【摘要】中国立法机关在1988年批准了《禁止酷刑公约》，中国法律也严禁刑讯逼供，但酷刑现象仍然存在。其成因的一个重要方面就是《公约》的一些规定在中国未能得到有效和充分的实施，如立法上缺乏酷刑的完整定义、缺乏独立的调查机制、酷刑受害者的申诉权缺乏保障，以及存在有罪不罚现象，等等。与此同时，酷刑现象的一个深层次原因则在于刑事司法体制的弊端，如公、检、法一体化体制、缺乏独立的司法等。为了有效防止酷刑，中国应充分地实施《公约》和深化司法改革。
【关键词】酷刑；有罪不罚；独立调查机制；申诉权
1988年9月5日，全国人大常委会批准了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》或《公约》)。《公约》于1988年11月3日对中国正式生效。然而，自中国批准《公约》至今，酷刑现象在中国仍然屡禁不止。据最高人民检察院法纪检察厅1997年的统计，从1990年至1996年，共立案查处刑讯逼供案件2943件5922人，平均每年立案查处刑讯逼供案件420件846人。[1]又据中国政府向《公约》所设禁止酷刑委员会提交的历次履约报告，自1997年至现在，中国一直存在着酷刑现象。[2]
酷刑现象在中国屡禁不止的原因是多方面的，诸如重口供轻证据的传统、重打击犯罪轻人权保护的观念、严打政策、强调破案率及警察压力过大、公民人身自由缺乏充分保障、拘留时间过长、缺乏保释制度、侦查与羁押机构不分离、拘留及羁押场所缺乏中立性、犯罪嫌疑人没有沉默权、律师介入不够及时及律师权利未得到充分保障、讯问全程录音录像形同虚设、举证责任不明确、对犯罪被害人缺乏国家救助制度、证人出庭制度有缺陷，等等。对这些原因，国内法学者和法律实务工作者已有大量分析。以下主要以《禁止酷刑公约》为依据，从立法、执法、司法等方面分析中国在实施《公约》方面所存在的问题。
一、中国立法上缺乏酷刑的完整定义
(一)《公约》的规定
关于酷刑的定义，《公约》第1条第1款规定如下：
为本公约的目的，“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。
这是国际社会广泛认可的酷刑定义。据此，酷刑主要有三个基本标准：[3]第一是使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦；第二是蓄意；第三是为了特定的目的。此外，还有一个标准是酷刑由公职人员或以官方身份行使职权的其他人实施。
(二)中国立法与《公约》的差距
按照中国《刑法》第247条和《刑事诉讼法》第50、54条，酷刑一般被表述为“刑讯逼供”以及“暴力取证”。但对于什么是“刑讯逼供”或“暴力取证”，法律上没有明确的定义。在有关酷刑的定义方面，中国现行法律规定与《禁止酷刑公约》存在以下差距：
1.未将使精神遭受剧烈痛苦的行为列为酷刑
《公约》第1条1款规定，“酷刑”是指“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”。应该说，所有使人肉体上遭受剧烈疼痛的酷刑行为同时也都会导致精神上的极度痛苦，并带来持久的精神伤害乃至后遗症。[4]然而，也有些酷刑行为未必直接造成肉体上的剧烈疼痛，但却使人精神上极度痛苦，从而导致被迫作出违背自己意愿的供述。俄罗斯作家索尔仁尼琴在《古拉格群岛》一书中列举了苏联强迫劳动集中营的31种侦讯手段，其中包括粗暴辱骂、心理对比的打击、预先凌辱、恫吓、利用对亲人的感情来威胁、声法(强迫大声重复自己的话)、隔离，等等。[5]这些行为多是并不造成肉体上剧烈疼痛的“精神酷刑”。斯大林统治时期，以家庭成员的生命安全进行威胁不仅是典型的“精神酷刑”，而且成了“苏联模式”的审判特色，以致于受审者在供认自己的罪行时都竟然表现得那样的心甘情愿。[6]
中国《刑法》第247条和《刑事诉讼法》第50、54条所规定的“刑讯逼供”以及“暴力取证”均不包含“精神上遭受痛苦”。2012年10月9日，最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”同年11月5日，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条也规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”
虽然2012年“两高”司法解释首次提到“精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”，但主要限于对非法证据排除规则的解释，并没有改变中国现行法律对刑讯逼供罪或暴力取证罪的界定。而且，“两高”司法解释提到的“精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”主要是“使用肉刑或者变相使用肉刑”的结果。这种解释也过于偏窄，因为造成“精神酷刑”并不限于肉刑或变相肉刑。除以上提到的例子外，假枪毙或威胁报复家庭成员，或强迫受害者亲眼目睹其对他人执行死刑或酷刑，[7]或采用暴力方法威胁家属和近亲属，对被拘留者及其家人威胁强奸、严重的性羞辱，[8]以及长时间单独禁闭等，尽管可能与肉刑或变相肉刑无关，但也都会引起“精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”。
最高人民法院在上述司法解释还提到“采用其他方法”。对此，同法院在2013年司法解释中指出包括“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”。[9]但这些方法大部分主要还是对身体的折磨。
