摘要: 道路交通效率与行人通行安全是道路交通安全立法应当作出权衡的两种不同的立法价值。为此，《道路交通安全法》确立了行人在人行横道线上有优先于机动车通行的权利。在贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案中，行人在人行横道线上“停留”这一法律事实，使得“正在通过人行横道”这一法规范呈现出“法律漏洞”。对此，最高人民法院通过发布指导性案例的方式，对该法规范的“法律漏洞”进行了填补。
关键词: 道路交通安全 路权 法律漏洞 法续造
一、引言
在现代社会中，提高道路交通效率与确保行人安全通行权利，是所有与之相关的国家立法都必须作出权衡的行政法律关系。我国立法机关早就意识到，“切实维护道路交通秩序，保障道路交通安全，关系到经济发展和人民群众的生命财产安全，是至关重要的。”[1]为此，全国人大常委会在21世纪初就制定了《道路交通安全法》，旨在协调、平衡这一关系。
值得注意的是，在《道路交通安全法》出台之前，1999年沈阳市制定了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》（已失效），在该法第8条至13条中规定了在机动车无违章前提之下行人因违章发生交通应负全部责任的六种情形。2000年《抚顺市市区封闭道路行人、非机动车与机动车交通事故责任认定办法》和2001年《郑州市非机动车与机动车道路交通事故责任认定办法》（已失效）也都有类似的规定。对这些地方立法，坊间称之为“撞了白撞”，有学者对此提出了强烈批评：“这是法律纵容的多么大的一场‘恶’，这样的法律也无疑是一个恶法，立法活动之所以慎重，也体现在它应当步步为营以防范极端的恶的萌生，同时鸣锣开道以迎接最大限度的善的生息。如果仅仅为制止某项屡禁不止的不法行为就撇开法学原理僭越立法层级而轻率立法，则很可能是抑止了一种恶，却催生了另外一种恶。”[2]好在这种“恶”在国家的《道路交通安全法》中没有出现。
2017年最高人民法院发布了指导案例90号，即贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案（以下简称“贝案”）。其裁判要点是：“礼让行人是文明安全驾驶的基本要求。机动车驾驶人驾驶车辆行经人行横道，遇行人正在人行横道通行或者停留时，应当主动停车让行，除非行人明确示意机动车先通过。公安机关交通管理部门对不礼让行人的机动车驾驶人依法作出行政处罚的，人民法院应予支持。”这一裁判要点的核心要义和要解决的问题是，“对于人行横道前不礼让行人的问题进行了规制，考察其立法目的，实质上涉及通行安全与通行效率相冲突的情形下如何处理的问题。但对于何为‘正在通过人行横道’，在人行横道停留能否认定为‘正在通过人行横道’，司法中认识不一。”[3]故本文以“贝案”的裁判理由为基础，从人行横道区域权利配置切入，分析法院将“停留”涵摄于“正在通过人行横道”要件的裁判思路与逻辑，进而提出本文的基本观点并加以论证：《道路交通安全法》第47条第1款规定的“正在通过人行横道”存在法律漏洞，“停留”已经超出了“通过”的文义之外，但它仍在《道路交通安全法》立法目的之内，应当通过法续造以类推方式加以填补。
二、案情梗要与问题整理
（一）案情梗要
2015年1月31日，贝汇丰驾驶案涉车辆沿海宁市西山路行驶，遇行人正在通过人行横道，未停车让行。海宁交警大队执法交警当场将案涉车辆截停，核实了贝汇丰的驾驶员身份，适用简易程序向贝汇丰口头告知了违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其享有的权利等，并在听取贝汇丰的陈述和申辩后，当场制作并送达了公安交通管理简易程序处罚决定书，给予贝汇丰罚款100元，记3分。贝汇丰不服，于2015年2月13日向海宁市人民政府申请行政复议。3月27日，海宁市人民政府作出行政复议决定书，维持了海宁交警大队作出的处罚决定。贝汇丰于2015年4月14日提起行政诉讼，浙江省海宁市人民法院于2015年6月11日作出（2015）嘉海行初字第6号行政判决，驳回贝汇丰的诉讼请求。宣判后，贝汇丰不服，提起上诉。浙江省嘉兴市中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）浙嘉行终字第52号行政判决，驳回上诉，维持原判。
