分说理有时仅仅是个托词而已。
三、指导性案例参照难的原因
案例指导制度发展至今面临上述参照难的最大瓶颈，如不有效化解这些参照过程中的难题，大多数指导性案例仍然只能停留在文本层面，而很难有效地发挥其指导作用。在具体解决这些难题之前，先来透视制约法官规范化参照指导性案例的因素，它们既有制度层面，也有技术和方法方面的。只有明辨问题之来龙去脉，方能对症下药、寻找破解之道。
（一）理论性原因：效力性质把握不准
指导性案例的效力指向不明，一直严重影响法官有效参照指导性案例。“应当参照”指导性案例之“应当”该作何种解释，学术界一度有过很多讨论。典型的观点有三种：其一，“应当”意味着一种法律上的强制，法官必须要像看待法律那样对待指导性案例，将参照指导性案例作为一种法律义务，这是一种“法律约束力”的观点；[19]其二，认为指导性案例并 不是法律，不具有法源地位，它与一般案例本质上并无根本区别，这一观点的理论倡导者不多，但不少法律实务者可能会认同该立场；其三，指导性案例具有“事实拘束力”，其效力更多体现为一种说服力，[20]它并不具有法律上的强拘束性，这是目前学界的主流观点。
指导性案例的指导性被定位为一种“弱指导”，在理论上学者们认为它不具备正式法律渊源的资格，而是一种认知法源而非效力渊源，是一种辅助法源而非独立法源，[21]这种效力立场极易会引起人们对指导性案例的不重视。比如，存在这样一种误解，认为既然指导性案例不是正式法源，其地位远不及法律和司法解释，如此一来参照或不参照并不要紧，即便不参照也不会产生什么大问题，法官只要适用法律、依法裁判就足够了。以致于我们在实践中会看到一种有意思的现象，即当事人或代理律师一方向法院提交某个案例，并极力要求法官参照该案例裁判，以达到支持己方的诉求的目的，大体上会出现两种结果：
其一，比较常见的是另一方当事人或代理律师，会以“我国不是判例法国家”为由驳斥对相关案例的援引。比如，在一份合同争议纠纷中，一方当事人明确指出“我国不是判例法国家，每一个案件都具有特殊性，判例不是审判的直接依据”[22]。有些时候，驳斥的理由可能会更加详细一些。在一起合同纠纷案件中，一方当事人辩称：“我国不是判例法国家，在先判例不能作为判案的法律依据，在缺乏实体法依据的情况下，对方无权援引最高院指导案例作为其主张的法律依据”[23]。
其二，法官有时也会以“我国不是判例法国家”为由，拒绝考虑或参照当事人一方所提出的案例。比如，在一起合同纠纷案件中，法院在判决中写道：“本院认为，我国不是判例法国家，人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”[24]。
关于指导性案例效力认识的分歧，直接影响法官对指导性案例的参照。效力有无或强弱的暧昧不明，有时会让法官犹豫不定而不敢断然采取明示的方式参照，也使得法官难以进一步弄清楚究竟指导性案例是作为一个整体还是只有某个或某些部分能发挥指导效力，此外还会困扰法官如何运用指导性案例充分说理和论证，它毕竟不同于法律或司法解释，后者依靠一种简便易行的法条式演绎思维，而指导性案例的参照过程相当复杂，有时还需要协调指导性案例确立的裁判要点或裁判规则与法律、司法解释之间的关系。
值得一提的是，2018年修订、2019年实施的《人民法院组织法》第18条在最高人民法院有权发布司法解释之后，增补了“最高人民法院可以发布指导性案例”，2018年修订的《人民检察院组织法》第23条第2款规定“最高人民检察院可以发布指导性案例”，第一次在宪法性法律文件中明确了最高人民法院和最高人民检察院发布指导性案例的职能，这在一定程度上为巩固和夯实指导性案例的法律地位提供了法源依据。有论者以此认为，可以将指导性案例的裁判要点“视为与司法解释具有相似的效力。在司法实践中，指导性案例的裁判要点既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判根据引用”[25]。这种观点实质上赋予了指导性案例以正式法源的身份，其虽有启发性但争议性可能更大。
（二）技术性原因：不谙熟案例推理思维