此外，“两高”司法解释使用的“肉刑”或“变相肉刑”用语也不准确。因为所谓“肉刑”主要是指残害肉体的刑罚，通常以切断肢体、割裂肌肤以及损毁身体器官为特征。因此几乎所有“肉刑”都使受刑者成为残废或生理缺陷者。[10]酷刑虽然包括肉刑，但还包括其他种种残酷折磨人的行为，受酷刑者未必都成为残废或生理缺陷者。如汉文帝十三年(公元前167年)虽然废除了肉刑(墨、劓、刖三种刑)，但并没有废除笞、杖等拷讯方式。[11]实际上，中国历代王朝都通用笞、杖、鞭、督、枷等拷讯方式。[12]所以，《禁止酷刑公约》第1条第1款规定的酷刑显然比中国法律及其司法解释中的“肉刑”或“变相肉刑”要宽。
2008年11月，禁止酷刑委员会在审查中国第4次定期报告后的结论性意见中指出：中国法律“有关酷刑的规定仅涉及身体虐待，而不包括施加严重的精神痛苦或折磨”，因此建议中国“应在其国内法中纳入酷刑定义”。[13]2015年12月3日，禁止酷刑委员会审议中国政府第五次履约报告的结论性意见虽然积极评价中国最高人民法院的司法解释承认使用其他方法引起被告人精神上遭受剧烈疼痛或痛苦也作为酷刑，但指出这只是关于证据排除问题的适用解释而不涉及刑事责任。[14]
2.中国立法上实施酷刑罪的主体偏窄
按照《禁止酷刑公约》第1条第1款，实施酷刑行为的主体不仅包括公职人员，也包括 “以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下”实施酷刑的人。但按照中国《刑法》第247条，刑讯逼供罪和暴力取证行为罪的犯罪主体仅限于“司法工作人员”。所谓“司法工作人员”是指警察、检察官、法官以及看守所或监狱监管人员。[15]这样，其他非前述身份的人，即使以官方身份或在公职人员同意或默许下实施酷刑，也不能成为刑讯逼供的犯罪主体。
3.中国立法上实施酷刑目的规定偏少
按照《禁止酷刑公约》第1条1款关于酷刑的定义，实施酷刑的目的包括：①为了向某人或第三者取得情报或供状；②为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚；③为了恐吓或威胁他或第三者；④为了基于任何一种歧视的任何理由。[16]
然而，中国现行法律规定的关于刑讯逼供和暴力取证的目的主要限于取得证言或收集证据，既没有规定“加以处罚”或“为了恐吓或威胁他或第三者”，也没有明确“基于任何一种歧视的任何理由”等目的。
(三)中国应将《公约》规定的酷刑定义纳入国内法
可见，中国立法至今仍没有将《禁止酷刑公约》第1条第1款关于酷刑的定义纳入进来，因而缺乏关于酷刑的完整定义。2005年应邀访问中国的联合国禁止酷刑特别报告员诺瓦克(manfrednowak)在向联合国提交的报告中指出：中国“《刑法》没有明确反映《公约》第1 条所界定的下列酷刑内容：精神上的酷刑，直接涉及公职人员或在其唆使、同意或默许下以官方身份行使职权的其他人；行为的实施是为了某种具体目的，如得到招供、获得情报、处罚、恫吓或歧视”。为此，他建议中国“根据《公约》第1条，对酷刑罪下定义应为优先事项，并根据其严重性给予相应处罚”。[17]
针对中国立法上缺乏酷刑定义的问题，禁止酷刑委员会自1993年至2015年每次在审议中国提交的履约报告后的结论性意见中，也都反复建议中国将《公约》第1条所规定的完整酷刑定义纳入法律。[18]
二、存在有罪不罚或重罪轻罚现象
(一)《公约》的规定
《公约》第4条规定：①每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行。该项规定也应适用于施行酷刑的企图以及任何人合谋或参与酷刑的行为。②每一缔约国应根据上述罪行的严重程度，规定适当的惩罚。
2007年，禁止酷刑委员会在第2号一般性意见中指出：“缔约国必须至少按照《公约》第1条所界定的酷刑行为要素和第4条的要求，将酷刑行为定为根据其刑法须加以惩罚的罪行。”[19]
(二)中国立法和司法解释存在的问题
虽然中国《刑法》第247条规定有“刑讯逼供罪”以及“暴力取证罪”，但由于缺乏对酷刑的完整定义，尚未将一切酷刑行为都定为刑事罪行。如《公约》第1条规定的蓄意使某人在精神上遭受剧烈痛苦的行为在中国不构成“刑讯逼供罪”或“暴力取证罪”。正如禁止酷刑委员第2号一般性意见中所说：“《公约》中的定义若与国内法中纳入的定义有重大差距，就会出现实际或可能的漏洞，从而导致有罪不罚。”[20]
值得注意的是，最高人民检察院于1999年、2001年和2006年先后发布过三项立案标准，[21]其中有关“刑讯逼供罪”和“暴力取证罪”的立案标准都不符合《公约》规定。首先，立案标准规定过窄，规定只有“致人自杀、重伤或者精神失常”才构成刑讯逼供罪或暴力取证罪立案标准(1999年《立案标准》)，只有“致人死亡的”才构成“特大案件”立案标准(2001年《重特大案件标准》)。这种立案标准比“9·11事件”后为布什政府制定酷刑政策提供“法律”依据的“拜比备忘录”(bybee memoranda)有过之而无不及。[22]
其次，最高人民检察院的三项司法解释都有对施行酷刑次数或遭受酷刑人数等数量上的要求，即如果刑讯逼供或暴力取证的次数不到3次以上，或者受刑的人数不到3人以上就不构成立案标准。这种对刑讯或暴力取证次数或受刑人数的数量上的特殊要求显然违反了《禁止酷刑公约》第4条以及其他各项条款。
再次，最高人民检察院三项《立案标准》都以造成冤案作为立案标准之一。据此，即使有刑讯逼供或暴力取证行为，只要没有“造成冤、假、错案”，就不构成立案标准。这等于给刑讯逼供行为留下了“合法性”的余地。然而，这种司法解释明显地违反了《禁止酷刑公约》的宗旨和目的，因为酷刑在任何情况下都应当是绝对禁止的，不应有任何例外。[23]
(三)存在有罪不罚或重罪轻罚现象
