摘要: 要准确解释实在法中的“根据宪法制定本法”规定，需在理论层面先回答立法为何应当根据宪法。可能的理由之一是，宪法是指向普通法律的最高法，是给予其他法律效力的授权立法规范，所以立法应符合宪法授权。理由之二是，宪法是指向人们行动的根本法，是调整人类活动的抽象框架，所以立法应具体化宪法框架。其中第一种理由来自法概念层面，具有一般性，无须另行证明；第二种理由出自框架宪法观念，它具有争议。反对框架宪法观的理由有二：其一，它不符合民主价值。法律宪法在民主政治中的意义是保护特定价值、约束日常政治，而非提供全面蓝图、主导日常政治；其二，它无法说明宪法的根本法性质，其“指向行动”和“内容抽象”两个特点均与宪法根本性无关。宪法的最高性和根本性不是两种无关的性质，而是共同来自“宪法作为法效力判准”这一本质。立法因此也不存在两种不同的宪法根据，“根据宪法制定本法”只是要求立法应符合宪法授权，而无须具体化宪法。
关键词: 最高法；根本法；授权；具体化；民主
引 言
宪法与立法的关系是一项经典话题。梁启超曾提出，宪法是“国家一切法度之根源”，[1]据此，“根据宪法制定本法”便是当然之举。有关质疑最早出现在对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国物权法》草案合宪性的争论中。[2]自此以后，“根据宪法制定本法”不再被奉为铁律，学者常会究问：是制定任何法律都应当根据宪法，还是仅当制定公法时应当根据宪法？[3]如果立法确须根据宪法，那么这到底是要求立法与宪法“不抵触”，还是要求立法应以宪法“为依据”，或是要求立法“具体化”宪法？[4]对于这些问题学界尚未形成共识。
从方法论层面观察，这类“宪法根据研究”的问题意识常常来自实在法，即试图解释许多法律第1条规定中“根据宪法制定本法”的含义。这也促使学者倾向于采用法教义学方法来组织论证，如通过指出我国宪法和法律中体现某种特定关系的具体条文，来主张宪法和法律相应地应当存在这些关系。如王锴教授曾提出，宪法和部门法可能存在“宪法作为框架秩序”和“立法是宪法的具体化”两种关系，而“虽然同一个宪法条文无法同时体现这两种关系，但是不同的宪法条文是可以分别反映这两种关系的”，并结合我国宪法条文作出例证。[5]然而问题在于，此类问题就性质而言可能不是法教义学能充分解决的。我国《宪法》只在第5条规定法律“不得同宪法相抵触”，而没有对立法应当如何根据宪法作出更多说明，在此背景下，即使学者能从法条的字里行间“发现”宪法与其他法律的某种关系，也很难证明这种关系就是宪法所要求的。这不是否定宪法教义学可以开展关于“宪法根据”的研究，只是指出它得出的结论可能是有限的，容易使“根据宪法制定本法”沦为一项内涵空泛、仅具有政治意义的宣示条款。[6]故对于准确解释“根据宪法”“母法”等概念而言，在宪法教义学之外或许还需“建立起一套关于宪法基本性质的整体看法……进入到宪法的‘一般理论’当中。”[7]近来已有不少学者做出这种尝试并形成诸多有意义的结论。[8]
据此，在理论层面追问宪法作为立法根据的理由，将有益于“立法是否应当根据宪法”“根据宪法制定本法的含义”等问题给出更有说服力的解答。沿着这一问题意识，本文将作如下安排：首先，结合现有研究整理出两种提供“宪法作为立法根据”之理由的理论方案，它们分别诉诸宪法的最高法性质和根本法性质，将宪法分别视作法律的授权规则与框架规则。其次，分析两种方案各自成立的可能性。其中，诉诸宪法最高法性质的“授权法方案”来自法概念层面，它具有一般性，无需另行证明；而诉诸宪法根本法性质的“框架法方案”与法概念无关，它不具有必然性，需要通过其他理由来证立。本文将主要从“框架法方案”的价值取向和概念困境两个方面反对它。最后，总结“立法应当根据宪法”的理由，并根据它给出“根据宪法制定本法”的准确含义。
一、“宪法作为立法根据”的两种理由与宪法的两种性质
从法理学视角追问立法为何应当根据宪法，首要关注的是人们的宪法观念。宪法观念是对宪法的一般性认识，不同学者的宪法观念可能相去甚远。如沃尔德伦（jeremy waldron）和贝拉米（richard bellamy）等政治立宪主义者会认为，宪法应该是使法秩序正当化的一系列民主原则。而艾伦（t. r. s. allan）和德沃金等法律立宪主义者则会认为，宪法还应包含构成法秩序正当性基础的实体性政治道德原则。[9]“根据宪法制定本法”的相关议题之所以存在争议，在很大程度上就是因为人们的宪法观念不同。
例如，有学者把普通法律看作关于具体分歧所得出的价值共识，而把宪法看作关于如何处理那些具体分歧的价值共识。[10]这意味着宪法并不意在维护某种特定的正义关系，而只是提供一项公平的程序来处理人们关于正义的分歧。[11]这样一来，宪法作为立法根据的理由，就只是因为宪法是“立法的说明书”或“立法的程序法”。还有学者则认为，宪法和普通法律并没有如此显著的区别，它们都是直接调整人们行动的法律，只不过宪法更抽象，一般法律更具体。就此而言，立法应当根据宪法，不是因为宪法是立法的程序法，而是因为当调整相同对象时，宪法更加根本、更为重要，所以抽象的宪法理应指导具体的立法。[12]
这大致就是目前学界对于“立法为何应当根据宪法”的两种典型回答。[13]其中之一偏向于诉诸宪法的最高法性质，认为立法应当根据宪法是因为宪法在性质上就是直接指向法律的；另一理由则偏向于诉诸宪法的根本法性质，认为立法应当根据宪法是因为宪法在内容上比法律更根本、更重要。这种两分的归纳可能会招致批评。因为在许多学者看来，宪法的这两种性质本就不是泾渭分明的，它们联系密切，无法彻底区隔。这一批评有一定道理，故为使讨论的基础更加坚实，这里将先简要考察当前对于宪法这两种性质的一般看法。
