内容提要：容缺办理行政许可是一种附解除条件的行政行为，在作出时即生效。但由于此时部分承诺的次要条件尚未达成，所以效力存在瑕疵。如相对人在承诺期内未能消除瑕疵，则解除条件达成，该行政许可失效；如承诺完成，则解除条件未达成，行政许可继续有效。容缺办理许可效力弹性空间突破了传统行政法限制，在对相对人和公共利益有利的原则下，结合解除条件和失信联合惩戒等效力保障措施，瑕疵治愈范围由程序瑕疵延伸至实体瑕疵。保持效力弹性空间，有利于改善地方营商环境，促进有效市场和有为政府的统一，实现行政程序中双方法律地位及多元价值的平衡。当然，效力弹性空间失控会造成多重风险，包括相对人信赖利益难以保护，行政主体面临追责风险，公共利益和其他利害关系人利益易受损害，失信联合惩戒的合法性边界被突破。对此，有必要依法界定容缺办理的合理范围，构建多元化的容缺办理许可评价机制，促进联合信用惩戒“效”“度”兼顾，扩展地方行政许可改革的容错空间。
关 键 词：行政许可 告知承诺 容缺办理 效力悖论
早在《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)出台前，上海市就率先在行政许可领域开展了告知承诺制改革。经多年打磨，各地行政许可告知承诺制日臻完善。如今，告知承诺制已发展出多种类型，其中改革力度最大，也最易引发争议的就是容缺办理。据统计，除上海外，河南、江西、海南等多省份及其地市区县和部分国家直属机构的容缺办理改革正在如火如荼地进行。所谓容缺办理，是指在办理许可事项时，基本条件具备但部分申请材料欠缺的申请人按要求作出相应承诺后，行政主体先予办理，当场出具办理结果意见，颁发相关批文、证照，申请人在规定的时间内补正相关材料或条件。①部分申请材料欠缺，意味着申请许可的法定要件缺失。在容缺办理改革前，行政主体是不会作出许可的，行政许可不会成立，自然也不会生效。在改革后，虽给相对人颁发了许可证，但该许可会立即生效吗？如不生效，即意味着该行政许可失去公定力，与行政法治不容；如生效，即表明行政主体明知法定条件缺失这种违法情形，依然可以授予相对人许可，而非自始无效，貌似亦与依法行政相悖。这里是否存在一个关于容缺办理许可生效的“悖论”？为了化解其中的矛盾，有必要系统梳理行政行为效力理论，结合容缺办理的特征，进而找到行政法理上的妥当解释。
一、容缺办理行政许可的法律属性
在展开讨论前，有必要首先澄清告知承诺与容缺办理的关系，才能让讨论更聚焦。当前，学界重点关注告知承诺，对告知承诺的法律属性展开激烈争辩。实际上，诚如上文所言，告知承诺有很多类型，学界争论常常未能围绕某种特定类型展开，导致“错位交流”，讨论无从深入。
(一)容缺办理和许可承诺关系的理清
根据既有实践，有学者总结许可承诺制主要包括七种类型：责任提示型、证明替代型、优化程序型、简化程序型、审批取消型、容缺受理型、容缺办理型。②在许可承诺类型中，“容缺受理”和“容缺办理”最容易混淆，两者一字之差，却有质的区别。容缺受理情况下，行政主体必须等到申请人补交齐材料后才作出许可决定；容缺办理情况下，申请人是以信用承诺书先替代所缺材料，行政主体许可后再补齐所缺材料。③其与简化程序也有区别，不只是简单地将对行政许可条件的实质审查转变为对申请人是否就其符合许可条件作出有效承诺的形式审查，④而且是在材料尚未齐备时就先授予许可。
(二)容缺办理行政许可法律属性的可能选项
鉴于容缺办理是行政许可告知承诺制的一种类型，其整个程序流程中又包含告知承诺这一关键环节，对容缺办理行政许可法律属性的考察有必要参考学界对行政许可告知承诺制的法律定性。代表性观点包括：行政契约说、具体行政行为说、附条件行政行为说、行政行为实施方式说、非型式化行政行为说等。其中，行政契约说认为，行政许可告知承诺制是“运用契约形式处理法律上的强制规定，是行政许可迈向市场化的重要举措”。具体行政行为说认为，“行政审批机关的告知因其行为的对象最终能够特定化，因此可归入具体行政行为的范畴，可被复议、被诉讼”。附条件行政行为说则认为，“行政审批机关告知申请人应当履行的义务，只要申请人承诺履行，即可核准申请人的申请并发放申请人许可证照或者文件”⑤。行政行为实施方式说认为，“告知承诺仅仅是行政许可的一种实施方式，其本质是将对行政许可条件的实质审查转变为对申请人是否就其符合许可条件作出有效承诺的形式审查而已”⑥。最新的一种学说则完全跳脱了现有的行政行为框架，认为“许可承诺制是由市场主体的申请行为—许可机关告知行为—市场主体的承诺行为乃至后续监管等一系列行为构成的一体连贯过程”⑦。
(三)容缺办理许可是一种附解除条件的行政行为
容缺办理许可是何种行为类型？在回答该问题前，我们须首先分析现有学说。行政契约说早就被学界批判，有学者一针见血地指出，“告知承诺制成为一种行政契约形式，必须成就行政审批机关与申请人之间经过协商并且双方意思表示一致的条件，但是告知承诺并无此种基础。因为告知承诺书中的内容是行政机关根据法律规定单方面拟定的格式条款，申请人并没有参与告知承诺书的协商和制定”⑧。对于“告知”是否构成具体行政行为，学界的认知也比较一致，告知不过是将许可所需的法定要件向相对人公开，本身不设定新的权利义务，对相对人也无拘束力，谈不上作出新的具体行政行为。行政行为实施方式说实际上针对告知承诺这个环节，其言下之意就是：告知承诺没有改变行政许可行政行为的性质，只是在许可的实施方式上更体现双方的合意。非型式化行政行为说强调申请—告知—承诺—后续监管的整体过程性，但却忽略了行政主体作出许可决定是整个行政行为产生效力的决定环节，甚至认为承诺是生效要件，其潜在逻辑是将行政行为类比民事合同，忽视了该行为的行政属性。实际上，行政主体并未降格为民事主体，信用监管的约束力也未取代行政行为的法定效力，所作行政行为的效力更不会遵守“合同的相对性”。在笔者看来，这种学说的实质是将行政许可视为一种“准民事契约”。
