摘要: 正当法律程序是对技术标准制定程序必须遵守的要求，也是衡量技术标准制定程序正当性的标准。技术标准不是规范性文件，但是行政主体制定规范性文件是一种抽象行政行为，其制定程序受正当法律程序的约束。正当法律程序的核心要素是衡量技术标准制定程序正当性的具体标准，因此程序公正、有效参与、程序公开、说明理由、程序效益是技术标准制定程序正当性的核心要求。对技术标准制定程序的监督是其正当性的保障。行政监督是强有力的监督，司法监督是最后的屏障。
关键词: 技术标准制定程序 正当法律程序 核心要素 行政监督 司法监督
技术标准在社会治理中发挥着重要的作用，甚至出现“标准替代法律”的现象[1]。学术界对技术标准的法律性质和法律效力已经有所探讨，对技术性标准的制定程序也有所关注，但是主要是从程序的技术性步骤着眼，缺乏对技术标准制定程序的系统研究尤其是对其正当性的深入思考。技术标准制定既不是具体行政行为也不同于立法行为，不像普通行政行为那样引人关注，导致技术标准制定程序研究几乎成为一个盲点。但是，标准制定程序对标准的质量起着决定性的作用，因此必须加强技术标准制定程序的研究，本文试图对技术标准制定程序的正当性及其保障进行初步探讨，以期发挥抛砖引玉之效。
一、正当法律程序与技术性标准
（一）技术标准的法律定位
社会治理应当采用多元化的方式和途径综合进行，在许多情况下，可以采用标准替代法律，有时候采用标准或许比法律更有效率。[2]随着科学技术的进步和标准化的发展，标准化的空间不断扩大，我们的生产、生活中充满了标准。
《标准化法》第2条规定：“标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。”标准根据其法律性质可以分为强制性标准和推荐性标准，根据其制定主体可以分为国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。“行业标准、地方标准是推荐性标准。”标准根据其调整对象分为三类：技术标准、管理标准、工作标准。本文研究范围为企业标准之外的技术标准，主要研究强制性标准，但也不排除推荐性标准（尤其是行业标准和地方标准）。
对于技术标准的法律定位一直存在着争议，而其定位又与其制定程序密切联系。tbt协定（《技术贸易壁垒协定》）中规定了“技术法规”(technical regulations)，国内也有学者因此认为技术性法规属于法律规范。其实，其“技术法规”大致相当于中国的强制性标准；其“标准”大致相当于推荐性标准。[3]“技术法规”一词最早出现在1979年颁布的《中华人民共和国标准化管理条例》，该条例第18条规定：“标准一经批准发布，就是技术法规，……都必须严格贯彻执行”，因此当时的标准都是强制性标准。这与当时的计划经济背景密切相关。《标准化法》采用“强制性标准”替代“技术法规”并且技术标准划分为强制性标准和推荐性标准之后，“技术法规”就不再是法律术语，人们也很少再使用“技术法规”一词。入世之后，国家强制性标准和强制性国家技术规范对外视为技术法规。但是wto／tbt协议严格限制技术法规的使用范围。[4]强制性标准不属于法的表现形式，不能作为法院审判的法律依据或参照依据（类似规章），但强制性标准可以作为一种法律事实依据或证据加以援引。[5]
宋华琳博士认为，在形式意义上技术标准不是法律规范；但在实质意义上，技术标准与法律规则的功能没有差别。[6]这种分析是比较准确的，但是他又认为技术标准是一种行政规则，同时又把行政规则等同于规范性文件，却没有对此作出论证。[7]行政法学界一般都了解，在大陆法系，包括受德国影响的日本，行政规则指的是法规命令（相当于行政法规、行政规章）之外仅适用于行政机关内部对外不发生效力即对行政相对人权利义务不产生（直接）影响的规则，行政规则不能增加公民的义务，也不能减损公民权利。在英美法系，“规则”通常用“rule”或者“regulation”来表述，但是这两个词都是多义词。“rule”直译就是“规则”，可以包括各种各样、各种层次的规则。在行政法领域，它可以指“法规”或者“规章”，“rule-making”可以译为“法规制定”（王名扬先生喜欢译为“法规制定”，参见《美国行政法》）或者“规章制定”，也可以指一般的“规则制定”。“regulation”作为动词性名词可以指“规制”，作为单纯的名词则就是“法规”或者“规章”。宋博士所说的“行政规则”可能是“agency's regulation（s）”，但是“agency's regulation（s）”一般译为“行政法规”或者“行政规章”。如果是某一部门制定的规章则在部门之后加上“regulation”，如“fda regulations”。很少见到“administrative rule”或者“administrative regulation”的表述，不过，“administrative rule-making”的表述比较常见。美国的行政规则包括实体性规则和程序性规则，而实体性规则又包括立法性规则(legislative rule-making)、非立法性规则(non-legislative rule-making)，其中的非立法性规则包括解释性规则(interpretive rule)和政策声明（policy statement），大致与中国大陆的（其他）规范性文件接近。宋博士直接将中国大陆的规范性文件称为行政规则并不符合大陆行政法学界的一般习惯。
