内容提要：比附援引制度用于应对刑律没有明文规定某一行为如何定罪量刑，但是刑事司法实践中又需要对此行为施以相应的刑罚而设置。此制度为中华法系一大特色，从隋朝正式建立到清末沈家本等人参酌西律力主罪行法定原则而废除，期间有一千三百多年的历史。通过历史的研究方法对比附援引制度进行梳理和史料挖掘，发现其随着民族法律文化融合而进化，且法律解释的必要性、弥补法律漏洞的可行性以及处罚违背“正当理性”的潜在性为其存在的法理基础。那么在当下受西方法治文明影响的社会背景下，按照比附援引制度的进化理路，同时立足其法理基础，对于重构我国现代类推制度是有所裨益的。
关 键 词：比附援引 断罪无正条 法律解释 法律漏洞
历史唯物主义认为，人类社会历史是不以人的主观意识为转移的客观发展过程，具有一定的规律性。从客观详实的历史事实材料出发，采用发展的眼光，辩证的方法，实事求是的态度来分析看待历史，尊重历史，有选择地继承并发展历史，方能受益于当下。笔者认为对待我国传统的法律制度也应当如此，某些制度现在看来已不合时宜，如果在尊重历史原貌的基础上，将某一制度尽力尝试放回到历史场景中去，观察其历史演变过程及运作利弊得失，那么对于当下法治建设的借鉴意义将是深远的。正如梁任公先生所言“我先民所诒我之思想，虽或未成熟，或久中断，搜剃而磨洗之，又安见不龟手之药终无益于人国也。”[1]文章在搜集相关可靠史料的基础上，按照时代先后顺序对比附援引制度进行梳理，察其进化迹路规律，探其法理基础，同时分析并总结出，按照此制度的历史进化理路，立基于其法理基础，进而重构我国现代类推制度是必要和可行的。
“比附援引”如果按照《说文解字》来训其原意①，可理解为刑律对于某一行为没有明文规定为犯罪，而实践中需要对此行为施以相应的刑罚，那么将这一行为与已规定为犯罪的行为相“比”，如果类似，则按照后一行为对应之律文规定的轻重幅度加减定罪量刑。此制度于隋朝正式入律，名为“断罪无正条”，隋朝之前司法实践中存在此种断狱方法，但正律没有明文规定。许多学者在这一点上无疑义，例如沈家本先生在他的《历代刑法考》里提到说“断罪无正条，用比附加减之律，定于明而创于隋。”[2]刘俊文先生在《唐律疏议笺解》中也提到“轻重相举之法则为隋开皇律首创，隋前诸律并未见之。”[3]如果将隋《开皇律》作为是我国法制史上承上启下的律典，其首次明文颁定“断罪无正条”，那么可以尝试以此为原点，按照时间先后，向前探其始，向后窥其终，梳理其历史发展脉络，笔者认为此制度的终始可以大略分为以下几个阶段：
一、比附援引制度的孕育阶段(隋朝以前)
制度必源于一定的思想，比附定罪法律制度也无例外。关于唐虞至殷商时期的政治法律资料甚少，以至于“孔子欲观夏道殷道，亲诣其遗裔杞宋二国，而感叹于文献不足。”[4]故只能从周代开始考察，周代关于此制度的记载散见于《周礼》、《礼记》和《尚书》等著作之中，后代有学者怀疑这几部著作部分内容系后人伪作②，但是“不能因其伪而径行抛弃”，其内容还是可以反映当时制度之梗概。
比附定罪方法最早可以追溯到周代的以判例比附加减定罪。《周礼》记载“凡庶民之狱讼，以邦成弊之。”郑玄作注曰“邦成，八成也。以官成待万民之治，故书‘弊’为‘憋’。郑思农云‘憋当为弊。邦成，谓若今时决事比也，弊之，断其狱讼也。故《春秋传》曰弊狱邢候。’”[5]唐代贾公彦作疏云“《大宰》‘以官成待万民之治’，是以庶民有狱讼，还以邦成弊之。弊亦断也。先郑玄云‘邦成，谓若今时决事比也’者，此八者，皆是旧法成事品式。若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比也。”[6]由以上可知周代断狱之“邦成”，即八种官方“旧法成事品式”，利用这八种判例断罪，郑玄认为和汉代当时的决事比是一回事，而贾公彦认为和唐代当时的“断罪无正条”类似。
