中国法律援助实践亟待法律制度的规制，各国法律援助制度的迅速发展，这些因素推动着中国法律援助立法走向前台。国家法律援助法律或者行政法规的制定已经提上日程，地方性法律援助法规和规章正在经常产生。照此下去，不久之后，从中央到地方就将形成一个有相当规模的法律援助制度系统。这一现象的出现，是中国法制进步和法治发展的一个重要成就，有了一个比较完备的法律援助制度系统，便能从一个重要侧面实现法律面前平等和司法公正，进而完善社会保障机制，推进国家和地方的社会文明进步。在制定法律援助法律、法规和规章的过程中，有种种理念的、制度的和技术的问题需要研究和解决，其中一个十分突出的问题就是总则应当如何构建的问题。本文的撰述，目的正在于为目前中央和地方的法律援助立法，提供理论与应用密切结合的研究成果和对策，以供各有关方面参酌。
一、法律援助法的总则结构
法的总则是成文法整体结构中与分则和附则相对应的一个组成部分。特别是现代成文法，就其内容的结构安排而言，通常总是包括总则、分则和附则三个部分。[1] 中国的成文法传统，悠久而绵长，对法的总则的研究，本应是学界的重要议题，只是中国法学长期落伍，迄今对法的总则的研究仍然很薄弱，整个法学领域极少有人注意成文法的结构分析和总则的构建。一个时期以来，对外国法学的研究译介，所热衷注意的主要是美国和整个英美法系，而英美法系的学者由于传统和他们的法律制度环境的特色所致，对法的总则问题鲜有研究，至少是国内尚无学人译介他们关于法的总则的研究著述。大陆法系的学者以成文法为主要学术研究背景，对法的总则无疑有诸多研究。但一则因为对大陆法系的研究不是中国学界的研究主流，尽管中国在近代选择了接近大陆法系的法律制度模式；二则因为中国学者本身很少有人注意法的总则问题，学者们研究和译介大陆法系的著述主要也是从自己喜欢选择的议题的角度出发；这样，中国关于大陆法系学者对法的总则的研究著述，事实上也极少知晓。好在中国在成文法制定和总则构建方面毕竟有深厚的历史积淀和经验积累，这种历史积淀和经验积累之中，自然包含诸多理论、规则和技术，只是人们尚未揭示出来。在这种情形下，我们研究法律援助法律、法规和规章的总则结构问题，需要注重这种揭示，需要注意对西人相关学说做出适当选择和译介，需要把法的总则的基本理论、规则和技术同法律援助法的总则构建结合起来。
法的总则的基本理论和规则告诉我们，法的总则是成文法整体结构中对法的全局具有统领作用的法律条文或法律规定的有机汇集，是整个法的纲领，是事关法的全局的内容的综合，在一定意义上也可以说是整个法的缩影。任何一种成文法，通常总是需要有具有统领作用的条文或规定，总是需要有纲领性的关乎全局的内容，因而任何一种成文法通常总是需要总则的。有了总则将这些统领性、纲领性和关乎全局的内容组织起来，就意味着全法有了一以贯之的线索或纽带，就容易形成纲举目张、浑然一体的局面，就可以避免杂乱无章的局面出现。[2]
按法的总则基本理论和规则的要求，一方面，法律援助法律、法规和规章应当设置总则专章。这一点在中国法律援助立法实践已经做到了，迄今无论是《中华人民共和国法律援助法（示范法草案）》、《中华人民共和国法律援助条例（送审稿）》，还是已产生的法律援助地方性法规和规章，凡其结构中有章的设置的，总有总则专章的设置。在这一方面，法律援助立法实践比其他一些立法实践先进，像《全国人大组织法》这样一个地位和内容非常重要、有章的设置、规模也不小的基本法律，本应设有总则以作为全法的统领，但该法没有设总则，从而使该法缺少一以贯之的线索，与其他有关国家机关的法律，如《地方组织法》、《选举法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等，在结构上不协调。另一方面，总则中的内容应当是有关法律援助的具有统领作用的法律规定的汇集，是整个法律援助法中的纲领性和事关全局内容的综合。这方面的要求所反映的，实际上是法律援助法律、法规和规章中的总则结构问题，亦即法律援助法中的总则主要应当由哪些要素构成和以什么作为选择这些要素的标准的问题。这是更具实在性的问题。这个问题迄今尚未解决。我在《立法论》中阐述了法的总则一般应当包含的内容或要素。[3] 法律援助法的总则要素设置，首先需要遵从法的总则要素设置的一般要求。当然，像每个法的总则都可以反映该法自身特色一样，法律援助法的总则要素的设置，也可以有自己所独有的内容。
基于以上考虑，我以为，法律援助法律、法规和规章的总则中，可以包含三种要素，一是应当具有或不能没有的基本要素。二是最好要有的要素，没有这些要素，总则结构便显得不完整或有缺失。三是可以具有的要素，如有关法律援助的其他具有统领性的基本法定制度，以及根据法律援助法自身的规格、性质和任务所确定的其他要素，比如法律援助法律同法律援助法规、规章相比，其总则要素显然可以有所分别，它们各自可以根据自己的特点在前两者的基础上补充有关要素。将这三方面的要素综合起来，我以为，法律援助法的总则主要应当由以下一些要素构成为宜：（1）立法宗旨和立法根据；（2）法律援助的适用范围；（3）法律援助的界定；（4）法律援助的原则。这几个要素属于第一种要素。（5）规定各有关方面应当支持、配合和协助法律援助；（6）规定法律援助不受非法干涉；（7）确定法律援助的重心；（8）规定表彰或奖励的制度。这些要素属于第二种要素。（9）其他要素。这是第三种要素。法律援助法的总则如果按照这些要素构成，便是完整而科学的总则结构。
目前国内法律援助立法实践中，总则的内容有多有少，且多少的差异过于悬殊。最多的是《中华人民共和国法律援助法（示范法草案）》（2001年5月26日第四稿），共有11条，内容包括：（1）立法宗旨；（2）法律援助的界定；（3）法律援助人员的界定；（4）法律援助机构（职能和任务）；（5）社会团体、院校及有关组织参与法律援助问题；（6）法律援助主体依法实施法律援助不受干涉；（7）政府应当将法律援助经费列入预算以及经费的管理和使用；（8）国家机关和其他有关主体应当支持和配合法律援助人员的工作；（9）法律援助机构和人员的义务；（10）司法行政部门主管法律援助工作；（11）法律援助委员会。《中华人民共和国法律援助条例（送审稿）》的总则内容与《法律援助法示范法草案》完全相同。而地方的法律援助法规和规章所包含的总则内容，总体上都要少一些，有的还少得多。国内第一个法律援助立法文本，深圳市政府规章《深圳经济特区法律援助办法》，总则共有5条，分别规定了立法宗旨和根据、法律援助的界定、法律援助的三项基本原则。地方法律援助立法中总则内容最少的是苏州市政府规章《苏州市法律援助办法》，其总则只有3条。