在中国，司法实践存在对刑讯逼供行为有罪不罚或重罪轻罚的现象。最高人民检察院法纪检察厅1997年公布的调查表明，在许多刑讯逼供致人死亡或致残的案件中，不仅检察机关免予起诉，即使起诉，法院也量刑畸轻，如判有期徒刑一到二年并缓刑二到三年。还有些刑讯逼供案件仅在公安机关内部按党政纪处理。[24]这种情况至今没有改变。
近年来，从被媒体曝光引起全国广泛关注的重大案件或冤案的追责中也能看到有罪不罚现象。如近年10起全国闻名的特大冤案中，只有“赵作海案”“浙江叔侄案”“萧山五青年抢劫杀人案”“于英生案”等少数几起冤案已进行追责或启动追责程序，而多数案件如“佘祥林杀妻案”“李怀亮案”“赵艳锦案”“王本余案”“念斌案”“徐辉强奸杀人案”“浙江叔侄冤案”等均未明确启动追责程序。而在启动追责程序的少数案件中，除“赵作海案”实施刑讯逼供的5名警察获刑外，其他案件中实施刑讯逼供的人员都没有受到刑事处罚。[25]
2016年2月1日，内蒙古自治区有关部门公布了对“呼格吉勒图案”负有责任的27人追责名单，除了时任呼和浩特市公安局新城区公安分局副局长冯志明因涉嫌职务犯罪依法另案处理外，其余都为行政记过或党内警告处分。[26]这次对“呼格吉勒图案”追责虽然范围比较宽，涉及到公、检、法几个方面负有责任的人员，但却取消了罪与错的性质区别，几乎对所有人都按照工作上的“错误”来处罚。这种追责方式不仅招致了酷刑冤案受害者遗属的强烈不满，而且也起不到防止酷刑的警示作用。
(四)酷刑有罪不罚或轻罚的原因
酷刑有罪不罚或轻罚的原因，首先是由于前述最高人民检察院的立案标准明显偏离了《公约》规定，所以到目前为止，大量存在的刑讯逼供或酷刑行为都不会被立案和查处。
其次是司法及执法机关内部仅将刑讯逼供视为工作上的“失误”而加以姑息。例如，1997年，最高人民检察院法纪检察厅曾指出，一些法院以及公安、检察机关出于“部门保护主义”“地方保护主义”，以刑讯逼供是“工作上的失误”“因公犯罪”“好心办坏事”等借口不及时查处，存在着对酷刑犯罪进行袒护、包庇以及重罪轻判等现象。[27]
再次是公、检、法之间在刑事诉讼过程中“配合有余而制约不足”的司法现状。所以，在司法实践中，公、检、法三机关都对刑讯逼供行为惩处不力，结果是刑讯逼供成本低、收益大、风险小。[28]
有罪不罚和有罪轻罚(如对酷刑施行者仅仅“记过处分”)都违反了《禁止酷刑公约》第4条的规定。禁止酷刑委员会在第2号一般性意见中指出：“缔约国必须至少按照《公约》第1条所界定的酷刑行为要素和第4条的要求，将酷刑行为定为根据其刑法须加以惩罚的罪行。”[29]按照《公约》规定，对酷刑的惩罚应当接近在国内法律制度上对最严重罪行的惩罚。[30]在中国有罪不罚或轻罚正是刑讯逼供屡禁不止的重要原因，为此也受到禁止酷刑委员会的关注。[31]
总之，缔约国对酷刑有罪不罚是对《禁止酷刑公约》义务的违反，同样对酷刑行为处以较轻的刑罚或赦免也不符合《公约》第4条2款“适当的惩罚”的义务。[32]
三、缺乏独立公正的调查机制
(一)《公约》的规定
《公约》第12条规定，每一缔约国应确保在有适当理由认为在其管辖的任何领土内已发生酷刑行为时，其主管当局立即进行公正的调查。
按照这一规定，无论有无申诉，只要有适当理由相信存在酷刑行为或虐待行为发生，主管当局就必须进行迅速和公正的调查，[33]而这种存在酷刑嫌疑的信息来源并不重要。[34]所以，只要有合理理由相信可能发生酷刑行为，国家主管当局就应主动地展开迅速和公正的调查。对酷刑展开调查方面，“迅速”具有特殊重要性。1998年5月14日，禁止酷刑委员会在审议“blancoabad诉西班牙”来文中指出：“迅速是绝对必要的，因为要确保受害者不会继续遭受此类行为，而且除非所使用的方法造成了永久的或者严重的后果，一般来说，酷刑、特别是残忍、不人道或者有辱人格的待遇所留下的伤痕很快就会消失”。[35]
为了从事迅速和公正的调查，《公约》缔约国应设有一个独立的和外部的调查监督实体，该实体独立于涉嫌酷刑行为或虐待行为发生的组织机构。[36]2012年5月24日，禁止酷刑委员会在审理“gerasimov诉哈萨克斯坦”来文决定指出：缔约国是委托警方开展调查的，而正是在这个警察局里发生了声称的酷刑；后来缔约国又委托该警察局的上级机关开展调查。所以，委员会认为由哈萨克斯坦警察当局从事调查是不公正的。[37]
按照2004年联合国人权事务高级专员办事处编《伊斯坦布尔议定书：酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的有效调查和文件记录手册》，这种独立或中立的调查机构的权力应包括：(a)获得进行调查所需全部信息的权力；(b)发布公开报告的权力；(c)进行现场访问的权力，包括在涉嫌发生酷刑的地点进行访问；(d)向境外的证人和组织获取证据的权力。[38]
(二)中国缺乏独立的调查机制
中国通常由检察机关负责对酷刑行为进行调查。但由于中国司法体制下公安机关与检察机关之间相互配合的关系，因此在中国遭受酷刑的人基本上不能指望其申诉会被迅速调查，更谈不上申诉之前有关部门就会开展调查。
2013年纠正的浙江省“张高平和张辉叔侄案”的平反被认为是冤案申诉成功的极少例子。但就在这个案件中，也会发现中国仍然缺乏独立的调查机制。两当事人曾向检察官申述，但检察官仍坚持起诉。[39]该案酷刑受害者之一张高平是2005年被押至新疆石河子监狱服刑的，由于他不断申诉喊冤拒绝认罪减刑，2007年夏天引起巡视监管场所的新疆石河子市检察院驻监所检察官张飚和魏刚的重视。然而，由于“限于精力、财力，以及级别和地域管辖”，驻监所察官并不能展开调查，他们所能做的只是帮助张高平将其申诉材料转交给浙江省司法机关。张飚他们分析案情后坚持帮助申诉5年之久，甚至在张飚2011年退休之后仍坚持帮助申诉。尽管2008至2011年石河子检察院连续5次将张高平案件的申诉材料寄交浙江省法院、检察院，但均无正式回复。张飚只能一次又一次打电话，希望引起浙江有关司法机关能够重视。[40]直到2012年2月27日，由于出现“新的证据”，浙江省高院才开始对该案立案复查。直到2013年2月6日，经浙江省高院审判委员会讨论认为有新的证据证明原判决确有错误，才决定进行再审。在这一冤案中，尽管酷刑受害者一直申诉，而且得到驻监所检察官的热心帮助，但历时十年始终都没有任何一个机关展开关于酷刑行为的调查程序。这至少表明中国检察机关不具有独立调查机关的资质。