上文已有所提及，讨论指导性案例的参照，有一个不容忽视的大背景，那就是我国的成文法体制以及长久以来司法环境中所型塑的演绎式法律思维。我国法官在思考法律问题时，通常是从既存的法规范出发，通过将案件事实与法规范对应，从而为个案寻求公正的判决。演绎式思维的特色在于从一般到特殊，一旦有了法规范在手，将法规范涵摄到具体个案事实通常并不困难，即便是在法规范模糊、法规范冲突甚至法规范缺失的情况下，法官推理的核心思路仍然是演绎式的，在最终从事演绎推理之前，无论通过法律解释还是法律续造都无非是在为演绎推理准备大前提而已。
两大法系在法律思维方面存在重要差异，成文法国家的法官更倚重法典、成文法规则以及一般性法律原则，法律适用方面更依循规则主义，因而展现出较浓厚的形式性色彩；普通法系国家的法官更关注案例以及从案例中所抽取出来的规则，具有较强的实用主义倾向。有意思的是，也有论者尝试挑战这一支配性的观点，认为两大法系法官推理和思维的样式差异比人们想象的要小得多。[26]民法法系国家越来越重视判例的作用，而普通法系国家制定法的数量、立法速度以及法律地位都前所未有地得到了提升。
尽管两大法系在法律渊源、法律形式以及诉讼制度等方面有趋于融合的趋势，但在目前的情况下，法官思维方面的差异仍然存在，并且这种差异在日常法律实践中表现得仍较为明显。将案例引入到诉讼活动之中，并要求法官在裁判过程中参照案例的相关内容，将参照案例与以成文法为基础的推理融合在一起，这对于中国法官来说是新鲜的，它随之而来也给司法推理活动增加了不少难度。
参照指导性案例须判断相似性，如何判断相似性对普通法国家的法官来说尚且都不是容易之事，更何况对不熟悉判例思维的中国法官了。相似性的判断是一个极为复杂的过程，其中对相关相似性的把握就需要从多个方面展开，布鲁尔提出了由类比保证的规则（analogy- warranting rules）和由类比保证的理由（analogy-warranting reasons），[27]中国法官对这些措辞及内容应该非常陌生、不知所云，很多时候相似性判断是一种可意会而不可言传的活动。法律思维的如上差异，明显使得法官不清楚为何以及如何比较相似性。
另外，即便法官决定要参照某个指导性案例，但如何在判决书中将参照内容以法律推理的方式展现出来却十分困难，导致了运用指导性案例充分说理难的现状。如果规范地参照指导性案例，必须以推理的形式来进行，将指导性案例的要点或精神作为裁判说理的重要理由来源，显然这个过程需要投入大量的精力论证，相比于单纯地以制定法规范为基础进行推理要复杂得多，大大增加了说理和论证负担。出于不求有功、但求无过的功利性心态，法官们通常更愿意以一种更安全、简便的方式参照指导性案例，正如学者所言，“人们通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到的是通过裁判要旨所表现出的裁判规则”[28]。所以，在我国成文法体系这个背景下，在参照案例时法官的演绎性思维展现得很明显，而这种思维明显与案例自身发挥作用的应然方式存在较大张力。
（三）制度性因素：责任和激励措施缺失
法官在参照指导性案例方面的积极性不算太高，这突出体现在法官主动援引指导性案例的情形并不乐观。实践中多数时候是当事人或代理律师主动向法院提交某个案例，法官在应用指导性案例方面十分被动。这有相关数据作为支撑，从2020年应用指导性案例的7319件案件中，法官明示援引的一共有2818件，其余均为隐性援引。
表 指导性案例主动和被动援引情况[29]
从上表反映的情况看，法官主动援引案例在应用案例总数中所占比重十分低。在法官明示援引指导性案例的案件中，被动援引的情形仍然普遍存在。这直接说明，在援用指导性案例方面，法官的积极性尚有待提高。在应用指导性案例的案件中，有不少案例是当事人一方主动援引或提供给法院的。这是因为当事人一方援引案例有非常强的诉讼动机，也是律师代理或辩护的重要技巧之一。为了赢得诉讼，他们会设法向法院提交各种案例，很多时候提供的并不是指导性案例，而是公报案例、典型案例或者其它一般案例，希望法官能够参照该案例作出有利于己方的判决。甚至有时候，双方当事人都会向法院提交案例，而且彼此所提出的案例在裁判立场上正好相反。
为何会出现这种现象呢？一个重要的原因在于：对积极、主动援引案例缺乏激励性制度，而对被动援引、隐性援引甚至有意不援引指导性案例缺乏相应的责任性举措。