具体到周代有关疑狱的处理，则采取集体讨论，以“故事”比附加减定罪，裁判结果或减轻，或无罪释放。《礼记•王制》“疑狱，泛与众共之；众疑，赦之；必察小大之比以成之。”历代学者对此有不同的注解，郑玄为其作注曰：“小大犹轻重，已行故事曰比。”[7]元代陈澔注：“比，犹例也。小者有小罪之比，大者有大罪之比，察而成之，无往非公也。”[8]“比例无正条曰附从轻，谓事可疑，而法难纵，如附以重罪则过严，故从轻以防冤也。”[9]“正义曰：听狱之人，……己若疑彼罪而不能断决，当广与众庶共论决之，若众人疑惑，则当放赦之。言虽疑而赦之，不可直尔而放，当必察按旧法轻重之例，以成于事。”[10]可见对于疑狱，采取集体讨论方式，颇类似于当代合议庭对于疑难案件之商讨，按照轻重“故事”先例来具体衡量犯罪行为轻重以决定其相应刑罚。然而对疑狱比附尤为慎重，一般采取“从轻”态度，如果合议司法官对此案均有疑惑，那么就赦之无罪。且《尚书•吕刑》记载：“上下比罪，无僭乱辞。”孔安国作传云：“上下比方其罪，无听僭乱之辞以自疑。”[11]传曰：“听狱之术，大略有三：治必宽，宽之术归于察，察之术归于义。是故听而不宽，是乱也，宽而不察，是慢也。古之听讼者言不越情，情不越义。”[12]这和上文《礼记》记载之义有异曲同工之妙。
周末宗法社会崩塌，春秋战国关于此制度的资料从《春秋左传》能考其迹象一二。据《春秋左传•昭公》记载：“昭公六年三月，郑人铸刑书。叔向使诒子产书：‘昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。……民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。’”[13]沈家本先生由以上考据知“书之外不得更有刑也，可见春秋公布成文法之时，尚无比附他律之事。”[2]
比附定罪量刑方法正式源于秦朝，从《法律答问》可考证当时断狱已经采用此方法。秦朝苛政，“毁先王之法，灭礼谊之宫，专任刑罚，躬操文墨……以致囹圄成市”[14]，虽“秦用商鞅，连相坐之法”，“法令置官吏，朴足以知法令之谓者，以为天下正。……故天下之吏民无不知法者。”[15]谓公布普及成文法令于普通民众，以收刑罚威慑之效。但是为防止法外遗奸，正律之外还有许多官方的判案成例可依据。湖北云梦睡虎地出土秦代竹简《法律答问》云：“臣强与主奸，可论？比殴主。鬭折脊项骨，可论？比折支。”[3]根据以上正史资料和《法律答问》可考证知，秦朝造成“囹圄成市”固然一部分可归功于秦法严苛以及连坐之法，但是笔者以为统治者为防止法外遗奸，于正律之外比附定罪也应该是其中很重要的因素。
汉朝法制于蠲削繁苛、增益减损的基础上沿袭秦代，为应对司法实践中的律无正条，比附定罪方法已经普及，当时的统治者已经意识到其恣意擅断之弊端。高祖入关与民“约法三章”，后“三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”[14]魏律《序略》曰“旧律所难知者，由于六篇篇少故也。篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏，……旧律因秦《法经》，就增三篇。”[16]上面提到的旧律即汉律，刑法篇目增加并不能完全应对司法实践中的犯罪行为之繁杂，《汉书•刑法志》记载：高皇帝七年，制诏御史：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律、令以闻。”师古注曰：“傅读曰附。”[14]可知汉代对于疑狱，采取逐级上报的方式。具体处理方法为“傅所当比律、令以闻”，颜师古训“傅”为“附”，附，有相近的意思，即“比附”之意。沈家本先生认为加减比附定罪方法正式源于此，果真如此，那么秦朝《法律答问》中的“比附”事例作何解释。“及至孝武即位，……其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律、令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。”[14]“至成帝河平中，复下诏曰：《甫刑》云‘五刑之属三千，大辟之罚其属二百’，今大辟之刑千有余条，律、令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者不知所由，欲以晓喻众庶，不亦难乎!”[14]可见西汉中后期，比附定罪量刑之法泛滥，其地位几近超乎正式律令之上，统治者已经意识到其不能“晓喻众庶”，刑罚威慑力逊色，且“奸猾巧法”难免有擅断之弊。