从文义来看，“最高”和“根本”有着不同的含义，“最高法”旨在强调宪法效力的优越性，“根本法”则强调宪法内容的重要性。[14]然而，这对于解释宪法性质而言仍是不够的，必须追问的一个问题是：在宪法的“效力优越”与“内容重要”间是否具有某种联系？对这一问题的不同回答将形成宪法性质的“二元论”和“一元论”观点。其中，宪法性质的“二元论”观点认为，宪法的最高法性质和根本法性质是互相独立的。宪法具有最高效力和宪法内容具有根本意义，乃出自两种不同的理由。例如，对于宪法为何是最高法，一种回答可以是：宪法规定了法律制定的程序和形式，是下位法的“授权规范”。而对于宪法为何是根本法，有关回答则可以是：宪法规定了国家和社会生活中最根本的内容，它包含国家机构、国家目标和方针政策等条款，而这些完全可能与宪法的授权规范性质无关。黄明涛教授在某种程度上是二元论观点的代表性学者，他认为最高性和根本性对应着宪法的两种属性，而它们之间并不存在必然关联。正因如此，他才会认为那些并未被规定进宪法典的“宪制性人大立法”尽管在效力上不具有最高性，但在内容上同样具有根本性，所以也属于宪法。[15]与之相反，宪法性质的“一元论”观点则认为，这两种性质存在某种必然关联，最高法和根本法虽在表面上各有所指，但其实质理由却是相同的，最终将“殊途同归”。
这些对于宪法性质的不同意见，在“宪法根据研究”中演变为“宪法根据二元论”和“宪法根据一元论”。其中，宪法根据的二元论主张，由于宪法具有两种性质，所以宪法作为立法根据的理由也是双重的，一方面因为宪法是最高法，另一方面还因为宪法是根本法；而宪法根据的一元论则会主张，由于宪法只具有一种性质，所以宪法作为立法根据的理由是唯一的。很明显，在对最高法和根本法这两种性质没有更深入的认识前，无法轻易地就一元论与二元论的正确性作判断。而如果一开始就坚信宪法只有一种性质，就很容易忽视其可能存在的另一重要性质。因此本文将先假设宪法性质和宪法根据二元论的正确性，进而分别从强调宪法效力面向的最高法性质和强调宪法内容面向的根本法性质出发，讨论它们是如何支持“宪法作为立法根据”的。
二、授权法方案：宪法是指向普通法律的最高法
立法应当根据宪法的第一种理由是，在宪法与其他法律间存在着生成关系，即所立之法之所以具有效力，是因为宪法授予了相应主体以立法权。[16]换言之，立法应当根据宪法，是因为宪法是授权立法规范，并因此是法律体系中的最高法，它能给予其他法律效力。对于宪法的这种最高法和授权立法规范性质，法律层级结构理论提供了最基本的说明。
（一）法律层级结构理论与宪法的最高法性质
法律层级结构理论的首创者是默克尔（merkel），后经凯尔森得到广泛传播。它的基本理念在于：应按照纯形式的标准对法律现象进行等级划分。它认为，法律规范之间是按照等级上下排列的，就像“拥有很多楼层的建筑”。上下位阶的法律之间是一种“条件关系”，“一个规范是另一个规范的法律创制规则，后者基于前者的存在而生成并且在时间上晚于前者”。[17]基于此，一套法律体系就必然包括两类规则，一类规则规定人的行为，另一类规则规定如何创立和生成那些行为规则。[18]根据层级结构理论，宪法是法律体系内效力层级最高的法律，它规定着其他法律的生效程序、生效形式和具体权能，是授权立法规范，是所有其他法律存在的条件。[19]
在层级结构理论的说明下，宪法在法律体系中居于最高地位，能够决定其他法律的效力，但层级结构理论真的是对法律体系结构的恰当说明吗？它面临的最大困难是，如何说明层级结构中作为最高法的宪法本身的效力。因为如果宪法不具有效力，那么它对其他任何法律的授权也必然是无效的，这样一来宪法的最高法性质也就无法得到说明了。对此，凯尔森和哈特都进行过尝试。他们的理论，宽泛来说，都属于层级结构理论，只不过各自特点不同。这里将简要比较二者，并指出哈特的法理论较好地说明了宪法的效力。
凯尔森解决宪法效力问题的方法是预设基础规范的存在。他主张，法律的效力不来自事实或价值，而来自它的上一级规范。因此，在实在法体系内部，所有法律的效力最终都来自宪法，而宪法的效力则来自一条被预设的基础规范。基础规范，就是“人们应当以宪法规定的方式去行为”。[20]由于基础规范本身不是实在法律，而只是一种理论上的预设，所以，宪法的效力就是“被假定的”。[21]对此，哈特认为，“效力被拟设但无法被证明”是一种奇怪而模糊的说法。在他看来，法律体系内的最高规则，可以在法律体系的实际运作中去查证，“我们可以看看法院如何鉴别某规则是不是法律，并且看看这些预设在这些鉴别的运作中，是否被普遍地接受或默认。”[22]如果那些决定法律效力的最高判准可以被观察和确证，那么哈特的理论可能就更加成功。
哈特的做法是，主张宪法是能够自证“效力”的“承认规则”。他指出，在法律世界里有两种不同的规则类型，分别是“科予义务的初级规则”与“授予权力的次级规则”。其中，次级规则又包括承认规则、变更规则和裁判规则三类。[23]根据这一理论，宪法作为授权立法规则，对应于法律世界中的次级规则，准确地说，它属于承认规则。而承认规则正是法律体系中最高的规则。这种观点与凯尔森的差别主要在于，由于承认规则能够自证其“效力”，故宪法的“效力”无须诉诸假定的基础规范。具体来说，根据哈特的法理论，当我们使用“效力”这个词时，通常是为回答这样一个问题，即一项规则能否归属于该法体系。如果某项规则是具有法律效力的，那么它就是属于该法律体系的。而规则是否具有法律效力则取决于它是否符合承认规则所提供的判准。[24]因此，在实在法体系内，除承认规则以外所有法律的效力，都取决于承认规则的鉴定。而当判定承认规则自身是否属于该法律体系时，则不再适用同样的逻辑。因为根据定义，承认规则并不只有规范面向，它还有着事实面向，它“既非有效又非无效，它就是很简单地因为妥当而被采用”[25]。