（二）裁判理由
嘉兴市中级人民法院认为：
首先，人行横道是行车道上专供行人横过的通道，是法律为行人横过道路时设置的保护线，在没有设置红绿灯的道路路口，行人有从人行横道上优先通过的权利。机动车作为一种快速交通运输工具，在道路上行驶具有高度的危险性，与行人相比处于强势地位，因此必须对机动车在道路上行驶时给予一定的权利限制，以保护行人。
其次，认定行人是否“正在通过人行横道”，应当以特定时间段内行人一系列连续行为为标准，而不能以某个时间点行人的某个特定动作为标准，特别是在该特定动作不是行人在自由状态下自由地做出，而是由于外部的强力原因迫使其不得不做出的情况下。案发时，行人以较快的步频走上人行横道线，并以较快的速度接近案发路口的中央位置，当看到贝汇丰驾驶案涉车辆朝自己行走的方向驶来，行人放慢了脚步，以确认案涉车辆是否停下来，但并没有停止脚步，当看到案涉车辆没有明显减速且没有停下来的趋势时，才为了自身安全不得不停下脚步。如果此时案涉车辆有明显减速并停止行驶，则行人肯定会连续不停止地通过路口。可见，在案发时间段内行人的一系列连续行为充分说明行人“正在通过人行横道”。
再次，机动车和行人穿过没有设置红绿灯的道路路口属于一个互动的过程，任何一方都无法事先准确判断对方是否会停止让行，因此处于强势地位的机动车在行经人行横道遇行人通过时应当主动停车让行，而不应利用自己的强势迫使行人停步让行，除非行人明确示意机动车先通过，这既是法律的明确规定，也是保障作为弱势一方的行人安全通过马路、减少交通事故、保障生命安全的现代文明社会的内在要求。
综上所述，二审法院认为贝汇丰驾驶机动车行经人行横道时遇行人正在通过而未停车让行，违反了《道路交通安全法》第47条的规定，并认定海宁交警大队针对贝汇丰作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，处罚适当。
（三）问题整理
1.人行横道区域是车辆和行人的冲突区，这种冲突的本质是车辆高效行驶和行人安全通行之间的矛盾。为了调和这个矛盾，法律选择了安装交通信号灯的方法，即通过交通信号灯有规律、可预期的转换，实现各方利益的最大化。但在实务中，并非所有的人行横道都安装了交通信号灯。那么，在没有安装交通信号灯的人行横道区域，车辆和行人之间的权利和义务是如何配置的呢?虽然这个问题与“贝案”本身的裁判没有直接关联，但它构成展开本文讨论的一个前提性问题。因为无论是法解释还是法续造，都必须充分考虑国家对人行横道区域权利配置的立法目的、价值等因素。
2.若人行横道没有安装交通信号灯，对车辆驾驶来说，即使人行横道上没有行人，也应当“减速行驶”；若行人“正在通过人行横道”时，应当“停车让行”。依照文义和常理，“通过”是一个动态过程，在用副词“正在”加以修饰时，更增加了它的动感性与过程性。但在“贝案”中，行人不是以“通过”的姿势行走在人行横道上，而是“当行人发现上诉人所驾车辆并无明显减速且没有停下来的趋势时，才逐渐放慢脚步并最终停在了道路中央。”于是，法院在“贝案”中遇到了“行人停留在人行横道”的事实。那么，“停留”能否为“正在通过人行横道”所涵摄呢?
3.尽管法院通过法解释方法，将“停留”涵摄于“正在通过人行横道”要件之中，但是，最高人民法院“裁判要点”的表述却是“遇行人正在人行横道通行或者停留时”，这与《道路交通安全法》第47条第1款的规定明显不合。或许在最高人民法院看来，“停留”已经在“通过”文义的尽头之外，但仍在立法目的（意图）之内，当属法律漏洞。那么，为什么一、二审裁判却不承认法续造呢?
