【摘要】传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性。随着现代公共行政的发展，行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，而且应注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。基于此，可以从公私法区分的相对化、实质法治主义的转换、行政法学方法论的变革、行政法体系的重构、行政行为理论的发展、行政过程中相对人地位及作用的提高等六个方面构建行政过程论的理论体系。
【关键词】行政过程论；动态；行政法学；理论体系
自改革开放以来，中国的行政法学者在学习、参照各国行政法学理论的同时，一直致力于构建具有中国特色的行政法学基础理论，例如，应松年、朱维究等教授在1983年就将“为人民服务论”作为行政法学的基础理论进行了论述。[1]发展至上世纪90年代，以“平衡论”[2]的提出为契机，在中国行政法学界引发了平衡论、控权论、管理论、公共利益论、公共权力论、政府法治论、服务论等所谓的行政法学基础理论之间的争论。[3]这些观点的争论在客观上推动了中国行政法学基础理论的发展，但直到目前为止，可以说在中国尚未确立统一的、完善的行政法学基础理论。同时，随着现代社会的发展，公共行政的职能范围不断扩大，公共行政的主体、行政活动的手段也日益复杂化与多样化，对此，传统行政法学的并不能充分应对，而如何构建适合于现代公共行政发展需要的行政法学基础理论就成为了现代行政法学的新课题。对于上述问题，本文将在修正传统行政法学基础理论的同时，对行政过程论进行全面、动态的考察，构建行政过程论的理论体系。
一、传统行政法学基础理论不能适应现代公共行政发展的要求
中国的行政法学是在引进和参照英、美、法、德、日等国家的行政法学理论的基础上形成的，但从总体而言，中国现有的行政法学理论受到大陆法系国家的影响更大，基本具有大陆法系行政法的特点，例如公私法的区分、依法行政的原则、行政行为的概念等。而传统大陆法系的行政法学理论是在德国行政法学特别是奥托·迈耶的行政法理论的影响下形成的较为完整的理论体系，即以自由主义法治国的思想为基础，运用对行政法律制度进行实证探究的方法，形成了技术上完善、系统的理论体系。但随着现代行政的发展，与19世纪行政法学的对象限定于维持秩序的行政活动不同，现代行政法学的范围涉及各种各样的行政活动。对此，传统行政法学的基础理论并不能充分对应。
（一）传统行政法学基础理论的体系及其在行政法学上的意义
传统行政法学基础理论以从近代“国家社会二元论”中推导出的“公私法二元论”为基本出发点，以依法行政原则为基本原理，以行政行为为中心，形成一个较为完整的行政法学理论体系，主要包括以下六个方面。
1．传统行政法学以公私法二元论作为基础。公私法的划分源于古罗马法，古罗马法学家乌尔比安认为，“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”[4]大陆法系继承并发展了该理论，并将其运用于法律实践中。例如在法国，公共行政与私活动、公法与私法的区分涉及到行政法院与普通法院之间在诉讼案件管辖权方面的划分。[5]国家与社会的分离甚至对立是公私法二元论产生的根源。所谓公私法二元论是指承认公权力的特殊性即行政的意思相对于国民具有单方的优越性以及对行政权法律规制的特殊性的理论。[6]公私法二元论认为，公法是有关权力关系的法律，私法是有关平等关系的法律，由此区分公法与私法的两个法律体系，并将民法、商法等作为私法，而将宪法、行政法等作为公法。公私法二元论对于行政法学具有重要意义，该理论不仅是行政法学脱离民法学而成为独立学科的理论基础，而且对于划分行政法学的研究对象、决定行政法律关系或行政活动适用的法规、决定诉讼程序的选择等都具有重要意义。[7]
2．传统行政法学以依法行政作为基本原则。对于依法行政原理的具体内容，德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提出了“法律支配三原则”，即“法律的法规创造力”、“法律优位”、“法律保留”三原则。首先，“法律的法规创造力”是指作为实质性立法的“法规”必须采取法律的形式。这就意味着行政权不能独立于法律制定法规，行政立法制定的法规命令必须以法律为根据。其次，“法律优位”是指除宪法外法律优越于其他国内的法律规范以及行政机关与司法机关的行为，违反法律的行为违法，任何行政机关的行为都不得违反法律。最后，“法律保留”是指对于特定的事项否定行政权的自由性，而将法律的规定作为行政权发动的要件。行政法学理论以依法行政为基本原则，通过事先以立法的形式为各种行政行为设定一定的法律要件，要求行政机关在进行行政活动时必须遵守这些法定要件；在行政活动违反法律规定时，则可以通过事后的救济措施认定行政行为无效或予以撤销，以此确保法治主义的实现。
3．传统行政法学以行政法解释学作为方法论。传统行政法学以对行政法律规范进行规范分析、价值分析、实证分析等为研究方法，其依据的是19世纪后期在德国形成的法学方法的分析视角，舍弃了政治学的视点、社会学的分析、文化的洞察等，转化为纯粹的法学考察，其结果是行政法学被限定于法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等视野。因此，行政法学一般被限定于行政法解释学。法律解释学是指为了对认定的事实适用法律，推导出一定的结果，以该实定法为中心，根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。[8]对于行政法的解释，与其他法律解释相比较存在着一定的特殊性，产生这种特殊性的根据在于行政法律规范本身、作为行政法律规范对象的事实以及行政法规的解释适用者三方面。