从正向角度来看，应设定某些制度激励法官援引或参照指导性案例。有学者提出，应注重判例运用的实效主义导向，关注判例在运用过程中产生的实际影响或效果，比如将指导性案例的运用作为司法绩效评定的重要参考依据。[30]另外，也可以将参照指导性案例作为晋升的评价指标，法院系统内部在评选优秀案例或编纂、遴选指导性案例时优先考虑参照指导性案例充分说理的案件。如此一来，会大大激励法官在援用指导性案例方面的积极性。
从反向角度分析，“在主动参照方式中，强制惩戒措施的缺位是其主要缺陷”[31]。目前《实施细则》确立了法官对法院以外主体提出指导性案例进行回应和说明应否参照的义务，同时在《类案检索意见》中也设定了法官对公诉机关以及当事人一方要求检索指导性案例的强制回应制度。这些制度会在一定程度上督促法官积极回应对指导性案例的检索与参照，但遗憾的是，上述两文件并未明确规定如果法官并不回应或随意回应应承担何种不利后果的相关内容，这会严重影响其效力的发挥。对于不当规避或错误参照指导性案例的情况，既可以设定实体性惩戒，比如给予批评甚至严重的可以给予行政处分，同时也可以施加程序性制裁，比如，如果指导性案例代表了一种最新和权威的关于相关法律的适用方案，法官有意规避而选择一种与其相反的立场，这可能涉及法律适用的错误，从而有可能成为当事人上诉或检察院抗诉的理由。[32]当然，强制性惩戒措施的使用应当十分谨慎，注意其使用的方式或限度，过度使用甚至滥用反过来也会打击法官主动援用案例的积极性。
（四）系统性原因：尚未形成案例集群规模效应
一般而言，单个指导性案例效力的发挥远不及一类或一案例集群，类案集群具有共同的问题指向性，它们在裁判结论方面可能保持一致，并且在裁判理由方面互相支撑、互相贯通，通过类型化形成集群效应，强化和支持同一个裁判观点或立场。从已发布的指导性案例来看，其关涉案由的覆盖面较广、分布较为分散，几乎没有针对同一个问题存在两个及以上数量的指导性案例。也就是说，已有的指导性案例数量本来就少，但又都涉及方方面面的不同问题，结果导致很难形成类案集群。如此一来，指导性案例的指导性效力只能依靠单个的案例，给予法官可能选择裁判的空间较小。
型塑案例集群是运用类型化思维的重要体现，它可以广泛地用于各个部门法中，旨在克服不确定法律概念、抽象条款乃至法律调整空缺带来的各种法律适用难题，案例群发挥一种准规范创制功能，“与个案相分离的案例群会被当作不确定法律概念以及概括条款的替代性构成要件或中间结论，最终要判决的个案无需归入不确定概念和概括条款之下进行价值评价，而是涵摄于案例群方法所形成的替代性构成要件特征之下，案例群方法最终取代个案比较”[33]。可见，案例集群在统一法律适用标准方面具有比单个案例更强有力的指导作用。
当前指导性案例分布形式主要是“点”，尚未由点成线、由线成面，其基本是以个案的形式存在并发挥作用。无论是在“量”还是“质”上都存在若干不足。从“量”上来看，目前指导性案例存在明显的“供给不足”现象，“基层法官对指导性案例的需求量大，但对基层法官供给方供给不足，尤其是有权威的案例供给更加不足，案例供需不一致”，[34]使得日常审判中遇到很多疑难问题缺乏指导性案例的指导。另外，数量上的严重不足导致难以形成案例群和发挥案例群的聚合作用。从“质”上来说，个别指导性案例由于典型性或代表性不强而被参照的概率很低，还有一些指导性案例在裁剪案件事实、裁判说理以及归纳裁判要点方面还存在这样那样的缺陷，[35]指导性案例在选编上的先天不足将直接制约着其指导性效力的有效发挥。一个好的案例群，应当同时具备“质”和“量”两方面的品质。
一种理想的指导性案例体系，应当是点、线、面有机联动的立体结构，其中依照不同的标准又可分为多层级、多结构的案例群。《类案检索意见》除了强制法官检索指导性案例之外，还要求在特定案件类型下检索指导性案例以外的其它类案。针对个案涉及的争议问题，法官可能检索到包括指导性案例在内的多个类案，经过剔除和筛选其中真正相似的类案可能能够形成一个类案群，但从效力等级上看，这种普通类案集群的效力强度要远远弱于指导性案例群。由于普通类案集群的效力等级较弱，一般来说该类类案群中案例数量越多，类案所确立的裁判规则之间互相冲突的情形可能就越多，给法官确定统一裁判法律适用标准施加的难度就越大。如果比较具有权威性的指导性案例能够形成初具规模的案例群，那么无疑会缓解当下参照难的现实困局。