汉朝之后比附定罪量刑方法一直没有断其血脉。《魏书》清河国郎中令韩子熙议曰“赢氏焚坑，礼经残缺，故今追访靡据，临事多惑。愚谓律无正条，须准傍以定罪，礼阙旧文，宜准类以作宪。”[17]《晋书•刑法志》记载：三公尚书刘颂上疏曰：“自近世以来，法渐多门，令甚不一。臣今备掌刑断，职思其忧，谨具启闻。……律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”[18]沈家本先生认为此为中国最早之罪刑法定原则，笔者认为以今日西方刑法思想附会中国古书，正如梁启超所言“吾侪每喜以欧美现代名物训释古书，甚或以欧美现代思想衡量古人……吾侪如忠于史者，则断不容以己意丝毫增减古人之妍丑。”[4]这只能说明清末当时的刑法学理论和实践缺乏自主性和自信心，既然我们于晋代就有此先进思想，为何一直以来弃之不用，非要等到清末几近遭亡国灭种边缘之时，于摹习引进西方法制过程中才发现罪刑法定原则之妙用。对于比附定罪制度，应该以历史的视角，尊重其当时创立此制度的法理基础，不宜以现代思想随意附会古人的思想。隋朝之前的后齐和后周都有关于此制度的相关记载③。
二、正式入律名为“断罪无正条”并充分发展阶段(隋朝至清朝)
隋朝及后世，比附援引定罪量刑制度正式明文规定于律文中。上文已提到的唐代左拾遗赵冬曦于神龙初，上书曰：“古律条千余。隋时奸臣侮法，著律曰：‘律无正条者，出罪举重以明轻，入罪举轻以明重。’一辞而废条目数百[19]。可见此条文从开始登上历史戏台始，就有学者指出其“白面奸相”嘴脸，其评价曰“自是轻重沿爱憎，被罚者不知其然，使贾谊见之，恸哭必矣。夫法易知，则下不敢犯而远机阱，文义深，则吏乘便而朋附盛。”[19]赵冬曦之评价未免太过绝对，“隋律上集六朝刑典的大成，下开唐人律学先河，承先启后，厥功最巨。”[20]从“一辞而废条目数百”可看出其本意是为精简法律条文。刑法文本即使再完备细致，也有应当规定而未规定之犯罪行为，所以设此条原意为在精简的基础上克服法律条文固有的缺漏与僵化。凡事有利必有弊，这也为司法官沿爱憎任意比附出入人罪留下空隙，此为一大遗憾。
唐宋两朝，皆设置“断罪无正条”，其提供了一种法律解释技术，在律条正文范围之内加减比附定罪量刑。《唐律疏议》第50条：诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；疏议曰：断罪无正条者，一部律内犯无罪名，“其应出罪者”依贼盗律：“夜无故入人家，主人登时杀者勿论，假有折伤灼然不坐。”又条：“盗缌麻以上财物，节级减凡盗之罪。”若犯诈欺及坐赃之类，在律虽无减文，盗罪尚得减科，余犯明从减法。此并“举重明轻”之类。其应入罪者，则举轻以明重。疏议曰：案贼盗律，“谋杀周亲尊长，皆斩。”无已杀、已伤之文。如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。又例云：“殴告大功尊长、小功尊属，不得以荫论。”若有殴告周亲尊长，举大功是轻，周亲是重，亦不得用荫。是“举轻明重”之类[21]。《宋刑统》此条承袭唐律，没有任何变化。由以上可知，唐律此条规定涉及到的是法律解释技术的问题，有学者阐释之“如正条禁止钓鱼，其文未示及禁极网者，而投网者较正条加甚，自可援钓鱼之条定罪，援条定罪即比附解释之谓。”[22]且依《唐律》269条贼盗律“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。……”[21]可知比附所依据的条文应为唐律正文，没有超出正文之外。
元朝作为一个没有成文法典的特殊历史时期，其审理案件主要依据格例、断例以及条格等不成文的先例，对于疑狱和没有相应的法律和先例作为裁判依据，则申报上级审判机关拟定参详或秉承酌古准今之精神，采取公议的方式创制先例，作为司法实践中定罪量刑依据的标准④。法律无明文规定或者没有相关先例可援引定罪而言，根据《元典章》的记载，至元五年有地方行省向中书省咨询“但有罪名，除钦依圣旨体例，洎中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度曰：遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣。”[23]中统五年，钦奉圣旨“立中书省”条画内一款节该：“诸州、司、县，但有疑狱不能决断者，无得淹滞，随即申解本路上司。若犹有疑惑不能决者，申部。”[23]延祐六年正月，“今后凡有申禀公事，该吏即将元来事头公厅署押，必合照议之事，先行请判，然后明立案验。所申文解已加议论者，可准即云准申，果若所见不同，有例引用其例，无例从公拟决，明白区处，回下所司。”[23]即在审理案件过程中遇有没有可以适用的律文和先例时，“初审机关会根据各种依据作出相应拟判，提请上级司法机关覆审，地方行省在审查后，若认为地方拟判合理就同意拟判，不合理时作出新的拟判，然后把自己的司法意见或拟判呈请中书省或皇帝裁决。”[24]经过中书省“明文检拟”或者皇帝“钦定体例”之后，此判决成例作为以后同类案件处理的合法依据。