在上述观点中，附条件行政行为说是最值得玩味的一种学说。该学说的优势在于：没有简单地将容缺办理许可导入行政契约和“准民事契约”的框架，能够有机地将告知承诺与行政许可的生效结合起来，具有较强的解释力。但有学者认为，根据告知承诺制作出的行政许可决定不是附条件的行政行为。理由主要有两点：一是在申请人符合取得行政许可的条件之前，行政许可机关已作出核准的行政许可决定，该决定具有行政行为效力，非经法定程序不得变更、废止或者撤销；二是在行政许可行为中，除非法律、行政法规有特别规定，行政审批机关不得随意附加条件限制其生效的时间和范围。⑨
实际上，否定附条件行政行为的观点对该种行为的认知并不全面，对许可不得附加条件的立法用意也并未准确把握。具体来说，一方面，附条件行政行为并非在条件成就时才生效。附条件行政行为按照所附条件的不同，分为附延缓条件的行政行为和附解除条件的行政行为。按照德国学者毛雷尔的解说，“行政行为自条件成就之日起生效的，称为延缓条件；行政行为原来有效，自条件成就之日起失效的，称为解除条件”⑩。如果将容缺办理行政许可作为一种附解除条件的许可，那么行政许可作出即生效，与不附条件的行政行为无异。至于非经法定程序不可变更、废止或者撤销的问题，对附解除条件的行政行为而言，也不是一个大问题。毛雷尔认为：“附条件是将行政行为法律效果的开始或终止系于其发生尚未可知的特定事件。当然，将受益人的行为作为事件对待，条件是否成就取决于受益人的意志和行为。”(11)解除条件是否成就，行政行为是否失效，本来就可以由受益人的行为来控制。当然，在容缺办理许可实践中，考虑到解除条件一般不会成就，许可证上往往不会记录解除条件，相关解除条件会载入承诺书；一旦申请人未履行承诺导致解除条件成就，行政机关出于行政行为公定力的考虑，就会主动撤销该许可证。不过，从行政法理上看，此时即使行政机关未撤销此许可证，该许可证也应自动失效。
另一方面，行政审批机关不得随意附加条件限制其生效时间和范围的问题，亦非难以突破之解释屏障。确实，《行政许可法》第4条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。第16条第4款规定，“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。这两条真的排除了行政许可机关设定附条件的行政许可了吗？要回答这个问题，我们首先要回到《行政许可法》的立法原意。关于不增设违反上位法的其他条件，参与立法的乔晓阳在其主编的释义中透露：“如果上位法规定取得许可证需要具体三个条件，法规、规章作具体规定时，又增加了一个条件，这就增加了进入市场的成本，抬高了进入市场的‘门槛’。对于如何分清是对行政许可的条件进行具体化还是增设新的条件，实践中往往难以划分，要结合上位法设定行政许可的目的来判断。”(12)从这段释义中，我们不难发现，立法上不得增设的条件是一种上位法没有的实体条件，表现为一种法外的负担，其效果是提高市场准入门槛。而容缺办理所附带的解除条件是“达不到上位法所要求的法定条件”，不是新增实体条件，而是给相对人增加程序权利。即在未完全达成法定条件的情况下，就可以通过承诺规定期间内补齐法定要件作为担保，先行获得许可，如未能补齐，解除条件成就，许可失效。对于容缺办理，常有人打比方说这是“先上车，后买票”。实际上，不管是“先上车，后买票”，还是“先买票，后上车”，最终都买了票(没有减少相对人的负担或义务)，也未要求一人买多张票(没有增加相对人的负担或义务)。二者的区别只在于前者比后者早上车，但是这个早上车也是有条件的，就是承诺上车后不补票，就下车(解除条件)。这一承诺不是给相对人施加额外负担或义务，而是其应当履行的法定义务。所增加的承诺只是一种担保，是一种程序条件，与实体负担性条件相去甚远，更准确地说是给相对人增加了一项程序选择权，对相对人有益无害。而且因为有与条件相对应的法律后果存在，所以不管解除条件是否实现，对许可保护的公共利益都未造成损害。
二、效力悖论的不成立
关于容缺办理行政许可效力问题，有学者已发现一个效力悖论：“虽然设置了2个月‘后续监管’期限，但未规定2个月后许可证才生效，而是规定了撤销的处理方式，应当是认可了相对人承诺之后行政主体所为行政许可行为的法律效力，严格来说这一行为是‘告知之时生效’而非‘附款规定之时生效’。这一情形下行政主体就将面临怠于履行监管职责的失职风险。但若规定2个月后才生效，相对人完全不需要这样一张许可证，此时告知承诺制度本身将会失去仅剩的一点存在意义，这就是告知承诺制度难以避免的‘效力悖论’。”(13)这个效力悖论成立吗？
(一)效力悖论源于绝对化效力观
实际上，效力悖论源于两方面的误区：其一，附款行为生效的时间是附款规定之时。上文对这一问题已经论证，不再赘述。其二，对合法性与效力的关联性存在简单和绝对化的理解。效力悖论潜藏这样一种逻辑：只有许可所需所有法定条件皆齐备，许可才生效并有效。从表面来看，这是有道理的。根据《行政许可法》第69条，容缺办理行政许可欠缺全部法定条件，也未完全按照法定程序，属于可撤销的行政许可。但是，可撤销的行政许可就不能生效或者无效吗？笔者以为不能简单得出结论，下文将进一步展开论证。
(二)非重大明显瑕疵不会影响许可作出时即生效