4．行政法学体系由总论与各论组成。行政法学以有关行政的法律现象作为研究对象，对于该对象的考察存在着两种视角。其一是以各个行政活动所具有的规范性含义或规范性理论构造作为标准，将这些行政活动分为各种类型分别进行说明，这是对行政活动在横向上的分类，通常被称为“行政法学总论”。其二是着眼于行政活动的社会功能以及对行政活动进行分类整理的方法，这是对行政活动在纵向上的分类，通常被称为“行政法学各论”。[9]由于在实定的行政法上并不存在一部统一的行政法典，因此，行政法学总论部分对于整个行政法律制度来说具有类似于“行政法总则”的作用。从传统行政法总体的体系上看，传统行政法学以公私法的二元划分为基础，以行政权为中心，围绕着行政权将行政法总体部分划分为行政组织（行政权的权限与主体）、行政行为（行政权的行使）、行政救济（对被行政权侵害者的救济）三部分，其中的行政行为法是核心部分。由于行政法在现实中尚不存在统一的行政法典，而有关行政法律制度的法律复杂多样，因此，行政法学总论是各行政法律制度的一般性原则或规则，事实上发挥着如民法总则的功能，即行政法学总论中的一般性原则或规则统率、指导各行政法律制度的构建。
5．传统行政法学以行政行为概念为中心，围绕着行政行为的概念形成了行政行为的定型化、效力论、裁量论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论。传统行政法学理论认为，行政行为是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”。[10]行政行为是个行政法学的学术概念，而非法定概念，在实践中具有各种不同的含义。一般而言，行政行为的概念具有外部性、法律效果性、具体性、公权力性、单方性等要件，由此也决定了行政行为与私法行为所适用的法律不同，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政行为理论运用概念分析的法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，并在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[11]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。
6．传统行政法学区分行政过程中的公法关系与私法关系，仅仅将其中的公法关系作为“行政法律关系”进行研究。传统行政法学认为，行政法的特征在于从保护公益的视角出发规范公共利益之间或公共利益与个人利益之间的行政关系，以此形成行政法律关系。具体而言，传统的行政法律关系论以公私法二元论为基础，将与行政相关的法律关系划分为公法关系与私法关系，以其中的公法关系作为主要的考察对象，并以公法规范来规制。
（二）传统行政法学基础理论的不足之处
传统行政法学基础理论的形成是行政法作为独立的部门法、行政法学作为独立的学科得以成立的理论前提，其对于相对人权利的保障、行政合法性的监督等也具有重要的现实意义。随着现代行政理念的转换以及国民需求的多样化、复杂化、高度化以及行政对象的不断扩大化，行使行政职权的主体不断复杂化，实现行政目的的方式也不断多样化。但面对现代行政的发展，传统行政法学理论已经不能充分应对，逐渐显现出其弊端，主要表现为以下几个方面。
1．传统的公私法二元论存在着过于绝对化的问题。传统公私法二元论过度强调公私法区分的绝对性，建立在传统公私法二元论基础上的行政法学基础理论也过分强调行政法的公共性，强调公共利益与个人利益、行政主体与相对人的对立，并以行政行为为中心构建行政法学体系，相对人的行为则被包摄于行政行为之中，从而忽视了相对人独立的法律地位及其能动的作用。具体而言，传统公私法二元论的缺陷主要表现在以下方面：第一，虽然在行政诉讼法中区别有关公法上的法律关系与有关私法上的法律关系，但以此作为行政实体法上公私法二元论的制度依据在理论上是本末倒置的。[12]第二，现代行政不仅是单纯的权力性行政活动，从非权力性行政活动增多的现状来看，以公私法二元论为基础的传统行政法学理论在法律技术上仅仅以公法的手段、形式作为行政法学的对象，舍弃了非权力性行政活动这一重要部分。[13]因此，从现代行政的实践来看，传统的公私法二元论存在着过于绝对化的问题。
2．依法行政原则存在着形式化的问题。传统依法行政原理要求行政活动必须依据法律的规定进行，行政活动的内容必须符合法律，但该原理仅仅是对行政的要求，而不涉及对于法律内在价值的要求。换言之，依法行政的原理只是从形式上要求行政的合法性，而不问行政在实质上是否能够实现公共利益，是否符合公平、正义等法律价值，这种依法行政原理可以称之为形式法治主义。而传统行政法学理论从自由资本主义时期发展而来，依法行政原理提出的历史背景就是新兴的资产阶级希望通过其所掌握的议会立法来限制当时由国王等封建阶级所掌握的行政权，其在本质上体现的是自由主义法治国的理念。自由主义法治国对自由和民主的认识，直接影响了传统行政法理论的重点，即传统行政法学偏重于运用议会规则的事先控制以及通过司法审查对行政结果的事后控制，仅仅从形式上要求行政权必须依据法律行使，要求行政权行使的结果（行政行为）必须符合法律，而忽视了对行政活动的实质性规范。
3．传统行政法学方法论对于现实行政现象的把握并不充分。传统行政法学被限定于法律解释学，即通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成，是站在以该理论性标准进行解释的演绎性立场上的法学方法论。可见，该方法论关注的仅仅是如何在行政过程中适用法律的解释技术问题，而忽视了在法律实际状态方面的考察，具体表现为：第一，对于行政形式的考察不全面。行政不仅仅是行政行为与行政强制，而是运用各种手段达成目的。虽然在传统行政法学中也探讨行政立法、公法上的契约等行为形式，但在现实的行政中，除此之外还存在着裁量标准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为或制度，但传统行政法学欠缺对于这些问题的分析。第二，考察仅限于局部。公私法二元论着眼于各自行为形式的最终法律效果，对于这种法律效果发生的过程并不十分关注。这主要表现为传统行政法学对于已经成为现代行政法学主要课题之一的行政程序的关心与研究的不充分。与此相关联，在传统的行政法学中，在划分各种行为形式的基础上论述其法律性质，可以认为是“局部的考察”。但是，在现实的行政中，某一行为形式很少被单独使用，通常是由复数的行为形式结合而使用。或者说，作为这些行为形式的连锁而进行行政。如果将这种宏观的过程纳人视野，就必须将行政法现象作为整体来把握，否则就不能正确认识个别行为形式的法律效果。第三，忽视了直接相对方之外的利害关系人。传统行政法学将行政法律关系仅仅作为行政主体和与行政行为具有直接利害关系的相对人的双方关系。但在现实中，直接相对人以外的具有利害关系的人较多，例如，在核电站设置许可时的附近居民、认可公共收费时的使用者等，行政法学有必要对于这些人的利害进行法学的考察。第四，考察的范围受公私法二元论的限制。行政除了使用公法的方法外，还通过司法的手段进行活动，此时，公私法二元论是当然的前提，但存在着将相关的领域被排除在考察范围之外的问题。[14]