明清两朝关于此制度内容大体相似，其本于唐律，名为“断罪无正条”，沿袭元朝申报上级机关议定奏闻，此时其原有的解释法律效用，已经超出唐宋两朝于正律范围之内比附之外，进而可以引用他律比附定罪，其任意比附弊端日益滋盛。《大明律》第46条：凡律令该载不尽事理若断罪而无正条者，引律比附应加应减定拟罪名转达刑部议定奏闻，若辄断罪有出入者，以故失论[25]。《大清律例》卷五：断罪无正条律文。凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，(援)引(他)律比附，应加应减，定拟罪名，(申该上司)议定奏闻。若辄断罪有出入者，以故失论。吴坛注曰：此条系仍唐律删定。查原律内“定拟罪名”句下，原有“转达刑部”四字(明律有，唐律无)。雍正三年律例馆奏准，今督抚审理事件，如无正条，即行比附，具题刑部议复。并无转达刑部之处，将“转达刑部”四字删去。其律内小注，系顺治年间律内集入[26]。首先，“律令该载不尽事理”同上文《元典章》“该载不尽罪名”相似，即“断罪无正条”。其次，“引律比附”的“律”，应该不限于大明律和大清律正文，这和唐宋有关规定不同⑤。晚晴法学家薛允升评价说“唐律只言举重以明轻举轻以明重，明律增入引律比附加减定拟，由是比附者日益增多，律之外有例，例之外又有比引，条例案牍安得不烦耶。”[27]再次，此种情况在引律比附定拟罪名之后都需要向上级审判机关请示，继承了元朝“申解本路上司”或“申部”程序，明朝为“转达刑部议定奏闻”，清朝为“刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明：律无正条，今比照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等科断。详细奏明，恭候谕旨遵行。”[26]最后，看似两朝运用此制度时审慎有加，从“转达刑部”和“申该上司”便可看出，且清朝为防止滥引比附滋生冤狱，特增设例文一条“若律例本有正条，承审官任意删减以致情罪不符，及故意出入人罪，不行引用正条，比照别条以致可轻可重者，该堂官查出，即将承审之司员指名题参，书吏严拿究审，各按本律治罪。其应会三法司定拟者，若刑部引例不确，许院、寺自行查明律例改正。倘院、寺驳改犹未允协，三法司堂官会同妥议。如院、寺扶同朦混或草率疏忽，别经发觉，将部、寺官员一并交部议处。”[26]实践中有学者痛斥其弊端，“断罪无正条，而引律比附者，转达刑部，议定奏闻，若辄决断，致罪有出入者，依故失论，盖自笞杖徒流以至绞、斩，莫不皆然。今问刑者于死罪比附类，皆奏闻，流、徒以下比附，鲜有奏者，安得罪无出入也哉？难无出入，犹当以事应奏不奏论罪，其不思也夫”[28]。
三、废除阶段(清末民国)
中华法系到了清代中叶，就呈现动摇倾覆的预兆。这样实在是因为自隋唐完成的中国法律的体构，经过宋元到明代益加发展得完满结实，足为东方各国家之冠冕。直到乾隆中年，欧美各帝国主义者欲占领中国这一块大商场，就强迫与中国周旋，于是此近世纪最进步的罗马法系和英美法系的国家，就与东方唯一的中华法系起了直接的接触，带有很露不安的状态。从日本今井嘉幸先生所著《中国国际法论》援引的法⑥、英、美国案例可看出，生息于最进步的罗马、英美法系的人，急于脱离中华法系的支配[20]。洋人既不想失去中国这一块繁华且富有商机的贸易之地，又“苦于”中国当时的“野蛮”之法，“鸦片战争一役使中国对外之关系一变。是役之结果，中国和英国于1842年缔结《南京条约》及其翌年缔结《虎门镇条约》。”割地赔款以及领事裁判权的创设，“从此中国法系的尊严便受一巨大的外来打击”。《中英追加通商航海条约》第12条规定说：“中国深欲整顿条例，期与各国改同一律。英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”[20]自此推动了清朝刑律的修订，清廷派当时通晓东西洋法律的修订大臣沈家本组织修纂《大清现行刑律》。
比附加减定罪制度的存废也提上了修订议单，《大清现行刑律》对此条无改动，但1907年《大清刑律草案》第二章第十条则规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”[22]自此废除了在中国法制史上存在了一千三百多年的“断罪无正条”。这在当时遭到很大一部分官僚兼文人阶层的强烈反对。其支持与反对论点大略如下：