同是法律援助法，总则内容或多或少，如此悬殊，主要不是由于它们的性质和特征不同所造成的，而是由于人们不谙关于总则的基本理论、规则和技术所致。《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》作为中央法律援助立法候选文本，它所设置的总则要素多于地方性法规和规章的总则要素，是可以理解的。但中央和地方的差异实际上不至于有目前这么大。至于各地方的法律援助法规和规章，其总则要素的多少，则更不应当有目前这么大的差异。很显然，转变总则要素设置上的这种随意的不科学的状况，是中国法律援助立法的一大任务。
应当使总则成为名副其实的对法的全局具有统领性的内容的汇集或综合。总则的内容不能过简，不能将应当写进总则的内容不写进总则而安排在分则甚至附则中。总则的内容也不能过繁，不能把不具有统领性的内容设置于总则之中，不宜把可以独立作为一个部分并且分量较重的内容也写进总则。“特别需要注意的是，不能把法的总则当成一个杂物袋，把凡是被认为不好放到别的组成部分去的内容，都填进总则，使总则成为没有统领性、规律性和内在联系的杂则。” [4]
目前中央和地方法律援助立法在总则内容的设置上，有着明显需要改进之处。以《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》为例，它们的总则虽然有11条，却未能包含总则一般应当包含的全部内容，尤其明显的是，它们没有规定立法根据的内容和法的适用范围的内容。它们关于法律援助基本原则的规定，内容也需要充实。另一方面，它们又包括了一些不宜在总则中规定而应当专门设置有关章节予以安排的内容。例如，“法律援助人员界定”的内容便不具有统领性，不属于总则所应容纳的内容。又如，它们将“法律援助机构的职能和任务”、“法律援助机构和人员的义务”、“司法行政部门主管法律援助工作”、“法律援助委员会设置”等内容，在总则中规定是不适宜的，这些内容如果设立“法律援助主体”专章予以安排，而不是以零星的条文形式在总则中规定，当会比较妥当。此外，它们关于政府应当如何解决法律援助经费问题的规定，不是在总则中安排，而是也以专门章节予以安排，则更妥当。总则不应当是收容队，不应当是随便什么内容都可以容纳其中的大口袋。《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》总则内容的设置如若不能作适当的调整，则不仅难以避免详略不当的毛病，而且还会使自己成为一个背离了总则性质的什么东西都可以装入其中的杂物袋，总则因此便成了杂则。这可能有碍于国家级法律援助法的形象的展现。
在总则结构和要素选择安排问题上，地方的法律援助法规和规章普遍存在的尤为突出问题是：总则的内容偏于单薄，不少应当写进总则的内容没有写进总则。《苏州市法律援助办法》总则只有3条，在这方面有明显不足；总则只有5条的《深圳经济特区法律援助办法》、《山东省法律援助条例》，总则只有6条的《青岛市法律援助条例》、《浙江省法律援助条例》，以及其他一些法律援助地方性法规和规章，在这方面也有明显不足。弥补这些不足，是地方法律援助立法的一大任务。我以为，关于法律援助的一般地方性法规和规章，可以直接按照前述9个要素设置总则结构，我们接受委托正在起草的《北京市法律援助条例》总则，便是按照这一模式设置总则结构的。至于国家的法律援助法律或行政法规，可以在这一结构的基础上，适当增加有关要素。
二、法律援助法的立法宗旨和立法根据
（一）法律援助法的立法宗旨
立法者制定法律、法规、规章，总有其目的和价值追求，这种目的和价值追求，通常在法的开头亦即在总则之首予以表述，称为立法宗旨。按现代立法的民主原则和科学原则的基本要求，法的总则中一般都设置立法宗旨要素。在现今法律、法规、规章中，如果没有立法宗旨要素，则很可能是立法者不明法的总则结构方面的常识所致。
一个法应当确立什么样的立法宗旨，主要由这个法的内在规定性决定。设置法律援助法的立法宗旨，我以为需要注意法律援助法的作用对象、内容和目的这三个方面。其一，法律援助法的立法宗旨，首先在于对公民、社会和国家发生作用，为它们服务，其作用对象应当是公民、社会和国家；其二，法律援助法的立法宗旨，也在于为公民、社会和国家建立有关法律援助的制度和规范法律援助的行为，其作用内容应当是制度和行为；其三，法律援助法的立法宗旨，还在于为公民的法律援助提供法律保障，从一个方面促进社会进步，其目的在于保障和促进一定状况的实现。
基于这一认知，我们在起草《北京市法律援助条例》时，主张这样表述它的立法宗旨：“为了健全法律援助制度，规范法律援助行为，保障公民获得应有的法律援助，以利于社会进步，……制定本条例”。这一表述，可以直接、完整、清楚和准确地反映上述三个方面的要求。我以为这一表述也同样适用于中央和地方的其他法律援助法的立法宗旨的表述。
需要说明：其一，这里所谓“健全法律援助制度”，是对法律援助法的作用对象和作用内容的直接表述。健全法律援助制度，主要指建立法律援助的基本制度。北京市法律援助制度是以国家法律援助制度为基础而具有自己特色的一种法律援助制度，它是以法律制度形式出现的北京市法律援助制度中基本制度，同时它也是国家法律援助制度的一个组成部分，它的建立可从一个侧面协助健全国家的法律援助制度。其二，这里所谓“规范法律援助行为”，是对法律援助法的作用内容的直接表述，强调根据国家法律援助制度，规范国家机关、社会组织和公民的各种法律援助行为，包括援助行为、被援助行为以及其他应当由法律援助法规范的行为。其三，这里所谓“保障公民获得应有的法律援助，以利于社会进步”，则是对法律援助法的作用对象和作用目的的直接表述。