关于可撤销的行政行为无效或不生效这个结论，主流的行政法理并不认可。毛雷尔认为：“除因明显违法或者重大违法而无效之外，行政行为原则上自通知时起生效……行政行为的有效要件不是其合法性，而是通知和没有明显违法或严重违法的情况。”(14)我国行政法学界受德国影响颇深，通说历来也区分可撤销和无效这两种情形。如江必新认为：“行政行为的无效一般是指该行为自始不具有法律效力的情形。作为与有效相对的概念，行政行为无效的判断标准也主要是实质上的，即明显与重大的违法。”(15)叶必丰则对最高人民法院的司法解释和相关判例进行实证分析后认为，我国司法实务界的主流意见也只是具有重大明显瑕疵时，具体行政行为才全面丧失强制执行力、确定力和公定力。他认为，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(以下简称《行政许可解释》)列举了可排除公定力的重大明显瑕疵类型。(16)该解释第7条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：(一)明显缺乏事实根据；(二)明显缺乏法律依据；(三)超越职权；(四)其他重大明显违法情形。”由此可知，程序违法没有被直接列为重大明显违法情形。这说明对行政许可而言，该违法情形不够重大，不会被认定为无效。
容缺办理行政许可属于重大明显违法情形吗？容缺办理的前提是基本条件具备但部分申请材料欠缺，排除了超越职权的可能，但是否属于明显缺乏事实根据或明显缺乏法律依据呢？笔者认为，只有立足于体系结构，对司法解释进行再解释才能回答这个问题。正如拉伦茨所言：“解释规范时亦须考量该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规整的整体脉络之功能为何。”(17)从《行政许可解释》第7条的规范结构看，“其他重大明显违法情形”是一个兜底条款，表明无效标准是重大明显违法。这也就意味着，明显但不重大的违法不属于无效情形。该解释旨在控制法官的自由裁量权，防止法官认定非重大违法的情形无效。实际上，我国司法解释的倾向并非孤例，日本战后关于行政无效的通说和最高法院判例最终确立了重大明白说：“重大”是指违反重要的法规，“明白”是指瑕疵的存在是明确的。(18)
综上，容缺办理行政许可具备主要条件但缺乏次要条件，不属于有重大明显违法瑕疵的行政行为，属于可撤销而非无效的行政行为。
三、效力弹性空间的拓展
在初步证成效力悖论不成立后，出现了一个新问题：在承诺实现前，虽然解除条件未成就，许可也未自始无效，但是一个欠缺实体条件的许可的效力确实存在瑕疵。这会对许可效力造成什么影响？是最终被撤销，还是可治愈？下文将进一步展开研究。
(一)瑕疵治愈范围由程序瑕疵延伸至实体瑕疵
相对于普通程序办理的行政许可，容缺办理行政许可的效力有很大弹性空间，主要表现为瑕疵治愈范围的扩张：只要相对人能在承诺期满前将欠缺的次要条件补齐，许可瑕疵就治愈了。可治愈的瑕疵虽不是重大明显的瑕疵，但也不是明显轻微的瑕疵，而是违法性程度更高的一般性瑕疵。这一瑕疵治愈范围的突破不仅对我国既有行政法理论和实践是一个挑战，还难以在域外和我国台湾地区的立法例和相关行政法理论中找到直接借鉴。具体来看：
《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)未对行政行为瑕疵的治愈作规定，部分单行行政法如《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国公务员法》规定了“改正”“纠正”“更正”“重新办理”等瑕疵治愈或错误更改方式，但不成体系。不过，随着依法行政的推进，尤其是各地行政程序立法探索的深入，瑕疵治愈制度被悄然引入我国地方法治实践。从湖南、辽宁、山东、江苏常州等地的行政程序立法来看，可以治愈的瑕疵主要包括：未说明理由，但是未对相对人合法权益产生影响；(19)未载明决定作出日期；(20)程序上存在轻微瑕疵，但未侵犯相对人合法权益；(21)等等。这些瑕疵总体上可以被归入明显轻微的瑕疵。不可否认，上述立法实践受到了我国行政法学理论的影响。如叶必丰认为，根据违法程度的不同，瑕疵可分为明显轻微的瑕疵、一般瑕疵、重大明显瑕疵。明显轻微的瑕疵主要涉及不影响当事人合法权益的程序和形式瑕疵，以及同一行为反复被认为不合理，是可以通过补正的方式治愈的。(22)一旦超越程序和形式瑕疵，上升到实体瑕疵，就有可能构成一般瑕疵或重大明显瑕疵，导致行政行为被撤销或者被宣告无效。此种观点及实务操作与域外行政法的理论和实践也有一致性。按照《联邦德国行政程序法》的规定，行政行为违反程序、形式或地域管辖的规定可补正。(23)
不过，我国也有少数地方立法对可治愈瑕疵范围作了拓展，如《西安市行政程序规定》第29条规定，可补正瑕疵类型包括“具有可撤销情形的行政处理作补正处理对相对人更为有利，且不损害社会公共利益的”。这显然不是明显轻微的瑕疵，而属于达不到重大明显瑕疵程度的一般性瑕疵。通常对其应作出撤销决定，但是西安的地方立法实践却将其与程序和形式瑕疵一样列入可治愈的瑕疵范畴。这对传统行政行为效力理论不啻为一种挑战，在行政法理上能否成立呢？该问题的答案对于容缺办理许可而言有特别重要的意义。因为容缺办理所缺的往往就是次要实体条件，而非程序或形式条件，如该种实体性的瑕疵也属可治愈瑕疵，许可效力将获得足够的弹性空间。对此，将在下文中详细探讨。
(二)治愈实体瑕疵的原则：对相对人利益和公共利益有利
要探讨为何传统行政法理论与实践未将实体性条件的缺失纳入可治愈的瑕疵范围，就要首先挖掘效力治愈及其限制范围的法理依据。林纪东认为，行政行为“由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。尽量扩张得撤销行为之范围”，是因为行政法治理论抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向注重法治的目的。于是，“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以“瑕疵行为之治疗”(补正)或“瑕疵行为之转换”(无效)的方式予以补救，“使变有瑕疵为无瑕”。(24)
