【摘要】随着行政法治实践的发展和学术界对传统行政法学的深入反思，超越“行政行为中心论”渐成共识。鉴于行政方式兼具“包容性”、“整体性”和“实践性”等秉性，并契合合作治理、实质法治等理念，引入行政方式的概念，并将中国行政法学立论中心由“行政行为”向“行政方式”挪移，或为最优选择。如此，行政法学之面相则可描述为：立基于由“行政行为”与“非行政行为”双核构造的“行政方式”这个中心，其前溯之行政主体被类分为“行政行为主体”和“非行政行为主体”，其后溯之正当性评价则被植入实质审查、合理考量、情势判断以及软法治理等元素，形成行政正当的立体化评价模式。
【关键词】行政方式 行政行为 非行政行为 正当性评价 治法
一直以来，作为行政权的主要外在表现形式，行政行为“在行政法和行政法学中的核心地位始终就没有动摇过”①。因此，中国行政法学体系也主要是围绕行政行为这一中心而建构。其中，行政主体理论所要解决的问题是“谁(who)”作出行政行为；行政程序理论是为了解决“如何(how)”作出行政行为；行政救济理论则是为了解决行政行为作出的“效果(result)”问题。故此，迄今为止的中国行政法学的立论中心，大致可以概称为“行政行为中心论”。但是，近年来，随着行政法治实践的变革，行政行为中心论的局限性日益凸显，并成为阻碍中国行政法学发展的重要因素。所以，超越“行政行为中心论”，实现立论中心向“行政方式”挪移，堪称当下中国行政法学的一场自身革命。
一、为何挪移？
伴随着国家体制改革和社会转型，中国行政法治实践在其行政理念、行为主体、行政手段以及行政评价等方面都已经发生了深刻的变革。正是这场变革，促使中国行政法学者将其注意力从传统研究领域渐次转向“新的问题领域”，并对以行政行为为中心建构起来的传统行政法学作回应性反思——其结果对行政行为中心论之困厄已达成基本共识。
(一)行政法治实践之发展
自20世纪70年代末以来，以英国为代表的公共行政改革，已经蔓延而成为一场世界性的公共行政革命浪潮，其所倡导的“政府管理”向“公共治理”(合作治理)转变之理念，其所采取的“民营化、自由化、合作化、竞争化”之方式，为西方诸法治国家所推崇，②也深刻影响了转型的中国——经过三十年的体制改革，在初步实现经济与世界接轨的同时，我国国家治理、社会治理以及公共行政等领域的国际化程度也日益提升。例如，行政理念逐渐从“管理”转向“治理”——本着协商合作，追逐善治目标；政府角色逐渐从“统治者”转向“服务者”——立足“以人为本”，严格政府责任；政府职能逐渐从“全能”转向“有限”——打破职能垄断，实现“公私共享”；行政方式逐渐从“命令式”转向“合作式”——鼓励各方参与，走向柔性行政，等等。
在此背景下，中国公共行政管理被赋予了诸多“合作治理模式”之特质，公共管理职责越来越广泛的转移到企事业单位、社会团体，甚至个人手中，继而呈现出由政府单一权力中心向权力多元化中心过渡的趋向。“在现代社会，随着国家与社会二元化的发展，国家对社会的掌控力度日趋弱化，对公共事务的管理由国家包打天下的局面已经一去不复返。”③公共管理职责的承担者也愈来愈多地倾向于借用私法方式来实现其预定的目标，继而推动达成目标之手段呈现出多样化、人性化的色彩。“公共行政的变迁，也激发出更多的非正式行政活动。或许，公共行政衍生出的目标，与这样的手段具有更多的契合。”④例如，在一些技术性和专业性较强的领域，行政机关制定相关规则，一般会广泛邀请专家出谋划策，并开放各种平台鼓励公众参与讨论，在此基础上经过平等协商共同拟定公共政策。再如，行政机关通过合同的方式将某些公共事务外包给私人，由该私人具体负责这一公共产品或服务的提供，而行政机关则由前台转向幕后，具体承担相应的监管与担保责任。⑤这种现象在城市公交运营、城市环卫服务以及城市公共设施维护等诸多领域早已屡试不爽。
(二)行政法学研究之回应
在“合作治理模式”兴起之初，行政法基本理论就遭遇到了前所未有的挑战。诸如履行公共职能的私人机构是否属于行政法主体？原有行政法规范是否同样适用这些私法主体？尤其是不断涌现的行政指导、行政协商、行政契约等新型行政手段，能否为传统的行政行为所包容？如果不能被包容，那么应当命之以何种恰当的名称？等等。这些问题皆给传统行政法学理论造成冲击，亦为新行政法学的产生带来了机遇。
在国外，诸多行政法学者从行政民主、行政公开、科学行政等不同视角入手，为应对新形势下公共治理领域中的全新课题，提出了“新行政法”的概念，⑥以此区别于公共行政改革之前的传统行政法。例如，美国学者e.s.萨瓦斯从民营化入手，认为在激烈的市场竞争下，由公共部门和私营部门共同参与公共物品和服务的生产和提供是必然选择；⑦英国学者达霖•格里姆赛与澳大利亚学者莫文•k.刘易斯从公私合作入手，解释当前在全球范围内广泛出现的私营实体参与或提供基础设施的形式；⑧而美国学者朱迪•弗里曼则通过典型事例认可私人与非政府组织在公共治理中起到的显著作用，及其在这一背景下的美国行政法的发展。⑨