四、指导性案例参照难的克服路径
解决指导性案例的参照难问题，是当下刻不容缓之事。只有扫清这些应用障碍，才能进一步激活指导性案例的生命力，以充分发挥其在统一裁判尺度方面的重要功能。化解指导性案例参照难的困局，需要从多个方面探求应对之道。其中包括，明确和提升指导性案例的指导效力，注重发挥激励性措施的积极引导作用和责任性措施的消极督促功能，在认识上树立正确的指导性案例观，充分尊重指导性案例的地位并将其作为司法裁判论证说理的重要理由来源。本文对于这些举措不再赘述，为真正推动中国法官积极投身指导性案例应用的司法事业中，我们还需要在其它一些方面做出努力。
（一）探寻判断案件相似性的方法
待决案件与指导性案例相似是参照指导性案例的必要前提，如果指导性案例和待决案例并不相干或者并不相似，参照指导性案例就会失去意义。世界上的任何两个事物总是存在相似点，同时又存在着不同点。同样地，任何两个案件也可能在某些方面是相似的，而在另一些方面是不相似的。这其中的道理在于所选取的比较点不同，不同的比较视角自然会呈现不同的判断结果。
既然比较点如此重要，那么该如何选取比较点呢？这里首先涉及对比较点自身性质的认识。学界对此有两种观点：第一种观点认为比较点是由纯事实要素构成的，只要比较两个案件的事实内容就能得出相似与否的判断；第二种观点认为比较点应兼顾事实与法律两个维度，因为在裁判过程中法律问题与事实问题总是杂糅在一起的，对比较点的建构需融合法律与事实、事实与价值。[36]笔者赞同后一种观点，比较点应能有效衔接法律与事实，尤其是要融入法律的要素，如张骐教授所指出的，“人们进行类似案件判断往往是由于制定法不能给我们提供审判案件的标准，所以需要在判例的指导下审判案件。这就给人一个错觉，以为对类似案件的判断是不需要法律或者没有法律可做依据的。其实，我们所说的案件类似都是规范性、法律性的类似”[37]。因此，当我们说两个案件是相似的时候，很多时候是在说这两个案件相对于某个（或某些）具体法律规范而言是相似的。
《实施细则》将基本案情和法律适用作为比较点，显然，这二者一个是事实，另一个是法律，这基本符合比较点的性质。但基本案情和法律适用仍然范围较广、不聚焦，在基本案情和法律适用方面相似的案件可能并一定就是相似案件。为此，《类案检索意见》在原有基础上又增加了争议焦点并列作为第三个比较点，争议焦点既包括事实争点又包括法律争点，能够将比较范围聚焦在共同争议的问题上，有效地沟通案件事实与法律两方面的要素。在比较指导性案例与待决案件之间相似性的过程中，裁判要点也是个不容忽视的要素。它是对裁判核心内容和观点的凝练，并以不同抽象程度的条文形式表达出来。争议焦点问题通常都包含在裁判要点中，故而可以裁判要点来代替争议焦点，“裁判要点能够作为一个中间媒介连接规范与事实，同时将比较的核心聚焦于某些焦点事实和法律问题上”，[38]在裁判要点并不包含或不完全包含争议焦点的情况下，法官仍应将未包含的争议焦点内容重新列为比较点，由此才能形成相对可靠的比较基础。
在选定好比较点之后，要进一步明确相似性判断的方法。案件的相似性存在初步相似性和深层相似性之分，前者是一种形式方面的相似性，两个本不相似的案件在形式上确实看上去可能相似；后者是一种实质上的相似性，有时候两个看上去多少有些不同的案件，但在实质上却可能存在真正的相似意义。可以说，案件相似性的判断过程是形式与实质的统一。这里我们从形式与实质两个角度分别展开：
第一，形式相似性的判断。形式相似性聚焦于案件事实的论证，案件事实的异同构成了比较的重要基础。法官首先应聚焦于案件事实，从中先归纳和提炼出构成裁判基础的关键性事实（material facts），在提炼关键事实时应紧扣裁判要点中确立的事实。在锁定案件的关键性事实之后，接下来是一个“求同存异”的过程，通过对比待决案件和指导性案例的关键性事实，从中抽取二者的相似点，剩余的其它内容即为不同点。等待比较的是所有这些内容吗？显然不是，比较范围需要借助于“相关相似性”的概念进一步限缩，唯独具有相关意义的相似点或不同点才有比较意义。如肖尔所言，“好的论证运用了相关相似性（relevant similarity），而坏的论证运用了根本不具有法律相关性的相似性”[39]。“相关相似性”的重点在于“相关”，“相关”的寻找应回到裁判要点以及两案背后的相关法律规范。