至于为何要限定为程序和形式瑕疵，笔者以为，主要原因在于：程序法和实体法在功能上是有区分的，实体法直接规范相对人的实体权利义务，最终目的在于维护公共利益。实体法瑕疵往往要么影响相对人的实体权益，要么影响其他利害关系人利益或公共利益。一般只有通过撤销或者宣告无效，才能使行政行为效力消灭，进而重新作出行政行为，并对无过错相对人的利益进行赔偿。相比之下，程序法不直接规范相对人的实体权利义务，除非时效性要求较高，一般也不对公共利益造成影响，故而程序法上的补正往往不会对相对人权益和公共利益造成损害。如因程序法上轻微瑕疵而重作一个新行政行为，对行政机关和相对人皆非经济。诚如毛雷尔所言：“仅以程序违法为由撤销内容正确的行政行为没有什么意义，在相同内容的行政行为可以立即作出时尤其如此。”(25)
不过，也有治愈实体法瑕疵对相对人有利的例外情况。比如：该行政行为不是侵益性行政行为，如行政处罚；而是授益性行政行为，如行政许可。造成瑕疵的原因不是行政机关的行为而是相对人的行为，或者是双方共同的行为。此时瑕疵治愈促成了相对人许可权益的实现，对相对人是有利的。当然，也不能只考虑相对人的因素，还要考虑公共利益不受损害。这确实是一个难题，因为依法设立的行政许可首要立法目的就是维护公共利益。在通常情况下，违反相关实体法的规定，就等于侵犯公共利益。除非有比依法实施效果更好或同样有效的方式出现。存在这种方式吗？笔者以为，告知承诺设定的解除条件及相关的失信联合惩戒措施就是这方面的最新探索。
(三)治愈瑕疵的新型保障措施
与一般行政行为效力瑕疵成因不同，容缺办理行政许可效力瑕疵的产生基于立法设计。行政主体明知实体瑕疵存在，但认为主要条件具备，授予许可对公共利益无明显风险，进而作出许可决定。相对人对此亦充分知情并作出限期补正承诺。在实体要件补正后，对公共利益的风险彻底消除。同时，由于瑕疵的存在为双方预先认可，故而在瑕疵消除前，行政机关不会行使撤销权，相对人亦不会提起诉讼，许可效力不受影响。若这一切皆顺利运行，则相对人可提早获得许可权益，公共利益亦无损失。但当撤销这把“旧锁”在承诺期悬而不用时，凭何种保障确保瑕疵治愈？
笔者以为，容缺办理许可效力保障还有两把“新锁”：第一把“锁”为解除条件，由于解除条件的存在，瑕疵风险在法律上可控。若承诺期满之日瑕疵未能消除，则解除条件成就，行政许可失效。当然，不少地方的容缺办理规范有不能补齐材料即撤销许可之规定。撤销是行政主体消灭行政许可效力的方式，针对有效的行政行为，但解除条件成就，行政行为自动失效，为何还要再撤销呢？依笔者之见，这主要是一个行政技术问题。因为即使是容缺办理之行政许可证照，其外观亦与普通程序办理之许可证照无异，皆为要式文本。在多数情况下，相对人遵守信用承诺补齐材料。与其在许可证上注明解除条件未成就许可继续有效，不如不做任何文字添加。同样，少数不遵守信用承诺者，亦不必在许可证上注明解除条件成就许可失效，仅需将许可证撤销即可。第二把“锁”为失信联合惩戒措施。如《上海市行政审批告知承诺管理办法》第15条规定了诚信档案：“……申请人、被审批人作出不实承诺或者违反承诺的，行政审批机关应当记入申请人、被审批人诚信档案，并对该申请人、被审批人不再适用告知承诺的审批方式。市审批改革部门应当建立诚信档案管理系统，通过信息共享，供有关行政审批机关备查。”
四、效力弹性空间的积极功能与失控风险
容缺办理的弹性效力机制引发了一连串“化学反应”。从实践层面看，该机制之所以得到众多的青睐，是因为：其以一纸信用承诺取代了繁复的事前审查，以解除条件、信用惩戒为后盾让申请人先获许可后补次要条件。许可办理周期大为缩短，尤其在一些周期长的重大项目多阶段许可中，促成了“串联式许可”向“并联式许可”转变，为重大项目推进和企业成长创造了良好的营商环境，激发了市场活力。
从行政法理论角度看，容缺办理至少有如下突破：一是通过效力弹性机制，将效益理念引入行政许可制度构建中。效益理念在民事法律行为效力制度中有突出体现。在民法上，民事法律行为就算有意思表示瑕疵，如欺诈、胁迫，也不当然无效，而是可撤销或效力待定。民法上的效力弹性机制减少了无效合同数量，鼓励了交易，增加了社会财富，尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的浪费与损失，突出了效益在经济生活中的价值。(26)毋庸讳言，尽管行政行为不能直接类推适用民法，(27)但在法律技术上，民事法律行为对行政处分概念的型塑、发展产生了重要影响。由于民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”。(28)行政许可效力弹性空间的拓展，本质上既赋予了行政机关更大的自由裁量权，又给予相对人程序选择权，使政府能动性和市场活力同步得到激发。这与民法效力弹性机制在促进财富创造上有异曲同工之妙。
二是促进了行政程序中双方法律地位及多元价值的平衡。罗豪才等认为：“行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。”(29)与普通程序办理许可相比，容缺办理许可过程中行政法律关系的双方当事人都明白，主要条件具备但次要条件欠缺，许可效力存在瑕疵，但在解除条件成就前的确定期间内许可被推定有效。背后原因不是对行政机关权威的单向度尊重服从，而是双方在充分评估风险后形成合意。虽然决定不是在承诺而是在决定作出时生效，许可依法定职权而非依约定作出，但不可否认，无双方合意，许可条件欠缺是可能导致许可被撤销的瑕疵。可以说，合意的存在就是对行政程序中双方不平等地位的一种矫正。对行政机关而言，收到承诺书，就要结合已经提交的主要条件作出附带解除条件的许可决定；对相对人而言，获得许可后，就要在承诺的期间内补齐缺失的次要许可条件，确保解除条件不成就。由此可知，虽然许可决定不是合意作出的，但是条件的形成有合意的成分。尽管容缺范围仍由行政主管部门制定，但是否采取容缺办理及作出承诺，相对人仍有程序选择权。当然，也许有人要质疑，容缺办理许可程序是否给予相对人超越普通程序的特权？是不是效率压倒了公平？笔者以为这不成立，理由是任何相对人都可选择是否采取容缺办理程序。在采取该模式后，如不能履行承诺，解除条件即达成，许可失效，相对人甚至会被纳入联合惩戒名单。这就体现了利益与风险相匹配的公平原则。综上所述，容缺办理的程序既体现了双方法律地位的平衡，又展示了公平和效率的平衡。