在中国，也有学者从当前行政法治实践出发，通过反思传统基础理论和吸收国外创新理论，提出构建新行政法的构想。例如，以朱维究教授为代表的诸多学者曾提出以行政过程论重构我国行政法学体系的主张；罗豪才、姜明安等学者曾尝试借鉴德国“行政法律关系论”来重构中国行政法学体系，等等。纵观其内容，各位学者虽选取角度不一，但都表达了“中国行政法学研究应当回应中国行政法治实践过程中所呈现的新问题和新现象”之“备变”思想。
(三)行政行为中心论之困厄
行政法治实践的发展以及学术界所做的回应性探索，使得原本就包容性有限的“行政行为中心论”更捉襟见肘。在其现实意义上，我们都知晓这样一个事实，那就是“行政行为仅仅是履行行政职能、达成行政目标的一种方式，而非全部”。但是，在“行政行为中心论”的架构里，只有行政行为才是行政法学的适格研究对象。所以，一切行政手段除非能够直接划归为行政行为，或者通过解释纳入行政行为范畴，否则，就当然地被排除在行政法学的研究范围之外。如此，以“行政行为中心论”构建的行政法学，实际上就被人为地将其研究视野框定在了一个非常狭小的空间之内，而对于这个空间之外的丰富多彩的现实却视而不见。
与此相关联的问题之一，便是将“行政主体”简单地等同于“行政行为主体”。在行政行为理论中，主体要素是行政行为构成要素中的第一要素。正如学者所言：“行政行为是行政主体的法律行为，而且也只能是行政主体的行为，非行政主体所作的行为不属行政行为，因而不具有行政行为的效力。可见，离开行政主体，行政行为便无法存在。”⑩这一论点揭示出行政主体与行政行为之间的密切关联性。如此，无论理论上还是实践中，行政主体都被严格地限缩为“作出行政行为的主体”，而行政行为主体之外的主体，只要不是以“行政行为”履行职责的，不管其是直接履行行政职责的主体，抑或合作或者参与行政过程的主体，均被排除在外。在当前行政法治发生急剧变革的时期，这种狭隘的“单一主体”观，既不符实，也不合理。
与此相关联的问题之二，便是将“行政行为”之外的行政侵权被置于制度救济的盲区。在我国，行政行为的实践价值之一就在于以此确定行政诉讼的受案范围。然而，随着行政法治实践的发展，行政行为这一价值逐渐面临严重诘难。在实践中，由于我国《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”《行政复议法》第27条规定：“行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查……”这就意味着，“行政行为中心论”是以行政权运行末端的行政行为与行政执行，以及最后因行为纠纷而提起的行政诉讼作为主要研究对象。(11)因此，仅行政主体之行政行为(主要是具体行政行为)方可进入行政救济的范围，而行政主体以及非行政主体所为的“非行政行为”，即便给公民个人或社会组织的合法权益造成事实上的损害，也被排除在法律救济之外。如此，无论是从公民权利保障的视角看，抑或是从政府职责实现的视角看，都与当前国家法治建设理念和发展趋向背道而驰。
二、为何是行政方式？
在“行政行为中心论”陷入困厄并有被行政法治实践所放逐之虞，中国行政法学研究要么继续沿着已有的脉络进行脱轨重述或者自说自话，要么改弦易辙导入新理论，进行体系更新。对此，如前所述，众多学者选择后者，并试图引入行政过程、行政法律关系、行政决定等理论重构中国行政法学体系。受其启发，本文试图借助“行政方式”理论对行政法学体系做更新式调适。
(一)更具包容性：作为行政行为上位概念的行政方式
所谓包容性(inclusivism)，意指一个范畴不仅能够有效涵摄所定义对象固有的全部信息，而且能够在与外在系统保持良性信息对流的过程中有效俘获新元素，以确保其本身的适应性。对于中国行政法学理论体系而言，“行政方式论”仅仅是一个改良或者更新，而非革命或者重构。其基本思路在于：为行政行为设置一个上位概念，并由这个上位概念统筹行政行为和非行政行为两大基本类型的行政方式。其要义有二：
一则“行政方式”能够包容行政行为及其知识体系——既保持了对基于行政行为所建构起来的现行制度的必要尊重，也避免了知识衔接上的断裂。在反思行政行为中心论之初，行政法学者大都强调对行政行为概念的重新界定，以满足实践之需，其中最为显见者是“狭义型”概念和“广义型”概念。前者主张借鉴德日等国家和中国台湾地区的行政法学说(主要是行政处分概念)，缩减行政行为的外延，以保持概念自身的逻辑性与严密性，即以“行政行为”取代“具体行政行为”，并使行政行为与行政命令、行政合同等概念处于同一位阶。(12)而后者则主张在公共行政改革的形势下，将所有的行政活动都纳入行政行为之范畴，以避免概念之争，此时，行政行为意指“依法享有行政权的组织或个人，为实现一定的行政管理目标，执行公务的各种行为方式、方法和过程的总称”(13)。另有学者提出，可寻求与行政行为相平行的法学术语，例如“行政相关行为”、“其它行政行为”等。但是，无论是“狭义型”，还是“广义型”，抑或“第三种思路”，都忽视了一个基本事实，那就是“行政行为”并非单纯的学术概念，而系“法律用语”。(14)作为“法律用语”，行政行为的内涵与外延是比较明确的，至少它没有留给学者们漫无边际的解释空间。而引入“行政方式”，并将其设定为“行政行为”的上位概念，则不仅使行政行为的法定意涵及其知识体系得到保全，行政法学的研究视野也因此摆脱了行政行为的狭隘窠臼，变得无比开阔。