主张废除比附之意见：首先，司法官比附定罪容易凭自我喜好恣意援引，导致司法腐败，裁判结果的公正性受到质疑。“人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一。”[22]且司法实践中“往往拟办一案，有自州县而干府驳，自府而干司驳，由司而干部驳者，办案者意见不同、心得互异，罪案之延宕、用款之靡费均由于此。其黯者或上下刑幕通同一气，师徒授受，改稿易供，以致强案就律，是皆由于比附，刑难统一之故。”[22]“兹拟删除此律，而各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻各例，以补其缺。虽无比附之条，而援引之时亦不致为定例所束缚。”[22]
其次，违背近世欧陆“罪行法定”原则，使民“无所适从”，刑罚公信力严重下降。“法者，与民共信之物。律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人。”[22]况且“考《周礼.大司寇》有悬刑象于象魏之法，又小司寇之宪刑禁，……务使椎鲁相互警诫，实律无正条不处罚之明证。”[22]“颁发刑律，原以晓示人民应为不应为，凡律例所不许者即按律科罪，此正办也。现今改正刑律，意在修明法典，使内国臣民遵循无弊，外国人民信守不疑。”[22]“刑法与宪法相为表里，立宪国非据定律不处罚其臣民，此为近世东西各国之通例，故有明定于宪法者，兼有备载于刑法者。……此鉴于立宪，比附之不宜存。”[22]
最后，违背立宪国三权分立的宗旨。“定此例之旨，与立宪尤为抵牾。立宪之国，立法、司法、行政三权鼎峙。若许署罚者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣。”[22]“司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所应有。”[22]“大凡判断案件，要按照律文去判断，……假使不然，便是司法之时而有立法之意。司法、立法不独立不分开，是与宪政原则相违反的。旧律于司法包含立法，凡法律无正条者，可以援引比附，窥诸立宪各国通例，实有不合，所以不能不改。”[22]
反对废除比附的意见为：首先，比附定罪尚有可依据的条文，在当时审判人才缺乏的社会背景下，废除比附任由审判官自由裁量恐怕更容易滋生冤狱。“据称比附易启意为轻重之弊，此诚不免。但由审判官临时判断，独不虞其意为轻重耶？引律比附尚有依据临时判断，直无限制即如罚金一项，多或数千元、少或数十元，上下更易出入必多。且所定各条，多有同一罪而定三种之刑，悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大。”[22]“类似之例不能援以罚人，而轻重之权独可操之问官，诚恐任意出入，将较比附为犹甚。”[22]“夫中律罪有专条，而不肖，官吏犹或舞文弄法、增减情罪，若明示以两可之辞，是导之上下其手而开徇情贪贿之门。况中律之比附加减，出入初不甚相悬……今总则既有酌量减轻之条，分则复多一罪数律之处，以任审判官之临时审定。设审判意为轻重，其不能统一，不更甚于比附之加减乎？行婪赃骫法，百弊丛生，欲以治天下，适以祸天下耳。”[22]
其次，法律条文本身不能涵盖所有犯罪行为，此条为“执简御繁之善法”。“诚以天下事变万端，有非法律所能赅备者，故特设此条为用法之准则，此正执简驭繁之善法。”[22]“原以法制有限，情变无穷，无论如何详定科条，均不尽天下之情伪，故将设比附定拟之法，斯亦执简驭繁之道也。今以所犯之事为律例所未载者，即不得为罪，则法不足以禁奸，罪多可以幸免。刁徒愈祷张为患，有司之断狱亦穷。”[22]且“迩来人心不古，犯罪者则律例无正条者故意犯之，以难执法之人自离于罪，俾执法者无所措施，其流弊亦不堪设想。且以一人之心思才力对付千万人之心思才力，非以定法治之不足以为治。苏文忠曰：‘古人之用法，如医者之用药。盖法有定而罪无定，药有定而病无定也’。”[22]