当然，值得注意的是，容缺办理试图通过革新程序法来打破实体法给行政主体造成束缚的做法，也存在一定法律风险和现实问题。若处理不当，则可能与改革者的预期不一致。
(一)相对人信赖利益难以保护
所谓信赖保护原则，就是行政机关作出的行政许可决定给被许可人带来利益，行政机关不得随意撤销该项行政许可；如果遇有必须撤销行政许可的情形，行政机关在撤销许可时，也必须对被许可人以及利害关系人受到的损失承担相应的责任。但是，由于被许可人怀有主观恶意而从行政机关取得的行政许可，一旦被撤销，其所获利益则不受保护。(30)对容缺办理许可而言，如相对人按行政机关要求提供了主要条件，无欺骗、贿赂等不正当手段，但因客观原因未能提供承诺书记载之次要条件致许可被撤销，则是否适用信赖保护原则给相对人补偿呢？笔者以为答案是否定的，信赖利益的前提即对行政行为合法性之信任。但在容缺办理过程中，相对人已知晓欠缺次要法定条件，对违法性有充分预期，如不能履行承诺，补齐许可条件，则放弃之前暂时所获之许可权益。毛雷尔就指出：“解除条件的一种特殊情况是废止保留。终止行政行为效果的‘事件’是行政机关声明的保留。废止保留的提示收件人以后废止的可能性，从而排除值得保护信赖的产生。”(31)实际上，承诺不履行，许可失效，就相当于“废止保留”。
(二)行政主体面临追责风险
由上文可知，相对人的承诺让行政机关免于承担信赖保护责任；但是对相对人免责不代表行政机关及其工作人员必然不会被追责。特别是当许可作出后，次要条件补足前，许可在实施中对公共利益和其他利害关系人利益造成损害时，行政机关将面临较高的行政诉讼风险。同时，上级行政机关和监察机关也可能对违法许可进行调查和追责。按照《行政许可法》第74条，追责风险主要分为两类：一是行政处分，由实施违法行政许可的行政机关的上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。二是违法实施行政许可的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。(32)一般而言，单纯违法实施许可会受到行政处分，还不至于追究刑责，但如造成重大人身财产损失，容缺办理的工作人员可能构成滥用职权罪。
(三)公共利益和其他利害关系人利益易受损害
关于行政许可的类型，有学者以许可的功能与作用为标准，将其分为资源配置类许可、市场进入类许可、危害控制类许可三大类。(33)这三类许可，尤其是危害控制类许可，如采取容缺办理模式，可能造成如下消极后果：一方面，在条件成就前实施许可，可能造成不可逆之损害。如涉及环保的许可，对欠缺条件未进行充分的风险评估，匆忙实施，所致环境损害可能短期内无法修复。另一方面，某些项目规模较大，涉及利益面较广。如前期条件未成就，迅速大规模运营，一旦纠正，就会耗费巨大的社会成本，面临要么被相对人绑架，要么出现无法整改亦无法运营的“烂尾”问题。正如有学者指出的，“公共安全领域的行政许可申请人合规成本较高，公众的风险容忍度较低，加上失信惩戒的边际效益有限，使告知承诺制在进入公共安全领域之后可能面临困境”(34)。
可以说，很多许可的设立就是为了保护重要公共利益。固然将许可甚至相关收费作为目的备受诟病，但完全放松许可，亦易步入另一极端。由于公共利益缺乏代表，在审批期间容易沦为“沉默的大多数”，而相对人却有足够动力“公关”，地方政府又有经济考核压力，对待一些强势的相对人，很有可能“你情我愿”“主动迎合”，甚至曲意理解法律，将容缺许可的口子无限放大，在公共利益甚至公共安全问题上形成“破窗效应”。
(四)失信联合惩戒的合法性边界难以掌握
失信联合惩戒机制是容缺办理行政许可的效力保障机制之一，但如不能把握一个合适尺度，可能违反依法行政原则、尊重保障人权原则、不当联结禁止原则、比例原则、公平原则等行政法治原则，从而造成合法性问题。(35)首先，失信联合惩戒虽为“行为束”，但其中将失信信息公开，引发名誉权、隐私权、资格权、人身权等权益损害的行为可归入行政处罚范围。然而《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)未将之列举于行政处罚的基本类型中，如要将之作为列举以外的新类型，则须由其他法律和行政法规设定。但其主要依据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》仅能归入其他行政规范性文件的范畴。在缺乏法定依据的情况下，行政主体作出事实上的行政处罚，限制公民的各项基本权利，与依法行政和尊重保障人权的要求不符。
其次，失信联合惩戒之要义为“联合”，惯常的说法是“一处失信，处处受限”。如简单套用该表述，必将与不当联结禁止原则相冲突。“所谓‘联结’通常乃指行政机关要求人民受一定之不利益，并以之结合与行政机关之一定作为或义务者而言。不当联结禁止原则所禁止者，不是上述所有之联结，而是没有事理上关联的联结。亦即行政行为与人民之给付间无实质内在关联者，则不得互相联结即不得互相有依存关系。”(36)以容缺办理许可为例，若某一行政机关发现相对人违背承诺后，剥夺其再次申请容缺办理的权利，同时将该失信记录分享给其他机关，导致其他机关亦采取同样做法。这并不违反不当联结禁止原则，理由是这种限制容缺办理申请权与相对人未守诺之间存在必要关联。虽限制主体扩张，但再度限制的前提——在容缺办理中不守信可以通用，扩张之负面法律效果也未溢出此程序权限制之外。然而，如相对人因不守诺被金融主管部门纳入限贷范围，或被建设主管部门纳入限制参与政府工程招标的名单，就未必符合不当联结禁止原则了。毕竟是否授予贷款主要考虑资信能力，能否承接政府工程取决于施工管理能力，欠缺材料未能及时补齐与相关资格之限制无直接关联性。另外，现在很多地方在市场准入领域推行的“诚信分”试点也值得关注。如果仅把失信行为量化算分，未考虑它们各自质的差别以及与惩戒的关联性，将扣分简单相加，惩戒效果不加区分地扩张叠加，则与不当联结禁止原则相悖。