在承认规则上，两位学者对“规范如何存在”问题持有不同观点。对凯尔森而言，规范仅仅以“有效力”的形式存在。因此，任何规范要证明自身存在，即证明自身有效，就必须要向上诉诸一个更高效力的规范，直至一个被预设的基础规范为止。哈特则不同，他认为，只要特定人群在事实上“接受”了某些规则，那么对这些规则就无须再问是否有效力，因为它们已经“存在”了。至于其他规则是否存在，即是否有效力，则只要根据这些规则（即承认规则）来判定即可。把宪法视作承认规则而非基础规范下的最高法，能避免诉诸一项“效力被拟设但无法被证明”的规则，就此而言它可能是一种更成功的理论说明。
（二）授权法方案对“根据宪法制定本法”的解释：立法应符合宪法授权
根据法律层级结构理论，宪法是授权立法规范，因此立法当然应该根据宪法。这可以被简称为宪法作为立法根据的“授权法方案”。根据授权法方案，“根据宪法制定本法”要求立法必须符合宪法授权。通常来说，这包括立法程序符合宪法授权以及立法内容符合宪法授权两个部分。前者指法律的制定程序等形式要件应当符合宪法，后者指法律的具体内容要符合宪法。然而各国宪法实践表明，立法程序和内容都应符合宪法授权并非通例。例如，在很长一段时间内，奉行议会至上原则的英国宪法只规定立法所必须遵循的方式和形式，而不对立法的内容有任何限定。这表明，以宪法是最高法为由主张立法应符合宪法授权，并不当然意味着立法的程序和内容都应符合宪法授权。
具有共识的看法是，既然宪法是授权立法规范，那么立法的程序就必须符合宪法。甚至对于经典的法律层级结构理论而言，立法符合宪法授权的核心就仅仅是立法程序应符合宪法，而不包含对立法内容的任何要求。如默克尔提出，宪法作为起源规范“仅仅授予创制法律的权能”，“此外绝不包含规定内容”。[26]凯尔森同样认为，宪法的本质就是规范创设，因此立法只要符合宪法规定的程序、形式和权限等要求，就可以通过立法者的意志行动创造任何合理的内容。[27]当宪法仅规定立法程序时，它就是一种形式性授权立法规范。
然而，宪法是授权立法规范并不会反过来反对其约束立法内容。法律是否为授权规则，与该授权规则中是否存在对授权对象的实质性限制，是两个不同的问题。如哈特就曾指出，“作为法效力的判准，承认规则可以将道德原则或实质价值包括进来”，“它们可以是对立法内容的实质限制。”[28]宪法对立法内容的约束，以宪法规定授权立法的范围实现。当立法的内容超出宪法的授权范围时，就违反了宪法。当宪法不仅包含对立法的程序约束，还包括对立法的内容约束时，它就是一种实质性授权立法规范。
需要说明的是，许多学者虽然表面上主张宪法的程序性和结构性特征，或是认为宪法与部门法只存在效力关系，但实际上依然是一种实质性授权立法规范立场。其中一个重要的根据在于，他们都在不同程度上肯定了宪法可以规定基本权利这类明显属于实质性的内容。因此，这些主张只是在强调应限定而非否定宪法对立法内容的约束。[29]
（三）授权法方案的性质
授权法方案建立在法律层级结构理论，尤其是哈特的双重规则理论之上。这些理论所主张的法律体系的层级构造、宪法的最高性等观念来自对法概念的一般性研究，它们并不限定于某一国家，所以宪法是最高法、宪法是授权立法规范就是对于“立法为何应当根据宪法”的一种一般性回答。当然，这不是说哈特的理论就一定是正确的，事实上，他对宪法性质的解释一直都颇有争议。[30]但只要法律层级结构的理论是正确的，授权法方案就是成立的。
三、框架法方案：宪法是指向人们行动的根本法
宪法作为立法根据的第二种理由是，宪法并非全都是授权立法规范，而是和普通法律一样，还包括那些直接调整人们行动的规则。由于宪法的内容具有根本性，所以当就同一事物进行评价时，立法必须从宪法出发，符合宪法的规定。[31]之所以将授权立法规范称作“指向法律”，将普通法律称作“指向行动”，是为与哈特关于初级规则和次级规则的界定相对应，即初级规则是关于人们行动的规则，而次级规则是关于初级规则本身的规则。同一个宪法规范不可能既指向法律又指向行动，所以只可能是宪法中存在两种性质的规范，其中一些指向法律，另一些直接指向行动，如王锴教授所言，“宪法中并非每个条款都要通过立法来转化，有些条款本身就可以直接适用”。[32]
（一）客观价值秩序理论与宪法的根本法性质
某种对宪法根本法性质的特定解读，将宪法理解为“自身包含着对几乎所有公共问题的答案……认为部门法皆由其出，与之有相似的基因、共同的目的、交叠的调整对象，它们都是宪法的‘具体化’……宪法本身则被视为抽象、缺乏具体规范性的‘纲领性’文件”[33]。在这种观点之下，宪法就是关于人类生活的基本法律框架。
这种宪法观念常将基本权利客观价值秩序理论视为它的根据。客观价值秩序理论，简单来说，就是基本权利不仅是主观法，还是表征客观价值秩序的客观法。作为主观法，基本权利的主要功能是防御国家。[34]而所谓客观价值秩序，其实是宪法规范经抽离行为主体、行为内容和义务主体后所剩下的统摄整个社会生活的基本宪法价值。[35]德国吕特案判决后，基本权利客观价值秩序理论得到更多认可，在德国，宪法逐渐渗透和控制了部门法。[36]根据该理论，宪法是所有其他法律的抽象框架。而在宪法是根本法、宪法为社会生活提供基本框架的观点内部，也还存在着两种不同的认识。一些学者认为宪法的根本性能够辐射至所有其他法律。换言之，由于基本权利作为客观价值秩序具有普遍性，所以宪法内容的根本性不仅是对于公法而言的，宪法同样是私法的根本法。[37]而另一些学者则认为，应当坚持在公法范围、或最多延伸至具有公共性的私法领域内理解宪法的客观价值秩序。[38]这些不同认识，引向对“立法是否应当根据宪法”问题的不同看法，形成了“所有立法都应当根据宪法”与“只有公法或有公法意义的立法应当根据宪法”这两种不同回答。
（二）框架法方案对“根据宪法制定本法”的解释：立法应具体化宪法框架