2008年11月21日，禁止酷刑委员会在审议中国提交的第四次履约报告的结论性意见中特别指出：中国“缺乏《公约》要求的调查酷刑指控的有效机制。正如委员会在口头介绍时指出的，由检察院负责调查有关政府官员实施酷刑以及私人在政府官员默许或同意下实施酷刑的指控，存在着涉及检察院职责的严重利益冲突，可能导致调查无效和有失公正(第2、11和12条)”。[41]
近年来被报道出来的重大刑事冤案，平均都是经过十年左右的时间才因其他各种原因得到纠正，而在此期间几乎都没有得到有关机关的及时调查。可见，中国缺乏一个独立的调查机制，因而难以履行《公约》第12条规定的对酷刑行为迅速调查的义务。与此同时，中国也缺乏一个独立于警察和拘留机构的医疗检查机制。所以，2015年12月3日，禁止酷刑委员会在审议中国政府第五次履约报告的结论性意见中进一步呼吁中国建立独立的医疗检查机构，建立独立的监督机制以确保迅速、公正和有效地调查所有关于酷刑和虐待的指控。[42]
四、酷刑受害者的申诉权缺乏保障
(一)《公约》的规定
《公约》第13条规定：每一缔约国应确保凡声称在其管辖的任何领土内遭到酷刑的个人有权向该国主管当局申诉，并由该国主管当局对其案件进行迅速而公正的审查。应采取步骤确保申诉人和证人不因提出申诉或提供证据而遭受任何虐待或恐吓。
按照《公约》第13条规定，缔约国不仅应建立公正和有效的申诉机制，而且应确保声称遭受酷刑的个人申诉权。这种个人申诉权有两个方面：第一，每个人都有向该国主管当局就遭受酷刑提出申诉的权利；第二，每个人都享有其申诉被主管当局迅速和公正审查的权利。《公约》第13条也适用于虐待行为。[43]原则上，酷刑受害者的申诉并不需要特定的形式或程序。酷刑受害者只需把事实提请国家当局注意就足够了，对此缔约国有义务迅速和公正地进行调查。[44]
为了有效实施《公约》第13条，缔约国应当采取一些必要措施来确保被剥夺自由的人的申诉权，如迅速地告知他们的权利，包括向主管当局提起申诉的权利并被及时告知受到何种指控的权利；有及时接近他们选择的律师和医生以及亲属的权利；有机会向具有权限的个人或机构，如法官、调查机构及非政府组织申诉的机会。[45]2012年，禁止酷刑委员会在第3号一般性意见中也指出：“申诉机制应向公众通报并使公众能够利用这些机制，包括被剥夺自由的人，无论他们是被拘留、在精神病设施之中还是在其他地方。”[46]
(二)中国酷刑受害人的申诉权缺乏保障
在中国，酷刑受害人的申诉通常要经过多年之后才可能引起重视，鲜有申诉成功的例子。服刑阶段的酷刑受害人的申诉还常被视为“抗拒改造”，直接影响到减刑。酷刑受害人的家人坚持申诉也会遭受打压。例如，“佘祥林案”当事人在11年的狱中写了厚厚的申诉材料，他本人和家人多年来不断申诉，但每次都无结果。佘祥林的母亲和哥哥就因持续上访分别被关押9个月和41天。佘祥林的母亲在被放回后不久就去世了。[47]“赵艳锦案”中丈夫为妻子到处上访，因此被行政拘留3次、劳教两次。[48]在“张高平和张辉叔侄案”中，张高平的哥哥张高发曾多次到北京上访，申诉十年，在浙江省高院却是零登记。前述检察官张飚帮助递送的申诉材料也连续5年都“递不上去”。[49]“呼格吉勒图案”中，尽管2005年犯罪嫌疑人赵志红落网并供述了自己是呼格吉勒图“4·9奸杀案”的真凶，但随后呼格吉勒图的父母开始了长达9年的上访申诉，一直都没有得到调查。[50]后来因新华社内蒙古分社高级记者汤计自2005年至2011年的5篇“内参”，引起中央有关领导的关注和最高法院领导的重视并批示，才促使内蒙古高院内部在2013年初启动复查呼格案。[51]
以上这些平均经过十年才得到平反的冤案表明，中国还没有一个公正的申诉和审查机制，酷刑受害者不享有其申诉被主管当局迅速和公正审查的权利。在“赵作海案”中，由于在刑警队遭受过被打的痛苦和恐惧，赵作海入狱后连申诉都不敢，害怕申诉出去了再挨打。[52]在2013年以前，酷刑造成的冤案都是由于“真凶落网”或“亡者归来”后才开始纠错，偶然性很大。但近年因证据不足被纠正的冤案中，酷刑受害者及其家人也同样经历了长年而无效的申诉磨难。如“于英生案”当事人及其家人经过17年的申诉，于英生的父亲为了给儿子申诉往北京、合肥跑了几十趟，但没能等到儿子被宣告无罪就去世了。[53]2016年2月1日，由浙江省高院撤销原审裁判宣告无罪的“陈满案”，自定罪后陈满及其家人一直在申诉，冤狱23年，77封申诉书毫无回音。[54]2016年2月4日，由福建省高院对22年前莆田的一起杀人案作出再审宣判，宣告当年终审被判死缓的许金龙、许玉森等4名被告人无罪。在入狱期间他们的家人为了上访申诉投入了20多年的时间、精力和财力，到北京上访多次被截访拉回福建，截访途中被多次殴打，回到福建后还被多次拘留。[55]
总之，在司法实践中，几乎没有酷刑案件是因为当事人的申诉而由主管当局主动启动救济程序的。上述冤案的酷刑受害人及其家人的申诉基本上都没有起作用。即使上述冤案在多年后被纠正，当事人长期申诉中涉及的实施刑讯逼供行为的责任者基本都没有受到认真的审查和处理。