最后，失信联合惩戒超越比例原则的情况也有显现。一方面，在许可程序中，相对人失信类型多元且危害性有别，自应得到区别对待。譬如：未能补齐的材料重要性有别，有的材料虽属次件但与主件不可分割，未能补齐影响主件有效性；有的材料则与主件可分割，重要性不突出；有的材料虽然在限期内未能补足，但是相对人正在办理过程中，经催办后能在可预期的时间内补足，且不会对社会造成负面影响；有的材料补足期间难以预计，或对补足期间有严格要求，过期补足失去意义；有的相对人在补齐材料前实施许可造成损害；有的虽取得许可证但未实施许可，如对轻微失信、未造成损害、能催办补足的情形与严重失信、造成严重损害、催办不能补足或补足失去意义的情形同等对待，即悖离比例原则。另一方面，对失信行为如无信用修复机制也会违反比例原则。与罚款、没收、行政拘留等一次性单一处罚不同，公开的失信联合惩戒可能同时引发声誉损失、资格限制、人身限制等多重后果，并有跨地域性、长期性、政府和社会各界协同惩戒的特点，严厉程度甚至可能超过传统行政处罚。如不能及时修复，即可能导致过罚失当。但到目前为止，相关修复机制欠缺。
五、控制风险的路径
(一)依法界定容缺办理事项的合理范围
对于避免效力弹性空间失控，容缺办理的事项范围界定具有基础性意义。容缺办理“缺”的是次要条件，但之所以能“容”，是因为主要条件不缺，补充次要条件的承诺可预期性较强。要控制“容”的风险，首先要做到的就是把“不容有缺”的主要条件与其他次要条件区分开来。如何区分才能合法合理呢？笔者以为，一要区分形式合法性要件和实质合法性要件。不少许可往往有形式审查和实质审查两个环节，形式审查可以首先实现，但是需要现场核查的证明材料，却无法在短期内提供。但如先行运营之风险可控，即可将实质审查要件在运营中逐步补齐。二要区分是否可以通过信息共享获得参考信息。目前，各地正在推进部门间数据共享，如相对人申请所需材料可参考本部门或其他部门办理的历史信息，就可考虑在承诺前提下先予许可。三要区分中间性许可和最终许可。实践中，尤其是一些重大投资项目，许可环节非常多，以并联式许可取代串联式许可能够显著提升效率。但一些许可间的先后性很难打破，为提升效率，可容缺办理部分中间性许可以推进下一阶段的许可进程。与最终许可不同，这些中间性许可无法立即实施，只能作为办理文书使用，故纳入容缺办理风险较小。四要区分羁束性要件和自由裁量要件。对于前者，行政机关纳入容缺范围风险较高，后者风险较低。五是区分中央许可事项和地方许可事项，凡中央许可事项的容缺须中央授权；地方许可事项的容缺须地方授权；央地竞合许可事项，须地方向中央部门内部请示沟通。对中央许可事项的慎重对待，目的在于维护法制统一和市场统一；对地方性许可事项的改革，不涉及全国，风险相对可控，可率先探索容缺办理。六是要区分容缺条件依托的规范效力位阶。许可依据的位阶越高，可容缺性越低。对于法律、行政法规设定的许可条件，无全国人大及其常委会或国务院的授权一般不得容缺。但是地方立法规定的许可条件，可在征得地方人大或政府同意的情况下开展容缺办理试点。当然，区分主要条件和次要条件不能一步到位，要建立动态更新机制，不断充实容缺办理事项清单，同时建立典型案例库，方便参考适用。
(二)构建多元化的容缺办理许可评价机制
容缺办理方便相对人，提高行政机关办理效率，但容易出现忽视“沉默大多数”的问题。故在设定容缺事项时，不能完全靠行政机关内定或与相对人商定，而要构建多元化的容缺办理许可评价机制。《行政许可法》第20条规定了对行政许可的设定和实施的评价制度。容缺办理属于许可的实施方式，也应当接受评价。关于法律制度的效果评价，美国法经济学代表人物波斯纳推崇著名的利尔德·汉德公式——预防成本(b)＜损失几率(p)×金额(l)。(37)具体到对容缺办理许可的评价，我们可以做一个转化：b代表行政许可的行政成本，p是造成许可错误的概率，l是许可错误物质化所造成的损失数量。许可错误表现为两种类型：侵犯公共利益，但被授予许可；未侵犯公共利益，但未授予许可。如果某个许可设定了非常繁密的许可条件，但是发生许可错误的概率非常低，单位损失也有限，那么很可能出现b＞pl的情况，即无法通过成本收益审查。在此种情况下，即可考虑对许可条件“减量”，推行容缺办理，反之亦然。
对于相对人利益的保护，则可以考虑另一个利益衡量公式：增加的程序所提高的准确性×原告的利益＞给政府增加的负担。(38)比如，许可要件包括形式审查要件和实质审查要件。如实质审查能提高准确性，但给政府增加之负担非常高昂。这一成本抵消了给原告带来的最终利益，则应考虑是否减少实质审查，采取容缺办理加上告知承诺的模式。当然，考虑到许可一般将公共利益置于首位，所以应先运用利尔德·汉德公式进行第一轮评价。只有通过第一轮测试，才能在第二轮采取利益衡量评价。当然，对公共利益至上的理解也过于绝对。如公共利益和私人利益都是财产利益，公共利益的数额与私人利益相比微不足道，此时也要考虑私人利益是否优先，同时采取公共利益补偿机制；或者公共利益是单纯财产利益，但私人利益是依法应受保护的生命权，此时也不能简单坚持公共利益优先。
(三)联合信用惩戒的“效”“度”兼顾