二则“行政方式”能够涵纳行政行为以外的新型行政手段或方法。当前行政法治实践产生的一个重要成果，就是大量新型行政手段(15)的出现与频繁适用。其中，最为显见者就是“协商—合作”模式——通过扩大不同利益代表的参与，实现社会公共治理。然而，这种参与并非孤立对行政机关提议的米6米乐体育app官网的解决方案作出回应，而是既包括阐述可能的回答，也包括阐述问题的机会；这种参与，要求淡化制度内与制度外那些负责治理者之间的界限。“实质上公共治理的过程可以视为一个容纳的过程……其中，公民是容纳者，政府及其政策是被容纳者。”(16)这就决定了行政契约、行政指导、行政协商等行政手段自一开始就区别于传统“公众参与”的行政行为。新型行政手段的出现不仅缓和了传统行政行为的“刚性”色彩，更彰显了公民与社会在国家治理中的主体性角色。并且这些为行政行为所排斥新型行政手段，恰可为行政方式所包容——最简单的逻辑即可以将行政方式做行政行为与非行政行为两分，但凡不能纳入“行政行为”箩筐里的行政手段，均可以放置于“非行政行为”的箩筐之中。
(二)更具整体性：作为行政职权运作形态及过程的行政方式
所谓整体性(holism)意指能够全面反映对象的整体特征或者全部属性。从语言学角度分析，行政方式是由行政 方式二词构成，属于偏正结构的词组，即强调行政领域内运用的一系列方式。具体意指行政主体行使职权、履行职责，以完成法定行政任务、达成预定行政目标或效果之手段、形式、方法或者途径之总称。(17)其要义有二：
一则行政方式能够囊括行政职权运行的所有方面。从逻辑意义上而言，行政职权包含职权配置、运行、救济等三个渐次递进的环节。其中：(1)行政职权的配置大体可从宏观与微观两个层面解读。宏观层面的行政职权配置是由宪法来完成的，这是宪法纳入行政法渊源形式的重要依据；微观层面的行政职权配置主要由组织法等法律来完成的，这是行政组织法纳入行政法体系的基本依据。(2)行政职权的运行是一个复杂过程，以“目标”为导向，它可以涵盖所有为达成行政目标而采取的一切行动和手段；以“依据”为视角，它可以囊括依“硬法”、“软法”而为以及应“紧急”而为的所有活动和措施；以“对象”为依据，它可以涵摄针对“相对人”、“内部人”、“行政部门”以及政府之间(上下级政府间的指示和命令、平行政府间的协作和竞争等)所为的全部活动。(3)正是行政方式的多元化，成就了行政侵权救济的立体化。基于行政方式概念的整体性，本着有侵权必有救济之法理，除了行政诉讼、行政复议之外，诸如行政申诉、行政调解、行政协商乃至行政上访等救济机制便可顺理成章地纳入行政法学的研究视野。
二则行政方式能够覆盖行政职权运行的整个过程。在其现实意义上，行政往往是以各种行为方式结合起来共同构成整体的行政职权运行过程。(18)这种由行政方式所构成的过程具有交往性、连贯性和整体性等特质。(1)所谓交往性，意在强调行政方式是一个人际交往和信息对流的过程，是一种以对话与互动为基质的主体间性的合作范型。借助于“对话与互动”基质，行政过程便获得了“具有交往主体多重视域融合理解的互文性特质”——互文性发生作用的过程实质是交往中主体深度理解的过程。(2)所谓连贯性，意指由一系列行政方式连锁构成的行政过程是一个环环相扣、次第延展体系，其中前一个行政方式构成了后一个行政方式的条件，缺少其中任何一个环节，或者颠倒环节次序，均意味着行政过程的断裂或者错乱，也意味着行政的失败——不管是断裂的抑或是错乱的行政过程，均殊难达成预设的行政目标。(3)所谓整体性，意指由不同行政方式所构成的行政过程尽管可以在理论上划分为不同性质的演进阶段或者不同类型的构成单元，但在实践中，任何意义上的行政过程都是一个整体，具有不可分割性。比如，一个行政处罚决定，在理论上可以分解为信息获取、信息处理、人员调配、下达指令、赶赴现场、调查取证、教育调解、听取申辩、做出决定、告知救济等一系列组成要素，正是这些要素构成了行政处罚过程之整体。
(三)更具实践性：面向实质行政的行政方式
“行政方式论”是以实践为基本面相的研究理路，它意在最大限度地反映实践存在的问题，回应行政法治实践中所提出的挑战。总体而言，相对于“行政行为论”，“行政方式论”更具实践性。其要义有二：