认为宪法是法律的抽象框架，从而立法应当根据宪法，这可以被简称为宪法作为立法根据的“框架法方案”。由于宪法是根本法，是社会生活的基本法律框架，所以宪法和宪法学很自然地就会扮演其他部门法的法律总则和法学总论，“部门法主要是将宪法的规定具体化，发挥实施细则的功能，因而必然要求部门法在内容上与宪法保持一致”。[39]就此而言，“根据宪法制定本法”就是要求立法应具体化宪法框架。[40]
这一看法由来已久，如早时强世功教授提出，法律就是对宪法中的一般原则和内容加以具体化，尤其是对公民的基本权利和义务的具体化，这些法律、法规的内容必须在宪法之中找到依据。[41]但由于宪法毕竟有着抽象性和原则性的特点，所以立法过程也保有一定自主性，故这种具体化“既不是法律分则对总则意义上的具体化，也不是法律规则对原则意义上的具体化，而是在宪法设定的框架秩序范围内自由形成的具体化”。[42]张翔教授将框架秩序进一步总结为“内容形成”和“越界控制”两种类型。“内容形成”意味着立法者要主动地将宪法的规范、目标、价值形成相应部门法；“越界控制”则意味着立法不能逾越宪法设定的边界，不能侵害基本权利等等。[43]就“越界控制”而言，这与基于宪法的授权立法规范性质要求立法符合宪法授权、不超出宪法授权范围相似；而“内容形成”则是宪法的根本法性质对立法提出的更多要求，由此立法者需要借由对宪法的体系化解释确定所要制定的法律的具体内容。[44]借由边界控制和内容形成，宪法教义学迈向立法过程。
（三）框架法方案的性质
与授权法方案相比，框架法方案并不是一项必然的要求。基本权利客观价值秩序理论反映的也主要是个别国家的选择，并不具有一般性。[45]换言之，宪法完全可以仅由授权立法规范构成，而不必含有那些直接指向人们行动的规则。宪法是否充当普通法律的框架，取决于实际宪法的具体规定。这就是为何陈景辉教授称这种意义的根本法只是宪法的偶然内容而非必然属性。[46]这不是说实际宪法就一定不能包含这类规则，只不过意味着如果宪法确实含有这些规则，那么一定有法概念以外的理由支持这种做法。而同时这也意味着可能会存在反对的理由。宪法是否是与普通法律规范性质相同的抽象法律框架，这是一件可争论的事。接下来两部分，本文将分别从框架法方案的价值后果以及概念困境两个方面，逐一探讨其成立的可能性。
四、框架法方案不符合民主价值——基于价值分析的批评
框架法方案要求宪法包含那些指向人们行动的抽象规则。事实上，就指向行动而言，作为授权立法规范的宪法，同样在最终意义上指向人们的行动，只不过它是通过“授权法律直接指向行动”的方式间接地指向行动的。因此，两种宪法观的差异不在于宪法是否关乎人们的行动，而在于宪法参与人类活动的具体方式，其反映出它们对待民主价值的不同立场。
（一）两种方案表面上都尊重民主价值
近现代以来的一个共识是，民主是宪法的构成性要素，宪法“就是民主政治本身持续不断的构成性过程”。[47]就此而言，不体现民主价值的宪法将有名无实。宪法与民主的这种关系是由人类生活的境况决定的。简言之，由于我们必须在充满分歧的社会中共同生活，所以就必须拥有一套稳定的解决分歧的机制，这个机制就是民主，而宪法正是“通过一套同时容纳民主政治和法治原则……的复杂法律安排来实现任务”。[48]
对于何谓民主，当然不只存在一种理解，但无论抱持何种观念，只要认同多数决规则的中心地位，那么在原则上就应当秉持一种“立法者优位”的立场。[49]只不过在不同的民主观念那里，立法者优位的程度并不相同。其中，持“立法者绝对优位”立场者会认为，宪法应当是形式性规范，它只规定立法所必须遵循的有关方式和形式，而不能审查立法的具体内容。这便是传统的英国宪法秩序，其中议会享有“无限立法权”，“对议会主权的那些所谓的法律限制，没有一个是成立的……根据英国宪法，议会是绝对的最高立法机关。”[50]但对更多学者来说，“立法者绝对优位”的立场备受质疑，他们会主张宪法应当是实质性规范，从而能够通过合宪性审查来制约和监督立法。
无论是授权法方案还是框架法方案，从表面来看，均认同立宪主义对民主价值的承诺，并主张自身符合民主的要求。它们均承认立法的高度自治性，肯定甚或期待立法者发挥主动性和创造性。对于授权法方案，宪法是授权立法规范，因此宪法只有通过立法者在授权范围内的自主活动才能实现目的。对于框架法方案，即便宪法被看作立法的基本框架，但立法依然被承诺在宪法框架秩序确立的边界范围内拥有大量“形成自由”。[51]但如果深入分析两种方案的具体要求，将发现它们对于民主价值其实持有不同的立场。在框架法方案下，立法自主性随时可能会被宪法彻底压制，而授权法方案对宪法的定位则要更加谦抑和克制。
（二）对两种方案民主性的具体分析
在宪法的授权法方案之下，通过设计宪法内容，可以构建出实质性和程序性两种基本类型的宪法，它们分别能够提供两种不同类型的民主选项，分别契合法律立宪主义与政治立宪主义的要求。当宪法在立法程序外还规定立法内容时，宪法就是一套实质性授权规范。实质性宪法能够“以强加实质限制的方式，将某些事项全部地排除在立法权能的范围之外”。[52]此时宪法对立法内容的约束常常通过规定基本权利来实现，它们将对立法活动施加来自法律而非良心的约束，故这种宪法观被称作“法律立宪主义”。而当宪法只规定立法的程序和形式，而不对立法的内容有任何约束时，它就是一部程序性宪法。程序性宪法不规定基本权利等内容，拒绝任何形式、任何理由的司法审查。这种宪法观念被称作“政治立宪主义”，顾名思义，就是将立法内容全部交由政治过程决定。
与宪法的授权法方案既可能导向法律立宪主义也可能导向政治立宪主义不同，框架法方案由于将宪法看作普通法律的抽象框架，所以一定是一种主张应约束法律内容的法律立宪主义。由于这两种方案各自都会转化成为某种形式的法律立宪主义和政治立宪主义，所以在讨论它们的民主性之前，有必要先对这两种立宪主义所承诺的民主价值予以适当说明。