2015年12月3日，禁止酷刑委员会在审议中国政府第五次履约报告的结论性意见中建议中国“建立一个独立、有效和保密的机制，以便于酷刑和虐待受害者向有权限和独立的当局提交申诉，并确保申诉者不因其申诉或提供证据而遭到报复”。委员会还要求中国提供自2008年以来所收到的酷刑受害者申诉的数量、由检察机关依据职权对酷刑指控调查的数量或据医生报告的数量信息，以及对从事酷刑或虐待的人施加刑事处罚或纪律处罚的数量信息。[56]
五、对酷刑受害者的救济问题
(一)《公约》的规定
《公约》第14条规定：每一缔约国应在其法律体制内确保酷刑受害者得到补偿，并享有获得公平和充分赔偿的强制执行权利，其中包括尽量使其完全复原。如果受害者因受酷刑而死亡，其受抚养人应有获得赔偿的权利；本条任何规定均不影响受害者或其他人根据国家法律可能获得赔偿的任何权利。
酷刑是对人的身心的严重摧残和对人的尊严的严重侵犯，酷刑受害者应有权获得救济。缔约国对酷刑受害者的救济义务不仅包括获得公平和充分赔偿的权利，还包括恢复、受害者的复原、赔偿和平反、确保不再发生等各项补救措施。[57]所以，对于酷刑受害者的救济不能仅以金钱赔偿来结束。无论如何，起诉与救济之间有着明显的联系。酷刑受害者获得救济还包括惩罚酷刑实施者。因为如果实施酷刑的人仍然享有免受处罚的自由，酷刑受害者就不能被认为已经得到救济。在实践中，如果官方当局没有为确立刑事责任而进行调查，由酷刑受害者自身来提起获得救济的程序是极其困难的。[58]
为了使《公约》切实产生作用，1997年12月12日联合国大会通过52/149号决议，宣布每年6月26日为“联合国支持酷刑受害者国际日”。
(二)中国酷刑受害者获得救济的存在问题
中国1994年《国家赔偿法》没有精神赔偿条款，所以在2010年以前平反的酷刑导致的冤案都没有精神赔偿，如2010年5月13日河南省商丘市中级人民法院决定，入狱11年的赵作海仅得到国家赔偿及生活困难补助费等65万元，并没有精神赔偿。直到2010年4月修改、12月1日施行的《国家赔偿法》才对刑事拘留和逮捕赔偿新增第35条精神损害抚慰金条款。2014年7月31日，最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第7条规定：精神损害抚慰金的具体金额原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，最低不少于1000元。2011年以来，各地法院对刑讯逼供造成的刑事冤案的赔偿开始包含精神损害抚慰金。
虽然中国对因刑讯逼供造成冤案的当事人救济有了明显的进展，但是与《禁止酷刑公约》规定的标准仍有不小差距。例如，在对酷刑受害人的实质性救济方面，2012年禁止酷刑委员会在第3号一般性意见提到“恢复、补偿、复原、清偿和保证不再发生”这五种形式的赔偿，并指出这些赔偿可包括：
偿付已支付的医疗费用并提供资金，支付受害者所需要的未来医疗或复原服务，以确保尽可能的完全复原；由于所造成的身体或精神伤害而产生的金钱和非金钱伤害赔偿；由于酷刑或虐待所造成的残疾所导致的收入和潜在收入损失；就业和教育等机会丧失。此外，缔约国向酷刑或虐待受害者提供的适足赔偿应包括法律或专家援助和与提出救济索偿相关的其他费用。[59]
中国对刑事冤案的国家赔偿包括人身自由赔偿金、生命健康赔偿金、扣押财产的返还或赔偿、被害人的经济损失以及精神损害抚慰金等几个方面，但主要体现在金钱赔偿方面。中国对酷刑受害人的救济还没有完全体现“恢复、补偿、复原、清偿和保证不再发生”这五种形式的赔偿。即使金钱补偿，也存在补偿额计算方法不合理、赔偿范围偏窄和赔偿额过低等问题。中国对酷刑受害者的赔偿范围较窄，仅限于酷刑受害者本人。而根据《禁止酷刑公约》第14条，酷刑受害者还应包括“受害者的直系亲属或受扶养人以及出面干预以援助受害者或防止受害情况而蒙受损害的人”。[60]“保证不再发生”包括对酷刑实施者的惩罚。禁止酷刑委员会认为缔约国对酷刑实施者有罪不罚、从轻惩罚或批准赦免不仅违反了《公约》第4条，也构成对《公约》第14条1款的违反。[61]但如前所述，中国存在着对酷刑行为有罪不罚和轻罚现象，这实际上也是对酷刑受害者实质性救济的一种缺失。
缔约国对酷刑受害人还有程序性救济义务。2012年12月，禁止酷刑委员会在第3号一般性意见中指出：
第14条规定的缔约国提供救济的义务有两个方面：程序性救济和实质性救济。为履行程序性义务，缔约国应颁布法律并设立申诉机制、调查机关和机构，包括独立司法机构，这些机构能够裁定酷刑和虐待受害者是否有权获得救济并向其判付救济；缔约国还应确保这种机制和机构行之有效而且所有受害者都可加以利用。[62]
从这个意义上看，《公约》第12条、第13条与第14条之间有着非常紧密的关系。因为如果缔约国没有立即进行有效和公正的调查，也没有建立公正和有效的申诉机制，即第12条和第13条下的义务未得到保障，酷刑受害者就无法获得充分救济。[63]
六、禁止酷刑任重而道远
尽管中国1988年就批准了《禁止酷刑公约》，但在履行人权条约方面还存在不少问题。例如，包括《禁止酷刑公约》在内，中国已批准的所有人权条约都不能在国内法院直接适用。[64]又如，中国在遵照人权条约规定修改国内法方面也相对滞后。如《禁止酷刑公约》第15条明确规定了非法证据排除规则，但直到2012年中国全面修改《刑事诉讼法》后才首次规定了非法证据排除规则。此时，中国已批准《公约》24年。近年来被媒体曝光的因刑讯逼供导致的重大刑事冤案，绝大多数都是这24年间法院依据非法证据作出的判决。