一则“行政方式论”能够面对实践之变迁。“行政行为论”以“命令—服从”为核心内涵，其必然造成行政法律规范所规制范围的封闭与狭隘。相反，“行政方式论”则是以“协商—合作”为精神实质，其时刻关注着行政实践的发展与变迁。具体有二：(1)有效回应现实之需要。日本盐野宏教授曾指出：“行政并不仅是行政行为，而是使用各种各样的手段来实现其目的……除从前范围内的公法上的方法以外，也使用所谓私法上的手段进行活动。”(19)在中国当下的行政实践中，除了基于公法的“行政行为治理模式”之外，更多的是基于“软法”和“私法”的“多元协作治理模式”，其直接导致诸如公务外包、协商制定规则等新型行政手段的不断涌现。面对这些不断呈现出来的新现象，“行政行为论”显然是无力吸收或“把握”的。而作为行政行为上位概念的行政方式，则有足够容量将“行政行为”和各类新型行政手段一并囊括其中，从而有效回应现实之需。(2)从容应对未来之发展。随着政府行政理念的不断转变，公共行政处于不断的演进过程之中，尤其是进入新世纪以后，公共行政改革更是突破了原有单一的行政模式，呈现出多元性与复合性的特征。就此而言，为了应对这一持续变化，我们所赖以建构行政法学理论的相关概念应当兼具包容性和开放性。从前所述，行政方式这一概念本身就将行政与行政目标结合起来，不同时期行政理念的变革必然导致行政目标的改变，而行政目标的改变亦必然引发行政方式的不同选择。从这个层面而言，行政方式是一种行政选择的动态集合，具有包容性和涵摄性。不管未来公共行政如何发展，“行政方式”的概念足可涵摄未来“无限的可能”。
二则“行政行为论”暗含实质法治倾向。就其法律意义而言，“行政行为论”是以“形式行政”为逻辑基点的学说，其必然的推论即“形式法治”。(20)而“行政方式论”则是以“实质行政”为观察样本的，其内在倾向则必然是“实质法治”。具体有三：(1)以“实质法治”为倾向的“行政方式论”并不是要否定“形式法治”的价值，毋宁是要将“实质行政”与“形式行政”一并纳入法治的轨道。(2)基于其“实质法治”的倾向，“行政方式论”强调裁断行政方式正当性依据不限于“形式意义上的法”(指称狭义的法律)，还应当包括“实质意义上的法”(比如“软法”)——这里有个前提性问题，那就是在“行政方式论”的视域中，据以做出“行政决定”的依据并非仅限于“形式意义上的法”。(3)基于同样的理由，“行政方式论”更关注行政手段与行政目标之间的适恰性——它意味着不仅“手段”为“目标”所必须，而且是恰当的和适宜的。据此，“合法律性”的行政，未必都是正当的。(21)
三、如何挪移？
在学术史上，有关知识体系化的开放性建构，始终与法学研究相伴而生。而“体系与体系的前提在于构筑规范秩序与统一性的概念”(22)。基于此理念，为尊重围绕“行政行为中心论”所建构的法律制度和知识体系，行政法学立论中心从“行政行为”向“行政方式”之挪移遵奉“改良主义”路线，即在保全原有的体系架构和理论逻辑的基础上，嫁接新知识，渗入新理念，实现内涵式扩容和知识更新——挪移之后，仍呈现“一个中心”(行政方式)和“两个基本点”(主体和救济)的总体格局。
(一)一个中心：行政方式
基于前文分析，所谓行政方式意指公共行政主体(行政主体非传统意思)为达成特定治理目标而行使职权、履行职责的活动及其过程的总称。这是一个以“治理目标”为导向的开放性概念，它内在地包括“行政行为和非行政行为”双核。具体有三：
一则所谓“目标导向”，意在强调行政方式与治理目标之间的内在关联性，即但凡与目标相关联的职权活动均可纳入行政方式之范畴。这就意味着：(1)达成目标的途径和方式必须是多元的，可以是传统的“行政行为”，也可以是新兴的“非行政行为”；至于究竟选择怎样的方式，则以“适恰性”为原则——适恰性可以涵摄科学性、民主性、便捷性等多重变量。(2)为“目标”而展开的职权活动，在性质上必然是多元的，它可以是辅助性的，也可以是决断性的；可以是劝导性的，也可以是命令性的。至于究竟如何定性，则既要考察其与“目标”的关联程度，也要考虑行为本身实际产生的效果。(3)为达成“目标”，行政主体的角色也必然是多元的——倘若将“目标”设定为“公共产品”，那么，行政主体既可能扮演“公共产品”的生产者，也可能扮演生产的监督者和购买者；既可以扮演“公共产品”的直接供给者，也可以扮演“公共产品”供给担保人。
二则所谓“双核结构”，意在强调“非行政行为”与“行政行为”在逻辑上的平等地位——作为逻辑上的下位概念，二者共同构成“行政方式”。这就意味着：(1)行政行为的概念及其知识体系得以保全，有关行政行为的理论和研究仍然是行政法学的基本内容。(2)“非行政行为”取得与行政行为同等的学术地位，成为行政法学研究的核心对象。(3)作为“行政行为”和“非行政行为”的上位概念，行政方式成为行政法学的立论中心，有关“行政主体”、行政程序以及侵权救济等结构安排，都将围绕“行政方式”而建构。