从表面来看，在保护民主价值上，政治立宪主义似乎要更加彻底。它通过赋予每个人平等的发言权和投票权，将公共议题全部交由民主政治来决定。而法律立宪主义由于同意通过宪法推翻日常政治达成的立法决定，所以经常会遭到各种形式的反民主质疑。但事实上，法律立宪主义者同样会声称自己是在维护民主。其背后是这样一种观念：民主不等于简单的多数主义，只有把某些讨论事项提前从政治领域中挪出，有关政治活动才是真正的民主政治。[53]例如认为，在宪法中规定基本权利不是为了反对民主，而是为了促进实现个体的自治，使人们得以在不受日常政治带来的非正当限制的前提下自由选择生活方式。[54]就此而言，以宪法基本权利审查立法，就是试图把人类社会的那些共识性价值“抽离出政治，将这些原则视为对政治体系的限制、目标和前提条件”，[55]以实现重要领域立法的“去政治化”。[56]然而，这不意味着各种实体价值就能以此为由被任意填充到宪法内。毕竟宪法中的实体价值越多，立法活动所享有的自由就会越少。民主可以不等同于多数主义，但民主一定不否定多数决的意义。宪法中的实体价值不是要替代以多数决为中心的日常政治，而是要弥补多数决规则固有的缺陷，为多数决规则提供道德正当性。[57]因此，法律立宪主义者必须论证所主张的那些宪法价值确实有存在的必要，即它们充当的是“民主的条件”。所谓民主的条件，就是那些仅凭多数决规则无法正当地对抗或超越的价值，只有当多数决规则符合这些民主条件时，民主才真正地表现为一种人民的自我统治，而非简单的多数对少数的统治。[58]因此，法律立宪主义如果是民主的，那么宪法的内容一定就不能是无限制的。
根据这种理解，当授权法方案和框架法方案都表现为一种法律立宪主义时，何者才符合民主要求？这里将借助一对比喻，来分别展现这两种方案下宪法与立法的关系。总体而言，作为授权立法规范的宪法，和作为抽象法律框架的宪法，它们与一般法律的关系，分别接近于合同法和合同的关系，以及法律总则与法律分则的关系。
宪法作为授权立法规范，是关于其他部门法效力的规定。而合同法，在某种意义上就是关于合同效力的规定，故两者具有可比性。私法的核心原则是意思自治，体现在合同法领域就是契约自由。合同法对于合同而言，一个重要意义就在于，它为合同是否有效提供了判断标准。私法主体之间缔结的合同，只要不与合同法关于合同效力的规定相抵触，就应当有效。就此而言，合同法尊重私法主体的意思自治，正如同宪法尊重立法者的政治创造。作为关于合同效力的规定，合同法无法预见当事人意欲通过缔结合同来创造何种内容的法律关系。它无意于提供合同的抽象样本，而只是提醒私主体在缔结合同时必须注意不得违反法律规定。宪法同样如此。作为授权立法规范，它的核心在于“授权”，因此即便能够通过规定授权范围的方式约束立法内容，也不应越俎代庖。宪法对立法授权范围的规定应当秉持谦抑，甚至在一些学者看来应只发挥“结构性与公共审议功能”。[59]那些基本权利只不过是立法操作规程中的注意事项和民主立法的条件，立法的具体内容则依赖于日常政治过程。[60]此时价值争议问题被交由民主代表自己决定，以“保存民主自由国家的多元社会价值”[61]。
而法律总则与法律分则的关系则呈现出不同的特点。例如在民法总则与其他各编间，民法总则扮演一种“公因式”的角色，它来自于对其他法律内容的一般化处理，同时也能够普遍适用那些法律内容。[62]如果宪法包含那些直接调整人们行动的规则，并且同时还具有根本性，那么它就成为所有法律的公因式或抽象框架，其他法律就是宪法的实施细则或“宪法实施法”。[63]这样一来，立法就需要思考如何将宪法要求充分安置其中，并且在法律适用时通过合宪性解释将宪法贯彻到自身含义里。此时，宪法完全有可能对立法内容给予非常广泛的约束，从而成为某种“全面宪法”。[64]例如，通过大量规定国家目标或国家任务，宪法将完成对具体立法的规划，所有立法都将接受“是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现”[65]的审查。就此而言，其所秉持的逻辑很可能是：只要是立宪者或修宪者认可的，便可以被规定到宪法里并对立法施加影响，而不论它们是否构成“民主的条件”。这种任意对待宪法内容的做法将大大地挑战前文围绕民主所形成的结论。
前面已指出，无论对民主持何种具体的观念，都会认可民主一定包含对立法者的相当程度的尊重。在法律立宪主义之下，宪法在民主政治中的意义仅在于保护特定价值、约束日常政治，而非提供全面蓝图、主导日常政治。就此而言，宪法论证不是单纯的道德论证和正义论证，立法需要根据宪法不是为了确保立法的内容是合理的。[66]在宪法的具体内容上，有学者就认为，“宪法不是普通的法律，因而不应该规定公民义务；宪法不是国家政策，因而不应该规定经济制度的细节；宪法不是政治纲领，因而不应该规定太多积极权利”。在框架法方案下，宪法作为社会基本框架和价值，经解释后能对社会各领域作出实质规定，这明显已经不同于将宪法实体价值理解为“民主的条件”的立场了。因此，框架法方案不符合民主价值。
五、框架法方案无法说明宪法的根本法性质——基于概念分析的批评
如果宪法直接指向人们的行动，并扮演普通法律的抽象框架，那将不仅有违民主价值，还会面临不少逻辑问题。明显的是当宪法直接指向人们的行动时，宪法和法律将在内容上发生重复。如果宪法在授权立法以外还调整行政权，那么它就可能与行政法的内容重叠；如果宪法还调整司法权，那么它就可能与诉讼法的内容重叠；如果宪法还规定私人间的权利义务，那么它就可能与私法的内容重叠。这种法体系内部的规范重复是否是必要的？事实上，宪法没有必要直接调整人们的行动。那些认为宪法需要就行政权和司法权进行约束的主张，其实都可以通过针对行政法和诉讼法的宪法授权规范而间接地得到实现。同样地，那些认为宪法需要规定个人权利的主张，也可以通过针对民法的宪法授权规范来间接得到实现。