规范性文件有广义和狭义两种。广义的规范性文件是指以“法”的形式出现的文件，也包括行政机关制定的“法”文件之外的，具有普遍约束力、可以反复适用的文件。狭义的规范性文件则仅指后者，一般称为“其他规范性文件”。技术标准不是规范性文件，尽管它实际上可能具备类似于法律的功能和效力。首先，技术标准包括企业标准，尽管从广义上讲，企业也存在行政管理，企业管理只能属于私行政。企业标准也具有规范性，但是，企业标准毕竟不是公共标准，即使从行政法学范式转换的角度，国家行政转换为公共行政，公共行政的主体也只从国家行政机关扩及公益性的社会组织，仍然不包括以营利为目的的企业，除非是法律法规授权的极少数特殊企业（如中国银行）。无论从那个角度着眼，企业标准都不是（其他）规范性文件。其次，即使是国家标准、行业标准、团体标准、地方标准也都不是规范性文件。目前中国大陆的（其他）规范性文件一般指行政机关制定的法律规范之外的具有普遍约束力的文件。其一，从制定主体上看，团体标准的制定主体不是行政机关，行业标准的组织者有可能是行政主管部门，但是严格地说，行业标准的制定主体应当是行业协会（团体标准和行业标准的制定主体在中国当下有点串了）。其二，从标准的形式和内容来看，尽管这四类标准也具有规范人们行为的功能，但是，标准不借助于法律法规规章或者规范性文件授权规定，无从发生效力。标准本身并不包含违反标准的法律后果（法律责任）。这些特征使得标准不仅不同于法律规范，也与规范性文件相差甚远。规范性文件通常规定违反文件规定的后果或责任，尽管规范性文件不能增加公民义务，不能减损公民权利，也不能设定行政处罚、行政许可、行政强制措施。（其他）规范性文件尽管不属于“法”的范畴，但是，规范性文件在现实生活中发挥着巨大的规范性功能，“县官不如现管”导致规范性文件的适用频率实际上可能超过法律规范。更重要的是，规范性文件的效力来源于宪法组织法对行政机关的概括性授权，它本身的效力不需要在另行借助法律规范。其三，标准具有相当强的历时性，科学技术总是在不断进步，近年来更是一日千里。标准更新速度也很快，在发达国家一般是2至3年，在我国一般是5年就要进行复审。相对于法律来说，规范性文件的修订频率要高得多，但是，它没有固定的期限，因事而论，根据社会发展的情况或者法律法规规章的修订而修订。
标准制定程序与规范性文件制定程序也不相同，规范性文件需要制定机关的全体会议或者常务会议通过，而标准通常需要标准委员会（或者技术委员会）通过，无需行政机关全体会议或常务会议通过。另外，根据技术标准本身的特征，其制定程序还有其他不同于规范性文件制定程序之处。
在有些部门规章中，明确规定技术标准不属于规范性文件，例如《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》第3条规定“旅游标准及其实施性文件”不适用规范性文件的制定程序；《农业部规范性文件管理规定》第2条规定：“下列文件不属于规范性文件：……标准、规程等技术性文件”；《国家中医药管理局规范性文件管理办法》第6条规定：以下文件不属于本办法规定的规范性文件范围：……（四）推荐性、指导性、倡导性等非强制性中医药技术规范、指南、标准”。
本文主张，根据技术标准的形式特征和实质效力，用“规范性技术文件”来概括技术标准比较妥当。技术标准不同于规范性文件，已如前述。“规范性技术文件也不同于一般技术文件，其具有明显的规范性。”“是经过公认机构认可的、被普遍接受的、在特定领域重复适用的技术规则。规范性技术文件的落脚点是技术文件，尽管对人的行为会产生一定的约束力，但这种约束是通过调整人与自然的关系来实现的。”[8]而规范性文件则主要调整人与人之间的关系。
强制性标准的制定主体是行政机关或法律法规授权的专业性组织，强制性标准对公民、法人和其他组织具有普遍约束力，它并非针对特定的个人、企业或其他组织，强制性标准在有效期间可以反复适用。因此，从行政行为的角度分析，制定技术标准（尤其是强制性标准）的行为其实是一种抽象行政行为。
（二）正当法律程序与技术标准制定程序的正当性
正当法律程序原则起源于英国的自然正义原则，而自然正义原则源于对司法审判的要求，起初仅适用于司法领域。但是自然正义原则在英国被移植到了行政领域，英国1863年cooper v wandsworth board of works一案就对自然正义原则应用于行政领域产生了重大影响。但是对正当法律程序是否适用于立法包括行政立法（规则制定）领域却仍然存在争论。一种意见认为，正当程序只适用于具体的裁决性案件，而不适用于一般性政策制定或立法行为。[9]而另一些法官则认为行政立法不符正当程序要求的，亦可判决撤销。
在长期的司法实践中，法院发展了正当法律程序的内涵，提出了实质性正当法律程序的概念，实质性正当法律程序（substantive due process of law）要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。[10]但是，面对复杂的科技事项时，法官不是审查每一项规则中的技术内容，而是应就行政程序作出指引，进而使规则制定更加理性化。当然，这种观点也遭遇针锋相对的反面意见。[11]实际上程序性正当法律程序与实质性正当法律程序很难区分，但本文主要从程序性正当法律程序的角度探讨技术标准制定程序。
虽然技术标准的性质不同于行政立法，也不同于规范性文件，但是在美国却需要遵守规则制定（rule-making）程序。从立法的观点来看，（食品安全）标准制定程序被认为是规则制定程序，标准制定程序与规则制定程序并无二致，但是，也有人认为这些程序比法院（办理）案件更具有审判性（adjudicative）。[12]技术标准制定程序尽管不完全等同于立法（含行政立法）程序和规范性文件制定程序，但是行政机关制定技术标准（强制性技术标准只能有行政机关制定）是一种抽象行政行为，技术标准在实质意义上却具有法律规范同样的功能和效力，除去其内容上的科学性、技术性、专业性之外，在一般制定程序上与立法程序和规范性文件制定程序具有相似性。既然行政立法和规范性文件的制定都需要遵守正当法律程序（尽管有争议），技术标准的制定也要遵守正当法律程序，否则技术标准的正当性就难以保证。正当法律程序本身的价值就是为权力行使主体设定义务，同时为公民的权利提供保障。在行政法中，正当行政程序的功能就是通过程序控制行政权的滥用以保障行政相对人的权利，避免行政相对人的权利受到不当侵害。既然技术标准对生产经营者、消费者都产生权利义务影响，并且科技越发达，技术标准的影响越广泛，标准制定就必须遵守正当法律程序。