第二，实质相似性的判断。直观上来看，两个案件之间的相似点越多、不同点越少，它们之间是相似性案件的可能性就越大，这是一种初步相似性的判断，该判断并不必定就是正确的。相似性的终局性判断依赖于对相关相似点和相关不同点的比较，亦即判断对于所争议的问题而言这二者哪一个更重要。那该如何判断重要程度呢？伯顿指出，“与外行不同，法官在一个法律案件中并非随意确定任何理由的重要程度。法官的义务是依法决定这个问题”[40]。相似性判断最终体现为一种关于重要性程度的价值判断，判断重要程度依赖的标准和理由应源自法体系本身，即包括法规范本身所表征的价值、法规范背后的目的，[41]综合权衡这些理由，来形成关于案件相似性的终局判断。
（二）实现从隐性参照到明示参照的转变
前文关于制约指导性案例参照的原因剖析中，就已提出法官应采纳明示参照的形式，避免隐性参照这种不规范的案例应用方式。明示参照并不只是指向指导性案例参照活动的某一侧面，而是贯穿于整个案例参照的全部环节中。“明示”最直接的表现就是公开援引并应用，如胡云腾大法官所强调的那样，“参照指导性案例最重要的体现是，指导性案例能否被裁判文书引用以及裁判文书如何引用。如果不能引用，规定参照就无意义；如果不规定如何引用，必然会出现乱参照的现象”[42]。结合以往参照实践中暴露出的诸种隐性参照现象及问题，可从明示援引、确定参照的内容以及背离案例的论证说理三个方面来构建明示参照体系。
首先，法官通过主动检索和主动回应，在裁判文书中明示援引指导性案例。实践中出现大量隐性援引的一个重要原因，在于法官没有积极主动检索指导性案例，或者没有积极回应公诉机关、案件当事人及其辩护人或诉讼代理人等提交的指导性案例。在最高人民法院大力推进类案检索制度的背景下，法官应积极、主动地检索指导性案例，并要制作相应的类案检索报告，将检索过程及结果等内容记载甚至公示出来，让当事人及社会公众知悉。同时，对于法官以外主体提出的指导性案例，法官应在判决书中以明确的方式加以释明和回应，而不是对之有意回避、不置一词。可以想象，如果在检索和启动指导性案例的环节，法官不积极主动、也不采纳明确的方式，那么指导性案例就很难真正进入到裁判过程中，就更不用说被法官参照了。一种规范化的案例援引方式，其最低限度的要求在于法官不仅要明确提及指导性案例的序号及标题，还要引述指导性案例中的相关裁判内容。
其次，确定参照的具体内容。明示参照中有个重要的环节，就是比对待决案件与指导性案例的相似性，由于这个问题在上一小节中有过介绍，故而此处不再展开。通过相似性判断的门槛后，法官具体参照指导性案例前，须明确要参照指导性案例中的何种内容。面对裁判要点、判决理由、判决结果等多个选项，大家普遍较看重的还是裁判要点或裁判规则，[43]这或许是成文法体系下盛行的演绎性思维在作祟。即便是以裁判要点作为参照指向，并不意味着可以全然不顾指导性案例中的其它内容。裁判要点是整个裁判中的精华内容，如果表述的较为抽象和一般，则仍需借助指导性案例中的基本事实和判决理由进行具体化。此外，裁判要点的内容并不必然正确，如果在裁判要点自身出现问题时，法官是否仍然可以毫不犹豫地将裁判要点的内容原封不动地复制到判决中呢，[44]这是个值得讨论的问题。裁判要旨内容的把握应赋予后案法官一定的裁量权，目前的情况是，“实际上是由遴选者将本该法官做的功课提前做掉，为法官提供快餐式裁判指南。但这种脱离具体案件审理过程的提炼是没有价值的，反而可能使‘要旨’变成僵化的教条”[45]。具体化、重述甚至因裁判要点有问题而拒绝参照的情况，都应以公开、明示、论辩的方式在裁判文书中呈现。
最后，确立背离指导性案例的论证责任负担制度。明示参照不仅要求明确提及和引用指导性案例，而且还包括为何参照或不参照指导性案例的论理。参照指导性案例需要论证两案之间的相似性，这一点前文已有不少讨论。这里，重点关注对于不参照指导性案例的论证问题。有人或许认为，不参照指导性案例还需要说明理由吗？当然需要，而且尤其必要。即便裁判过程中提出的某个指导性案例是相关的，也并不必定意味着一定要参照该案例。这是因为，指导性案件是从普通裁判文书中遴选和编纂的，它可能会有种种的先天不足或后天缺陷，比如个别指导性案例在说理和论证上存在严重缺陷，那么据此所形成裁判结论或提炼出的裁判要点能否经得住推敲就难免让人生疑。前文中提到的那种“我国并不是判例法国家”显然无法成为规避指导性案例的理由，规避论证包括两种形式：（1）法官主动提出某个指导性案例，当其决定不参照该案例时，须论证该规避行为的妥当性，比如要证明指导性案例的内容存在实质性缺陷、指导性案例的适用不合时宜、指导性案例与法律的内容与精神冲突等；（2）当事人提出并要求法官参照某个指导性案例，法官如决定不予参照应提出相应理由。