不必要的重复本身就是非理性的，只不过它可能没有大的危害。真正严重的问题是，如果宪法和法律在内容上是重合的，那么这似乎意味着它们在所调整的事项上可以没有任何界限，[67]若如此我们还有何理由认为只有宪法才是内容上的根本法？这就与宪法概念有关了。关于宪法概念的基本共识是，宪法既是最高法也是根本法，只不过在如何解释这两种性质上有争议。如果框架宪法观下的宪法不具有根本法的性质，那么它就根本称不上一种合格的宪法观念。为此，需要进一步地详细考察框架法方案，分析其能否支持宪法的根本法性质。
框架法方案的核心主张是，宪法是直接指向行动的规则，是其他法律的抽象框架。但这能说明宪法的内容根本性吗？首先，“直接指向行动”肯定无法说明根本性，否则法体系中所有直接指向人们行动的规则都将成为根本法。其次，“抽象框架”似乎也无法说明根本性。抽象是相对具体而言的，它们并不对应于价值的高低。如果内容抽象就意味着价值根本，那么部门法中的各种概括性条款都将具有根本法性质。当抽象规则的数量增多、范围变广时，抽象规则就组成“抽象框架”，但这依然不意味着宪法在内容上就是根本的。那么究竟何种内容可以称得上具有根本性？一些学者提供了一种回答：对法体系而言具有构成性的内容。[68]这意味着，存在法体系就一定存在这些内容，没有这些内容就一定不存在法体系。而正因为宪法是法体系的构成性条件，所以宪法具有根本性。这种通过法体系的构成性来解释宪法的根本性的思路，相较于把根本性等同于抽象性的思路要更有说服力，但它需要回答一个问题，即究竟什么是法体系的构成性内容，这些构成性内容与框架宪法观念就一定不相容吗？它与授权宪法观念就一定能相容吗？
对此本文认为，对法体系而言具有构成性意义的，是能提供法律是否有效之判准的内容。如果没有这样一个效力判准，我们将不会拥有任何一个有效力的法，也谈不上拥有法体系。就此而言，宪法之所以会被认为对法体系具有构成性，是根本之法，就是因为它能为识别法效力提供判准。宪法的这种特殊地位，可以通过法哲学关于法效力问题的讨论来进一步说明。
法律因何具有效力，这是法哲学的核心讨论之一。早期的结论较为单一，要么认为法律的效力来自内容上的合理性，要么认为法律的效力来自实效。这两种观点都存在明显的问题。如果法律有效力是因为内容合理，那么我心目中具有法效力的规范和你心目中具有法效力的规范可能会大为不同，法律就此将无法发挥稳定人们行为预期的功能。如果法律有效力是因为具有实效，那么由于实然无法推出应然，所以此时所说的法律有效力其实是指法律具有依靠强制力来保证实施的能力。除非认同法律有效力就等于法律有强制性，否则这种观点也是无法接受的。因此，一方面，法的效力不来自于由强制保证的实效，也不来自内容上的合理性；但另一方面，如果法律完全不具备实效或毫无内容合理性，又很难认为它有效力。这就是法效力问题的复杂之处。
对这一问题，哈特的分析思路具有开创意义。他不是像以往一样将法律视作一种单一性质的事物，然后从内容合理性或实效出发试图说明其效力，而是主张法体系是由普通法律和承认规则这两类不同性质的法律组成的，它们有着不同的效力基础。普通法律规则通过承认规则获得效力，承认规则通过社会规则的性质自证效力。[69]拉兹在讨论法效力问题时也延续这种观点，他从法律权威的讨论出发，认为普通法律之所以有效力，是因为它们的制定者具有权威，这种权威是由宪法赋予的；而宪法之所以有效力，则是因为制宪者具有权威，这种权威不来自于其他法律，它本身就是一种道德权威。[70]哈贝马斯也有类似的观点，他认为，不是每一部法律都要经过合理性或实效性的检验才能拥有效力，大量普通法律的效力都是通过满足某种内容要求的立法过程来获得的。[71]因此，只要规定立法过程的那部法律是正当的，整个法体系的效力就得到了说明。
事实上，这种认识和解决法效力问题的立场，正是前文引用的法律层级结构理论的核心。就此而言，宪法是法体系中的最高法，这不仅是对宪法自身性质的说明，即宪法是法体系中拥有最高效力的法律规范，它还是对法体系结构的说明，即法体系并不是平面展开的，而是呈现层级构造，其中一定存在普通法律和宪法这两种不同性质的法律。就此而言，无论是宪法的效力最高性还是内容根本性，其实都来自宪法作为法效力判准的本质和宪法帮助识别有效之法的功能。授权宪法观反映的正是这一观念，而框架宪法观只注意到宪法和普通法律在内容的抽象程度上有所不同，并基于宪法的抽象性主张宪法可以作为普通法律的基本框架，而未意识到宪法和普通法律存在性质上的重要区别。那些直接指向人们行动的抽象法律规则并非作为法效力判准而存在，其对法体系而言不具有构成意义。因此，框架法方案无法说明宪法的根本法性质，不符合宪法概念的要求。
结 语
立法为何应当根据宪法与对宪法性质的理解有关。宪法，就性质而言，既是效力上的最高法，又是内容上的根本法，但这究竟是同一种宪法性质在效力和内容两个方面的体现，还是对应着两种完全不同的宪法性质？根据二元论，宪法的最高性和根本性是独立的，立法应当根据宪法的理由也就是双重的：最高法性质要求立法应符合宪法授权，根本法性质则要求立法应具体化宪法框架。这正是本文的初始假定。但随后的论证表明，二元论立场支持的框架宪法观念，不仅在价值上不符合民主要求，更因无法说明宪法的根本法性质而不符合宪法概念。因此，在宪法性质和宪法根据问题上，应坚持一元论立场：宪法的最高法和根本法性质都来自宪法作为法效力判准这一本质。