在容缺办理许可的行政程序中，要想让失信行政联合惩戒成为效力保障之“锁”，并不对相对人和社会产生负面影响，既要通过制度设计，使相对人惮于失信的成本而尽力兑现承诺；又要在行政法治框架下，从法定性、关联性、合比例性对失信行政联合惩戒进行严格的法律控制，(39)实现“效”“度”兼顾。一方面，对于确保失信行政联合惩戒的有效性，一定要充分评估惩戒是否足以遏制相对人的失信行为。事实上，对一些涉及环保、安全的行政许可，相对人会充分计算违法成本和收益。在一些重大项目中，由于一次获益巨大，即便将之纳入失信名单，也不能阻止其违法。在这种情况下，联合信用惩戒的力度是不够的，只能排除容缺办理适用的可能性。另外，若相对人是规模不大的法人，法定代表人并非实际控制人，无论对法人还是对其法定代表人进行失信联合惩戒都不足以产生足够威慑，实际控制人会不断改头换面套取利益。相反，有的相对人是大型上市企业，失信联合惩戒会造成难以挽回的影响。所以，对前者而言，也许大额罚款比失信联合惩戒更有效果，而后者正好相反。
另一方面，要防止联合信用惩戒越过法治界限。具体来看：第一，要将失信联合惩戒中的行政处罚部分纳入法律法规的调整范围。考虑到失信联合惩戒是一个“行为束”，其中非行政主体实施的行为以及内部行政行为、行政指导行为，要么与行政法律关系无涉，要么对相对人权益不构成直接损害，无须或不急于纳入行政法的规制范围。比较合理的规制方式是将其中造成声誉减损、资格限制及人身限制等消极法律后果的部分行为，作为一种新的行政处罚类型纳入行政处罚法治体系中。比如，在《行政处罚法》的行政处罚类型中增加一类“列入违法失信联合惩戒公开名单”。如此规定，可以排除非行政主体作出失信联合惩戒、行政主体内部的失信名单共享、对相对人没有处罚后果的行政指导及对只失信不违法的行为的惩戒。一旦将“列入违法失信联合惩戒公开名单”纳入《行政处罚法》，相关的权限、程序规定及救济措施就将一体适用，可以在赋予其合法性的同时对之形成有效规制。同时，考虑到此种行政处罚措施可能对相对人造成较为严重的、多样化的后果，其设定依据至少限定为法律法规，不包括规章。对人身自由、重要资质(如考公务员)的限制要严格遵守法律保留原则。第二，将禁止不当联结原则同步纳入《行政处罚法》，各级人大、政府要求各行政主体依法对现有失信联合惩戒规范进行清理，区分单纯的信息共享和联合惩戒，将未履行承诺的行为与联合惩戒背后的行政目的对照，排除无关联的惩戒措施。相关规范还要接受同级和上级人大及政府的备案审查。同时，在一些可能构成不当联结的“诚信分”规范出台前，要召开公开的听证会或论证会。尤其是对其中构成自动化行政的积分算法要充分说明理由，对技术语言作通俗化解释，并接受人大代表、政协委员、利害关系人、法律专家、技术专家等的询问，以最大程度消除其负面效果。此外，在涉及相对人重大权益如人身自由、营业资格的联合惩戒作出前，同样应当举行听证。涉及其他非重大权益的联合惩戒措施，要说明理由，保障相对人的陈述权和申辩权。第三，运用比例原则对违反承诺的失信联合惩戒措施进行司法审查和复议审查。比例原则是现代公法的帝王条款，《行政诉讼法》第77条赋予司法机关对明显不当的行政处罚的变更权，《中华人民共和国行政复议法》第3条要求复议机关对行政行为的适当性进行审查，这给比例原则的运用创造了空间。在运用比例原则对失信联合惩戒的审查中，要对轻微失信与严重失信、未造成损害或损害轻微与造成严重损害、能催办补足与催办不能补足或补足失去意义的情形区别对待。同时，为防止失信联合惩戒造成的影响失控，可将更轻微的替代机制纳入前置程序。比如对于未造成损失或损失轻微的失信行为责令改正；为了避免公开名单造成的影响失控，可先不予公开，在未及时纠正后再公开。此外还应尽快出台信用修复规范，明确轻微失信短期修复；被进一步处以吊销许可证件、责令关闭、永久限制开展生产经营活动、终身限制从业的行政处罚信息，永久公示；其余严重失信则有最长期间。
(四)扩展地方行政许可改革的容错空间
鉴于容缺办理行政许可尚在探索中，不排除因违法或造成重大损失而导致行政机关及其工作人员被追责。要顺利推进这项改革，有必要建立有针对性的容错纠错机制，为改革者护航。具体来看：
一是重大改革要于法有据，中央主动给地方试错空间。容缺办理是告知承诺制中的一种可能产生“质变”的类型，其幅度超出了其他处于“量变”阶段的技术性改革措施。如果按照《中华人民共和国立法法》第13条获得全国人大及其常委会的授权，暂停部分法律实施，就将为地方改革提供充分的合法性依据。
二是央地互动推进改革，建立循环往复的试错程序机制。事实上，在行政许可改革方面，尽管有中央的授权，但由于全面授权的时机不成熟，授权边界难以预先掌握，改革只能“摸着石头过河”。在这种情况下，为给改革提供足够空间，需密切中央部门和地方改革试点地区的互动，建立高效的央地沟通机制。如在上海的改革中，国务院给上海市政府审批改革出具指导意见，由上海市设立审批改革办公室作为上通下达的协调机关，部署改革并反馈成效。(40)当然，如改革触及一些法律规定的行政审批，国务院无法授权，只有上报全国人大常委会，由全国人大常委会作出调整或者授权，才符合法治程序。(41)
三是确立免责标准，给改革者建立安全预期。除完善授权机制，还应确立一套可操作的针对具体经办人员的免责标准。笔者以为，结合依法行政的基本原则和《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》，该标准至少应包括：取得合法性授权，遵循试错程序机制；在地方政府或主管部门的容缺办理事项清单内；承诺内容向社会公开；经过了充分的内外风险评估程序；发生损害或即将发生损害时，及时采取措施止损并上报；没有行贿受贿等廉政问题。
①参见李燕：《完善政务服务告知承诺制度推进信用承诺及服务型政府建设》，载《宏观经济管理》2021年第3期，第48页。
②参见李燕：《完善政务服务告知承诺制度推进信用承诺及服务型政府建设》，载《宏观经济管理》2021年第3期，第47-48页。