关于法律援助法的立法宗旨，在现有立法中，较有代表性的，是《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》的表述。《法律援助法示范法草案》第一条规定：“为了贯彻公民在法律面前一律平等的宪法原则，健全司法人权保障机制，保障公民享受平等、公正的法律保护，促进社会稳定和文明进步，规范法律援助制度的实施，制定本法。”各地法律援助法规和规章在这一表述的基础上，作出了虽然形式多样但却大同小异的表述。此类表述，其内容虽然比较丰富，但其逻辑关系是否合理、各宗旨要素之间的顺序排列是否妥当、有的要素是否有必要设置、有的要素的表述是否准确，却存在种种需要改进或完善之处，并且还有应当表述的要素没有在这个条文中表述的问题。例如，“规范法律援助制度的实施”是什么意思，令人费解；又如“规范法律援助制度”应当是“促进社会稳定和文明进步”以及其他有的要素的前因而不是结果，但在本条文的表述中，其顺序却处于倒置的状态；再如，法律援助立法的宗旨应当包括健全法律援助制度和规范法律援助行为，但在这一表述中，却没有这一不可缺失的内容。这些问题，有待于进一步研究解决。
（二）法律援助法的立法根据
现代国家政权活动都应当有法的根据，立法是殊为重要的国家政权活动，自当也有法的根据，并且这种根据也应当置于总则之首、全法之首。这是现代法治原则对一般立法的基本要求。基于这一要求，现代法律、法规、规章通常都载明自己的立法根据。只是在宪法和极少数法律、法规中，才可以有不明确规定立法根据的例外。2000年北京市人大常委会制定的《中关村科技园区条例》便是这样一个例外，由于条例的制定在很大程度上是一种制度创新活动，它所要建制的法律制度包含着数十处创新性内容，同时它又是一个综合性法规，是关涉行政、民商、经济、科技、教育、文化、社区、涉外、人事、执法和其他众多方面事项的基本法规，不便一一列举立法根据，因而《条例》文本中没有直接载明它的立法根据。但一般法律、法规、规章，尤其是以单一事项作为规制对象的立法文本，不可缺少立法根据。有些法律、法规和规章属于以单一事项作为规制对象的普通立法文本，却没有载明其立法根据，其原因可能由于立法者不谙这方面的立法知识和原理或法治观念薄弱。目前国内所有关于法律援助的地方性法规和地方政府规章都规定了立法根据，只有《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》仅规定了立法宗旨而没有规定立法根据。
那么，法律援助法的立法根据应当如何表述？目前地方立法的表述，方式多种多样。有的表述为：“遵循宪法的规定以及有关法律、行政法规的基本原则，结合本市实际，制定本条例。” [5] 有的表述为：“根据国家法律、法规的有关规定，结合本省的实际，制定本条例。” [6]有的表述为：“根据国家有关法律、法规的基本原则，结合深圳经济特区实际，制定本办法。” [7]有的表述为：“根据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。” [8]有的表述为：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和其他有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。” [9]有的表述为：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》等法律、法规，结合本省（市）实际，制定本条例。” [10]
这些表述基本上可以分为两类：一是宏观表述法，如“遵循宪法的规定以及有关法律、行政法规的基本原则”，“根据国家有关法律、法规的规定”。这类表述比较空洞，并无实际意义。另一类是具体列举多项法律的比较具体的表述法，如“《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》等法律、法规的规定”。这类表述在列举立法根据方面虽然比较具体，但难以全面列举，并且也难以适应国家立法的发展，当国家《法律援助法》以及其他法律援助法规一旦出台，就要引起立法根据的变动，使所立之法处于难以稳定的状态。
这两类表述都有一个共同之处：将“本地情况或实际”作为“结合”的对象，而不是作为立法的“根据”。这就将最主要的立法根据降格为辅助性的根据，降低了最主要的立法根据的地位。
我的看法是，法律、法规、规章的立法根据，应当根据宪法、有关组织法和立法法的有关规定来设置。地方的法律援助法规和规章应当根据宪法第100条、立法法第63条、地方组织法第7、8、43、44条的规定来设置它们的立法根据。以《北京市法律援助条例》为例，它的立法根据，应当来自于上述条文中的这样的规定：省级人大及其常委会根据本地情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。这一规定，是制定《北京市法律援助条例》的最高法律根据。按照这一规定，《北京市法律援助条例》可以不具体列举根据某个或某几个法律制定本条例，而可以表述为“根据（不是结合）北京市实际，制定本条例。” 采取这种方式，有助于消除不能穷举立法的法律根据和列举法律根据过于抽象两方面的弊病。这样表述，既解决了立法根据问题，又合乎宪法、立法法等法律的规定因而具有合宪性、合法性，还可以避免用“结合”一词所带来的问题。
一般说，立法宗旨和立法根据应当合为一条表述，并且一般是作为第一条表述。为此，我们将《北京市法律援助条例》的立法宗旨和立法根据表述为：“第一条为了健全法律援助制度，规范法律援助行为，保障公民和其他社会主体获得应有的法律援助，以利于社会进步，根据北京市实际，制定本条例。”
三、法律援助法的适用范围和法律援助的界定
（一）法律援助法的适用范围