正当法律程序既是标准制定必须遵守的要求，也是衡量现有技术标准制定程序是否具有正当性的标准。判断技术标准制定程序是否正当的具体标准就是在正当法律程序的的基本要求。基于标准制定程序本身的特性及其与具体行政行为（美国称之为“行政裁决”）的差别，根据“最低限度的程序公正”的要求，为实现现代行政程序的基本价值追求——程序正义，技术标准制定中正当法律程序的基本要求应当包括：程序公正、行政公开、有效参与、说明理由、程序效益。其中程序公正（避免偏私）、有效参与（听取当事人意见）、说明理由是正当法律程序中的公因式，属于基本上没有争议的公认要求。而程序公开是现代行政程序的基本要素，既是避免偏私、实现公正的保障，也是公众参与的前提。人们常说，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”至于程序效益，也有一句法谚可以说明其必要性与重要性：“迟到的正义非正义。”现代行政只讲公正不讲效益是难以持久，成本效益分析是政府普遍采取的一种评估方法，有人甚至将其上升为行政法的一项基本原则。效益不等于效率，效益之中应当也包括正义价值、公正的结果在内，不能将效益与公正截然对立。
二、技术标准制定程序正当性要素
我国技术标准制定程序主要法律规范有国家层面的法律法规规章：《标准化法》《国家标准管理办法》《强制性国家标准管理办法》《地方标准管理办法》《行业标准制定管理办法》《团体标准管理规定》《企业标准化管理办法》等，还有专业性标准管理办法如《食品安全地方标准管理办法》；地方制定的标准管理办法如《北京市地方标准管理办法》《江苏省标准监督管理办法》《福建省标准化管理办法》等。
我国技术标准制定程序经过多年的发展，已经具备基本框架并在不断完善之中，在一定程度上体现了正当程序的基本要求，如公开、透明、公平、广泛征求意见等等。但是，毋庸讳言，我国的技术标准制定程序仍然存在缺陷，下面以正当法律程序的基本要素为线索对其进行探讨。
（一）程序公正
2013年4月，发生了“农夫山泉事件”。农夫山泉饮用天然水执行的是浙江省《瓶装饮用天然水标准》（db33/383- 2005），标准中关于有害物质的限量甚至宽松于自来水。经查，只有一家饮用水企业参与制定（起草）该标准，即农夫山泉股份有限公司。地方标准仅仅为一个或一部分企业服务。[13]
据报道，在车用燃料国家标准的制定机构——全国石油产品和润滑剂标准化技术委员会人员构成中，90.9%的委员来自石化系统、2.3%的委员来自汽车产业系统、4.5%的委员来自环保系统，主任委员来自中石化，且秘书处设在中石化。[14]
根据自然正义原则，任何人不能做自己的法官，其目的在于避免偏私，在立法或规则制定领域，适用规则的人不能自己制定规则（当然可以发表意见），既做裁判员又当运动员，标准制定者没有超脱于利益之外，不具备超然地位。大企业甚至具有垄断性地位的企业控制标准的制定，中小企业失去话语权，被置于标准制定程序之外，只能成为规则的被动遵守者，大企业单独或者群体制定符合自己利益的标准，从而更加有力地维护自己的垄断地位，弱者愈弱，强者愈强，造成恶性循环，缺乏公平竞争，结果损害消费者的利益。公共利益与企业利益之间也失去平衡。程序不公，没有适用回避原则，导致结果不公。原1990年《国家标准管理办法》负责起草单位的责任和工作要求进行了规定，但是没有规定起草单位的行业要求，并没有规定企业不能负责起草标准。《国家标准管理办法（征求意见稿）》第24条规定：“国务院有关行政主管部门或者技术委员会应当按照下达的国家标准计划，组建起草组，承担具体国家标准的起草工作。起草组应当具有专业性和广泛代表性。”但是，正式通过的版本却删除了该项内容。技术委员会的组成如果没有明确地比例规定，结构就会失衡。企业代表能否担任技术委员会委员的职务？企业工作人员参与技术委员会从而参与标准的制定，为标准塞进私人（企业）利益提供了可能。
《全国专业标准化技术委员会管理办法》（2017年公布、2020年修订）第7条规定：“技术委员会由委员组成，委员应当具有广泛性和代表性，可以来自生产者、经营者、使用者、消费者、公共利益方等相关方。来自任意一方的委员人数不得超过委员总数的1/2 。教育科研机构、有关行政主管部门、检测及认证机构、社会团体等可以作为公共利益方代表。”第8条规定：“同一单位在同一技术委员会任职的委员不得超过3名。主任委员和副主任委员不得来自同一单位。同一人不得同时在3个以上技术委员会担任委员。”该办法对技术委员会的组成进行细致明确地比例规定，是一大进步，但是，生产者、经营者仍然可以担任技术委员会委员。一方委员人数不超过总数的二分之一，但是，生产者、经营者即企业的委员人数合起来仍然可能超过委员总数的一半以上。应当加以更加严格的限制，即生产者、经营者委员人数不能超过二分之一。在企业兼职的科研机构人员不能作为使用者、消费者、公共利益方代表。
最彻底的办法应当是建立回避制度，如果专家与制定标准存在利害关系时，应当主动回避。制定机关发现专家与标准有利害关系时，也可要求其回避。然而，有可能特定专家在该领域非常稀缺，或者在专业上无可替代。因此，应当建立如下制度：利益关联报告制度、利益冲突的认定与处理、任职限制（有关专家专家不得担任委员会的主席）。[15]利益相关者包括企业的专家可以作为没有投票权的代表参与标准的制定过程，对制定过程进行监督。回避制度的实施需要足够数量的委员为前提，这样可以在有关委员回避的情况下仍然可以达到法定人数。因此，技术委员会委员人数应当增加。
（二）有效参与