4．传统行政法学体系论不能适应现实行政的扩大化和复杂化。行政法学以有关行政的法律现象作为研究对象，对于该对象的考察存在着横向与纵向两种视角，由此分别形成行政法学的总论与各论。在总论方面，传统行政法体系由行政组织法、行政行为法、行政救济法构成，以行政行为法为中心。这种体系在现代公共行政的背景下存在着一定的问题。随着现代公共行政领域的扩大，传统行政法学总论并不能完全覆盖所有的行政领域，特别是对于新出现的行为形式，行政法学的对应并不充分。在各论方面，一般可以分为警察法、规制法、公企业法、公用收用法、财政法、公物法等，但随着现代公共行政领域的扩大以及对象的复杂化，传统的行政法学体系并不能充分对应。[15]而且，传统行政法学对于行政法各论部分并不十分关注，在总论与各论之间尚未形成良性循环。
5．传统行政行为理论对于现实行政的考察存在着局部性、静态性等问题。具体而言，存在着以下问题：(1)行政行为理论在方法论上的问题。传统的行政法学存在着根据在民法中寻求模范的法学方法而形成公法秩序的问题，据此的行政法学与在民法秩序中的权利义务体系相并列，在公法秩序中构成公权利公义务体系；在努力明确其属性的同时，提出作为与民法的法律行为相对应的行政行为的命题，并立足于其合法性原理、意思优越性原理，相对于民法强调行政法的特殊性。[16]即传统的行政法学是以民法的权利义务体系为范本而构建的行政行为法体系。(2)行政行为中心论的问题。传统的行政法学以行政过程末端的行政行为与行政执行以及对其提起的行政诉讼作为主要研究对象。[17]即建立在公私法二元论基础上的传统行政法学方法论是以具有强制性特征的行政行为为中心而构建的，被称为“行政行为法”。[18]但随着作为其前提的公私法二元论的相对化，现在仍然坚持行政行为中心论并不妥当。[19](3)行政行为之外的行为形式的忽视。现代公共行政对象领域的扩大必然带来行政手段的多样化以及公共行政的法律行为形式的多样化，[20]表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[21]而且，随着现代公共行政中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式的运用，传统的行政行为理论已经不能适用于所有的行政活动了。例如，有关行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起学界的争议。(4)对行政活动的静态、定点考察。传统的行政法学仅仅着眼于行政过程的最终结果（行政行为），切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察行政活动。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
6．传统行政法律关系中存在着行政权优越的问题。在行政法律关系理论中，最核心的内容是有关行政主体与行政相对人的关系问题。传统行政法学以公私法二元论为基础，在行政法律关系中采用“行政主体与相对人二元论”，行政主体与相对人处于对立关系，并强调行政权的特殊性与优越性。传统的行政法律关系是不对等者之间的关系，国家对于国民来说是具有在法律上优越地位的主体。行政法中的法律关系是指在相对立的权利主体之间一方相对于另一方具有某种权利，而相对方负有对应义务的关系，这种法律关系以行政主体一方为中心，相对人被赋予客体的地位。[22]可见，在传统行政法学理论中，相对于行政权的优越地位，相对人处于防御公权力侵犯的被动地位。
二、行政过程论的提倡及其基本观点
随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展进而重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上而提出的行政法学新理论之一。
（一）行政过程论在各国的提出过程
“行政过程”本身并非新生事物，在行政学和早期的美国行政法研究中就普遍地被使用。日本行政过程论的产生源于西德行政法学，是德国最近行政法研究倾向之一，强调重视“作为过程的行政”。例如，不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能。这被认为是对自奥托·迈耶以来过度偏重行政行为的法学方法妨碍了确切地把握现代行政过程的问题的反省。[23]
在日本，第一次采用“行政过程”作为一个章节的标题的著作大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[24]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法i》(1978年）中说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。此外，在论文方面，园部逸夫所著的《行政程序》(1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地予以阐述，在日本大概是最早的文献；[25]在1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》。[26]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[27]而明确、系统地提出行政过程论观点的是盐野宏于1984年所著的《行政过程总说》论文，该文主要从行政过程的构造、行政过程与行政法的基本原理、行政过程与行为形式、行政过程与法律构造等方面研究行政过程论。[28]现在，行政过程论已经成为日本行政法学的主流理论。