任何法都有其适用范围，亦即都有在多大的空间范围、时间范围和主体行为范围内适用的问题。通常主要是在总则中明确规定法的空间适用范围和主体行为适用范围，而法的时间适用范围，往往不在法中直接规定。明确法律援助法的空间适用范围和主体适用范围，方能明了一定的法律援助法律、法规、规章在多大的空间范围有效、对什么样的主体行为有效，从而便于正确适用这些法律援助法。目前不少法律、法规、规章的制定者已经懂得应当在自己所制定的法中，把法的适用范围规定清楚。但《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》却没有规定该法的适用范围，地方的法律援助法规和规章也极少规定适用范围。这显然是忽视了立法的基本理论、规则和技术的要求，对法律援助法的适用也会发生负面效应。我们在构建《北京市法律援助条例》总则时，则注意遵循立法的基本理论、规则和技术的要求，在立法宗旨和立法根据之后，接着明确规定了条例自身的适用范围。
法的适用范围的基本原则，主要有属地原则、属人原则、保护原则、综合原则。相应地，法的适用范围主要有四种模式：一是以一定的行政区划范围作为法的适用范围，如有的法律规定：本法适用于中华人民共和国全境。二是以一定的调整对象或调整事项作为法的适用范围，如《立法法》第二条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”三是以强调保护一定的对象作为确立适用范围的根据。四是以一定的行政区划和调整对象或调整事项、保护对象相结合的方式确立法的适用范围，如《电力法》第二条规定：“本法适用于中华人民共和国境内的电力建设、生产、供应和使用活动。”我们在起草《北京市法律援助条例》时，采用的是第四种模式，条例草稿第二条规定：“本条例适用于北京市行政区域以内的法律援助事项。”这一规定意味着：其一，《条例》的空间适用范围是北京市行政区域的范围，在这个范围内一概有效；其二，北京市行政区域内的个人和组织所发生的法律援助事项，一概适用这个《条例》；其三，北京市行政区域外的个人和组织在北京市行政区域内发生的法律援助事项，也适用本《条例》。我们建议国家的法律援助法或行政法规不仅应当规定适用范围，也可以采取《北京市法律援助条例》所规定的适用范围模式。
这里有一个问题需要说明：中国学界一直将法的适用范围同法的效力范围差不多视为同一概念，而实际上两者是有分别的，关于这一点我在《立法论》中有专门意见。[11] 在本文中，我还是注意从目前中国的实际情况和水平出发，不对法的适用范围与法的效力范围作出明确的区分。
（二）法律援助的界定
法律援助一词，是整个法律援助法的核心概念和据以展开的前提和基础。法律援助法的总则在规定立法宗旨、立法根据、法的适用范围后，接着便应界定法律援助这一概念。观察现行法律、法规、规章，凡主题单一、明确且存在作为全法出发点的某个核心概念的，通常都有关于这一概念的专门条文的界定，如《公路法》第二条规定：“本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。”目前中央和地方的法律援助立法，无一例外地都以专门条文界定了这一概念。
在怎样界定法律援助这一概念方面，需要注重三个要素：
第一，立法上的法律援助，既指一种法律行为，又指一种法律制度，是一种兼具法律行为和法律制度的法律概念，不能仅仅注意它是一种制度或只注意它是一种行为。目前国内立法对法律援助的界定，大都只强调它是一种制度，如《法律援助法示范法草案》、《国家法律援助条例（送审稿）》和山东省、厦门市、武汉市、深圳经济特区、重庆市、郑州市、海口市、苏州市的法律援助法规或规章。有的将法律援助界定为一种活动或服务，如《青岛市法律援助条例》、《广东省法律援助条例》。这都有失偏颇。
第二，立法上的法律援助是由特定主体所进行的。主体有两类：一是施援主体，即从事法律援助活动、提供法律援助的主体，主要包括法律援助机构、法律服务机构、法律援助人员。法律援助机构是由政府设立的，法律服务机构可以是政府设立的，也可以是社会力量设立的。法律援助人员是法律援助机构和法律服务机构中执行或实施法律援助的人员。二是受援主体，即接受法律援助的主体，主要包括经济困难的和其他的弱势群体，也包括特殊案件的有关当事人。
关于施援主体，目前多数立法规定了法律援助机构、法律服务机构和法律援助人员三者，也有规定法律援助机构和法律援助人员两者的。我以为法律援助机构和法律服务机构是两个概念，因而赞成规定三者。关于施援主体中的法律援助人员，有的法规或规章称为法律援助人员，如《广东省法律援助条例》、《厦门市法律援助条例》；有的称为法律服务人员，如《山东省法律援助条例》、《青岛市法律援助条例》；有的则具体指明是执业律师、公职律师、公证员、基层法律工作者，如《深圳经济特区法律援助办法》、《苏州市法律援助办法》。我以为还是称为法律援助人员比较适宜，因为，“法律援助人员”是从事物性质的角度强调法律援助主体，而“法律服务人员”是从事物的任务这一角度强调法律援助主体，就这两者而言，界定法律援助概念需要涉及法律援助主体时，应当更注重反映和概括法律援助主体的性质。
关于受援主体，目前大多数法规或规章对受援主体所应具备的条件，限定在经济困难和特殊案件之内；也有作概括规定的，如《深圳经济特区法律援助办法》第2条规定：“对符合条件的公民提供法律服务”。
第三，立法上的法律援助是以提供减收或免收费用的法律服务为主要内容的。目前国内法律援助立法对法律援助的界定大都这样规定。也有规定提供无偿法律服务的，如《厦门市法律援助条例》。还有规定缓收律师费用的，如《深圳经济特区法律援助办法》、《海口市法律援助办法》。
基于以上分析，我主张在法律援助法的总则第三条中这样规定：“本法（条例）所称法律援助是指由政府设立的法律援助机构，组织法律服务机构和法律服务人员，为符合条件的主体提供可以获得免收或者分担法律服务成本费用的法律服务的法律保障行为和制度。
四、法律援助法的基本原则
（一）如何确立法律援助法的基本原则