③参见李燕：《完善政务服务告知承诺制度推进信用承诺及服务型政府建设》，载《宏观经济管理》2021年第3期，第48页。
④参见林鸿潮、张涛、李昱音：《公共安全领域告知承诺制的实施困境及其调适》，载《中国行政管理》2021年第3期，第132页。
⑤李孝猛：《告知承诺制及其法律困境》，载《法治论丛》(上海政法学院学报)2007年第1期，第90页。
⑥林鸿潮、张涛、李昱音：《公共安全领域告知承诺制的实施困境及其调适》，载《中国行政管理》2021年第3期，第132页。
⑦卢超：《行政许可承诺制：程序再造与规制创新》，载《中国法学》2021年第6期，第82页。
⑧李孝猛：《告知承诺制及其法律困境》，载《法治论丛》(上海政法学院学报)2007年第1期，第90-91页。
⑨参见李孝猛：《告知承诺制及其法律困境》，载《法治论丛》(上海政法学院学报)2007年第1期，第91页。
⑩[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第315页。
(11)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第315页。
(12)乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第97页。
(13)吕健：《行政审批告知承诺制度合法性质疑》，载《理论观察》2019年第5期，第121页。
(14)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第241页。
(15)江必新、王麟：《行政附款行为效力问题探究——兼议行政行为效力的相关问题》，载《法律科学》(西北政法大学学报)2016年第4期，第140页。
(16)参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2019年版，第351页。
(17)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页。
(18)参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第448-449页。
(19)参见《湖南省行政程序规定》第164条第1款第1项；《山东省行政程序规定》第129条第1项；《常州市行政执法程序暂行规定》第158条第1项。
(20)参见《湖南省行政程序规定》第164条第1款第3项，《山东省行政程序规定》第129条第4项；《常州市行政执法程序暂行规定》第158条第3项。
(21)参见《湖南省行政程序规定》第164条第1款第4项；《山东省行政程序规定》第129条第2项；《常州市行政执法程序暂行规定》第158条第4项。
(22)参见叶必丰：《行政行为的治愈——具体行政行为错误的更正和瑕疵的补正》，载《政府法制研究》2014年第2期，第47页。
(23)参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第99页。
(24)参见林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第331页。
(25)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第258页。
(26)参见贾林青、阳露昭：《论效益理念对于我国合同效力之立法设计的影响》，载《法律适用》2003年第12期，第26页。
(27)参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第122页。
(28)参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第7页。
(29)罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期，第52页。
(30)参见乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第196页。
(31)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第317页。
(32)参见乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第212页。
(33)参见王克稳等：《行政审批制度改革中的法律问题》，法律出版社2018年版，第29页。
(34)林鸿潮、张涛、李昱音：《公共安全领域告知承诺制的实施困境及其调适》，载《中国行政管理》2021年第3期，第131页。
(35)参见沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期，第25页。
(36)赵义德：《析论不当联结禁止原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版，第222页。
(37)参见[美]理查德·a.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1993年版，第212页。
(38)参见张卿：《行政许可：法和经济学》，北京大学出版社2013年版，第162页。
(39)参见沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第120页。
(40)参见陈光捷：《上海市“证照分离”改革研究》，中共上海市委党校2020年硕士学位论文，第26页。
(41)参见韩业斌：《“证照分离”改革的法治困境与制度完善》，载《北方法学》2021年第3期，第65页。