据报道，我国国家标准化管理委员会于2009年底修改了原来的电动自行车标准，超出这一标准的即视为电动摩托车，属于机动车。结果引起一片反对声，舆论哗然。在该标准制定过程中，制定机关并未向消费者和生产者征求意见，在程序上存在重大问题。[16]该标准由全国汽车委员会摩托车委员会主持制定的，虽然由该委员会“广泛征求意见”，由科研单位和专家参与制定，但是真正相关的电动自行车协会和自行车协会并没有参与制定，而摩托车委员会代表的恰恰是与电动自行车或自行车存在竞争关系的利益，并且相对于后两者来说，前者处于强势地位，后者居于弱势地位，力量也不对等。因为真正利益代表缺乏有效参与，在程序一开始便存在不公正。
有些标准制定过程中虽然在立项阶段广泛征求社会意见，听取各方意见和建议，鼓励公众积极参与标准制定，但征求意见的方式太过形式主义，不能产生实效，有走过场的嫌疑。公众提出了那些意见，采纳了那些意见，公众意见产生了什么作用，一无所知。
在技术标准制定过程中，政府拥有控制权。技术专家处于优势地位。科技决策需要民主参与，而另一方面公众又无法民主参与。各大利益集团也处于强势地位。[17]但是，辩证地看，技术既可以成为民主实现的掣肘，也可以用作民主推动的利器。[18]在公民参与科技决策方面，丹麦创造了公民会议、剧本研讨（scenario workshops）等形式；英国则采取协商民意测验、常设协商评议组、焦点小组、公民评审团、共识会议、利益相关者对话、互联网对话等途径；美国杰佛逊中心（jefferson center）设计了公民陪审团（citizen juries）、反馈小组（feedback panels）、公众参与研讨（public participation workshops)等程序。astm是美国最大的公益性标准学术团体，全世界的个人或行业代表都可以无障碍地参与astm标准制定，进行审查和监督，表达个人意见，astm都充分采纳。[19]这些公民参与的形式可以为我们的科技决策提供有益的借鉴。在我国的科技决策中也应当树立以公众为主体，政策制订者、科技专家三者互动的多元决策理念。
毋庸讳言，无论在我国标准制定的法规文件中，还是在实际标准制定的过程中，消费者基本上都处于一个无足轻重的位置上，这种弱势地位虽然有普通公众知识局限性的因素，但绝非仅仅如此，民主意识、民主观念薄弱和参与途径不通畅也是重要的原因。
在美国，无论一项食品标准由fda发动还是基于一个利害关系人表明合理理由的请求，根据法律都要求建议在《联邦登记》上发表，以便给所有的利害关系人随后立即发表他们观点的机会，口头或书面均可。如果受建议负面（反向）影响的利害关系人提出反对意见，并且陈述理由，提出听证的要求，fda还得举行由听证检察官（hearing examiner）主持的听证（当然，对食品标准听证也出现批评意见）。[20]美国公民可以申请参加委员会（commission\committee）一类行政机关的决策会议（部、局、独立管制机构的会议除外）。美国的《联邦行政程序法》（apa）并没有要求非立法性规则遵守通告评论程序，但是，实践中有的法院在司法审查中却要求通告评论程序是非立法性规则制定的必经程序，但是这种激进主义做法，也遭遇了批评，有人建议部分适用事前通告评论程序，增加事后评论程序。[21]没有经过通告评论程序的非立法性规则可能会遇到法院更严格的审查，制定规则的行政机关为了避免严苛的审查，往往会自己主动适用额外的公众参与程序。美国非立法性规则制定程序的经验教训都值得我们借鉴。
《国家标准管理办法》第16条规定：“国家标准征求意见稿应征求意见。征求意见期限一般为六个月。”《地方标准管理办法》第13条、第25条做了类似的规定，只是稍有不同。《强制性国家标准管理办法》第15条规定需要审查的强制性国家标准项目向社会公开征求意见。第22条规定起草部门以书面形式多方面征求意见。第23条规定了标准征求意见稿、编制说明以及拟订的过渡期公开征求意见。第24条规定：“对于涉及面广、关注度高的强制性国家标准，组织起草部门可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见。”第26条规定：“制定中的强制性国家标准有关技术要求发生重大变化的，应当再次向社会公开征求意见。”第47条规定：复审结论为废止的，公开征求意见。
公开征求意见为公众参与提供了途径，参与者不仅有普通公众，而且包括专业人士，专家参与也是公众参与形式之一。仅以全国标准信息公共服务平台作为向社会公开征求意见的形式显得非常单一，普通消费者可能从来不关注这个平台。因此，必须促进和督促消费者组织真正发挥消费者代言人的作用，消费者组织必须以多种形式广泛收集消费者的意见，发挥消费者与标准制定机构的桥梁作用，做消费者的传声筒。另外，在征求意见的阶段上，已经有所提前，不仅限于对标准草案起草完成之后，在标准制定动议阶段即项目建议、立项之前即需进行。公民可以提出立项建议，这是对公民标准制定动议权的确认，对民主参与具有重要的意义。在立项之前，也要求公开征求意见。在公众参与方面，新修订或新出台的相关“办法”比旧“办法”进步了很多，民主性显著增强。在今后的实施过程中还应当不断地总结经验，适时再行修订，使参与的途径更加畅通，参与的形式更加完善，参与更加有实效。
在标准制定过程中应当“保证各参与主体获取相关信息，反映各参与主体的共同需求”，对各主体的意见应当同等重视，平等参与，防止参与主体和标准内容的任何可能的垄断，实现标准的客观与中立。舆论监督是保证标准公正制定的重要方式，在信息化时代，公示的标准的任何问题都引起广泛而迅速的关注，对标准制定的不公正产生巨大的反响。[22]
（三）程序公开