在我国大陆学者的论著中，也有以“过程论”作为行政行为理论的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式。[29]在我国大陆最早提出行政过程论的是朱维究和阎尔宝，他们于1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[30]一文中初步提出了对行政活动的整个过程进行动态性考察的观点；朱维究和胡卫列在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[31]一文中系统地阐述了行政过程论，朱维究指导的博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论—行政过程论的研究进路》[32]中，更以行政过程论的方法来研究行政行为的效力，进一步细化了行政过程论。此外，湛中乐教授的博士论文《现代行政过程论—法治理念、原则与制度》[33]以行政过程作为问题的切入点，将行政主体、行政行为、行政法的价值目标与原则及制度置于同一系统中加以考察，其中简单介绍了日本行政过程论的研究成果。
另外，我国台湾地区学者赖恒盈在《行政法律关系论之研究》[34]一书中以及陈春生在《行政法之学理与体系（一）—行政行为形式论》[35]一书中对盐野宏的行政过程论进行了较为详细的介绍，其资料主要来源于日本行政法学者盐野宏所著的《行政过程总说》[36]一文，但仅仅停留于梳理与介绍，并未提出自己的观点。
（二）行政过程论基本观点的归纳总结—行政过程的全面、动态考察
如上所述，面对传统行政法学基础理论不能适应现代公共行政发展需要的问题，各国的行政法学者在反思与批判传统行政法学理论的基础上，不约而同地提出了行政过程论的观点，该观点作为行政法学的新理论，为传统行政法学基础理论的变革与完善提供了一种崭新的视角，但是，该理论尚处于提出的初期阶段，其理论本身并不完善。
在行政过程论最为发达的日本，虽然提倡行政过程论的行政法学者有不少，但各学者对于行政过程论的理解并不完全相同，在日本尚未形成统一的行政过程论。各学者都提倡以全面、动态的思维方式考察现代公共行政过程中的法律现象，并都将自己的观点冠以“行政过程论”之名，但各行政过程论者之间的观点并不一致。由于各行政过程论者研究的侧重点不同，各种观点之间缺乏整合性甚至相互矛盾。总体而言，日本的行政过程论尚缺乏作为行政法学基础理论的整体性，也鲜有将行政过程论运用于行政实践的例子。在我国大陆地区，朱维究教授等行政法学者对于行政过程论的研究已经初步形成了中国行政过程论粗线条的理论架构，但从整体来看对行政过程论还缺乏详细、深入的论证，其理论尚缺乏完整性与体系性，还有待于进一步的完善与细化。
为了使得行政法学基础理论适合于现代公共行政发展的要求，行政过程论本身必须不断地细化和完善，具体而言，现阶段可以从以下两个方面进行研究。第一是统一行政过程论的观点，上述的论者从不同的视角各自提出行政过程论，但究竟何为行政过程论，各自的观点并不统一，因此，今后需要对上述行政过程论的观点进行归纳总结，在此基础上寻找出其中最为核心的观点。第二是构建和完善行政过程论的理论体系，上述论者仅仅提出了行政过程论的观点，与其说是一种“行政法学新理论”，还不如说是一种行政法学研究的“新视角”，为了实现传统行政法学基础理论的变革与重构，必须构建和完善行政过程论自身的理论体系。对此，本文以这两个课题为中心，在归纳总结行政过程论基本观点的基础上，构建行政过程论的理论体系。虽然行政过程论者之间对于行政过程论的阐述各不相同，但各行政过程论者的观点中最主要或最核心的内容是对于行政过程进行全面、动态考察的观点，其他的观点都是在此基础之上的推导或引申，因此，可以将“全面、动态考察行政过程”的观点视为行政过程论的基本观点。
1．对行政过程的全面考察。行政过程论认为，对于行政指导等不具有法律根据而被灵活运用的各种非权力性行政手段，不仅仅应当考察其法律根据、要件、效果等，而且必须考虑这些行政手段通过组合或连结形成作为整体的过程或者产生新的功能的问题。对于具体的行政行为并不能仅仅个别性地论及，而且还应当考察作为整体的行政过程。[37]但传统行政法学将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为，仅将外部行政行为纳入其视野；以行政主体与相对人的对立关系为前提，以行政“内”与“外”的区别作为基本的出发点，如果从历史上来看，可以说这反映了近代欧洲型法治主义思想的基本构造。随着传统的“依法行政原理”成为前提，“行政主体”与“相对人”对立的二元模式、对行政的“内部关系”与“外部关系”区别的公式、以“行政行为”概念为中心的“三阶段构造模型”等重大问题被提起，而“行政过程论”就是批判理论之一。[38]主张行政过程论的学者认为，应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野。行政过程是指行政目的达成过程的全体。[39]在新公共管理论中，行政过程分为事前过程（政策→计划→项目→实施即行政作用）、事后过程（成果、效果、副作用）和反馈过程（监视、修正）。[40]而行政过程论就是站在行政法学的视角，对该行政的各过程加以全面分析的方法。行政过程论指出，各个过程都具有法律上的意义，但传统的行政法学，仅仅重视最终性决定，纯粹内部性决定的过程并没有被纳入行政法的视野之中；即使限定在行政法解释论的层次，控制裁量也并不限于单纯控制裁量权的滥用，而是涉及到所有裁量过程的控制，有必要分析以裁量基准等内部意思决定方式，[41]从而将依据传统行政行为论可能被忽略、排除的非定型行政行为以及事实行为，重新予以纳入行政法学的视野。因此，可以说行政过程论扩充了行政法学的认识对象与范围，使之不再局限于单一的、静止的行政行为，从而将行政行为以外的各种行为形式纳入视野，并对各种行为形式之间的相互关系加以全面、动态的考察。