“法的原则是法的纲领、关键之所系。一个法，有了原则就有了中心，全法就易于成为一个有内在联系的整体。法的原则，是法所要坚持的最基本的东西。” [12] 法的基本原则也是法的精神品格之所在，是连接立法宗旨与法的具体内容的纽带，同立法宗旨一样，是法的各项基本内容据以展开的出发点和归宿。一个法如果有好的精神品格，就会从内在的方面促使这个法成为良法；如果有不好的精神品格，则自然会导出苯法以至于恶法。所以，立法者的一个重要责任正在于为法设置出良好的精神品格，并在总则中以条文的形式将其固化下来，使它成为全法的基本原则，在全法中加以展开和贯彻。而要设置良好的法律援助法的基本原则，则要求起草人务必正确把握法律援助立法的宗旨和全法的主要内容，把所要坚持的有关法律援助的真正重要的因素形成原则，同时也应当以科学的方式表述这些原则。
迄今中国法律援助法所确立的基本原则主要有：其一，平等原则。主要规定符合法定条件的公民都有权平等地获得法律援助。其二，公平原则。要求法律援助主体公平地实施法律援助。其三，公正原则。要求法律援助主体公正地实施法律援助。其四，法治原则。要求法律援助主体依法实施法律援助，在援助过程中以法律为准绳。其五，职业道德原则。要求法律援助主体遵守职业道德和执业纪律。其六，便民原则。要求法律援助主体在实施援助时注重与民便利。其七，不阻挠原则。规定所有组织和个人不得阻挠法律援助主体依法承办法律援助事务。其八，鼓励社会力量参与法律援助事业。这8项原则中，有的是多数法律援助法所确立的原则，有的是个别法律援助法所确立的原则。这些并非都适合确立为法律援助的基本原则。有的原则的规定也存在明显的问题，如平等原则不能仅仅适用于公民，对其他有关社会主体也是要讲平等；又如公平原则与公正原则如何区分也是一个麻烦的问题。
这些原则是怎样表述的呢？主要有四种情况：第一，有的是单项规定，即一个条文规定一个原则。如《深圳经济特区法律援助办法》以第三条专门规定平等原则。第二，有的把多项原则综合起来在一个条文里规定。如《苏州市法律援助办法》第三条规定：“法律援助机构及承办法律援助事务的法律服务人员，必须遵守国家的法律，恪守职业道德和执业纪律，坚持以事实为根据，以法律为准绳和便民的原则，及时、高效地为符合条件的受援人提供法律援助。”这条规定里确立了法律援助的法治原则、职业道德原则、便民原则和效率原则等四项原则。这种情况是多数。采取综合方式在一个条文中确立多项法律援助原则，就有一个如何排列各项原则的顺序问题。实践中，有的排列是合乎逻辑的，也有的则是紊乱而不合乎逻辑的。第三，有的把规定原则的几个条文相对集中起来，也有的是一忽儿以一个条文规定一项或几项法律援助原则，一忽儿又规定其他内容，然后又接着规定法律援助原则。第四，规定法律援助原则的条文中，不少能够坚持一条一义，不涉及其他内容，也有的不谙此道，在一个条文中既规定属于基本原则的内容，又规定其他内容。
我以为，从立法理论、规则、技术与中国法律援助实际相结合的角度考虑，应当注重在法律援助法中依次确立四项原则：政府主导与社会参与相结合原则；法治原则；公正原则；效率原则。中国立法实践中所规定的其他原则，有的不能或不宜列入基本原则的范畴，有的则可以为这四项原则所包含，例如平等原则可以包含于公正原则之中，便民原则可以包含于效率原则之中，鼓励社会力量参与法律援助事业的原则可以包含于政府主导与社会参与相结合原则之中。职业道德原则所强调的是一种层次比较高的要求，而基本原则强调的是基本要求，并且法律援助基本原则所强调的是法律范围的问题，与道德有比较分明的界限，职业道德的确是一个重要的问题，但它应当在对职业人员进行道德规范或道德教育时强调，而不宜用法的基本原则的形式确立，否则就混同了性质不同的事项。至于不得阻挠法律援助主体依法承办法律援助事务，是对相当广泛的社会主体的一个具体要求，它既不是法律援助法中具有统一性的内容，也不是法律援助法的许多内容据以展开的出发点和归宿，因而也不宜列入基本原则的范围。这四项原则可以合为一条加以确立，而不必像中国有关诉讼法典那样以专门章节来确立有关法的基本原则，法律援助法律、法规、规章没有诉讼法典那么大的规模、那么高的级别。
（二）法律援助的政府主导与社会参与相结合原则
法律援助是政府主导与社会参与相结合的行为，还是纯粹的政府行为，这是关系法律援助行为的性质定位的问题。我以为，应当将法律援助定位为政府主导与社会参与相结合的行为。目前中国法律援助立法实践中，只有《江苏省法律援助条例》在总则第三条明确而直接规定了这一原则[13]，其他都只是在有关条文中体现了某种程度上的政府主导与社会参与相结合的精神。例如，它们关于法律援助是由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员为有关当事人提供法律服务的法律保障制度之类的规定中，关于司法行政机关主管法律援助工作的规定中，体现了政府主导；它们关于鼓励社会团体和其他组织自愿提供法律服务的规定中，体现了社会参与。我以为应当明确、直接地规定实行政府主导与社会参与相结合的原则。这样规定，既有助于正确地为法律援助定性，又有利于法律援助获得必要的社会基础。《北京市法律援助条例》草稿在总则中明确、直接地规定了实行政府主导与社会参与相结合的原则。
对这一原则的设置，应当注意明确和适当两个方面。明确是指法的条文中应当明确出现政府主导和社会参与的表述；适当是指政府的范围和社会参与的范围应当适当。像《江苏省法律援助条例》规定“全社会参与”，范围就扩大了。事实上，不可能做到全社会参与。
（三）法律援助的法治原则
法律援助的各个基本方面，都是法律概念：法律援助法所要建立的制度是法律保障制度，法律援助法的立法宗旨主要是为公民和有关社会主体提供法律保护；法律援助的主体主要是政府设立的法律援助机构和律师、公证员、基层法律工作者；法律援助的对象是符合法定条件的公民和其他社会主体；法律援助的事项范围和形式范围是经由法律援助法所认可的；法律援助的受理、申请、审批、执行和其他程序都是法定的；法律援助的主体、受援人和法律服务人员都享有法定权利和承担法定义务，他们如果不尽法定义务就要承担法律责任、受到法律追究。法律援助法的性质和宗旨，法律援助法的架构和内容，所有这些，决定了法律援助应当坚持法治原则，法律援助的运作过程就是法治的运作过程。