郑州消费者赵正军在2011年12月2目向卫生部提出信息公开申请，要求公开生乳等66项食品安全国家标准起草的信息资料，重点是会议纪要，却遭到卫生部的拒绝。赵向法院起诉。2012年10月17日，法院判决卫生部败诉。标准的制定过程局限在小圈子里暗箱操作，或者由少数人尤其是领导者个人说了算；标准容易“被企业绑架”或为企业“背书”。暗箱操作导致公众无法知晓，更无法有效参与发表意见，影响标准的公正性。公众把责任归咎于政府部门，也会影响行政部门的权威性。[23]暗箱操作还容易导致行政权的专横与擅断，甚至腐败。
行政程序公开是保障公众知情权、参与权的前提，信息公开可以解除利害关系人参与标准制定的信息屏障。在《行政程序法》尚未出台的情况下，国务院专门制定《政府信息公开条例》（2007年颁布，2019年修订），也侧面说明了行政程序公开的重要性以及我国政府的重视态度。当然，wto透明度要求也是该条例出台的重要的原因。行政信息公开不仅有利于实现公民的参与权，也增加标准的可接受性，有利于公民和企业的知悉、理解和自觉遵守。有利于公众了解行标准制定的复杂性，促进信息交流。[24]
《标准化法》第17条规定了标准文本的公开。该法第35条要求公开受理举报、投诉违反该法规定的行为的电话、信箱或者电子邮件地址。但是，对标准制定过程的公开并没有提出要求。《标准化法实施条例》通篇主要规定技术性要求，对标准制定过程的公开仍未涉及。如前所述，《国家标准管理办法（征求意见稿）》强调了制定程序的公开、透明原则。正式版本却删除了该条款。《地方标准管理办法》的要求则比较宽松，对立项前公开未做规定。
标准制定程序中的公开，不仅仅是结果的公开，还应当包括建议、立项、起草（包括起草单位、人员背景信息）、审查、批准、废止等全过程公开，包括会议过程以及会议纪要等标准制定材料的公开。在前述赵正军素卫生部一案中法院的判决维护了消费者的知情权，促进标准制定过程的信息公开，有利于加强对标准制定过程的监督，有利于避免暗箱操作和标准制定被强势企业绑架，有利于促进标准的公平、公正。
行政机关在主持制定规标准的过程中应当以公开为原则，不公开为例外（涉及国家秘密）。对商业秘密为由拒绝公开要特别谨慎。应当秉承“开门立规”的精神，体现公正性和透明性，保证关键环节的记录的完整性，及时将记录向社会公开，方便公众知晓。现代网络技术为标准制定信息公开提供了有效的途径，也为行政机关、起草单位、技术委员会与广大公众交流提供了方便，有利于公众参与和社会监督。但是，有学者指出，因为社会公众对于标准的关注并不是持续的或极为重视的，使得少数不合理的标准内容条款能够侥幸通过公示阶段。因此，对于标准的制定过程应当加大宣传力度，以引起足够关注和重视。[25]
（四）说明理由
说明理由是正当程序的一项重要内容，但是，在我国的行政程序中并没有引起足够的重视，一些行政机关的官员内心中以官老爷自居，“一朝权在手，便把令来行”。在标准制定过程中，作为制定者的一些行政机关不仅不重视说明理由，甚至在被要求说明理由时拒绝说明，或者以站不住脚的理由进行搪塞。这种现象与政治文明建设的目标背道而驰。在赵正军诉卫生部一案中，卫生部答复称，赵申请的信息不属于公开范围，并称该会议纪要一旦公开可能“影响社会稳定，增加行政管理工作负担”。而法院认为，会议纪要属于卫生部在履行其法定职责过程中制作的政府信息，卫生部不予公开的理由缺乏事实和法律依据。[26]
说明理由是指行政机关在做出对相对人不利的行政行为时，必须向相对人说明做出该行为的事实根据、法律依据和论证过程。说明理由必须事实清楚、论证充分、逻辑严密，能够说服利害关系人和公众，做到以“理”服人，而不是以“力”压人。说明理由制度，可以促使行政机关深思熟虑，依据充分，防止其主观武断和滥用权力，体现对相对人的尊重；另一方面可以增加行政行为的可接受性，避免对抗，也是现代制度文明的重要体现。[27]
自然正义原则本身并没有说明理由的要求，说明理由是自然正义发展到正当法律程序的产物。英国的议会和法院也逐渐认识到说明理由的必要性和重要性。法律可以在某个具体领域提出更高的程序性要求。譬如美国联邦食品药品监督管理局在行政规则制定过程中即需遵循更严格的程序。[28]
美国法院在《行政程序法》制定之前，就将说明理由的要求适用于非正式程序。当然，在美国也存在反对意见。[29]wto也要求，一个合理的行政行为，应该附具“理由”。
行政机关、技术委员会应及时主动将标准制定的立项原因、制定过程、标准草案、争议事项和利害影响都进行详细说明，对公众的问题及时答复。《标准化法》第35条规定：受理举报、投诉的行政主管部门应当告知处理结果。《国家标准管理办法》第16条规定了编写“编制说明”、相关附件及其具体内容，第18条规定了征集意见的处理。但是，没有规定是否对提出意见建议的相对人进行回复。对意见建议的回复并说明理由，是对相对人的尊重，是责任意识的体现，“人民公仆”岂能对“主人”的意见置之不理？对意见的回复也有利于提高公众参与的积极性。《地方标准管理办法》也有关于意见处理的规定，说明理由的对象是国家主管部门。《食品安全国家标准管理办法》第18条规定征求意见时应当提供标准编制说明。
在我国的立法程序中，法案提请表决通过前一般都会向人大常委会或全体代表大会作出关于法律草案的说明，就其重点问题和争议问题进行解释。尽管草案说明针对的直接对象是人大常务委员会委员或者人大代表，但是，这些草案说明往往会公开发布。标准制定机构应当借鉴这一做法。
说明理由制度非常重要，但是，并没有引起足够的重视，其原因是行政机构、行业协会等缺乏足够的压力和动力。针对标准制定组织者和参与者，应规定更加明确的法律后果和追究机制，例如进行行政处分、追究法律责任、宣告标准无效、责令限期改正等。
（五）程序效益
有专家指出，（食品安全）标准制定过程缺少对预期效果和影响的评价，“由于没有明确的法规要求，目前食品安全国家标准的制定过程并没有对预期效果和影响进行评价，这也间接导致了许多标准立项申请过多的强调必要性，但在标准之间的协调关系、对行业发展和监管执法的影响等方面考虑不足。”[30]