自2013年以来，各地法院纠正刑事冤假错案不再局限于“真凶再现”或者“亡者归来”这些极其偶然的因素，而是越来越多地基于“证据不足”或“疑罪从无”原则，如“于英生案”“念斌案”“黄家光案”“徐辉案”“张光祥案”，等等。2014年纠正的12起重大冤假错案中，仅有2起是因为出现了真凶。这反映出中国法院从“疑罪从轻”到“疑罪从无”、从“宁可错判也不错放”到“宁可错放也不错判”的司法理念的转变。然而，作为“疑罪从无”基础的无罪推定原则在中国仍然没有得到完全的承认。[65]无罪推定并不是排除侦察机关对犯罪嫌疑人的合理怀疑，而是要求由检控方来承担举证责任，犯罪嫌疑人或被告人没有自证其罪的义务，在证据不足的情况下，法官不应作出有罪推定的判决。2012年修订的《刑事诉讼法》虽然禁止犯罪嫌疑人自证其罪，但同时维持了自相矛盾条款，即“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”(第118条)。
值得注意的是，近年来被纠正的刑事冤案无论发生在何时，公、检、法都存在不同程度的违法现象。《宪法》第126、129条、《刑事诉讼法》第5条、《法院组织法》第4条、《检察院组织法》第5条等都明确规定法院独立行使审判权，检察院独立行使检察权并依法对刑事诉讼实行法律监督。但至少在这些刑事冤案中法院很少独立行使审判权，检察院不仅没有独立行使检察权，还主动放弃了监督职权。通常，法院和检察机关都积极地配合公安机关破案，共同对付刑事被告人，无视酷刑行为却倚重因刑讯逼供获得的证据，从而酿成重大冤案。与此同时，被拘禁者的初次被讯问的律师在场权以及律师的权利都没有得到应有的尊重。2015年12月3日，禁止酷刑委员会审议中国政府第五次履约报告的结论性意见特别提到对律师权利的保护问题。[66]
正是这种以侦察工作为中心的公、检、法联合办案方式使得刑事冤案的纠正极端困难，因为平反一起由刑讯逼供导致的刑事冤案有可能涉及到公、检、法三机关多人甚至几十个涉案人员。仅就明显错判的法院而言，由于重大刑事案件常常不是由审案法官而是由审判委员会、法院领导或根据政法委指示决定的，因而难以追究责任。不难理解在中国每起重大刑事冤案的纠正平均长达10年左右，这并不是因为刑讯逼供证据难寻，而是因为公、检、法相互配合的一体化体制和法官难以独立审判等制度上的阻碍。由此可见，在中国酷刑屡禁不止的一个深层次原因在于司法制度本身的问题。
2005年11月20日到12月2日，联合国反酷刑特别报告员诺瓦克对中国进行访问时也观察到这一问题，他在向联合国提交的考察报告中指出：
在中国消除酷刑的最大的障碍是制度上的缺陷和缺乏独立的司法。特别是在警察对逮捕、拘留行使广泛的决定权和在破案的巨大压力之下的情况下。目前在中国似乎没有任何关于羁押场所的真正独立的监督机制或诉冤机制。检察机关不被认为是在证明犯罪方面被授予特殊作用的独立监督机关。检察机关在行使关于逮捕的司法权力时也没有必需的独立以适合法律授权的司法官员的国际标准。[67]
中国以公安为中心的公、检、法一体化的政法体制是自上个世纪50年代中期以后逐渐形成的。1955年肃反运动期间，一些地方把公安、检察、法院三机关的办案人员统一编组，实行侦查、起诉、审判“一揽子包干”的做法。[68]1957年7月反右运动后，地方政法部门被置于地方党委的直接领导之下。“大跃进”时期，许多地方的专区和县两级的公、检、法机关一度合并为“政法公安部”，有的检察机关已经合并为公安机关下面的“法制室”或“检察科”，实际上已名存实亡。[69]名义上以加强党的一元化领导和机构精简为理由，政法机关(人民法院、人民检察院以及公安部、司法部)都被编入党的直接领导体制，同时推进公、检、法的实质统合。政法部门在政法小组、政法业务部、政法业务指导小组、政法党组等党的领导系统的基础上再编成，其结果是政府部门中与党的机关联系比较紧密的公安机关的地位相对高，大公安，小法院，检察院可有可无。1960年11月党中央承认了中央政法小组提出的《中央政法机关的机构精简以及管理制度改革的报告》，在中央一级，最高法院和最高检察院大幅度削减人员，在公安部党组的指导下采取合同作业。同时，与中央政法小组对应的国家机关——国务院政法办公室被废除。至此，在政法部门完成了绝对的一元化体制。[70]“文革”初期“砸烂公、检、法”,1968年后各级检察机关一度被废除。“文革”结束后，以公安为中心的公、检、法一体化的政法体制得到恢复。然而，这些年来被披露的酷刑冤案反映出公、检、法一体化体制的弊端——妨碍了检察机关独立行使检察权和人民法院独立行使审判权，公、检、法的互相配合取代了对司法公正的追求。
近年来，中国在立法、司法和执法等方面采取了一系列防止刑讯逼供的措施，对刑讯逼供等违法违规行为的监督和检查力度也在加强。[71]但要切实有效地防止酷刑，中国还需要进一步深化司法改革。而司法改革的方向和指标应该是确立法治。法治的基本含义是限制国家或政府的权力，并切实保障个人的自由。对法治的定义很多，但1955年由各国法学家、法官和律师组成的国际法学家委员会1955年《雅典决议》(act of athens)对法治的定义仍是比较经典的，即：第一，国家遵守法律；第二，政府应尊重个人权利并为这些权利的行使提供有效的手段；第三，法官应受法治指引，公正维护和实施法治并在作为法官的独立方面抵制来自政府或政党的任何侵犯；第四，律师界应保持职业的独立，维护法治基础上的个人权利并坚持每个被告人应给予公正审判。[72]
禁止酷刑的目的不仅是为了防止冤案，更是为了“保护个人的尊严和身心健全”。[73]如果仅仅是为了防止冤案而禁止酷刑，那么对没有造成冤案的刑讯逼供行为必然会有所容忍甚至包庇，其结果就是酷刑和冤案都会继续存在。无论什么理由，只要酷刑得到容忍，任何人甚至包括警察、法官以及下台的党政高官都有可能成为酷刑的受害者。
正是基于人权保护理念，在任何情况下，任何人即使是真正的罪犯也都应享有免于酷刑的自由、刑事诉讼权利以及人道待遇。这是禁止酷刑原则的宗旨，也是现代司法文明的底线。