目前中央和地方的法律援助立法，都确立了这一原则，但原则所涉及的范围和表述的方式各有分别。我以为，涉及的范围和表述的方式虽然可以因不同的法律援助法而有所不同，但这一原则所应当包含的基本要素，是不能或缺的。这些要素主要应当是：法律援助主体应当依法承担法律援助事务；法律援助过程应当依法运行；受援人可以依法获得法律援助。把这些要素综合起来可以集中而简要地表述为一句话：法律援助应当依法提供、依法获得、依法运行。
（四）法律援助的公正原则
法律援助的公正原则，是指实施法律援助应当做到公正地保障所有符合条件的公民和其他主体获得法律援助，不因主体的身份或其他状况对其应当获得的法律援助产生负面影响；公正地保障所有应当获得法律援助的事项都能获得援助，不因事项的不同而对主体应当获得的法律援助产生负面影响。
法律援助应当遵循公正原则，是由法律援助的性质和宗旨所决定的。法律援助从根本上说就是法律公正的一种象征和体现。目前地方法律援助法规和规章，一般都直接规定实施法律援助应当遵循公正原则，这是适当的。《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》没有专门确立法律援助的公正原则，而是在表述立法宗旨的条文中有“保障公民享受平等公正的法律保护”的规定。但立法宗旨包含法律公正的追求，不能代替以专门条文规定法律援助的公正原则，因为立法宗旨的规定是表明立法所要达致的目标，而专门的法律援助原则是表明法律援助自身应当是一种什么样的状况。
法律援助的公正原则如何表述也需要注意。表述的方式在不同的起草人之手自然可以有不同的特色，但它至少应当包括两个要素：应当受到公正援助的主体和应当受到公正援助的事项。我以为可以这样表述：“公正地保障所有符合条件的公民和其他主体获得依法可以获得的法律援助”。
目前地方法律援助法规和规章通常将这一原则与其他原则合为一个条文规定，但没有分别列项规定。为了突出法律援助各项原则的应有地位，并便于清晰地表现法律援助各项原则与法律援助法的分则各项具体内容的相应逻辑联系，应当将这一原则与其他诸原则分别以独立的款项予以载明。
（五）法律援助的效率原则
法律援助的效率原则，主要强调实施法律援助应当一要及时，二要有效。在现今时代，讲求效率已是人们行为做事的一个基本准则，实施法律援助也不例外。及时、有效地实施法律援助，才能使受援人的损失或痛苦减少到一定程度，使司法公正之类的价值得以及时、有效地实现，才能使援助的成本尽可能减少，使援助本身比较经济。
《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》没有在总则中确立这一原则，这似乎从一个方面使其缺失了现代气息和忽略了法律援助这一事物的内在要求。关于法律援助的地方性法规和规章中，有的比较注重对法律援助的效率原则的确认，如深圳、苏州、郑州、海口的法规或规章；有的可能受到中央立法的影响，没有确立这一原则，如青岛、杭州、广东、厦门、重庆、浙江、山东的法规或规章。
如何设计法律援助的效率原则，关系到这一原则能否得以有效确立。一般说应当在总则之中将效率原则明确予以确立，在总则之外仅仅涉及法律援助的效率问题，不能认为是确立了效率原则。目前有的地方性法规和规章中也有涉及法律援助效率内容的规定，但不是作为法律援助的原则规定。例如，《杭州市法律援助条例》在法律责任一章中，规定法律服务机构和法律服务人员无正当理由拒绝、延误或终止承办法律援助事项造成损失或其他严重后果的应当负法律责任，这一规定只是确立了延误法律援助所应当承担的法律责任，不能认为是确立了法律援助的效率原则。
另一个问题是，目前法律援助地方性法规和规章一般都将这一原则同其他有关原则合为一条规定。对这一原则大都表述为“及时、有效为受援人提供法律援助”。也有的表述为“及时、高效地为受援人提供法律援助”。我以为，应当设立专门条文确立这一原则，应当使用“及时、有效”这样的表述方式，而不使用“及时、高效”的表述方式。因为“高效”的要求过高了，法律援助是一项复杂的事情，客观上难以保证每项法律援助都能做到高效。法的要求一般是基本要求、起码要求，不宜是很高的要求，否则便难以实现。
五、法律援助中的积极因素和消极因素
（一）法律援助中的积极因素
法律援助开展得如何，在相当程度上取决于对积极因素的发掘程度。发掘积极因素的主要任务，是争取有关社会主体支持和配合法律援助。在法律援助基本原则中，已经确立了政府主导与社会参与相结合是法律援助的一项基本原则，这项原则是从上限对有关社会主体所提出的要求。而争取有关社会主体支持和配合法律援助，是从下限上提出要求。有关社会主体根据参与原则同政府结合起来从事法律援助，就其特征而言是一种主动的法律行为；而支持和配合法律援助，则是有关社会主体应法律援助机构和法律服务人员等等的要求而对法律援助发挥作用，这种行为的特征在于它具有被动性。主动和被动的完整结合，就会使政府主导的法律援助获得真正广泛、深入的社会基础。
中国法律援助法的立法者有不少是能理解争取积极因素对法律援助发挥作用的意义的，中央和地方的法律援助立法，在总则中规定了有关主体应当支持和配合法律援助的制度。但问题在于，是以争取国家机关为主，还是国家机关和有关社会力量两者都同样注意争取，这在立法实践中是缺少共识的。《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》所规定的制度，显示出它是首先注重争取有关国家机关的支持和配合的。[14]广东、杭州等地的法律援助法规或规章也是这样规定的。而厦门、青岛、浙江、云南等地的法律援助法规或规章，则两者都同样注意争取。[15] 我以为，在这两种模式中，后一种模式更可取。但可以不设置两个条文，而只用一个条文规定。正在起草的《北京市法律援助条例》就是基于这样的考虑来建置这一制度的，它规定：“国家机关、社会团体以及其他有关单位、个人应当支持、配合法律援助机构、法律援助人员以及其他法律援助主体的法律援助工作，协助需要法律援助的主体特别是未成年人、妇女、残疾人、老年人获得法律援助。”