三则所谓“非行政行为”，完全是为了顾全“行政行为”的概念而设定的一个“非典型”学术范畴。但其在逻辑上能够涵摄“行政行为”以外的所有行政方式。它意味着：(1)“非行政行为”是相对于“行政行为”而存在的学术概念，只有在涉及“行政行为”的学术场景中，它才具有存在的意义，并得到合理的解释。(2)在逻辑上，“非行政行为”与“行政行为”属于并列关系，并且是构成“行政方式”的两个基本板块——在行政方式分类上，要么是“行政行为”，否则就可归类于“非行政行为”。(3)在形式上，“非行政行为”尽管可以划分为惠益性、侵益性和互益性等类型，但在性质上，“非行政行为”多具有协商性、合作性、劝导性和非强制性等属性。
(二)前溯基本点：行政主体
就其性质而言，行政主体理论其实是在回答谁来行政、谁来负责以及对谁行政等问题。单就行政法学研究框架而言，当前的行政主体理论无论在法理上还是实务上，都可获得较为圆满的逻辑自洽。(23)因此，行政法学立论中心向“行政方式”挪移之后，并不必要在主体理论上“大动干戈”，而仅对其本身之内涵和外延做合乎逻辑的调适。具体可概括为消除误解、归缚本意、拓展外延。
一则所谓“消除误解”，即解决我国行政法学界在行政主体理论认知上的误区。众所周知，“行政主体”概念并非我国本土“产品”，而是一个舶来品，于20世纪80年代引自于法国、日本、德国等国家的研究。在此之前，我国行政法学者一般多以“行政机关”、“行政组织”等概念来指称行使行政权力的各类主体。然而，“不知是由于对国外行政主体理论的误解还是为了适应我国的国情，学者们在借鉴国外行政主体理论时，只是用其名，而抛弃了其特定的内涵。”(24)将“行政主体”狭隘地解释为“依法取得行政职权、能以自己名义独立进行行政管理活动，作出影响相对人权利、义务的行政行为，并承担由此产生的法律后果的社会组织”。(25)倘若从功利视角考量，这一概念显然是为了解决“行政诉讼被告资格”而设立的，而并未探讨国外行政主体所产生和存在的社会背景。惟其如此，我国行政法学界才将原本宽泛的行政主体与行政诉讼被告等而视之，仅指法律规定有权作出行政行为的行政机关和法律法规规章授权组织。正是在这个意义上说，“行政主体”被学界误解为“行政行为主体”。
二则所谓归缚本意，即针对学界对“舶来”的行政主体理论的误解，有学者提出有必要正本清源，用行政主体理论本初的意思来矫正这种误解。其中代表性观点有“变革说”、“修补说”等。(26)其理由在于法国、德国以及日本的行政主体理论产生的基础和前提是行政分权制度，即以地方分权和公务分权的方式下放于其他公务法人。因此，行政主体的多样化是国家机关与其他组织分担行政权的结果，以此为基础而建构的行政主体理论则是行政民主化、科学化、多元化的体现。例如，在法国，行政主体是一个法律概念，指享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。包括国家、地方团体和公务法人。(27)在德国，行政主体意指在行政法上享有权利，承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使，借此实现行政任务的组织体。包括国家、具有权利能力的团体、公法设施和公法基金会、具有部分权利能力的行政机构、被授权人(或者被授权的组织)以及私法组织形式的行政主体。(28)
三则所谓拓展外延，即基于上述考量，我国行政主体亦应当在国家——社会二元治理模式的基础上进行多元化调适。虽然在西方国家传统行政法中，定位行政主体概念的重心在于“行政权力”，然而，这一重心早已随着行政法治的变革和公共治理理念的兴起猝然挪移。因此，对于我国而言，不应当将行政主体定义为行政权力的行使者，并将这一国家权力的外在表现形式圈定为“行政行为”。而应当以“行政职能”或“行政任务”为核心，(29)将行政主体界定为依法履行行政职能、能独立完成行政任务，作出影响相对人权利、义务的行政方式，并承担由此产生的法律后果的社会组织或个人。据此而言，在学理上，“行政主体”将解释为“行政方式主体”，借此，行政法治实践中不断涌现的“非行政行为主体”便可顺理成章地纳入到“行政主体”范畴——这个范畴内在地包含了“行政行为主体”和“非行政行为主体”。
(三)后溯基本点：正当性评价
基于“行政行为中心论”，以行政诉讼和行政复议为主导的“合法性审查”构成了我国行政正当性评价的基本范式。这种范式未能涵摄所有“行政行为”而饱受诟病。鉴于司法的谦抑性以及《行政诉讼法》修改已成定式的前提下，指望通过“扩大受案范围”来拓展司法审查空间的思路，已难有作为。故此，在引入行政方式之后，只能考虑在行政诉讼中引入“实质审查”元素，在行政复议中将审查依据延伸到“软法”并引入“合理性审查”机制，同时，盘活“治法”机制——盘活宪法文本中有关法律法规的“合法性”机制。