关于程序效益原则，我国学者很少专门讨论，江必新法官认为，程序效益体现为行政机关应当及时、高效作出行政行为，要重视节约行政成本，减少相对人的负累。1.设定时限和责任，以使行政机关及时作为。2.兼顾保障相对人获得救济的权利和节约行政成本。3.实行程序分流，区分一般程序、简易程序、正式程序、非正式程序等。不同情形适用不同类型的程序。
一方面规范的行政程序可以提高行政效率，它有助于提高行政行为的质量，避免因官僚主义、行政专断导致行政行为的低质量以及来回折腾，只讲效率不讲效益，从而浪费更多的行政资源。另一方面，僵化繁复的行政程序也会降低行政效率。在美国，对行政程序的规范与对行政程序的的反思同时并进。1954年以前，针对所有的食品安全标准建议都要求举行公开听证。1954年的《黑尔修正案》（the hale amendment）只要求对有反对意见的提议举行听证。尽管如此，在举行听证的时候，提出制定标准的建议者、反对者、第三方都要提出证据乃至证人证词，这无疑给当事人增加了负担。因此规则仍然需要改进。[31]
在标准制定程序之中，我们应当争取民主与效率的平衡。与美国的过度参与不同，我国是一个民主尚处于发展中的国家，公众参与本来尚有欠缺，却又不得不考虑效率。因此我们最好采取一种适度参与的方式，在“民主性”和“效率性”之间寻求平衡。既要扩大民主参与，又要适当地兼顾效率。具体说来，既要畅通标准制定中公众参与的途径，又要采取多种灵活的方式，正式程序、非正式程序、正式听证、非正式听证、协商程序的都可以根据情形加以部分借鉴，对于影响较大、涉及众多百姓生活的标准制定，不妨试验举行听证。当然，听证不是越多越好，程序也非越正式越好。正当法律程序本来就有“合理”之意，既规范又灵活，合情合理，符合比例，适度原则应当是我们的追求。《国家标准管理办法》规定：复审周期一般不超过5年。《地方标准管理办法》规定：地方标准的制定应当做到经济上合理（第4条）；征求意见期限一般不少于30日（第13条）；复审周期一般不超过5年，应当及时复审地方标准的情形（第24条）。这些规定在一定程度上体现了程序效益原则。关键是如何在民主尚不发达的背景之下，既能提高行政效率，又能控制行政滥用职权，保障公民的参与权，寻找准确的平衡点。比如征求意见的时间过短会影响了解并提出意见建议的机会。
原国家技术监督局于1998年发布了《采用快速程序制定国家标准的管理规定》。快速程序实行“等同采用或有效采用”原则，包括四类情形。采用快速程序也是特事特办、讲求程序效益的一个典型体现。但是，笔者以为，对于“现行国家标准的修订项目”“现行其他标准转化为国家标准的项目”是否必须采取快速程序仍有讨论的空间，如遇特殊情形，如事关广大公民生命健康安全、被广泛关注、有重大变动的事项也可以采用一般程序，即实行“特殊中的特殊可以视为一般”原则。
程序效益不等于程序效率。效益是收益减去成本后的结果，而效率着重单位时间内完成的工作量。公众参与标准的制定无疑增加了行政成本，参与越广泛、越深入工作成本越高，同时也会影响工作效率。但是，充分的参与使得各方的利益得到充分的博弈，各方经过讨价还价，充分表达各自的意见，使得标准吸收各方的观点，从而使得各方的利益达到平衡，这样的标准才具备公正性、针对性和实效性，后期的执行反而会更加高效。前述电摩标准尽管减少了征求意见和参与主体从而减少了成本、提高了效率，但是，最终被束之高阁，反而导致无效益。目前仍然缺乏征求意见的监督机制，企业反馈的评论和意见是否得到了采纳、未采纳的原因等信息多数未公布。
根据程序程序效益原则，在一项标准制定之前应当对拟制定的标准进行预评估，包括标准的合法性、标准制定的必要性、标准制定后的社会影响（正面效果、负面效果）、与其他标准的关系协调等等。这种评估实际上就是一种广义上的成本效益分析，在制定一项标准之前要预计制定该项标准是否“划算”。在标准颁布之后固定的时间内，对标准的社会效益进行后评估。[32]
三、技术标准制定程序正当性的保障
对技术标准制定过程的监督是技术标准制定程序正当性的保障。这类监督依据监督主体可以划分为立法监督、行政监督、司法监督、监察监督和社会监督等等。由于立法机关的主要职责在于立法、决定重大事项，受其专业性的限制，以及技术标准形式上的非法律规范性和内容上的专业性，立法机关几乎没有精力也不便于进行直接地进行监督。在技术标准制定程序的正当性方面，立法机关最主要的任务应当是通过法律确立正当法律程序的原则。监察监督主要在于技术标准制定主管官员的违法责任尤其是渎职贪腐的法律责任。至于社会监督，由于其形式多样、主体复杂，并非简短的文字所能概括。因此，本文仅探讨对技术标准制定的行政监督和司法监督。
（一）行政监督
行政监督一般是行政系统内部上级对下级的监督，由于中国是一个单一制的国家，下级服从上级是一种普遍的要求。这种监督的优点就是专业性和有力有效，监督的范围更广，监督的强度更大，其缺点则可能是“官官相护”“胳膊肘往里拐”，缺乏中立性。
我国《标准化法》第4章专章规定了对标准制定的“监督管理”，并且集中于行政监督。第32条规定了对标准的制定进行指导和监督。第34条规定对未依照该法规定对标准进行编号、复审或者备案的，要求其说明情况，并限期改正。第35条规定向社会公开受理举报、投诉的途径，为举报人保密，对举报人给予奖励。该条规定是公众参与、社会监督和行政监督的结合。该法第5章规定了违反标准化法的法律责任，其中第41条规定了未按规定立项、编号、备案的法律责任。《地方标准管理办法》第26条规定了地方标准的技术要求低于强制性国家标准的相关技术要求的，国家标准化主管部门的监督措施；对地方标准未依照本办法规定进行编号或者备案的监督措施；地方标准未依照本办法规定进行复审的监督措施；对利用地方标准实施排除、限制市场竞争行为的处理；对地方标准的制定事项范围或者制定主体不符合本办法规定的监督措施。监督措施的形式则主要是限期改正、撤销标准编号、公告废止标准、依《反垄断法》等法律法规规定处理、行政处分。其中违法情形包括违反法定程序（编号、备案、复审等）的情形。法定程序并非正当程序，但是，法定程序可以融入正当程序，另外，既然司法审查中法院可以适用正当程序作为补充进行辅助判断，行政机关也可以如此。再者，司法审查适用正当程序对行政机关也形成了的压力，为了避免败诉的可能性，行政机关应当会自觉地遵守正当程序。因此，在上级部门对下级部门技术标准制定程序的监督中，可以包括对违反正当程序的审查。