最后，反对派针对上述提出的比附容易导致“司法、立法混而为一，非立宪国之所应有”作出相应回应。“凡援引比附者，均请旨遵行，司法者更无从稍越立法之范围。”[22]“虽曰援引比附，而仍不越乎正律之范围，犹是司法之向例，与立法迥乎不同，岂得指比附为司法而兼立法，与三权分立之义不符，竞可删除不用。”[22]且“不知无此法而定比例者，方为立法。若既有他律而比附定拟，则仍属司法，非立法也。如以比附为立法，则于本律酌量轻重又与立法何异？”[22]“可否准其引律比附是为立法之权，律有引律比附之范围而引律比附者乃司法之事，即如审判官因律有临时审定之文而审定罪名上下不同，亦可谓之司法兼立法耶。”[22]
1910年《修正刑律草案》也没能挽救此制度的生机气脉，伴随着中华法系的解体，此制度也丧失了其相应断罪量刑功效。然而囿于当时新旧律交替，专业审判人才缺乏以及司法官法学素养参差不齐，废除比附援引制度以后，司法实践中于轻重量刑方面多有不适应。民初继续沿用了清末修订的《大清新刑律》，只是在其基础上删修了部分与民国国体相抵触的各条。民国四年，法律编查会编纂了第一次《刑法修正案》。“章宗祥、汪有龄、董康等呈文所言：“刑等之宽严，各国不一其例。德意志及日本改正刑法并有不设上下之限制。然必法学昌明，判条具备，一时司法之吏又经验素富而后平情停比，不至有出入之虞。中国之行法律，近不过二三年，新旧嬗递之交，人材既未造就。即求之判例，又无可比附而剂其平。……故《修正案》除死罪兼及无期徒刑外，余概改用一种之刑，俾司法者有所遵循，斯犯法者不至枉纵。或其情罪未能恰和，‘总则’复另设酌加酌减之条，亦不患无所补救，上下比罪，无僭乱辞，此则视乎法官之程度焉。”[20]
四、总结说明
通过以上的梳理考察分析，结合当时的历史社会背景，笔者认为比附援引法律制度大致的历史发展理路为中原汉朝法律文化与周边民族法律文化的继承和融合的过程，且可总结出其法理基础为法律解释必要性，弥补法律条文漏洞之可行性以及处罚违背“正当理性”的犯罪行为之潜在性。那么按照这条历史进化规律，本于其存在的法理基础，用以重构我国现代类推制度是可行的也是必要的。具体分析如下：
(一)比附援引制度随着民族文化的融合而演变
特定制度都是一定历史时期之政治经济文化等社会因素相互作用的产物，比附援引制度的发展演变也是沿着这一条历史主线进行的，其中重要的因素莫不归功于民族文化的融合。从周朝的“八成”之法、“小大之比”经过继承以及与各民族法律文化的融合，到战国时期魏国的《法经》六篇不足以御奸，遂演变为汉代的九章律配套相应的“决事比”。接着又经过魏晋南北朝历史熔炉，成就了中华法系代表作《唐律疏议》，于精简条文基础上发挥了比附援引制度的法律解释作用，经过元朝判例断罪方法的引入，以至于明清两朝可资比附援引之律例范围扩大，但是在适用时尤为审慎，须经过上级机关拟定参详奏闻，最后在西方法律文化巨浪的冲击和同化下废除。以下从具体的民族融合过程为主线分析此制度的演变过程如下：
首先，周朝分封制度下精神文化及社会组织的“分化”与“同化”为“比附”定罪量刑之法的传承奠定了广泛的基础。“封建自周公始，武王克殷，广封先王之后。且各诸侯国所有行政机关，大略与天子相同所差者规模稍有广狭。而我族文化，乃从各地方为多元的平均发展。至春秋战国间，遂有千岩竞秀万壑争流之壮观，皆食封建之赐。与此同时，同化了许多异质的低度文化，春秋诸名国，初受封时率皆与异族错处。如齐太公初至营丘，莱夷与之争国，鲁则密迩淮夷徐戎”[1]在这种“分化”与“同化”的社会历史背景下，各民族的文化于交流和融合的过程中发展进化，以至于周代的“邦成”“故事”以及“小大之比”经过春秋战国即原周朝各分封国法律文化的融合为秦汉所继承。
其次，历史事件“五胡乱华”更多的是外族文化的入侵，汉文化的衰落，以致“宪章弛废，名教颓毁”，在律文不完备的情况下，遂有后周沿袭北齐“律无正条，上下比附”之法，为隋朝及后世“断罪无正条”制度的完善提供了条件。如果认为西晋永嘉年间的“八王之乱”以及“五胡入侵”是中原汉文化的劫难，那么此次劫难也是各民族文化交流与融合的契机。《晋书》记载“有晋始自中朝，迄于江左，莫不崇饰华竞，祖述虚玄，摈阙里之典经，习正始之馀论，指礼法为流俗，目纵诞以清高，遂使宪章弛废，名教颓毁，五胡乘间而竞逐，二京继踵以沦胥，运极道消。”[18]可见，这次劫难是晋朝统治者“指礼法为流俗”，以致“五胡乘间而竞逐”，比附定罪制度在这样民族文化融合的历史背景下发展到北齐，有“齐平秦王高归彦谋反，须有约罪，律无正条，于是遂有《别条权格》，与律并行。大理明法，上下比附，欲出则附依轻议，欲入则附从重法，奸吏因之，舞文出没。”这是于律文不完备的历史条件下创立的制度，那么发展到隋唐有了完备的成文法典之后，“断罪无正条”却得以保留，充分说明了其主要作用在于司法实践中方便司法官解释法律条文。