以上三个方面都对法官参照指导性案例的活动提出了不同内容的要求，其中明确检索和援引指导性案例是基本前提，明确具体的参照内容是核心导引，而规避指导性案例承担论证责任则构成了明示参照的重要保障。
（三）以案例群充实裁判规则的供给
打造案例群的重要途径就是提升指导性案例的发布速度和增加发布数量，这仍然需要一定的时间和积累。只有案例群的数量足够之多，才能充分凸显出案例群的集聚效应。司法案例的一个重要功能，就在于能够为裁判供给规则。这里涉及指导性案例的功能，包括解释法律、填补漏洞、价值补充以及创设规则等多方面。[46]根据案例对规则发展的程度大小，裁判规则可以进一步细分为解释型规则、延展型规则以及创制型规则。解释是指导性案例的常规性功能，故而指导性案例所确立的大部分裁判要点或规则都属于解释型规则，极个别裁判要点构成了对既有法律的续造。
从裁判规则的供给形式上看，司法解释在效力性质上等同于立法，它属于“权力生成型规则供给模式”；指导性案例由于不具备司法解释那样的强效力立场，其指导性效力的发挥在很大程度上仍依赖于该案裁判内容和论理质量的高低，因而属于“权威生成型规则供给模式”，[47]这里的“权威”更多是指实质而非形式性权威。我国成文法体系下的类案群主要有两个层次，一个是指导性案例形成的类案群，另一个是普通的类案所型塑的案例集群。由此所生成的司法规范体系也有性质上的差异，依照顾培东教授之见，指导性案例供给的规范属于约束性法源，示范性案例供给的规范属于引导性法源，一般性案例供给的规范属于智识性法源。[48]这些不同层级的案例群，如果共同指向的是同一个法律问题，那么很可能会进一步形成一个立体的、更大的案例集群。
反观指导性案例参照难的实践，仍有不少指导性案例从未被参照过，[49]导致这种现象的原因是复杂多样的，这些指导性案例所要解决的问题的典型性很弱，其所确立的裁判要点或裁判规则在实践中被援用的概率就可能会很低。个别指导性案例的政策性强，可能是特定时代和环境的产物，时过境迁之后该案例可能就会丧失被参照的意义。此外，个别指导性案例的裁判要点与既有法律规则、司法解释的内容严重重复，也不排除个别裁判要点与既有法规范有冲突的现象，这些缺陷都在很大程度上制约法官高效地参照指导性案例。
指导性案例之间相互“打架”的现象目前几乎不存在，因为目前的指导性案例的数量太有限。不难想象，如果未来针对某个具体的法律问题，比如1号指导性案例的“跳单”问题，最高人民法院持续发布若干个指导性案例，有的案例延续和强化1号中的裁判要点，有的可能会确立一种或多种新的裁判要点，在这种情形下指导性案例裁判要点才有可能会出现冲突。理想的情况是，案例群确立的裁判规则具有统一性，强化某个裁判观点的持续参照，激发法官积极参照该案例群确立的统一规则。复杂的情况是，案例群设定的规则具有多样化和冲突性，这一方面保证裁判规则的多元化，另一方面给法官参照指导性案例提供更多的选择和裁量空间。
（四）裁判文书结构内容的优化升级
在参照指导性案例的司法活动中，我们面临的一个相当大的困难，体现为如何在目前特定裁判文书结构中，将参照案例的相关内容表现出来，同时使得参照案例的活动与适用法规范的活动相互统合起来，而不至于形成两张皮的结构。在成文法体制的背景下，法官最终适用的是法律，至少在目前作为“裁判依据”的法源内容应局限于法律范畴。指导性案例虽不能直接作为裁判的依据，但可以成为判决说理的重要理由来源，通过裁判要点所确立的对于相关法律规范的解释，可以指引法官选择何种法律适用方案，并提供相应的论证理由支持。以此而言，法官参照案例与适用法律这二者在内在关系上并不存在矛盾，反而是通力合作、相互配合、共同服务于公正裁判。