三、评析
（一）人行横道区域内的权利配置
在现代行政法理论上，人行横道可以定性为公产或公物。它是指可供不特定的公众在无须许可的情况下即可以直接使用的一种公共资源。[4]与其他公共资源有所不同的是：（1）人行横道本身属于道路整体的一部分，与道路之间具有不可分割性，它是为了便利行人安全通行，国家通过立法赋予公安交通行政主管部门依法划定的一个特殊区域。基于此，行人获得了在人行横道区域内的安全通行的权利。（2）人行横道分为有交通信号灯和没有交通信号灯两种。[5]人行横道上的交通信号灯是由内有红色行人站立图案和内有绿色行人行走图案组成的一组信号灯，指导行人通行。行人能否通行以及何时通行，则由交通信号灯给出的信息确定；在没有交通信号灯的人行横道上，行人能否通行以及何时通行，取决于行人对外部情形判断而自主确定。（3）机动车可以有条件地通过人行横道区域，因为人行横道区域不是行人可以独占的、排他的区域，它也是机动车通行道路的一部分，所以当行人与机动车在人行横道不期而遇时，行人安全通过与机动车高效行驶的两个价值目标构成了人行横道区域内的利益冲突。
要解决人行横道区域多种利益的冲突，可以引入“路权”理论作为分析工具。在行政法学界，专门讨论路权的文献并不多见。如李蕊认为，路权是交通行政法律关系中公民、法人或其他组织在交通领域免于国家不当干涉，并请求国家作为的资格，表现为宪法和交通行政法等公法规范中受法律保护的公民对国家公权力的正当防御与请求，属于一种公法权利。[6]这一观点将“路权”定位于一种实体上“免于国家不当干涉”的自由，一种程序上可以“请求国家作为的资格”。这样的分析与界定是有价值的，但在实体上仅仅限于一种防御权，未及国家在路权中的积极义务，其不足之处也是显而易见的。白云武认为：“从权利的角度看，路权的‘权’蕴含着通行自由权、安全保障权、安全教育权、工具选择权、交通知情权、交通救济权等，构成了路权的基石，反映了路权的根本属性与权利根据。”[7]这一观点列出路权中的子权利，并将它们定位为路权的“基石”，就实体而言，补足了李蕊观点中国家未能履行路权的积极保障义务的缺陷。在上述两种观点之前，肖泽晟[8]、季金华[9]、吕成龙和张亮[10]等也从不同角度以专题论文的方式讨论过路权问题，并提出了不少很有启发性的论点。
虽然“贝案”仅涉及路权中人行横道区域的权利配置，但它仍在路权理论体系的框架之内。路权本质上是个人使用公共道路的权利。有限的公共道路在被多人同时使用的过程中，有可能会发生利益冲突，这就需要法律预先设置调整规则，为这种利益冲突提供有效的米6米乐体育app官网的解决方案。“贝案”中作为机动车（贝汇丰）与人行横道上行走的路人之间的利益冲突关系，就需要用法律预先设置的调整规则予以协调、平衡。这种调整规则并不是可以事先通过契约以意思自治的方式约定双方的权利和义务的私法关系，而是由国家事先以法律方式对双方的权利义务加以配置的纵向关系。要讨论国家是如何配置人行横道区域内的权利义务，依据是现行的法规范。在中央法层面上，有《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》，在地方法层面上，一般省级人大常委都结合本地实际情况制定了实施条例，部分设区的市也制定了实施条例。从现行法律、法规等规定情况看，人行横道区域内的权利义务配置，需要以《道路交通安全法》第47条为中心，关联第1条和第62条等规定作整体性、体系化的解释，才能厘清这一权利义务关系。同时，作为国家标准的《道路交通标志和标线》（gb5768.3—2009）也应当纳入其中。该国家标准第4.9条规定：“人行横道线为白色平行粗实线（又称斑马线），既标示一定条件下准许行人横穿道路的路径，又警示机动车驾驶人注意行人及非机动车过街。”这一国标从技术角度提出的要求，成为支持国家法律、法规配置人行横道区域内的权利义务的理由。
1.行人的优先通行权利
