【摘要】在死刑复核权回归的背景下，探究检察机关介入死刑复核程序涉及其双重角色的正当求证问题。基于检察监督权与公诉权之上下权能辨析，并合理构建检察机关内部的权力分野机制，检察机关在死刑复核程序中的双重角色并不存在逻辑上的悖论，相反它符合我国现行的司法权力分配与制度运行逻辑。
【关键词】死刑复核；双重角色；正当求证；身份协调
自最高人民法院宣布收回死刑复核权以来[3]，理论界和实务界开始对检察机关介入死刑复核程序的相关问题展开探讨，但无论从广度抑或深度而言，当前的理论研究仍处于起步阶段。尽管近来少量公开发表的著述对检察机关介入死刑复核程序的相关问题从不同角度进行了探讨，但依笔者看来，这些探讨更多的是立足于演绎逻辑的范式，寻求介入的正当性，并在此基础之上对制度的构建作出回应。但演绎逻辑并不足以使这些论断获得充分的法理支持，如果允许作这样一种假设，即检察机关介入死刑复核程序并不存在逻辑上的冲突，那么作为双重角色扮演者的检察机关又如何处理好自身的角色定位呢？再者，如果允许诉之两造参与死刑复核程序是保证了双方当事人之程序参与权，合乎程序正义诉求的话，那么缺乏合理定位的参与者与监督者的双重身份意味着程序平衡被打破，从而陷入另一种司法不平等的法理争议之中。因此，关键的问题不是检察机关是否应当介入，而在于其究竟是以何种身份介入，倘若以双重身份介入，如何才能对上述司法悖论作出合理的安排。此乃笔者在本文中所关性的问题。
一、问题的缘起——单一角色的求证与结合冲突
与独具中国特色的死刑复核程序相同，探究检察机关介入死刑复核程序的相关问题亦将深深打上“中国制造”的烙印。从分割论或局部论的角度出发，检察机关本身所具备的双重身份应当说各自并不存在法理上的正当性问题，这是程序参与和程序监督的客观需要，亦属于程序正义的合理诉求。
首先，依司法程序之交涉性，司法机关必须在双方当事人参与诉讼过程，并充分陈述、辩论各其主张和根据的前提下方可作出判断{1}。而根据我国《刑事诉讼法》第202条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》的有关规定，我国死刑复核程序实行书面审理主义，这种方式造就了两个方面的弊端：一方面，由于死刑复核程序运作中“控辩双方无法参与，辩护人无法到场为被告辩护，社会公众无法参与旁听”{2}，因此诉之两造客观上被剥夺了诉讼参与权，亦即程序基本权。另一方面，正如有学者指出的那样，我国死刑复核程序实际上是“按照行政程序的模式构建的，而不是按照程序正义的基本要求，以诉讼形态予以构建。”{3}因此，这是一种纯粹的行政化运作方式，散失了司法必备之交涉性。此外，由于具体制度架构上的缺陷，实践中普遍出现将死刑复核程序与终审程序合并进行的现象。如二审程序往往删繁就简，径直在二审判决中作附属说明{4}，以此代替死刑复核之专门程序。这种做法不仅突破了我国现行立法之规定，而且也与我国设置死刑复核程序的初衷相悖离[4]。
刑事诉讼构造是由“一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。”{5}死刑复核程序作为一个独立的诉讼程序自然应控、辩、裁三方具备，各自行使其诉讼权利，参与到诉讼中来。同时，现代诉讼机制强调民主与公正，体现在制度层面上便表现为“听证机制”的存在，即审查者应在直接兼听各方观点的基础上作出裁决[5]。富勒也指出：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所做决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判，即承认他们为了得到对自己有利的决定而提出证据并进行理性说服和辩论。”{6}死刑复核程序作为对刑罚种类中最重之生命刑——死刑进行的一道特别审查程序。其能否正确实施，一方面关系到国家刑罚权之实现。更重要的是它是作为一道警戒线——防止滥用权力，乃现代慎用死刑之内在必然性。诉讼程序“不能把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶。而应把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位。”{7}因此被告人有权在死刑复核程序中积极参与、产生影响乃最低限度正义要求。与被告人相对应，作为控方的检察机关在刑事诉讼中与被告人处于平等之地位，其职责在于通过提起公诉，实现国家刑罚权。因此，作为公诉方，其对死刑复核程序之参与亦在法理之中。