2．对行政过程的动态考察。行政行为在理论上能够逐个独立地被取出并加以理论构建，而这种个别的理论构建是必要的；但另一方面，在现实的行政运行中，较多情况下是复数的行政手段被连续地使用，这就意味着不能忽视这些行政手法相互有机地把握的必要性。[42]此外，传统的行政法学仅着眼于行政过程的最终结果，切断各个行为形式之间的联系，并限制论及其法律性质，但是，在现实的行政中，复数行为形式被结合起来使用，或者作为它们的连环进行行政。[43]对应于现代行政的复杂化、多样化，行政过程论的核心观点在于，将行政活动作为在空间上、时间上的一个过程能动地、动态地进行考察。[44]
对于各领域的行政过程，必须在关注各领域各自法律关系的复合性功能的关联的同时进行分析、探讨。行政过程论的一般论必须重视与具体、现实功能之间的关系，充实一般论本身的内容，行政过程的动态把握由此得到正当化。[45]此外，从法治主义的实现来看，行政法学对于行政、法治主义、行政法的关系并不能静态地把握，而应当将行政法作为法治主义在行政中的具体化过程而动态地予以考察，即将“行政作为组织或权限体系的成立→内部过程→对外部的活动→对于违反命令的强制→行政救济”等一系列的过程而展开，法治主义通过行政程序、事后的司法等统制而实现。[46]这种动态考察的观点将行政作为实现法治主义的动态过程，在此动态过程中，行政法具有监督行政依法进行、确保法治主义实现的功能。
三、行政过程论的理论体系的构建
行政过程论观点为传统行政法学理论的重构提供了一个崭新的视角，围绕着“行政过程的全面、动态考察”这一行政过程论的核心观点，本文在批评和修正传统行政法学理论的基础上，尝试着从公私法区分的相对化、实质法治主义的转换、行政法学方法论的变革、行政法体系的重构、行政行为理论的发展、行政过程中相对人的地位及作用的提高六个方面构建行政过程论的理论体系。
（一）行政过程论中公私法区分的相对化与行政法学对象的扩大
随着行政过程论将公私法二元区分的相对化，行政法学研究对象的范围也扩大了。传统行政法学将行政法限定为“国内公法”，从这种行政法学理论框架的形成过程来看，有关行政的私法并不属于行政法，也不适用行政法的各种原则，即被排除于行政法学的考察和研究的对象之外。而对于在行政法框架内产生的法律现象，行政法学使用特定的工具性概念。[47]对此，行政过程论认为行政法学应当以有关行政的法律现象作为对象，而不论公私法的区分。
（二）行政过程论中依法行政原则的实质化与对行政过程合法性的要求
行政过程论的本质体现了实质法治主义对于现代行政法学的要求。传统行政法以依法行政为基本原理，对行政主体的要求可以概括为“依法行政”。[48]但依法行政原理只是从形式上要求行政行为的合法性，而不问行政所依据的法律的内容是否符合自然正义，因此，又可称之为“形式意义上的法治主义”。但现代行政的对象逐渐复杂化，行政的过程也极其复杂，在实践中，不仅行政行为的合法或违法，而且作为整体的行政过程的适当性也成为问题。[49]对此，行政过程论提倡在整体上综合考察整个行政过程的合法性，单个行为在形式上符合法律并不表示该行为完全正当，必须在整个行政过程都符合法律的情况下，才有可能真正实现实质意义上的法治主义。
行政的合法性包括行为的合法性与过程的合法性。行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，现代行政法学不仅要求行政行为的合法性，而且在此基础上还要求对行政过程进行法律的规范和控制。“无论从保障相对人的合理权益，还是从顺利实现国家行政职能看，对行政过程的控制，其意义要远远大于对行政结果的控制。”[50]因为行政过程的法律规制是涉及整体行政过程的连续规制，不仅能够保障行为的合法性，而且能够实现过程的合法性，其对于保障相对人的权益、防止行政权的滥用并促进行政目标的实现具有重要意义。
（三）行政过程论中行政法学方法论的多样化
传统行政法解释论是以民法中法律行为理论的类推而构建的，但是，并不能对应于作为复杂的组织行动的行政过程。作为行政过程的原理，一般应当运用合理的意思决定论、正义论、权利论等。合理的意思决定论是指探索某一组织应当适用何种行为规范、如何作出合理的意思决定的理论；正义论是指将正义作为法律不可欠缺的要素进行考察的观点。权利论是指在将行政过程作为行政与国民的法律关系时，从国民对于国家或行政所具有的权利的视角出发进行考察的观点。合理的意思决定论与正义论的方法论在法政策学中也被使用。而实现行政目的的行政过程在根据立法的委任具有裁量权时，存在着与立法政策的实施相类似的方面。因此，合理的意思决定论与正义论在行政过程的法律解释中是不可欠缺的。[51]
在行政过程中，为达成行政目的，行政使用各种各样的“行为形式”，以往行政法总论中偏重的“行政行为”只不过是权力性行为形式的一种形态。而行政契约、行政指导等非权力性行为形式在现代行政中已越来越重要，行政法必须全盘地考虑行政的各种“行为形式”，并注意其能动的相互关联性。在行政过程中行政行为并非单独地被使用，现实的行政活动是由一系列相互关联的行为形式组成的，各种行为形式在行政活动中呈现为一个前后连续的动态过程。考察行政行为的合法性不能仅仅从行政行为入手，而且还应当考虑该行政行为之前的事实、之后的发展状况以及各行政行为之间的关联，即应当将行政行为置于整个行政过程中予以动态地考察与规范。
（四）行政过程论中行政法体系论的发展