最后，宋朝末年蒙古族入侵中原在继承汉文化的基础上引入了本民族固有的法律习惯，如上文指出，对于司法实践中的疑狱和没有相应的法律和先例作为裁判依据，则申报上级审判机关拟定参详或秉承酌古准今之精神，采取公议的方式创制先例，作为司法实践中定罪量刑依据的标准，这为明清两朝在唐律“断罪无正条”基础上，杜绝比附擅断的陋弊，增设“引律比附应加应减定拟罪名转达刑部议定奏闻”。上文二已有论述，此处不赘述。
(二)比附援引制度在中国法制史上存在的法理依据
比附援引制度在现代刑法学理论上称为类推，当代有学者总结类推的弊端为“罪行法定原则否定类推、类推制度本质上不利于法治、类推制度有悖于世界刑法发展潮流，”[29]上文已经提到的我国古代也有学者也对比附援引制度提出过“声讨”，但是这个制度在当时的历史社会背景下无疑具有进步意义，从比附援引制度在法制史上曾发挥过的功能，可总结其存在的法理基础为以下三点：
首先，此制度在于防止法外遗奸，应对法律条文滞后于社会现实的弊端。法律漏洞的存在是不可避免的，因为制定法本身的确定性无法完全应对实际社会生活中的各种事实样态，而法律漏洞的补充方法之一即是类推适用[30]。且如上文所言“文荒则事寡，事寡则罪漏”，“原以法制有限，情变无穷，无论如何详定科条，均不尽天下之情伪，故将设比附定拟之法，斯亦执简驭繁之道也。今以所犯之事为律例所未载者，即不得为罪，则法不足以禁奸，罪多可以幸免。刁徒愈祷张为患，有司之断狱亦穷。”犹医生治病用药，“盖法有定而罪无定，药有定而病无定也。”
其次，其提供了一种解释法律的技术，克服了法律条文固有的死板僵化。“诚以天下事变万端，有非法律所能赅备者，故特设此条为用法之准则，此正执简御繁之善法。”清末《大清新刑律》河南签注清单“如日本刑法总论所载，如正条禁止钓鱼，其文未示及禁极网者，而投网者较正条加甚，自可援钓鱼之条以定罪，援条定罪即比附解释之谓。”[22]又如胡适先生在他的《易卜生主义》里提到的“法律是死板板的条文，不通人情世故，不知道一样的罪名却有几等几样的居心，有几等几样的境遇情形，同犯一罪的人却有几等几样的知识程度。法律只说某人犯了某法的某某篇某某章某某节，该得某某罪，全不管犯罪的人的知识不同，境遇不同，居心不同。”[31]
最后，我国明、清两代似乎存在着处罚那些违背了“理性”的行为，这种理性类似公元前1世纪西塞罗提出的“a true law”⑦。明清两朝关于比附援引的条文均表述为“凡律令该载不尽事理”，其意思即为律令应该将这种“不尽事理”的行为规定为违法犯罪，这里的“不尽事理”一词，笔者认为和当时盛行的宋明理学有很大关系，王阳明说“意之所用，必有其物，物即事也。”[32]朱子阐释“格物致知”物理之极处[33]，即明宇宙万物的规律，也即天理。那么“不尽事理”是否可解释为违背天理，如果答案是肯定的，那么此处如果有行为不违反律文规定，为当时民众所共愤，或是与当时的主流价值观相悖，这种行为就被认为是犯罪。且清末《大清新刑律》湖南签注清单说“不论何种行为正当、不正当，均赅其中，质言之，有罪无罪均不论也，此所规定恐不允当。如谓法律所不赅者，虽有罪亦不为罪，则甲因犯律有正条之罪而服刑，乙因犯律无正条之罪而宽免，何足为天下平”[22]。此为很好一佐证，其意思为“有罪”行为即“不正当”行为，“虽有罪亦不为罪”，既然律文没有规定为犯罪，何来“有罪”，在没有明文的情况下其判断“不正当”的标准是什么，笔者认为这就有些类似古罗马政治家西塞罗提出的“一种真正的法律”。
(三)比附援引制度对于重建现代类推制度的启示
我国新民主主义革命时期的刑法中也存在过类推制度，但是这种类推制度和我国古代的比附援引有本质区别，前者是由当时特定的历史条件和无产阶级巩固新政权的斗争需要所决定的。1934年4月公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第38条规定：“凡本条例所未包括的反革命犯罪行为，得按照本条例相类似的条文处罚之。”[30]直到1997年的《刑法》确立了罪行法定原则，废除了类推制度。罪行法定原则和类推制度是否能够并存一直有争议，当代一些学者指出了重构现代类推制度的必要性，例如在法律实践中，“刑事案件中绝大多数是公诉案件，公诉案件的处理一般要历经侦查、审查起诉程序，才能到达法院。