【注释】
*北京大学法学院教授。
[1]王纲平主编：《刑讯逼供罪》，中国检察出版社1997年版，页9。
[2]参见中国政府1999、2006、2014年向禁止酷刑委员会提交的第三、四、五次履约报告：cat/c/39/add.2，第37、38段；cat/c/chn/4，第108、117段；cat/c/chn/5，第74段。
[3]manfred nowak,“what practices constitute torture?: us and un standards’’，28 human rights quarterly,817（2006）.
[4]如云南省“杜培武案”中的酷刑受害者杜培武因外伤和精神伤害导致了轻度脑萎缩。王达人、曾粤兴：《正义的追求：美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，页215。
[5](俄)亚历山大·索尔仁尼琴：《古拉格群岛》(上册)，田大畏等译，群众出版社1996年版，页102-114。
[6](苏)亚历山大·奥尔洛夫《震惊世界的莫斯科三次大审判》，彭卓吾译，红旗出版社1992年版 ，页 49-56、89-91、93、132-139、274-276、313-318、321-325。
[7]herman burgers & hans danelius, the united: a on the （convention against torture and other cruel, inhuman, or treatment or, m.nijhoff,1988, p.118.
[8]saaoin ahv. tunisia （communication no.291/2006）, cat/c/41/d/291/2006（26 november 2008）,para.3.8.
[9]2013年10月9日《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条。
[10]金良年：《酷刑与中国社会》，浙江人民出版社1991年版，页24。
[11]参见《汉书》卷二十三《刑法志》;《晋书》卷三十《刑法志》。
[12]参见〔清〕沈家本：《历代刑法考》(第一册)，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，页355-383。
[13]cat/c/chn/co/4,12 december 2008, para.33.
[14]cat/c/chn/co/5(2015), para.8.
[15]《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”
[16]这里规定的特定目的，被认为是区分酷刑与残忍或不人道待遇的决定性因素。manfred nowak & elizabeth mcarthur, the united nations contention torture: a commentary, oxford university press,2008，p.74.
[17]e/cn.4/2006/6/add.6，march 2006，pp.8，23，paras.17 and 82.
[18]a/48/44（supp）（1993），para.394. a/51/44（supp）（1996），para.150（a）. a/55/44（supp）（2000），para.123. supra note 13，para.33. supra note 14，para.9.
[19]hri/gen/1/rev.9，vol.ii （27 may 2008），p.378，para.8.
[20]ibid.,para.9.
[21]1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》2001年《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》2006年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。
[22]karen j. greenberg & joshua l. dratel eds., the torture papers: the road to abu ghraib, cambridge university press,2005，memo.14，pp.172，176，183.龚刃韧：“‘9·11事件’后美国政府的酷刑政策及其影响”,《中国社会科学》2012年第8期，页133-134。
[23]禁止酷刑委员会第2号一般性意见。hri/gen/1/rev.9,vol.ii(27 may 2008),p.377, para.5.
[24]见前注[1]，页9、175-176、253-259。
[25]新京报记者贾世煜、张婷、邢世伟报道：“冤案追责：10起案件3起已处理”,《新京报》2014年12月18日，第a18版。
[26]“‘呼格错案’追责27责任人”,《新京报》2016年2月1日，第a01版；北京青年报记者孙静报道：“呼格冤案追责27人被处分”,《北京青年报》2016年2月1日，第a09版。
[27]见前注[1]，页9、175-176、253-259。
[28]崔敏主编：《刑讯考论：历史、现状、未来》，中国人民公安大学出版社2011年版，页223-226、313-315。
[29]hri/gen/1/rev.9, vol.11（27 may 2008），p.378，para.8.