传统行政法学与行政过程论构建行政法学体系的方法不同，例如，在传统行政法理论中站在法学的观点上忽视“行政指导”，在体系中也没有涉及。行政过程论也不是无条件地承认行政指导的独立性，而是在有限地肯定这种必要性的同时，考察对于行政指导的司法统制。此外，行政过程论对于行政指导之外的非法定计划、通知、纲要、协定、协议、参加等不依据法律的行政活动也进行法学分析。[52]有观点认为，行政法解释学的体系、讲义上的体系与行政法学者的研究对象在观念上分别属于个别的事项，[53]因此，应当分别进行探讨。行政过程论认为，应当注重行政过程中各种行为形式之间的联系，以行政过程中各个动态的阶段来构建行政法学的体系。行政法学不仅应当注重行政行为结果的考察及其规范，而且应当注重对行政行为的事前准备、做出决定、宣告、执行、救济等各阶段进行连续、动态的考察。在这种意义上，可以将行政法体系划分为事前准备阶段、做出决定阶段、宣告阶段、执行阶段、救济阶段。此外，也有学者认为行政法解释学可以划分为有关行政主体与相对人之间特殊的权利义务的形成或消灭过程的行政过程论，以及与此不可分割的司法过程论与行政手段论，[54]由此可以将行政法体系划分为行政过程论、司法过程论、行政手段论三个部分。
基于上述思路，行政过程论认为在行政法学中对有关行政的现象进行考察时，存在着以下两种视角：第一，以各行政活动所具有的规范性意义或规范理论性构造作为标准，将各种行政活动分类为各种行为类型进行说明；第二，着眼于行政活动的社会功能，对各种行政活动进行分类整理的方法。前者是对行政活动的横向分类，是行政法的总论部分；后者是对行政活动的纵向分类，是行政法的各论部分，两者共同组成了行政法理论体系的核心部分。在行政法学中，总论与各论的关系就如同民法典中的总则与分则的关系，因此，在行政法学中，对总论与各论的研究都是不可或缺的。行政法学总论是指各种行政法学各论中共同的部分，对于总论的考察必须在具体考察行政法个别领域的基础上，发现共同的原则或规则，由此丰富行政法学总论的内容。而且，随着现代公共行政的发展，行政法学的体系也必须作出相应的调整。现代社会行政功能的增大主要是指行政活动社会功能的增大，主要涉及行政法的各论部分，但对于行政法学总论也必然带来一定的影响。[55]可见，行政法学总论与各论部分存在着相互促进的良性循环关系。而另一方面，行政法学总论部分的原则或规则适合于行政法学各论部分，对各论部分的行政法制度构建具有指导意义。当然，各论部分存在着自身的独特性，因此，在适用总论的原则或规则时，必须结合各论部分的特点进行适用。
但是，对于行政法的研究，以往绝大部分集中在总论部分，而对于行政法学各论部分的研究并不充分，尚未开拓之处较多。即使对于特殊行政领域已经进行的研究，也没有顾及该特殊领域的特殊性。而且，对于特殊领域的研究并没有向一般性理论回归。[56]因此，行政法学总论与各论部分的良性循环系统尚未形成。因此，今后有关行政法学体系论的研究必须注重各论部分的独特性，同时立足于行政法学总论与各论的关联性，构建总论与各论部分的良性循环系统。
（五）行政过程论中“行为形式论”的提倡
传统行政法学以构成行政过程的各种个别行为的法律形式为中心进行分类考察，而且，在这种法律形式中，尤其是以“行政行为”的法律形式为中心，“法律→行政行为→强制行为”的三阶段构成了行政过程的基本构架。[57]传统行政法学以行政行为为中心，将整个行政过程划分为一般抽象性法律、作为具体适用的行政行为、作为强制实现的行政强制的三个阶段构造，被称为“三阶段构造模式”。[58]也有学者在此基础上增加了补偿、诉讼阶段，称为“五个法律过程”。[59]但随着现代公共行政的发展，非权力性的行为形式被行政机关越来越多地运用，对此，传统行政行为概念并不能涵盖。针对传统行政行为理论不能应对行政实践发展要求的问题，行政过程论提倡“行为形式论”。在现代行政中使用行政指导、行政计划、当事人之间的协议等各种手段，对于这些手段必须逐一加以考察、分析，但此时并非以单一固定的法律进行规范，而必须承认多元性法律的存在以及各种法律的组合。具体而言，第一，必须考察在计划、协定、行政指导中法律、法律原则、当事人自治要素等是否发挥作用；第二，考察是服从内部的法律规范还是服从外部的法律规范、两者的相互关系如何、内部法律规范是否能够向外部法律规范转化等；第三，从法学的观点考察有关行政行为以及其他法律行为的法律（行为法）与有关损害、损失补偿的法律（救济法）之间的关系，例如，在有的案例中，以信赖原则为根据，以对于计划变更的信赖保护、对于行政指导的信赖保护为由承认损害赔偿请求；第四，从区分客观法与主观法的观点来看，不作为诉讼对象的行政活动也应当要求其合理性，此时存在着客观法向主观法转化的问题；第五，在各种多元性的法律竞合与交错中，必须考察这些新的法律现象。[60]行政过程论是在对传统以行政行为理论为中心的行政法学方法的反省基础上提出的，传统方法个别地“抽出”具有法律效果的行为进行分析，对于各种行为的实际功能的考察并不充分。而正是由于欠缺这种考察的视点，对于行为类型的个别分析无论如何深化，结果仅仅是偏离现实的解释论。这种共同的认识是行政过程论的背景。行政过程论并不是将作为事实的行政过程的全部纳入到法学的框架之内，而是对现有行为类型的解释更为深入，对于错综复杂的动态行政过程的一系列流程分别进行分析与综合。[61]
基于上述行为形式论的观点，行政过程论还注重研究行政行为在行政过程中占据的位置（即在行政过程中行政行为的地位）的问题和行为形式的选择（即在行政过程中行政行为形式是由何人可以在怎样的裁量范围内决定）的问题。
行政过程论虽然批判传统的行政行为理论，但并不否认行政行为的重要性。在行政过程中，行政行为无疑是最主要的行为形式，对此，行政法学应当予以关注。但行政过程论反对传统行政法学过度地偏重行政行为，认为行政契约、行政指导等非权力性行为形式在现代行政中已越来越重要，行政法必须全盘地考虑行政的各种“行为形式”，并注意其能动的相互关联性。[62]由此可见，行政行为只是行政主体进行行政活动的行为形式之一，行政法学理论在注重行政行为的同时，也应当对行政行为之外的各种行为形式加以全面的考察。
在定位行为形式的基础上，还需要探讨行为形式的选择问题。在考虑如何利用行政行为实现某一政策目的时，应当考虑立法与行政两种层次的问题。(1)在立法层次上，立法对于行为形式的选择作出限定包括两种情况：其一是《宪法》指定了实现某一特定行政目的的行为形式，其二是根据事项的性质由特定个别法规定了行为形式。在现实中，《宪法》直接指定行为形式的情况较少，因此，可以说在行政过程中采用怎样的行为形式基本上属于立法权裁量的范围，即由立法者自由决定行政过程中行为形式的选择。(2)在行政层次上，行为形式的选择并不具有立法层次上的自由。但即使在立法规定了行为形式时，由于对法律解释的不同，在现实的行政过程中具体的行为形式的选择也存在着争议。此外，行政过程论认为，是否允许利用法定行为形式之外的行为形式，以达成法定目的，如行政行为成立前的承诺、保证、协议、劝告、奖励或取代行政行为的行政指导，这必须衡量行政相对人及公众的利益，以判断该行为的合法性与合理性的问题。