相对于机动车而言，行人是人行横道上的弱者。《道路交通安全法》第1条规定：“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率，制定本法。”从这一立法目的的排序看，当在保护行人通行安全和机动车通行高效之间发生冲突时，应当优先保护行人通行安全。由此可以导出行人在人行横道上有优先通行的权利。这项权利也获得了“贝案”裁判理由的明确认可：“人行横道是行车道上专供行人横过的通道，是法律为行人横过道路时设置的保护线，在没有设置红绿灯的道路路口，行人有从人行横道上优先通过的权利。”除此之外，在人行横道设有信号灯的情况下，红灯亮时，若行人已经进入人行横道的，有继续通过或者在道路中心线处停留等候的权利。[11]基于自愿而不是在外在压力下，行人可以主动放弃在人行横道上的优先通行权。但是，基于高效利用道路通行的目的，法律可以要求行人应当把这种“自愿”通过外在动作表示，清晰且无误地传递给机动车驾驶员，以便让机动车驾驶员作出正确的选择。基于权利义务一致性以及利益平衡，行人在享受人行横道优先通行权的同时，也必须承担如下义务：（1）通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施的义务；[12]（2）按照交通信号灯指示通行的义务；[13]（3）确认安全的义务；[14]（4）不得在车辆临近时突然加速横穿或者中途倒退、折返的义务。[15]一些省市的地方性立法根据本地实际情况，从保护行人安全的角度对行人通过人行横道增设了相应的义务。如《杭州市文明行为促进条例》第9条第5款规定：“行人应当在人行道内行走，通过路口或者横过道路时，应当走人行横道或者过街设施，按照交通信号灯指示通行，不跨越、倚坐道路隔离设施，不浏览手持电子设备，快速通过不停留不嬉闹。”
2.机动车的安全注意义务
当机动车在人行横道上与行人相遇时，它是以一个强势者身份出现在行人面前的。因此，对于机动车而言，法律首先是为其设置义务达致它与行人之间的某种平衡关系。“贝案”裁判理由也体现了道路交通立法中保护弱者的法律思想：“机动车作为一种快速交通运输工具，在道路上行驶具有高度的危险性，与行人相比处于强势地位，因此必须对机动车在道路上行驶时给予一定的权利限制，以保护行人。”故《道路交通安全法》第47条规定：“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。”[16]由此可以导出机动车驾驶员的两项安全注意义务：（1）减速行驶义务；（2）停车让行义务。最高人民法院在“贝案”的裁判要点中，首句为“礼让行人是文明安全驾驶的基本要求”。“礼让行人”本意是一种道德义务，对此，《杭州市文明行为促进条例》第9条第1款第2句规定，“经过人行横道时，减速慢行，礼让行人。”在因交通事故引发的损害赔偿案件中，法院在判定机动车方应承担赔偿责任时，一般都认定机动车驾驶员“未尽到安全注意义务”。如在最高人民法院发布的指导案例24号——荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案中，法院认为：“从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者王成驾驶机动车穿越人行横道线时，未尽到安全注意义务碰擦行人荣宝英所致。”
综上可知，在行人与机动车的关系中，道路交通立法基于立法目的，在行人和机动车之间配置了各自的权利义务。正如有学者所言：“当人行横道没有安装交通信号灯时，既然行人已经为保障机动车专用道路的通行效率作出了让步，那么就应义不容辞享有在人行横道上优先通行的权利；相应的，机动车享有在专用道路其他路段的快速通行，也理所应当在人行横道前礼让行人，保证行人在人行横道上的优先通行权。唯有如此，行人的通行安全与机动车的通行效率才能实现平衡。”[17]当然，上述解释仅仅是法规范内容，实际效果并不一定完满。对此就有学者认为，在现行《道路交通安全法》框架下，设置在路段上无交通信号灯控制的人行横道线上，机动车和行人的通行路权不是十分明确，此时，机动车驾驶人、行人在通过人行横道线时，双方均不明确对方下一步的动作，行人对于能否通行、机动车驾驶人对于是否需要避让都存在疑惑，时常会出现在同一人行横道线处，有的机动车已停车，而相邻车道的机动车却不停车的情况，导致行人不知所措，甚至发生因视线遮挡避让不及的交通事故。[18]