一则实质审查问题。在现有体制下，我国的司法审查是形式合法性审查。引入“实质审查”元素，意在解决三个问题：(1)拓展合理性审查空间。根据现有法律，我国行政诉讼以合法性审查为原则，合理性审查为例外，即只有在行政处罚显失公正的情况下才进行合理性审查。但在引入“和解机制”的条件下，法院可以基于其仲裁者地位，将“合理性审查”范围做适当延伸。(2)引入“实质法治”原则。囿于法律的限制，法院无权对法律本身的正当性作出裁断，但对“立法原意”的解释却属于其当然职责。这就意味着，法院可以而且应当对被诉的具体行政行为是否合乎“立法原意”作出判断。如此，对于违背立法原意或者立法目的的行政行为，尽管满足行使合法要件，但仍应作出否定性判决。(3)引入“适恰性”原则。基于“手段”为“目的”服务的基本逻辑，任何“手段”都必须考虑是否为“目的”所必须，是否与所达成“目的”相匹配。否则，都可划归“违背立法目的”之列。“行政不仅需要合法性，而且也需要合目的性……切入合目的性要求，使得行政借助于规则推卸法律责任的可能性大大降低。”(30)
二则行政复议之依据问题。基于行政行为中心论所构建的行政复议制度，与行政诉讼高度重叠，主要以具体行政行为为审查对象，其依据主要是“硬法”，即宪法、法律、法规和规章。但引入行政方式之后，有必要将主要的“非行政行为”纳入行政复议范围。而非行政行为的依据，除了“硬法”之外，多为规章以下的规则、政策等“软法”。因此，行政复议审查的标准有必要引入“软法”。具体有二：(1)“软法”的存在是一个客观事实；我国存在大量依据“软法”行政的现象也是一个客观事实。倘若我们的制度安排回避这些“事实”，那么制度本身必将虚化。(2)大量依据“软法”而为的“非行政行为”，具有职权行为的一般属性，也就具有“侵权”的高度盖然性。故此，除非有适当的制度对其施以规制，否则，理应给予充足的法律救济。“政府侵权应当给予救济，这一合乎人类一般正义观念的命题已经成为现代文明社会的普遍共识。”(31)
三则行政复议之合理性审查问题。引入行政方式之后，行政复议应当秉承合法性审查与合理性审查并重之原则。其法理有三：(1)不管如何拓展行政诉讼的合理性审查范围，行政诉讼之于行政合理性控制的空间终归有限。(2)在性质上，行政复议属于“同体审查”，对行政的合理性规控，乃复议机关职责所在。(3)引入“合理性审查原则”，影响行政决策的诸如社会效果、整治效果、经济效果等多元因素，方有可能最大限度地纳入“行政正当性”的评价体系之中。从而为立体化的“行政正当”评价机制的建构提供制度保障。
四则盘活“治法”机制问题。在当今中国，法治的核心问题或为“治法”。所谓“治法”就是对作为行政依据之规范(包括硬法和软法)的合法性治理。“治法”依据早已存在，我国《宪法》第62、67、89、104条以及第108条有明确规定，《立法法》第96-100条对此又做了进一步细化。为应对法治国家建设的需要，盘活这些条款甚为必要。具体有三：(1)中长方案，可考虑在全国人大内设“宪法委员会”，由其统一行使《宪法》第62、67、89条所规定的对全国人大及其常委会之立法、国务院行政法规和地方性法规及自治条例，以及部委规章和地方规章的审查权，而提案主体仍可参行《立法法》第99条之规定。如此，一来可保障行政主体行政依据的“合法性”和“统一性”；二来可在此基础上盘活宪法，实现“纸上宪法”向“活的宪法”过渡。(2)当务之急，激活司法审查机关和行政复议机关依据《立法法》第99条所规定的对于法律、法规等之“解释案”、“合法性审查案”的提案权，以满足当前行政主体，尤其是“非行政行为主体”“行政”的“依法”之需。其程序可参考“人大议案”的方式进行，一般经由提出、初步审议、辩论、修正、表决、通过、公布等过程予以确定，亦可根据“议案”之情况进行简化。
德国学者何意志教授曾评论道：“中国行政法的特征之一是下令成风，而不重视合作是行政活动的重要手段。20世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为’，如今支配中国行政的实践。这反映在立法方面，已开始规范某些具体行政行为，例如行政处罚和行政许可，但尚未进展到诸如行政合同与行政指导那类没有那么强制性的手段。”(32)这一评论虽过于片面，但亦在一定程度上揭示出中国行政法学研究的现状。纵观中国行政法学研究，受传统“无法律便无行政”形式法治主义影响，“行政行为形式论”在行政法学理论体系设计中将行政活动的行为予以型式化、类型化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。(33)为因应中国行政法治实践过程中所出现的新问题和新现象，以及以“行政行为”为中心所构建之中国行政法学的内在局限性和适应性困境，导入“行政方式”的概念，并将行政法学立论中心从“行政行为”向“行政方式”挪移，尽管可能不是最完美的方案，但或可成为“中国新行政法学最有可能的选择”。