（六）行政过程论中相对人法律地位的提高及其参与作用的发挥
行政过程并非仅仅是行政主体单方面进行行政活动的过程，除行政主体外，行政相对人或利害关系人等也都正式或非正式地介入到行政过程中。在传统行政法学中，相对人的行为往往被认为不具有行政法上的法律效力，其在行政过程中的作用往往被忽视。但在现代公共行政中，强调公共行政的服务精神，这使行政主体与相对人的对立关系相对化，注重与相对人的对话与合作，倾向于运用以相对人的同意为基础的行为形式，如行政契约、行政指导等。在这些行政活动过程中，不仅行政主体单方面所作出的行政行为，相对人也参与到行政活动中，而且相对人作出的行为也具有重要的法律意义。因此，现代行政法必须将“行政主体”与“相对人”的二元对立关系相对化，尽可能地促进公民积极参与到行政活动的整个过程中，包括事前对行政立法、决策过程的有效参与，事中对行政决定、执法过程的有效参与，事后对行政监督、救济过程的有效参与等。相对人参与整个行政过程有利于控制行政权的滥用，保障相对人的合法权益，这也是“权利制约权力”原则实现的途径。从这种意义上来说，现代行政法学不仅应当考察与规范行政主体在行政活动过程中所进行的各种行为形式，而且也应当将相对人在行政活动过程中作出的行为纳入行政法学的视野，加以全面、动态的考察与规范。从这个意义上来说，现代行政法学中的相对人与行政主体处于平等的法律地位，相对人的行为在行政过程中发挥着重要的作用。
在提高相对人的法律地位的同时，更应当注重对相对人权利进行充分的保障。传统行政法学理论并没有对应于现代人权的保障而发展行政作用论，这限制了对行政的民主统制，阻碍了国民宪法上基本权利的实现。[63]传统行政法基础理论将行政制度、行政诉讼制度作为立法与行政、行政与司法等统治机构的权力之间的问题，而行政过程论是将行政制度、行政诉讼制度作为国民权利、自由的具体化过程，认为整个行政过程必须以实现国民的权利和自由为目的。[64]可见，行政过程论全面、动态的考察方法对于行政过程中相对人权利的充分保障具有重要意义。
对于行政过程论的基本观点的概括以及在此基础之上的理论体系的构建也仅仅是一种尝试，并且行政过程论理论体系的构建并非完全推翻、舍弃传统行政法学基础理论，而是在坚持传统行政法学基础理论的主要内容的基础上，对其进行变革与重构，并围绕着行政过程的全面、动态考察这一基本观点构建行政过程论的理论体系。这种理论体系的构建本身还存在着许多有待发展的课题，例如，与传统行政法学基础理论之间的关系、各新理论之间的整合以及该理论体系在现实中的应用问题等。对此，笔者在今后的有关行政过程论的研究中，还将尽量细化行政过程论在具体问题上的观点，重视行政过程论与传统行政法学理论的修改与补充关系，注重行政过程论中各种理论之间的关联与衔接，由此形成一个体系化、实用化的理论体系。
江利红，单位为江西财经大学。
【注释】
[1]参见应松年、朱维究、方彦：《行政法学理论基础问题初探》，《政法论坛》1983年第4期。
[2]参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对人一方的权利》，《中国法学》1993年第1期。
[3]参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。
[4][古罗马]查士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。
[5]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第548～559页。
[6]参见[日]中西又三：《行政法i》改訂版，中央大学通信教育部2003年版，第48页。
[7]参见[日]芝池義一：《行政法総,論講義》，有斐閣2001年版，第19页。
[8]参见[日]田中成明：《現代法理論》，有斐閣1984年版，第235页。
[9]参见[日]今村成和：《现代の行政と行政法の理論》，有斐閣1972年版，第17页。
[10][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
[11]参见李琦：《行政行为效力新论—行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
[12]参见[日]今村成和：《行政法入閣》，有斐閣1966年版，第24页。
[13]参见[日]成田賴明：《非権力行政の法律閣题》，《公法研究》1966年第28号。
[14]参见[日]塩野宏：《行政法i行政法総論》，有斐閣2004年版，第41～43页。
[15]参见[日]阿部泰隆：《行政の法システム》上，有斐閣1997年版，第1～56页。
[16]参见[日]塩野宏：《行政過程とさの統制》，有斐閣1989年版，第5页。
[17]参见[日]山村恒年：《新公共管理システムと行政法》，信山社2004年版，第38页。
[18]参见[日]大橋洋一：《行政法—现代行政遇程論》，有斐閣2004年版，第13页。
[19]参见[日]小早川光郎：《行政法》上，弘文堂1990年版，第173页。
[20]同前注[13]，成田賴明文。
[21]参见[日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5～11页。
[22]同前注[14]，塩野宏书，第237页。
[23]参见[日]室井力：《行政法学方法論議》，载[日]広岡隆等編：《現代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14、15页。