就此而言，“宪法作为立法根据”的唯一理由就是，宪法是授权立法规范。[72]相应地，“根据宪法制定本法”就只是要求立法应符合宪法授权。并且，由于根据宪法立法是一项来自宪法层面的要求，所以，是否在各实在法中规定“根据宪法制定本法”其实没有决定性意义。无论实在法是否将它列出，立法都应当根据宪法。具体而言，当实际宪法是一套形式性授权规范时，根据宪法立法就只是要求立法的程序应符合宪法授权；当宪法是一套实质性授权规范时，立法还须满足内容不超出宪法授权范围的要求。值得注意的是，由于宪法应只规定“民主的条件”，只要符合这些民主条件，理论上立法者可以就任何种类的事项立法，那种认为没有内容依据不得立法、立法就是将宪法中已有的抽象规定具体化的观点是错误的。[73]
在根据宪法立法的范围上，由于法体系中的所有法律都需要接受有无法效力的评价，所以不仅公法立法应当根据宪法，私法立法同样应自觉根据宪法。当然，这不是否认公私法划分的重要意义。主张公私法立法都应根据宪法，不意味着就认为宪法在调整这两类立法时不会呈现出不同的特点。这要取决于对法体系结构的具体理解与实际宪法的具体规定。[74]如有学者就主张，虽然所有部门法都要受到宪法的体系化约束，但其约束类型却有明显不同。[75]
【参考文献】
{1}[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版。
{2}[英]理查德·贝拉米：《政治宪政主义》，田飞龙译，法律出版社2014年版。
{3}张翔：“宪法与部门法的三重关系”，《中国法律评论》2019年第1期。
{4}陈景辉：“宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发”，《中外法学》2021年第2期。
{5}[奥]凯尔森：《纯粹法学说（第二版）》，雷磊译，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，法律出版社2021年版。
注释:
本文系国家社科基金重大项目“当代中国国家治理中的规范协同问题研究”（19zda155）的阶段性成果。
[1]梁启超：《政论选》，新华出版社1994年版，第26页。
[2]参见叶海波：“‘根据宪法，制定本法’的规范内涵”，《法学家》2013年第5期，第20页。
[3]参见赵万一：“从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构”，《中国法学》2006年第1期，第123—124页；郝铁川：“《物权法（草案）》‘违宪’问题之我见”，《法学》2006年第8期，第41—42页；童之伟：“宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析”，《中国法学》2006年第6期，第160—180页。
[4]参见蒋德海：“从宪法‘不抵触’原则透视宪法与其他法的关系”，《华东政法大学学报》2008年第1期，第12—21页；叶海波：“‘根据宪法，制定本法’的规范内涵”，《法学家》2013年第5期，第20—33页；张翔：“宪法与部门法的三重关系”，《中国法律评论》2019年第1期，第27—28页。
[5]参见王锴：“宪法与民法的关系论纲”，《中国法律评论》2019年第1期，第47—48页。类似尝试还可参见李海平：“部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷”，《中国法律评论》2021年第4期，第135页。
[6]参见林来梵：“民法典编纂的宪法学透析”，《法学研究》2016年第4期，第104—105页。就此而言，本文与王荣国博士在宪法性质研究方法论上的观点有所不同，本文主张一般法理学能补充和引导宪法教义学关于本国宪法性质的研究。王荣国博士的观点可参见王荣国：“法理学能回答宪法的性质吗？——与陈景辉教授商榷”，《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期，第36—47页。
[7]陈景辉：“宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发”，《中外法学》2021年第2期，第291页。
[8]参见注[7]，第285—304页；王旭：“合宪性审查中‘相抵触’标准之建构”，《中国法学》2021年第6期，第120—139页；翟小波：“中立的，还是全面的？——一个关于宪法性质的理论”，《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期，第13—26页。
[9]see david dyzenhaus，“the idea of a constitution”, in d. dyzenhaus and m. thorburn, eds., philosophical foundations of constitutional law, oxford： oxford university press，2016, p.10.
[10]参见注[7]，第302—303页。
[11]参见[英]理查德·贝拉米：《政治宪政主义》，田飞龙译，法律出版社2014年版，第24页。
[12]参见张翔：“立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通”，《中国法律评论》2021年第4期，第102页。
[13]参见注[6]，第102页。
[14]参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，《中外法学》2008年第4期，第488页。
[15]参见黄明涛：“形式主义宪法观及其修正——从‘宪制性人大立法’说起”，《中国法律评论》2022年第3期，第155页。
[16]see joseph raz, the concept of a legal system, oxford: oxford university press,1980, p.164.