试想，如果类推制度不适用于审前阶段，若公安机关或检察机关遇有应当适用类推处理的案件应当如何立案、采取强制措施、移送审查起诉、提起公诉呢？”[30]同样，一些法学家从理论上分析认为“案件与规范是方法过程的原材料，未经加工，它们根本不可以相互归类，因为它们处在不同层面的范畴中。规范属于抽象性—普遍性上定义之应然，具有未终了得诸多事实的案件，则属于杂乱无章的无定形之实然。只有在用经验来丰富规范，用规范性来丰富案件之后，其方式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证加以说明，归序方为可能。”[34]笔者认为对于类推制度没有必要坚决排斥，上文分析到的我国古代类推比附存在的法理基础在当代仍然可以证成其存在的合理性，并且罪刑法定原则和类推制度是可以并存的。有学者将罪刑法定原则分为绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则两种类型，我国目前采用的基本上是相对罪刑法定原则，而相对罪刑法定原则并不排斥类推，附加一定限制条件的类推是相对罪刑法定原则的内容之一，绝对排斥类推也正是绝对罪刑法定原则的缺陷之一。因此，规定类推制度也是出于完善我国罪刑法定原则内容的必要[30]。那么按照上文总结的援引比附制度的历史演变路径，当代坚持西方引进的刑法罪刑法定原则，于发挥其保障公民权利和限制国家刑罚权的功用下，在刑事法律规范中具体规定类推的适用条件和程序以严格限制类推制度的适用是必要的和可行的。
注释：
①“比附”二字如果单从文义上解释，清代学者段玉裁先生《说文解字注》曰：比，密也。要密义足以括之，其本意谓相亲密也。余义辅也、及也、较也、例也、类也、频也、择善而从之也、阿党也，皆其所引申。二人为从，反从为比。古文比为二大。二大者，二人也。近，附也。例，比也。
②清代的姚际桓先生，近代的章太炎和梁启超，分别对其真伪进行过比较细致的考察。
③《隋书》“后齐平秦王高归彦谋反，须有约罪，律无正条，于是遂有《别条权格》，与律并行。大理明法，上下比附，欲出则附依轻议，欲入则附从重法，奸吏因之，舞文出没。”《周书•帝纪第七》宣政元年八月丙寅，诏制九条，宣下州郡：一曰，决狱科罪，皆准律文。
④元朝统治者在蒙古法的影响下逐渐确立了元朝特有的法治认识特征，从根本上不重视对法典的编撰和修订。所以在元朝初期十年左右时间之内，金《泰和律》自然成为元朝政府在中原地区司法审判实践中的主要办案依据。当时统治者认为“用《泰和律》处事，致盗贼滋众，故有是言。”所以其试图继续沿袭大蒙古国以来的成吉思汗扎撒，以及临时颁行皇帝圣旨、诏令等单行条画，使得元初的法制建设既定了一种习惯性趋势。但是到元代中后期，其意识到“律令者治国之急务，当以时损益。”于英宗三年“格例成定，凡二千五百三十九条，内断例七百一十七、条格千一百五十一、诏赦九十四、令类五百七十七，名曰《大元通制》，颁行天下。”
⑤沈家本先生考证曰“姚范《援鹑堂笔记》记载‘姚思仁，万历癸未进士，仕至工部尚书。尝以律文简而意晦，乃用小字释其下。国朝顺治初，颁行大清律，依其注本云。’据此，是顺治中所赠小注，本于姚思仁也。其于律字注一‘他’字，实非原定此律之意。自来引用，大多于本门律内上下比附，其引他律比附者并不多见。盖既为他律，其事未必相类，其义即不相通，牵就依违，狱多周内，重轻任意，冤滥难申。此一字之误，其流弊正有不可胜言者矣。因比附而罪有出入，治罪之事久已无闻，律文后半同虚设矣。”
⑥参见杨鸿烈《中国法律发达史》：success船员案：1780年，广东有英船success号水夫(法国人)与英船starmont号水夫(葡萄牙人)争斗，杀之，逃入法国领事馆，潜于其中者数日，中国官员要求交付犯人。法国领事以曩者1754年弗允交付杀害英人之法国人，法国贸易曾受停止之苦痛，遂允中国官员收领此犯，旋由巡抚命斩首示众，是为欧美人间案件委于中国官员极刑处分最初例证，颇受非难。
⑦参见(美)乔治•萨拜因，托马斯•索尔森：《政治学说史》，邓正来译，上海：上海人民出版社，2008年版第209页。“事实上存在着一种真正的法律(a true law)，即正确的理性，它与自然或本性相符合，适用于所有的人，而且是永恒不变的。经由它的命今，这种真正的法律要求人们践履自己的义务；经由它的禁令，它制止人们去做违法的事情。”
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