（二）法律援助中的消极因素
排除和抑制法律援助中的消极因素，在一定意义上比争取积极因素甚至更重要，因为这是法律援助得以健康开展的起码条件。消极因素主要来自有关方面特别是国家机关、社会团体的非法干涉。消除法律援助中的消极因素，首先要针对这种非法干涉设置相应制度，规定法律援助不受国家机关、社会团体和个人的非法干涉。
遵循这一制度，是对国家机关、社会团体和个人及其他方面的要求，也是对法律援助机构、法律服务人员的要求。法律援助关系是一种法律关系，实施法律援助应当以法为根据，充分尊重与法相关的事实，而不能受别的因素的干涉。在缺少法治传统的国情之下，以法外之举干涉法律关系的情形，总是经常发生。法律援助机构和人员应当注意抑制对法律援助的非法干涉，使法律援助得以依法健康地开展。目前中央和地方的法律援助立法，有的在总则中以专条规定了法律援助不受非法干涉的制度，更多的则没有规定这一制度。我们在起草《北京市法律援助条例》时，规定了这一制度。
建制法律援助不受非法干涉的制度，需要研究和解决这样一些具体问题：
其一，是否以专条规定。目前国内立法有两种情况，一是以专条规定，一是以专款规定。前一种情况比较好。
其二，包含哪些要素。主要应当包含两个要素：一是强调依法实施法律援助，一是强调法律援助不受非法干涉。前一个要素是前提，后一个要素是逻辑结果。依法实施法律援助，既是法律援助所应当遵循的，也是法律援助不受非法干涉的最充分的理由，依法实施的法律援助，就应当受到法的保障而不容干涉。
其三，向单方提出要求还是向双方提出要求。仅仅向实施法律援助的主体提出以上要求，就使实施法律援助的主体多出了一个法律责任，要求过高，并且事实上实施法律援助的主体除了能够保证自己依法实施法律援助外，很难再保证其他主体不干涉法律援助。如果是向实施法律援助的主体和其他主体分别提出这两个要求，就既可以避免以上的缺陷，并且也合乎法理的基本常识。《国家法律援助条例（送审稿）》第六条是单向实施法律援助的主体提出要求的，规定：“法律援助机构和法律援助人员，依据本条例和其他法律的规定实施法律援助，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。”因而它的法律援助不受非法干涉的制度，很难有效实施。地方性法规和规章中，有的是向实施法律援助的主体提出这两个要求的，如《杭州市法律援助条例》。有的则是向实施法律援助的主体和不得干涉法律援助的主体分别提出这个要求，如最早规定这一制度的《青岛市法律援助条例》。[16]《北京市法律援助条例》也注重向两方面提出要求。
其四，在表述不受非法干涉的制度时，是作为义务或职责规定，还是作为权利或职权规定。法律规范是为主体设定权利或职权、义务或职责的界限的。是义务或职责，就应当履行；是权利或职权，情况就复杂一些，有的是应当行使的，有的则可以保留甚至放弃行使。目前的法律援助立法未能注意这一点。《国家法律援助条例（送审稿）》第六条规定中的“依法”、“不受”是设定权利还是义务，或职权还是职责，就不明确。如果是表达权利或职权，便不适合要求遵循，如果是表达义务或职责，则应当修改为“法律援助机构……应当依法……”和“任何机关……不得……”。《北京市法律援助条例》设置这一制度时，对此是引以为戒的。
设置法律援助不受非法干涉的制度，还有一些需要注意的环节。以《国家法律援助条例（送审稿）》为例，它规定法律援助机构和人员“依据本条例和其他法律的规定实施法律援助”，这里只确定了要依据“本条例”和“其他法律的规定”，排除了或遗漏了要依据有关法律援助其他行政法规和地方性法规、规章，显系不周全。再以《杭州市法律援助条例》为例，它规定“法律援助管理机构依据法律、法规及本条例实施法律援助，不受任何机构、社会团体和个人的干涉。”这一规定中的“法律、法规及本条例”的表述有漏洞，因为，这里所谓“法规”并没有明确是行政法规，它就可以被认为是包括地方性法规在内的，而“本条例”也是地方性法规。这就发生了重合或逻辑问题。再如最早规定法律援助不受非法干涉制度的《青岛市法律援助条例》第六条：“法律援助机构及法律服务人员依法承办法律援助事务，任何单位和个人不得阻挠。”这一规定不仅未能清楚地表述是确定权利或职权还是确定义务或职责，而且还有一个毛病：“及”字使用不妥，因为“及”表达的是其次的意思，而这里所说的法律服务人员与法律援助机构是平行的，不应当存在主次的区分。这里应当用“和”。
六、法律援助的重心和激励机制
（一）法律援助的重心
法律援助的涉及面是广泛的，一切符合法定条件的公民、外国人、无国籍人和有关组织，都可以申请和接受法律援助。但是，由于以下两方面的原因，需要设置法律援助的重心制度。一方面是因为在符合法律援助条件的主体中，有一些主体更需要或更应当获得法律援助。这些主体主要是：申请人是盲、聋、哑或其他残疾人，老年人，妇女，儿童和其他未成年人，他们往往是处于更为弱势地位的社会群体；申请人是持有民政部门颁发的伤残军人证、抚恤优待金领取登记证或其他有效救济证明的人，他们通常是为国家和社会做出特殊贡献而后来处于弱势地位的人。将这些主体列为更需要或更应当获得法律援助的主体，以体现社会正义和法律正义，是必要的。另一方面也因为在符合法律援助条件的事项中，有一些事项更需要或更应当列为给予倾斜的事项。这些事项主要是：请求给付赡养费、抚育费、扶养费、劳动报酬、救济金、抚恤金、社会保险金的事项；不及时提供法律援助就可能使当事人面临生命危险或遭受更大损失的事项；不及时提供法律援助就可能造成社会混乱或不良社会影响的事项；其他紧急或特殊情况需要给予特别重视的事项。基于这两方面的原因，应当对这些主体和事项给予倾斜。既注重使所有符合条件的主体和事项都能获得应有的法律援助，又使某些主体和事项能够优先或着重获得援助，这样一种既全面又有重心的法律援助制度，才是更完整的法律援助制度。