仔细观察，我们可以发现对于国家标准层面的行政监督比较薄弱尤其是对国务院标准化行政主管部门的行政监督几近于虚置，这也充分显示了行政内部监督的局限性，因此外部监督就更加具有必要性，因为任何权力都必须受到监督。
（二）司法审查
对技术标准的司法审查首先需要解决其理论基础。如前所述，技术标准尽管实际上发挥法律规范的功能，例如在诉讼中法院会依据标准进行判决，但是，技术标准却不具备法律规范的形式。在我国，目前法律法规规章都不是司法审查的对象。但是，在《行政诉讼法》修订之后，规范性文件已被纳入行政诉讼法的审查范围，只不过仅仅适用于附带性审查，即行政相对人只有在认为自己的合法权益遭受具体行政行为侵害时，可以附带对作为行政行为依据的规范性文件提出审查的要求。技术标准不是规范性文件，但是，规范性文件纳入司法审查为技术标准的纳入创造了方便条件。行政机关制定技术标准的行为不是一个具体行政行为，因为标准可以具有普遍约束力和反复适用，因此行政机关制定标准的行为是一个抽象行政行为，何况技术标准的法律效力接近于规范性文件。制定技术标准的行为与制定规范性文件的行为都同属于抽象行政行为，然而它又不是立法行为，因此，从立法的目的和精神上出发，将行政机关制定技术标准的行为纳入司法审查在理论上并不存在法律障碍。只是由于技术标准的专业性和技术性，对其进行司法审查法官并不存在优势，然而，对技术标准的审查包括实体审查和程序审查，专业性、技术性的主要体现在标准的内容上，对于制定标准的程序进行审查对法官来说并没有太多的专业屏障。
对于技术标准能否进行司法审查，学术界存在意见分歧。笔者以为，技术标准在现实生活中发挥了巨大的作用，影响到生活的方方面面，如果没有有效的监督，在标准制定过程中制定者很容易被利益集团所“俘获”，对广大消费者乃至中小企业十分不利。在民事活动中，标准虽然可以有一定的选择性，但是强制性标准具有强制效力。在行政活动和法院裁判过程中，技术标准作为判断事实的依据，发挥类似法律规范的效力。如果不对标准或标准制定活动进行司法审查，公民权利就不仅有被行政滥权所侵害的可能，并且失去了一个重要的权利救济途径。司法判断作为法治方式中最终的判断，应当也必须发挥权利最终救济保障的功能。在美国，技术标准被视为非立法性规则，尽管有司法谦让的主张，对技术标准可以进行司法审查则毫无疑义。
由于我国立法上对正当程序的确认并不多见，并且《行政诉讼法》规定的法院对行政行为的审查标准之一是“违反法定程序”，正当程序能否成为司法审查的标准仍然存在争议。但是，江必新法官则认为，程序自由裁量权技术难度不会像实体裁量那么复杂，对正当性的判断标准易于统一，对程序自由裁量权加以规范和监督是可行的。只有运用正当性标准审查程序裁量权，才有可能发现自由裁量权的行使是否滥用。[33]
由于对行政程序正当性审查缺乏明确地法律依据，目前我国法院主要通过《行政诉讼法》的“滥用职权”、“显失公正”审查标准“曲线救国”实现正当性审查。因为“滥用职权”包括滥用程序自由裁量权，“显失公正”（“明显不当”）可能是显失程序公正（程序明显不当，缺失正当程序基本要素）。笔者根据苏苗罕博士等人编辑的《最高法院、最高检察院行政法案例汇编》统计[34]，自1985年到2020年（截至最高人民法院公报第1期），最高检与最高法院（主要是最高法院）的行政案例文书中，直接运用“正当程序”42次，运用“正当法律程序”0次。判决书中直接使用“从正当程序原则出发”“应当通过正当程序解决”“根据正当程序的要求”“基于正当程序原理”等用语。
但是，据笔者对前述案例汇编的统计，对技术标准的司法审查基本上限于对技术标准的适用问题，几乎没有发现对技术标准实体内容和制定程序进行审查的案例。前述郑州消费者赵正军提起的诉讼也是针对信息公开提出的，法院也没有对技术标准制定程序本身进行审查。这说明对技术标准制定程序的司法审查仍然需要我们作出巨大努力。
注释:
[1] 柳经纬：《论标准替代法律的可能及限度》，《比较法研究》2020年第6期，地174-184页。
[2] 柳经纬：《论标准替代法律的可能及限度》，《比较法研究》2020年第6期，地174-184页。
[3] 宋华琳：《当代中国技术标准法律制度的确立与演进》，《学习与探索》2009年第5期，第15-19页。
[4] 技术法规仅限于保护国家安全、防止欺诈行为、保护人身健康或安全、保护动植物的生命和健康、保护环境5个方面。
[5] 何鹰：《强制性标准的法律地位——司法裁判中的表达》，《政法论坛》2010年第2期，第79-185页。
[6] 宋华琳：《论技术标准的法律性质——从行政法规范体系角度的定位》，《行政法学研究》2008年第3期，第36-42页。
[7] 宋华琳：《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》，《中国法学》2006年第6期，第122-134页。
[8] 王广宇、董晋良：《论消防技术标准的法律性质》，《武警学院学报》2018年第8期，第74-77页。
[9] richard j. pierce, jr. , administrative law treatise(4th ed. ), aspen publishers, 2002, p. 561.