根据2016年最高人民法院关于民事裁判文书样式的最新文件，裁判文书由标题、正文和落款三部分组成。正文是裁判文书的核心部分，正文中又包含首部、事实、理由、裁判依据、裁判主文、尾部。事实和理由部分又是正文中的重中之重，事实部分通过举证和质证确定案件的裁判事实。理由部分主要是法律的适用，或简或繁地交代判决据以作出的理由，我们常说的法律推理、法律解释或法律论证也主要出现在这个环节。在单纯适用成文法的案件中，既有的裁判文书样式和内容结构基本上能够满足论证需求。但如果将案例作为一种裁判说理的理由，那么参照案例就会使得判决的过程在内容上变得丰富，同时在形式上也相应会变得更加复杂些。
与直接演绎适用成文法规范不同，当法官有参照指导性案例的需求时，“意味着法官无法直接从法律条文中通过演绎推理的方法直接得出案件的裁判结论，同时也无法通过归纳推理解决问题，所以要以类比推理作为基础，在众多先前案件中选择最具有相似性的指导性案例来指导待决案件的审判”[50]。如若这般的话，那么现有的裁判文书样式结构显然已经无法满足法官参照案例裁判的需要。而且，我们上文中反复强调的一点是，法官援用并参照指导性案例的核心内容就是论证说理。这样一来，我们面临两种可能的选择：
其一，在不改变当下裁判文书样式结构的前提下，如何在其中安置参照案例说理的相关内容。在案件事实部分，一方面归纳和梳理待决案件的基本事实，另一方面也可以将相关指导性案例的基本事实引述过来，并围绕争议焦点问题对两案事实做一个初步的比较。在判决理由部分，结合指导性案例的裁判要点以及案件所涉法律条文，对待决案件与指导性案例的相似性进一步比较，如果决定参照指导性案例须在理由部分阐述裁判要点对争议问题提供了何种裁判方法，裁判要点对相关的法律条文提供了何种新的、具体的解释。相反，如果拒绝参照指导性案例，在理由部分详细阐述拒绝参照的理由，这部分主要涉及背离指导性案例的论证义务。裁判文书的尾部，可以在介绍完“裁判依据”之后，附加上“参照依据”，[51]比如，“依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条……，参照最高人民法院1号指导性案例，判决如下……”。
其二，推动裁判文书样式结构和内容优化升级。通过在原有裁判文书的基础上增添新的板块和内容，尤其是为参照案例的推理活动预留空间。比如一些学者提倡的可以在裁判文书的首部增加关键词、裁判要点、案号，这便于后案法官的检索。同时围绕争议焦点，增加法官针对争点提出的法律意见、法官对自己提出的法律意见的论证以及对当事方法律意见的回应。[52]以上关于法律意见论证及回应的内容，主要还是可以归属于判决说理这部分。由于并不是每个裁判文书都必定会参照指导性案例，故而是否可以考虑在裁判文书中新增一部分内容，比如称之为“（指导性）案例的检索与参照”，该板块专门为参照指导性案例而存在，法官将案例的检索、援引、相似性比对、参照内容的确定以及参照结果等内容都记录在此。如果某个待决案件无相关指导性案例可供参照，法官在写作裁判文书时可以将这一部分内容直接略去。
结语
案例指导制度在我国实施已逾十年之久，但它对我们的法律实践者而言依然是个新生事物。在稳健推进案例指导制度发展的过程中，我们一方面须有比较法的视野，从普通法系悠久的判例理论和历史经验中汲取营养，同时也要关照大陆法系国家的案例制度和案例运用实践；另一方面，要始终牢记我国成文法体系的特定背景，在适用成文法推理的过程中以妥当的方式安置参照案例的相关内容。伴随着人们案例意识的普遍提高，指导性案例数量和质量的逐步提升，指导性案例以及其它示范性类案在实践中会得到越来越多的重视。在应用案例开启良好局面的同时，也应严肃对待案例参照难的现实问题，明确参照难形成的复杂原因，在制度层面和方法层面进行深刻探析。通过建构判断案件相似性的方法、提倡明示参照、以案例群充实裁判规则的供给以及优化调整裁判文书的结构和内容，为破解参照难题提供突破口。
孙海波，中国政法大学钱端升青年学者、比较法学研究院副教授，法学博士。
【注释】
[1]see richard a wasserstrom, the judicial decision: toward a theory of legal justification ，stanford university press, 1961，p.75-78.