关于法律援助的重心制度，尚未引起立法者的重视。《法律援助法示范法草案》、《国家法律援助条例（送审稿）》和大多数地方法律援助法规、规章未能就法律援助的重心作出专门规定。《深圳经济特区法律援助办法》、《苏州市法律援助办法》、《杭州市法律援助条例》、《郑州市法律援助办法》、《重庆市法律援助办法》，规定了对某些主体和事项给予优先援助、先行援助或当即援助的制度。但这些制度都不是在总则中规定的，因而未能进入法律援助的基本制度之列。改进这种状况，是科学构建法律援助法的总则所必需的。
（二）法律援助的激励机制
在法律援助法的总则中设置激励机制，就是要以法律制度形式，肯定在法律援助方面做出一定成就或贡献的法律援助主体。肯定的基本内容是表彰和奖励。表彰是就肯定的特性而言的，奖励是就肯定的方式而言的。
法律制度的要求一般是基本要求，只在少数法律制度中才存在较高的要求，法律援助制度的要求就属于比较高的要求，就法律援助的性质、根本特点和基本原则来说，它是同公正、正义相联的，在法律援助方面做出一定成就或贡献，就是在实现法律公正、正义方面做出成就或贡献，理应予以肯定。
法律援助是政府主导的法律行为，也是一种鼓励社会各有关方面积极参与的行为；并且政府主导主要也是指政府财政支持和政府设立援助机构组织援助人员从事援助活动，具体从事援助活动的人员主要是律师和其他社会成员。以法律制度的形式对政府之外的社会主体提出较高的要求，不能忽略对实现这些要求做出成就或贡献的主体予以肯定。
参与法律援助的社会主体例如律师等，他们从参与法律援助活动的过程中所获取的物质回报，比他们在其他场合从事相应活动所能获取的回报远为逊色，从一定意义上说，从事法律援助活动的过程，对律师和其他有关法律人而言，也是在一定程度上作出奉献的过程，在一定程度上减少收入的过程。对这样的活动或行为予以表彰或奖励，自然是合理的、必要的。
目前中国法律援助立法对设置激励机制的重视程度不平衡，有的有所重视，以专门条文规定表彰或奖励制度，如《山东省法律援助条例》、《云南省法律援助办法》。更多的则未能重视设置以表彰或奖励为主要内容的激励机制。《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》没有设置激励机制，许多地方立法，如深圳、青岛、苏州、杭州、郑州、广东、厦门、重庆、浙江、海口等地的法律援助法规和规章，都没有设置这一机制。这种状况需要改变。
在法律援助法的总则中设置以表彰和激励为主要内容的激励机制，需要研究和解决三个问题。一是表彰或奖励的主体，应当是政府还是司法行政机关，是各级政府还是各级司法行政机关的问题。《山东省法律援助条例》规定的是“各级人民政府”，《云南省法律援助办法》规定的是“司法行政部门”。我以为规定县级以上司法行政机关为宜。二是表彰或奖励的对象和条件，是定位于表彰或奖励在法律援助方面取得突出成就或贡献的单位或个人，还是不以法定形式规定“突出”这样的限定。《山东省法律援助条例》规定的是“在法律援助工作中做出突出贡献的单位和个人”，《云南省法律援助办法》规定的是“在法律援助工作中取得显著成绩”的“有关单位和个人”。看来山东省的规定为好。三是作为权利或职权还是作为义务或职责来规定。现有地方性法规和规章中，有的规定“各级人民政府对在法律援助工作中做出突出贡献的单位和个人，给予表彰和奖励。”这里的“给予”是应当作为的义务或职责，还是可以作为的权利或职权，不清楚；有的规定“有关单位和个人在法律援助工作中取得显著成绩的，由司法行政部门予以表彰和奖励。”这里的“由” 是应当作为的义务或职责，还是可以作为的权利或职权，同样不清楚。这种模棱两可、不分权利义务或职权职责的规定，是使政府或政府部门可以不负责任的规定，应当避免。
注释：
[1] 有的人以为法的总则就是法律、法规和规章中写有“总则”字样的那个部分。这是一种误解。法的总则并非都以“总则”二字为标题在法中明确地表现出来。总则有明示总则与非明示总则的区分。明示总则亦即有总则标题或名称的总则，其标题或名称一般称为“总则” 也有称为“总纲”、“基本原则”、“一般规定”之类的。明示总则通常出现在有一定规模、设有“章”的层次的法的结构中。非明示总则也即无标题总则，一般出现在简单的法的结构中，或是出现在不设“章”的层次的法的结构中。详见周旺生著《立法论》，北京大学出版社1994年版，第596－597页。
[2] 关于法的总则的基本理论、规则和技术的更为详细的阐述，可参见拙著《立法论》第十四章第四节“法的总则构造”，北京大学出版社1994年版第592－605页。
[3] 详见周旺生著《立法论》，北京大学出版社1994年版，第594页。
[4] 周旺生主编：《立法学》（第二版），法律出版社2000年版，第605页。
[5] 如《厦门市法律援助条例》第一条。
[6] 如《广东省法律援助条例》。
[7] 如《深圳经济特区法律援助办法》。
[8] 如《武汉市法律援助条例》。
[9] 如《郑州市法律援助办法》、《重庆市法律援助办法》。
[10] 如《山东省法律援助条例》、《青岛市法律援助条例》、《海口市法律援助办法》。
[11] 详见周旺生著《立法论》，北京大学出版社1994年版，第602－606页。
[12] 周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第600页。
[13] 该条例规定：“法律援助实行政府主导、全社会参与原则。”
[14] 它们的总则第八条规定：行政机关及其他有关单位、个人应当支持、配合法律援助机构和法律援助人员的工作。”
[15] 《厦门市法律援助条例》还分别以第四条和第五条规定：工会、共青团、妇联、残联和老龄工作机构等组织应当协助需要法律援助的未成年人、妇女、残疾人、老年人等获得法律援助；国家机关、社会团体及有关单位和个人，应当支持、配合法律援助中心和法律援助人员开展法律援助工作。
[16]] 该条例第六条规定：“法律援助机构及法律服务人员依法承办法律援助事务，任何单位和个人不得阻挠。”