[10] danial e. hall, administrative law bureaucracy in a democracy(3rded. ), pearson prentice hall. 2006. p. 50.
[11] 而实体审观点则认为法官依靠传统的法律工具可以胜任对实体问题的审查，当然其中还可以引入司法助手制度来辅助法官就科学技术性的事项作出决断。审查过程中法官与行政机关的建设性的伙伴关系，对于奠基于合理分析之上制定的行政规则也会予以尊重。参见高秦伟：《程序审抑或实体审——美国行政规则司法审查基准研究及其启示》，《浙江学刊》2009年第6期，第152页。
[12] alan h. kaplan, “food standard making procedures,” food drug cosmetic law journal 20, no. 3 (march 1965): 149-158
[13] 周敏敏：《食品安全标准法律问题探析——以农夫山泉“标准门”为视角》，《生产力研究》2015年第12期，第95-102页。
[14] 田鹏：《环保部只占两标委会5%席位 难控国iv标准话语权》2011年09月07日16:33经济观察报[微博]，，2021年12月11日访问。
[15] 成协中：《科学理性导向下的行政正当程序》，《华东政法大学学报》 2013年第5期，第125-136页。
[16] 邓可祝：《论技术标准的司法审查》，《科技与法律》2010年第5期，第82-86页。
[17] 刘畅：《技术评估的权利冲突和评估民主模式构建》，《城市建设理论研究（电子版）》2013年19期，第1-2页。
[18] 徐骏：《技术政治化趋向下的民主技术功能》，《长白学刊》2015 年第 6 期，第27-32页。
[19] 胡亚楠：《astm标准制订过程公开、公正、公平、人人参与——亲身体验astm协商一致标准制定过程》，《中国标准化》2009年第6期。
[20] alan h. kaplan, “food standard making procedures,” food drug cosmetic law journal 20, no. 3 (march 1965): 149-158
[21] 刘磊：《美国非立法性规则之公众参与及其借镜》，《行政法学研究》2016年第6期，第109-119页。
[22] 韩笑：《社会团体标准制定的程序理性研究》，《大众标准化》2021年第6期，第1-3页。
[23] 王忠敏：《标准的制定过程应不应公开?》《中国标准化》2012年第12期，第51-52页。
[24] 成协中：《科学理性导向下的行政正当程序》，《华东政法大学学报》 2013年第5期，第125-136页。
[25] 韩笑：《社会团体标准制定的程序理性研究》，《大众标准化》2021年第6期，第1-3页。
[26] 王忠敏：《标准的制定过程应不应公开?》《中国标准化》2012年第12期，第51-52页。
[27] 吕新建：《行政法视域下的正当程序原则探析》，《 河北法学》2011年第11期，第165-171页。
[28] richard a. merrill. administrative rule-making. food drug cosmetic law journal.1975, (8).转引自王瑞雪：《美国行政规则制定中的听证程序及对我国的启示》，《重庆工商大学学报（社会科学版）》第31卷第4期，第103-113页。
[29] m. elizabeth magill, “agency choice of policymaking form”, 71 u. chi. l. rev. 1383, 2004, pp.1411-1412.
[30] 刘奂辰、王君：《我国食品安全国家标准与美国食品法规制定程序对比及分析》，《中国食品卫生杂志》2018年第6期，第655-658页。
[31] alan h. kaplan, “food standard making procedures,” food drug cosmetic law journal 20, no. 3 (march 1965): 149-158
[32] 收到修改法规或标准的申请和建议，fsanz（澳新食品标准局）有三种不同的评估程序：1．普通程序(也称为默认程序，九个月完成评估)；2．非主要程序(3个月内完成评估)；3．主要程序(12个月内完成评估）。参见孟冬蒲民：《澳新食品标准局即标准制定程序》，《中国标准化》2009年4期，第74-76页。
[33] 江必新：《行政程序的正当性的司法审查》，《中国社会科学》2012年第 7期，第123-140页。
[34] 苏苗罕、刘焉穷、张亮、胡有情：《最高法院、最高检察院行政法案例汇编》（2020 年 4 月 1 日更新）。
曾祥华，法学博士，江南大学法学院教授。
来源：《法学论坛》2023年第3期。