[17][德]马丁·博罗夫斯基：“论梅克尔的法律层级学说”，王晖译，张龑编译：《法治国作为中道：汉斯·凯尔森法哲学与公法学论集》，中国法制出版社2017年版，第229页。
[18]参见注[17]，第218—219页。
[19]参见注[8]，王旭文，第121—122页。
[20][奥]凯尔森：《纯粹法学说（第二版）》，雷磊译，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，法律出版社2021年版，第250页。
[21]就此而言，凯尔森的“层级结构”，其实指的是实在法与非实在法的基础规范这两类规范构成的结构，而实在法体系内部的层级结构对说明法体系的效力而言似乎不是必要的。
[22][英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第98页。
[23]参见注[22]，第83—89页。
[24]参见注[22]，第98页。
[25]同注[22]，第98页。
[26]同注[17]，第220页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：“论凯尔森的宪法概念”，赵真译，载张龑编译：《法治国作为中道：汉斯·凯尔森法哲学与公法学论集》，中国法制出版社2017年版，第304—310页。
[28]同注[22]，第219页。
[29]姜峰教授、黄宇骁博士和陈景辉教授都属于这类立场。参见姜峰：“宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思”，《中国法律评论》2020年第6期，第105—108页；黄宇骁：“论宪法基本权利对第三人无效力”，《清华法学》2018年第3期，第197页；注[7]，第299页。
[30]例如拉兹和沃尔德伦就认为宪法不是承认规则而是变更规则。参见joseph raz，“on the authority and interpretation of constitution”, in l. alexander, ed., constitutionalism, cambridge: cambridge university press,1998, p.161;注[9]，第19—20页。
[31]参见注[8]，王旭文，第126页。
[32]王锴：“合宪性解释之反思”，《法学家》2015年第1期，第50页。
[33]同注[29]，姜峰文，第98页。
[34]参见张翔：“基本权利的双重性质”，《法学研究》2005年第3期，第25页。
[35]参见张嘉尹：“基本权理论、基本权功能与基本权客观面向”，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论（上）》，元照出版公司2002年版，第53页。
[36]参见王书成：“论合宪性解释方法”，《法学研究》2012年第5期，第53页。
[37]参见许瑞超：“德国基本权利第三人效力的整全性解读”，《苏州大学学报（法学版）》2017年第1期，第90页。
[38]参见李海平：“基本权利客观价值秩序理论的反思与重构”，《中外法学》2020年第4期，第1062—1080页；李海平：“论基本权利私人间效力的范式转型”，《中国法学》2022年第2期，第36页。
[39]同注[7]，第288页。这是陈景辉教授对“具体化关系”的总结，而他本人反对这种关系。
[40]参见张翔：“分权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论”，《法商研究》2002年第6期，第132页。
[41]参见强世功：“谁来解释宪法？”，《中外法学》2003年第5期，第537页。
[42]同注[5]，李海平文，第135页。
[43]参见注[4]，张翔文，第28页。
[44]参见注[12]，第102—103页。
[45]对基本权利客观价值秩序理论的定位、逻辑和效用的批评，参见注[38]，李海平：“基本权利客观价值秩序理论的反思与重构”，第1062—1080页。
[46]参见陈景辉：“关于宪法学与宪法：对一些批评意见的回应”，《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期，第57页。
[47]同注[11]，第182页。
[48]同注[7]，第301—302页。
[49]这一立场在“合宪性推定”原则中得到明显体现，参见韩大元：“论合宪性推定原则”，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期，第51页。
[50][英]戴雪：《英国宪法研究导论》，何永红译，商务印书馆2020年版，第117页。
[51]参见注[4]，张翔文，第28页。
[52]同注[22]，第62页。
[53]参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2017年版，第13—17页。
[54]参见注[11]，第21页。
[55]ronald dworkin,“constitutionalism and democracy”, european journal of philosophy, no.3(1995), p.2.
[56]法律立宪主义提倡的这种“去政治化”通常借由两种策略实现，它们对应着两种不同的宪法设计。详见注[11]，第189—198页；ian. shapiro, democratic justice, cambridge： cambridge university press，1999, pp.5-10.
[57]参见注[7]，第303页。
[58]参见注[53]，第13—31页。
[59]参见注[29]，姜峰文，第97—108页。
[60]参见注[29]，黄宇骁文，第186—206页；[日]高桥和之：“‘宪法上人权’的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的‘无效力说’的再评价”，陈道英译，《财经法学》2018年第5期，第64—76页。
[61]王旭：“自由主义中立性原则的虚弱——对基础规范理论政治功能的批评”，《清华法学》2012年第3期，第96页。
[62]参见朱庆育：“法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象”，《中外法学》2010年第4期，第495—504页。
[63]参见郑贤君：“作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的‘民法典制定的宪法陷阱’”，《法学评论》2016年第1期，第1—10页。
[64]参见注[8]，翟小波文，第19页。
[65]同注[5]，王锴文，第49页。
[66]参见田雷：《继往以为序章：中国宪法的制度展开》，广西师范大学出版社2021年版，第26—27页。
[67]see stephen gardbaum,“the place of constitutional law in the legal system”, in michel rosenfeld & andras sajo eds., the oxford handbook of comparative constitutional law, oxford: oxford university press，2012, p.172.
[68]参见注[46]，第48页。
[69]参见注[22]，第98页。
[70]see joseph raz，“on the authority and interpretation of constitution”, in l. alexander, ed., constitutionalism, cambridge: cambridge university press,1998, pp.158-160.
[71]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第39页。
[72]宪法同样可以是针对立法活动的义务性规范，但那也建立在宪法首先是授权立法规范的基础上。参见注[12]，第102页；注[20]，第153页。
[73]参见注[4]，蒋德海文，第13页。需要注意的是，蒋德海教授同样反对那种观点。
[74]例如，以宪法中的言论自由条款为例，有学者就认为其保护的只是公民在公法上的言论自由，而无关个人在私法上的言论自由。参见郑晓军：“论宪法中的言论概念”，《人权研究》第25卷，社会科学文献出版社2021年版，第157—189页。
[75]参见陈景辉：“法典化与法体系的内部构成”，《中外法学》2022年第5期，第1197—1199页。
刘亦艾，清华大学法学院博士研究生。
来源：《法学家》2023年第2期。