注释:
*本文系武汉大学“哲学社会科学优势和特色学术领域建设计划——国家治理与宪法、行政法”的相关研究成果。
①章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年10月版，第126页。
②继英国之后，在澳大利亚、新西兰，随着两国工党的上台，也开始了大刀阔斧的公共行政改革。其中，新西兰的改革因其力度大、富于系统性而受到举世瞩目，其更加强调政府的灵活性、责任性和结果性，进而实现了政府的分权化、小型化和扁平化。美国自80年代以来也开始了以“非官僚化”、“市场化”为取向的行政改革，以寻求新的政府治理模式，创造一个更具有回应性、更有责任心、更富有效率的政府。参见石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2003年版，第52-53页。
③王青斌：《公共治理下的行政执法权配置——以控烟执法为例》，《当代法学》2014年第4期，第29页。
④余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010版，第11页。
⑤江玉桥、梅扬：《行政任务外包的正当性及相关纠纷解决》，《中州学刊》2014年第4期，第57页。
⑥姜明安教授曾赴澳大利亚考察，回国后写过一篇《澳大利亚“新行政法”的产生及其主要内容》的文章，其内容中介绍到，澳大利亚法学界将70年代以来制定的一系列调整现代行政关系，反映现代行政权力行使民主化、科学化趋势的法律及在实施中形成的相应法律机制称为“新行政法”。其主要代表性法律有：1975年《行政上诉裁判所法》、1977年《行政决定私法审查法》、1982年《情报自由法》、1988年《隐私权法》，等等。参见姜明安：《澳大利亚“新行政法”的产生及其主要内容》，《中外法学》1995年第2期。
⑦参见[美]e.s.萨瓦斯：《民营化与公私部门伙伴关系》，周志忍译，中国人民大学出版社2002年版，第105页。
⑧[英]达霖?格里姆赛、莫文?k.刘易斯著：《公私米乐m6平台的合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社2008年版。
⑨朱迪?弗里曼指出，私人与非政府组织参与公共治理可以充分发挥其专业性、竞争性等优势，以提高公共服务的效率与质量。同样，在此背景下，美国行政法学界也作出了相应的回应和改变，如替代性行政观念的出现、替代性责任机制的形成、正当性评价的提出等。参见朱迪?弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第314-335页。
⑩胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第210页。
(11)[日]山村恒年：《新公共管理システムと行政法》，信山社2004年初版，第38页。
(12)江必新：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，《法律适用》2006年第1-2期，第41页。
(13)王琼、张宏：《面对概念冲突的行政行为》，《国家行政学院学报》2003年第3期，第19页。
(14)杨伟东：《行政诉讼架构分析——行政行为中心主义安排的反思》，《华东政法大学学报》2012年第2期，第113页。
(15)这里尤指非权力行政方式。所谓非权力行政方式，是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。其基本特点包括：它在法律关系上属于公法关系，在性质上属于非权力作用，不以国家权力来单方性地拘束行政相对人；它适用于整个行政领域，但主要是经济领域和部分社会管理领域。它的具体表现形态多种多样，主要有：行政指导、行政契约、行政奖励、行政资助，等等。权力行政方式和非权力行政方式共同构成行政机关的基本活动类型。参见莫于川：《非权力性行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期，第84页。
(16)江国华：《论行政过程中的合理性推定法则——以广东乌坎事件为引线》，《法学评论》2013年第3期，第17页。
(17)江国华：《中国行政法(总论)》，武汉大学出版社2012年版，第203页。
(18)江利红：《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》，《法学》2012年第3期，第55页。
(19)[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第36-37页。