其次，由于法治社会中，权力的行使并不具备天然的合理性，因此权力主体必须借助正当性资源求证权力行使的正当性{8}。近代思想巨擘孟德斯鸠在阐述其分权理论时说道：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”{9}因而对任何权力的行使必须付之以相应的制约机制。而且“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并继续维持了这种平衡。这种平衡不可能永远维持下去。文明的进步不断地使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复，而且也只有凭靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。”{10}因而，对权力进行约束是权力存在的基础之一。庞德认为“主要不是从最大限度地自我维护的角度，而主要是从最大限度地满足需求的角度来思考法律目的。”{10}147从这个方面讲，检察机关对死刑复核程序进行监督，既是满足权力相互制约形成平衡之需要，也是现实之需要。对司法权而言，超越传统的外部权力如立法权、行政权之制约，转而寻求内部监督机制是司法的一种自我抑制。然而国内外司法实践证明，真正行之有效的应当是外部监督。死刑复核程序尽管“特别”，终究不能脱离刑事诉讼基本范畴，所以检察介入实质是“对死刑裁量权进行控制，不仅仅是国家权力的自我约束，也应视为对被告人的特别救济”{12}：从直接效应来看，是确保法院能以法定程序行使权力，阻却司法不公。从终极效应而言，是控制死刑的合理适用，最大限度的达到挽救的目的，
综上所述，如果仅仅从单一角色出发，作为程序参与者和权力监督者，检察机关对死刑复核程序之介入均合乎程序正当性之要求，不存有逻辑上的悖论。但问题在于，由于我国权力配置的特殊性，检察机关扮演了公诉机关和法律监督者的双重角色，作为诉讼之一造同时又对自身参与的诉讼程序进行监督，从理论而言确有自我监督或者权力偏向之嫌疑。因此问题的关键落到如何求证死刑复核程序中检察权双重性之正当性上。
二、双重角色的正当性——以公诉权和监督权之协调为视角
从我国司法权结构来看，国家公诉权和法律监督权是两种性质、目的不同的权力。公诉权强调检察机关的控诉职能，以有罪必诉为价值取向，主在实现国家刑罚权。法律监督权则强调检察机关之纠错功能，是以发现司法错误，保护权利为主要目标，重在司法救济。由于公诉权和监督权俱由同一机关行使，因此难以摆脱自我指涉的责难，正如有学者认为的那样，检察机关对两权之掌控“从根本上忽视了监督职能与诉讼职能本身所具有的对抗性，从而使检察机关陷于了自己监督自己的悖论之中。”{13}那么这种声讨是否足以否认制度的该当性呢？笔者不以为然，相反笔者认为二者并不存在实质上的冲突，其在司法实践中也是可以协调的。就实质冲突而言，检察权本质上是监督权，具体到死刑复核程序，检察监督权体现在两个方面：一是针对被告所犯罪行的监督，检察机关参与死刑复核程序是为了实现其对犯罪行为作出有效惩治的目的，基于此种目的而在死刑复核程序中所享有的诉权实际上是检察监督权的下位权能，但这并不是针对审判机关的监督。因为如果法院的审判行为完全合法，那么针对法院的监督权部分尚处于概念层次。因此，如果死刑复核程序中，法院不存在违法行为，则根本不存在检察机关“球员兼裁判”的可能。另外一种检察监督权则是针对审判活动的监督，这是法院一旦在死刑复核中出现违法审判则产生的来自检察机关的监督影响，但这种影响是正面积极的影响，是检察机关致力于司法公正的影响。至于这种影响会是否产生检察机关在程序中“球员兼裁判”或“自己监督自己”的影响，则不足为虑。因为世界上任何一个国家，检察权在行使监督权的时候，都把自己排除在监督范围之外，所以不存在自己监督自己的逻辑悖论。至于“谁来监督检察机关”的追问，各国实践都是通过社会舆论、内部监督以及诉讼制约等机制来实现的，具体内容则超出了本文范围，这里不便赘述。但是值得提出的是，无论是针对犯罪行为的法律监督权，还是针对违法审判行为的法律监督权，检察机关在都要借助于相应下位权能以实现，而在行使这些下位权能的时候，它必须要经历角色转换，这是因为各种权能都有自己的特点与规律，检察机关在具体行使这些权能的时候，必须遵守不同的行为规则，而在遵守的过程之中就发生了身份的不同定位。监督权作为上位权力是诉讼权产生的前提与基础，诉讼权则是监督权实现的路径与手段。故在死刑复核程序中，检察机关并不是直接以凌驾于被告，甚至法院之上的法律监督者的形象出现的，它仍然是作为诉之两造的一方。所以检察机关的监督者与参与者角色是并行不悖、内在统一的。