[30]burgers & danelius, supra note 7，p.129.
[31]supra note 13, para.31.
[32]communication no.212/2002, kepa urra v., decision adopted on 17 may 2005，cat/c/34/d/212/2002，para.6.7.
[33]communication no.269/2005，ali ben sv. tunisia, decision adopted on 7 november 2007，cat/c/39/d/269/2005，para.16.7. communication no.341/2008, v., decision adopted on 3 june 2011，cat/c/46/d/341/2008，para.9.6.
[34]burgers& danelius,supranote7,p.144.2000年12月4日，联合国大会通过的第55/89号决议《有效调查和记录酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚的原则》建议：“即使没有明示申诉，但如果有其他迹象显示可能发生了酷刑或不当待遇，也应进行调查。”
[35]communication no.59/1996, blanco abad v.spain, decision adopted on 14 may 1998, cat/c/20/d/59/1996, paras.8.2—8.5.
[36]nowak & mcarthur, supra note 16，p.438.
[37]communication no.433/2010^ alexander gerasimov v. kazakhstan, decision adopted on 24 may 2012，cat/c/48/d/433/2010，paras.12.3，12.4，12.5.
[38]联合国出版物，纽约/日内瓦2004年版，页30，第108段。
[39]“张氏叔侄出狱612天：不想再讲沉冤昭雪的故事”，新浪网，http://news.sina.com.cn/c/zg/grw/2014-12-25/1211497.html/，最后访问日期：2015年12月20日。
[40]中青报记者王雪迎报道：“检察官讲述”张高平案“翻案过程”,《中国青年报》2013年4月3日，第7版；新京报记者宋识径报道：“了解案情后，我心里就有数了”,《新京报》2013年4月5日，第a17版；新京报记者邢世伟报道：“推动冤案昭雪，我只是做了应该做的”,《新京报》2014年4月9日，第20版。
[41]a/64/44(2009),para.38(20).
[42]cat/c/chn/co/5(2015),paras.17,21,23.
[43]chris ingelse, the un committee against torture: an , kluwer law international, 2001，p.361.
[44]communication no.6/1990, henriunai , decision adopted on14 may 1998,cat/c/14/d/6/1990, para.10.4. communication no.59/1996，, decision adopted on 14 may 1998, supra note 35, para.8.6.
[45]report of the committee against torture,2001，supplement no.44（a/56/44），para.82（c）.
[46]cat/c/gc/3(13december2012),para.23.
[47]“佘祥林‘杀妻’案追踪：冤案是怎样造成的？”，新华网，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-04/07/content_2800483.htm/,“平反冤案，‘成本’有多高？”，搜狐网，http://news.sohu.com/s2014/di- anji-1529/index.shtml/，最后访问日期：2015年9月5日。
[48]中青报记者刘万永报道：“被错案改变的人生”,《中国青年报》2013年5月6日，第7版。
[49]见前注[39]。
[50]北京青年报记者薛雷报道：“将呼案重审作为司法公开的标杆”,《北京青年报》2014年11月26日，第a14版。
[51]呼格案内参记者汤计：“有一种动力让我坚持到底”,《新京报》2014年11月30日，第a08版。
[52]侯兆晓：“‘劫后赵作海’专题报道之一赵作海出狱之后”,《民主与法制》2010年第12期，页7。
[53]新京报记者贾鹏报道：“于英生17年洗出的清白”,《新京报》2014年5月29日，第a24-a26版。
[54]京华时报记者张淑玲报道：“结束23年冤狱陈满称不想追责”,《京华时报》2016年2月2日，第a11版。
[55]中青报记者卢义杰、实习生杜珂、车灏楠报道：“等待‘囚徒’父亲”,《中国青年报》2016年2月5日，第5版；新京报记者封莉报道：“许金龙：狱中一点一滴希望都争取”,《新京报》2016年2月6日，第a14版。
[56]supranote 42, paras.21(b),23.
[57]supranote 32, para.6.8;supranote 33, para.16.8.
[58]ingelse,supranote 43, p.363.
[59]supranote 46, paras.6-18,9-10.
[60]supranote 46, para.3.
[61]supranote 32, paras.6.7and6.8.
[62]supranote 46, para.5.
[63]supranote 46, para.23.
[64]龚刃韧：“关于国际人权条约在中国的适用问题”，载夏勇编：《公法》(第一卷)，法律出版社1999年版，页289-294。
[65]中国《刑事诉讼法》第12条还不是对无罪推定原则的表述。中共十八大四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题决定》虽然提到健全落实“疑罪从无”等法律原则，但却不提作为“疑罪从无”基础的更为重要的“无罪推定原则”。
[66]supranote 42, paras.19and61.
[67]e/cn.4/2006/6/add.610, para.79.
[68]何兰阶、鲁明健主编：《当代中国的审判工作》(上)，当代中国出版社1993年版，页238。
[69]杨一凡、陈寒枫主编：《中华人民共和国法制史》，黑龙江人民出版社1997年版，页780。
[70](日)田中信行：“中国‘党政分離’と法治の課題”，载(日)近藤邦康、和田春樹编：《ペレストロイカと改革·開放：中ソ比較分析》，東京大学出版会1993年版，页262-264。
[71]参见国务院新闻办公室公布的《<国家人权行动计划(2012-2015年)>实施评估报告》(2016年6月14日)，新华网，http://news.xinhuanet.com/2016-06/14/c_1119038762.htm/，最后访问日期：2016年6月15日。
[72] bulletin of the international commission j ，4（1955）.
[73] general comment no.20 by the human rights committee in 1992，hri/gen/1/rev.9，vol.1（27 may 2008），p.200，para.2.