(20)从形式法治研究理论和成果来看，形式法治将注意力集中于：法律颁布的方式(是否由合格的被授权者颁布；是否以合适的被授权方式等)，规范的清晰性(是否足够清楚指引个人行为，使之规划其生活等)，规范的时间维度(面向未来或者溯及既往等)。形式法治并不寻求就法律的实际内容做个性的判定，他们不关心在那个意义上法律是善法或者恶法，条件是它们符合于法治的形式规范。参见保罗?克雷格：《形式法治与实质法治的分析框架》，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛(2010)》，法律出版社2011年版，第643页。
(21)何海波博士认为，实质法治反对只问出身、不问品质的法条之治，主张具有内在正当性的规则之治。参见陈燕：《“行政法治与实质法治”研讨会实录》，载姜明安主编：《行政法论丛(2010)》，法律出版社2011年版，第592-593页。
(22)karl larenz,methodenleh der rechtswissenschaft,heiderberg:springer,1991,s.437.
(23)章剑生：《反思与超越：中国行政主体理论批判》，《北方法学》2008年第6期，第68页。
(24)薛刚凌：《我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织法的必要性》，《政法论坛》1988第6期，第68页。
(25)有关行政主体的定义举不胜举，例如，罗豪才教授将行政主体界定为“能以自己的名义实施国家行政权，并对行为效果承担责任的组织。”参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版；应松年教授将行政主体界定为“依法享有国家行政职权，代表国家独立进行管理并独立参加行政诉讼的组织。”应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版。
(26)沈岿教授认为，既然当前行政主体理论范式的基本价值已经出现缺失现象，并且无法通过简单的修补可以找回，那么就有必要在既有制度的基础上，建构一种新的理论范式。其中，行政主体是指行政法上行政权力、义务、责任的归属主体，是享有公共行政权力，通过其所属机关实施公共行政，并能独立承担因此而产生的法律责任的组织。因此，这一研究范式针对的基本问题是行政权力、义务和责任的实质归属，而不是行政诉讼被告之确定。参见沈岿：《重构行政主体范式的尝试》，《法律科学》2000年第6期，第39-50页。薛刚凌教授从西方行政主体理论和我国国情出发，主张回归到西方行政主体的本来含义，建立与多元社会相匹配的行政主体理论体系。因此，从行政多元的角度考虑，可将行政主体界定为在行政法上具有独立行政利益，享有权利(权力)、承担义务，并负担其行为责任的组织体或该类组织体的代理主体。参见薛刚凌：《多元化背景下行政主体之建构》，《浙江学刊》2007年第2期，第5-13页。
(27)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年12月版，第39-42页。
(28)[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第498-503页。
(29)对此，薛刚凌教授提出“行政利益”论，认为“行政利益是指社会利益共同体在公共行政方面所享有的权利和利益，包括一定范围内的自主管理权。”葛云松教授主张将行政主体定义为“行政任务”(行政职能)的承担者，认为“行政任务的多样化，导致了执行方式和手段的多样化”，所以“行政任务的提法保留了广泛的开放性”。参见薛刚凌：《多元背景下行政主体之建构》，《浙江学刊》2007年第2期，第5-13页；葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，《中国法学》2007年第3期，第86-89页。
(30)章剑生：《我国行政模式与现代行政法的变迁》，《当代法学》2013年第4期，第30页。
(31)江必新：《行政法学研究应如何回应服务型政府的实践》，《现代法学》2009年第1期。
(32)[德]何意志：《中国的行政法：体制改革还是运动？——一个德国学者眼中的中国行政法规状》，载[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第206-207页。
(33)高秦伟：《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》，《当代法学》2012年第5期，第39页。
作者简介：江国华，武汉大学法学院教授，博士生导师，司法文明协同创新中心首席科学家。
文章来源：《当代法学》2015年第20154期。