尽管如此，由于国家权力具有天然互助性，若不对这两种不同性质的权力进行合理分野，实践中便难以排除公诉权捆绑监督权而凌驾于裁判权之上，成为“法官之上的法官”。理论上，关于两种权力之分野，有两种选择模式：其一，外部分野，具体乃将检察机关之程序监督权予以剥离，另行设立单融的中立机关行使法律监督权，检察机关仅行使国家公诉权。其二，内部分野，即改变传统的监督权依附于公诉权的模式，厘清二重权力的行使路径，确保各自独立运作。从我国的法制传统和现有的制度架构来看，要实现权力的外部分野殊为不易，这部分是由于我国长期以来刑事司法构造中检察机关兼掌二重权力的传统递延，而且按照外部分野的逻辑，意味着要建立一套从上至下独立于其他司法机关的机构体系，专司法律监督。从法律成本和我国权力技术的可能性来看，这只能作为一种理想。况且，关于司法监督，国外亦鲜有独立监督的立法实践。因此笔者认为，比较现实可行的方案在于权力的内部分野。从检察机关现行机构设置来看，公诉权和监督权业已实现内部的分离，但诉讼目标的一致性使得这种分野仅仅体现为简单的机构或人员的分野，因此这种分野是“形式”上的，无论是公诉权之行使，抑或是监督之实施，在权力技术上都表现为一种偏向，这种现象或者以“形散神聚”形容更为确切。因此，在理论得以求证的前提下，考量检察机关介入死刑复核程序之可行与否，必须解决好检察机关权力的内部分野问题，此者即为检察机关二重身份之协调。
从我国的司法运作构造来看，公诉权之行使主要集中于地方各级检察机关，而死刑复核程序之设置乃具备司法程序之“最高性”，根据下位权能不能干预上位权能的一般法理，明确死刑复核监督权之上位性，使之脱离下级公诉权之影响，便能够在某种程度上收到恰当的协调效果。基于此，笔者主张在介入身份上，按照权力分野的模式来进行实证设计。检察机关地位的二重性决定了制度构建的整体思路需要关注两种权力的调和。一方面，基于平等对抗的要求，并与被告之程序参与权相对应，检察机关得以公诉机关之身份参与到死刑复核程序中去，这也是诉讼构造之必然性。另一方面，作为法律监督者，检察机关得以“监督者”身份介入死刑复核程序，以求消弭权力监督的真空。依权力内部分野的制度逻辑，首先应当明确这两种介入的性质，对介入的具体机构加以严格区分。一则，若以公诉机关身份介入，必须由一审之检察机关为之，此乃保证审理真实性、直接性的客观需要。二则，依同位监督原则，死刑复核监督权应统一由最高人民检察院行使，具体制度上，可以考虑设立直属之死刑复核监督部门。同时按照需要下设次级监督部门，但次级监督部门仍然由最高人民检察院死刑复核监督部门直属，代表最高检行使监督职责，而不与地方各级检察机关产生隶属上的联系，以保证监督权与公诉权之错位行使，减少权力间的相互“照应”。概言之，在现行制度逻辑下，检察机关可以处理好两种介入方式的性质及相关问题，为介入死刑复核程序扫清障碍。
三、检察机关双重介入之相关程序完善构想
（一）机构之确立——与最高人民法院机构设置相对应
基于法院在死刑复核程序中的主导性，检察机关内部机构改革势必要以法院改革为前提。首先，在法院改革上，最高人民法院采取了设立与其他业务庭并行之死刑复核庭，专司死刑案件之复核。这有利于保障死刑复核权之统一行使。然而考虑到我国死刑适用之现状，单就一个或几个死刑复核庭而言，面对数额甚巨之案件，其效率、作用和功能势必会受到严重的影响[6]。况且若采取开庭审理之方式，则被告需押解到北京，一审之人民检察院亦必到庭，这种方式使得死刑复核成本耗费巨大，在实践中难以得到有效执行。笔者认为，最为可行的方式是由最高人民法院在单独的死刑复核庭下，能够考虑在全国各省级行政区划分为几个大区，设立垂直的死刑复核庭分庭，对各区之死刑复核案件行使管辖权。其人事、经费均由最高院统一管理、拨付。与此相对，最高人民检察院应设立独立的死刑复核监督部门，在上述各大区内，设立直辖的死刑复核监督部门，作为派出机构，专司死刑复核之监督。其人事、经费亦统一由最高人民检察院管理、拨付为宜。