[24]同前注[12]，今村成和书。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映"章节，设定"行政过程和个人”一章。
[25]参见[日]園部逸夫：《行政手続》，载[日]雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
[26]参见[日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為—行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
[27]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有：[日]遠藤博也：《行政遇程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問题(1-9)》,《自治研究》第58卷第9号、第11号，第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，从行政作用法论的观点暗示行政过程论的有：[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号（1972年）；[日]塩野宏:《o·バツハフ、w·ブロ一ム「行政の現代的課题と行政法のドグマティ一ク」》，《法学協会雑誌》第91卷第2号（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政—経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号（1982年）；此外，从行政概念再构成的观点积极言及行政过程论的，参见[日]手岛孝：《行政概念の省察》，学陽書房1982年版，第181页；从和司法审查的关系论述之的，参见[日]原田尚彦：《訴之の利益》，弘文堂1979年版，第166、218页(1979年）。
[28]参见[日]塩野宏：《行政遇程総説》，载[日]雄川一郎、塩野宏、園部逸夫編：《現代行政法大系2行政遇程》，有斐閣1983年版，第1～32页。
[29]参见张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页。
[30]参见朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[31]参见朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
[32]参见李琦：《行政行为效力新论—行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[33]参见湛中乐：《现代行政过程论—法治理念、原则与制度》，北京大学出版社2005年版，第1页。
[34]参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版公司2003年版，第53页。
[35]参见陈春生：《行政法之学理与体系（一）—行政行为形式论》，三民书局1996年版。
[36]同前注[28]。
[37]参见[日]遠藤博也：《戦後30年における行政法学理論の再検討》，《公法研究》1978年第40号。
[38]参见[日]藤田宙靖：《行政法i総論》，青林書院2000年版，第17页、第130页。
[39]参见[日]兼子仁：《行政法総論》，筑摩書房1983年版，第88页。
[40]同前注[17]，山村恒年书，第40页。
[41]同前注[16]，塩野宏书，第19页。
[42]参见[日]佐藤英善：《経済行政法—経済政策の形式と政府介入の手法》，成文堂第1990年版，第214页。
[43]同前注[16]，塩野宏书，第4页。
[44]参见[日]石川敏行：《論文試験行政法》，学陽書房1991年版，第48页。
[45]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶl》，有斐閣1978年版，第58页。
[46]参见[日]高田敏：《行政法—法治主義具体化法としての》，有斐閣1994年版，第4页、第5页。
[47]参见[日]塩野宏：《行政法の对象と範囲》，载[日]成田賴明編：《行政法の争点》，有斐閣1989年版，第5页。
[48]参见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31页。
[49]参见[日]遠藤博也：《トルコ風呂と见童遊園》，《時の法令》1975年第912号。
[50]杨海坤等：《中国行政程序法典化—从比较法的角度研究》，法律出版社1999年版，第5页。
[51]参见[日]山村恒年：《现代行政遇程論の諸閣题（一）》，《自治研究》1983年第58卷第9号。
[52]参见[日]山村恒年：《行政法と合理的行政遇程論—行政裁量論の代替规範論》，慈学社2006年版，第22页。
[53]参见[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》1972年第34号。
[54]同上注。
[55]参见[日]今村成和：《現代行政と行政法の理論》，《公法研究》1968年第30号。
[56]参见[日]相原良一：《「法の支配」の原理と行政の実现—水産行政論研究のために》，《公法研究》1968年第30号。
[57]同前注[38]，藤田宙靖书，第20页。
[58]同上注，第17页、第130页。
[59]参见[日]遠藤博也：《行政法スケツチ》，有斐閣1987年版，第89页。
[60]参见[日]遠藤博也：《行政法にける法の多元的構造について》,载[日]雄川一郎等編：《公法の課题田中二郎先生追悼論文集》，有斐閣1985年版，第113页、第114页。
[61]参见[日]西岛羽和明：《行政過程論と行政手法論（一）》，《近大法学》第35卷第1·2号，第4页。
[62]同前注[39]，兼子仁书，第87页。
[63]同前注[51]，山村恒年文。
[64]同前注[59]，遠藤博也书，第45页。