[2]在“援用”和“参照”之外，人们还经常使用“适用”这个指称。但由于指导性案例的法源地位备受争议，“适用”的对象一般是法律，因而“适用”指导性案例这个提法难免会带来非议。出于此种考虑，文中尽量避免使用“适用”，有时可能会使用“应用”或“运用”这两个概念。
[3]参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2020年度司法应用报告》，《中国应用法学》2021年第5期。
[4]参见赵瑞罡、耿协阳：《指导性案例“适用难”的实证研究——以261份裁判文书为分析样本》，《法学杂志》2016年第3期。
[5]参见胡云腾：《打造指导性案例的参照系》，《法律适用》2018年第14期。
[6]参见刘树德、孙海波：《类案检索实用指南》，北京大学出版社2021年版，第218-219页。
[7][美]艾德华·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
[8]参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书，（2019）鲁02民终4468号。
[9]参见朱芒：《论指导性案例的内容构成》，《中国社会科学》2017年第4期。
[10]参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，《中国法学》2013年第3期。
[11]参见张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。
[12]参见张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，《法学》2008年第10期。
[13]同前注[3]。
[14]张杰、苏金基：《检察指导案例的实践应用效果》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。
[15]孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，《环球法律评论》2018年第2期。
[16]see neil duxbury, the nature and authority of precedent ，cambridge university press, 2008，p.92-98.
[17]顾培东：《我国成文法体制下不同属性判例的功能定位》，《中国法学》2021年第4期。
[18]参见苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期。
[19]参见陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》，《法学》2014年第9期。
[20]这方面的文献有很多，比如参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期；王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。
[21]参见[奥]恩斯特· a.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第209、213页。
[22]参见北京市第三中级人民法院民事判决书，（2021）京03民终4532号。
[23]参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2018）京0108民初28608号。
[24]参见广东省江门市中级人民法院民事判决书，（2020）粤07民终4198号。
[25]同前注[5]。
[26]see colm peter mcgrath and helmut koziol, is style of reasoning a fundamental difference between the common law and the civil law ,the rabel journal of comparative and international private law, vol.78:4,p.710-717（2014）。
[27]see scott brewer, exemplary reasoning: semantics, pragmatics, and the rational force of legal argument by analogy ,harvard law review, vol.109:5,p.962-974（1996）。
[28]同前注[12]。
[29]同前注[3]。
[30]参见顾培东、李振贤：《当前我国判例运用若干问题的思考》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2020年第2期。
[31]孙光宁：《反思指导性案例的援引方式》，《法制与社会发展》2016年第4期。
[32]同前注[15]。以及参见曹志勋：《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析》，《比较法研究》2016年第6期。
[33]刘亚东：《民法案例群方法适用的中国模式》，《环球法律评论》2021年第1期。
[34]杨会、何莉苹：《指导性案例供需关系的实证研究》，《法律适用》2014年第2期。
[35]周光权教授指出一些指导性案例在说理方面并不充分，参见周光权：《判决充分说理与刑事指导案例制度》，《法律适用》2014年第6期。林维教授指出个别刑事指导性案例的裁判要点与司法解释重复、本身存在可商榷空间等，参见林维：《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》，《中外法学》2013年第3期。
[36]参见赵英男：《类似案件判断中比较点的确定：原则、路径与运用》，《法律适用》2020年第6期。
[37]张骐：《论类似案件的判断》，《中外法学》2014年第2期。
[38]孙海波：《案例指导制度下的类案参照方法论》，《现代法学》2020年第5期。
[39][美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第104页。
[40][美]史蒂文·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第38页。
[41]参见孙海波：《重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准》，《中国法学》2020年第6期。
[42]同前注[5]。
[43]同前注[5]。
[44]有学者发现个别裁判要点过度背离原案事实而出现“失真”现象，参见吴建斌：《指导性案例裁判要点不能背离原案事实——对最高人民法院指导案例67号的评论与展望》，《政治与法律》2017年第10期。
[45]吴英姿：《谨防案例指导制度可能的“瓶颈”》，《法学》2011年第9期。
[46]参见姚辉：《民事指导性案例的方法论功能》，《国家检察官学院学报》2012年第1期。
[47]参见刘树德：《最高人民法院司法规则的供给模式——兼论案例指导制度的完善》，《清华法学》2015年第4期。
[48]同前注[17]。
[49]截至2020年底的统计数据显示，在已发布的147件指导性案例中，尚未被应用的高达34例。同前注[3]。
[50]于同志：《论指导性案例的参照》，《人民司法》2013年第7期。
[51]同前注[5]。
[52]参见李红海：《案例指导制度的未来与司法治理能力》，《中外法学》2018年第2期。