从长远来看，在机构的运作程序上，为了避免各大区内死刑复核分庭和死刑复核监督部门派出机构与地方产生可能影响其独立判断之关系，无论是死刑复核，抑或是死刑复核之监督，当以巡回审理和巡回监督为宜。可以考虑将复核及监督之期限划分为一定的巡回期，以一年或两年为一个巡回期。巡回期结束后，再由上级机关派赴其他大区，在每个巡回期结束之后，最高人民检察院得组织巡回机构进行业务交流，不断探讨监督过程中所出现的问题，力争使监督程序和标准统一化，从而不断完善我国之死刑复核监督机制。
（二）规则之创立——以修改刑事诉讼法为切入点
应当说，对正当性的求证并不能代表实然的制度存在。作为一种构想，其贯彻实施必须要落实到规则层面。这便涉及到法律规则的创立问题。从我国目前之立法现状来看，尽管《宪法》和《刑事诉讼法》以及相关司法解释对于死刑复核程序均有相关规定，然而却并未明确规定公诉方和被告方之程序参与权，亦未规定检察机关作为法律监督机关的介入角色乃至监督程序。毋庸置疑，这是我国立法与司法实践之缺失。为了适应死刑复核权收回后可能出现的新的状况以及为检察机关介入死刑复核程序提供明确的法律依据，必须尽快完善我国死刑复核之法制建设。笔者经过慎重思考认为，有两种方式可供选择：其一，最优方式是修改《刑事诉讼法》，对死刑复核权之行使、死刑复核机构与监督机构之设立，两造之参与等作出明确而细致之规定，从基本法的角度赋予其应有的权威。其二，次优方式是由全国人大通过有关死刑复核程序之专门决定，对上述程序作出相应回应。
当然，依我国法治的演进逻辑，现实中可能出现的最现实可行的方案是由最高人民法院与最高人民检察院协商出台相应的司法解释来确认上述程序。这一方面是中国司法运作积累多年的“潜规则”，另一方面，在我国目前的制度环境下，改革要慎重进行，不能践行疾风骤雨似的改革，以免出现司法领域不必要的动荡。然这种做法顶多只能作为一种权宜之计，待到时机成熟，相关条件均已经具备，应当考虑立法问题，赋予其明确的法律权威。
【作者简介】
蔡杰（1956—），湖北省武汉市人，武汉大学法学院副教授，硕士生导师，刑事侦查实验室主任，主要从事刑事诉讼法学、侦查学的教学与研究；肖伟（1983—），湖南省益阳市人，武汉大学法学院硕士研究生。
【注释】
[1][2]武汉大学 法学院，武汉 430072
law school of，wuhan university，430072 china
[3]2005年3月10日，最高人民法院院长肖扬宣布最高院将收回死刑复核权，同年12月26日，《人民法院第二个五年改革纲要》明确规定：“落实有关法律规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑复核权”。“在未来五年内，最高法将采取积极行动，收回地方各级高院对目前部分死刑案件的死刑核准权”。2006年10月31日，十届全国人大常委会第二十四次会议通过了关于修改《人民法院组织法）的决定。根据这一修改，从2007年1月1日起，最高人民法院将收回死刑复核权，这宣示了我国刑事审判实践中径行了二十多年的最高人民法院与高级人民法院并行行使死刑复核权之现状行将结束。
[4]众所周知，我国设立死刑复核程序之目的在于“慎杀”“少杀”，纠正司法机关由于错误判决可能造成的“错杀”，因此终审与复核的竟合模式使得死刑复核程序从功能上归于流产，导致死刑复核失去了严把“鬼门关”的重要价值，在实践中导致大量的假错案。对此，笔者认为其制度根源在于我国相关法制之不健全。尽管设立了死刑复核程序。然由于在具体程序上缺乏相关细化设计．实践中对于程序之操作往往成为司法机关的自主操作、自我规制。因此将这种现象定性为“违反立法之本意”较为适宜。
[5]有学者甚至主张应将听证机制推广到所有社会决策性活动，参见左卫民：《刑事程序问题研究》．中国政法大学出版社1999年8月版，第35页。
[6]据悉，为应对死刑复核权收回后急剧增加的案件数量，最高人民法院已经设立了3个新的刑事审判庭。而死刑复核权下放以来，由个各高级法院核准的死刑案件约占全部核准案件的90％，收回死刑复核权后，以过去死刑案件数计算，最高法院的工作量将骤增9倍。案件压力可想而知。
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