（二）作为法解释的“通过”
法规范的基本特征是抽象性，因此，它只能通过被解释后，才能适用于个案。所谓法解释，“如果我们从文义入手，那么‘解释’就是将已包含于文本之中，但被遮蔽的意义‘分解’、展开并予以说明。”[19]“贝案”所涉事实认定没有多大争议，主要争点是《道路交通安全法》第47条“遇行人正在通过人行横道”中的“通过”，是否能够涵摄行人在人行横道“停留”。对此，一、二审裁判都作出了肯定性的解释。
1.“贝案”的法解释逻辑
一审法院认为：“《道路交通安全法》第47条第1款规定：机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。该条规定中，应当即必须。当行人以通过为目的行走在人行横道上时就应当认定为正在通过；即使中途有停顿，也应当认定为正在通过。……若原告驾驶浙f×××××汽车于此时不停车直接通过人行横道，将会给行人的人身安全造成现实的威胁。”[20]从上述裁判理由中我们可以看到，一审法院其实并没有展开基本的法解释过程，它断言，“即使中途有停顿，也应当认定为正在通过”。至于为什么“中途有停顿”也应当认定为“正在通过”，一审法院并没有从法解释角度加以阐明。从文义上将“停顿”直接等同于“通过”，显然欠缺必要的理由说明。
相对于一审裁判来说，二审裁判理由更加丰富、充实。[21]其要点有三：（1）基于《道路交通安全法》的立法目的，解释出了在人行横道上行人有优先通过的权利。既然行人有优先通过的权利，那么必然需要对机动车在人行横道上行驶的权利加以限制。（2）就如何判定“正在通过人行横道”，提出了“连续行为”这一标准，而否定“特定动作”标准，并强调这个“特定动作”若是因外部强力原因所致的话，更应当加以排除。具体而言，如果车辆有明显减速并停止行驶，行人就不会停下来；如果车辆没有明显减速且没有停下来，行人才出于自身安全被迫停下来。因此，行人在人行横道上的“停留”仍在“正在通过”的文义射程范围之内。（3）为了强化以上第（2）点的论证，二审裁判又从作为强势地位的机动车与弱势方的行人角度，进一步强调了“机动车在途经人行横道遇行人通过时应当主动停车让行”的义务。
2.已有的学理观点与评述
“贝案”作为指导案例发布之后，引起了学界的关注，已有多篇专题论文讨论“贝案”。其中，对于“正在通过人行横道”是否能够涵摄“停留”展开了深入的讨论。从前述分析中我们可以看到，二审裁判确定了“连续行为”标准，本文称之为“连续行为论”。对于二审裁判提出的这个标准，有学者提出了质疑：“法院以‘连续行为’理论将斑马线上的‘停留’创造性地解释为‘正在通过’可能有违人们的认知常识”[22]。这个质疑是有价值的，实质上这是对二审裁判所采用的法解释方法的一种质疑。有学者用“过程性行为”来解释，认为“过程性行为”的旨趣就在于行政过程中各行为之间以及单一行为的各阶段之间的关联，包括行人通过斑马线在内的相对人行为，与行政行为一样，都是一个过程性行为，呈现为一种时间上的持续过程，是一个由若干阶段性行为、动作、步骤组成的行为过程，处于该过程中的任何阶段性行为、动作、步骤都可称为行为过程中。具体到本案，以通行为目的的斑马线上的“停顿”就是“正在通过斑马线”或者“正在通过人行横道”，尤其在这种“停顿”是通过人行横道必要步骤的前提下。[23]本文将这种观点称为“过程行为论”。“过程行为论”给我们展示的视角是独立的、新颖的，也是有价值的。将“正在通行”作为一个过程来理解，且过程又是由其中的行为片段来构成，当“停留”作为其中的一个片段时，它就落到了“通过”这一文义的射程范围之中。本文认为，将“通过”作为一个过程来理解本身并没有错，但将这个过程中所有的行为都归于“通过”文义之内，或许并不能成立的理由是：（1）由若干阶段性行为、动作、步骤组成的行为过程，该“过程”等于“通过”吗?（2）如前述有学者所说，将斑马线上的“停留”创造性地解释为“正在通过”可能有违人们的认知常识。如果我们的法解释脱离了人们的认知常识，那么其正当性、说服力何在?（3）在阶段性行为、动作、步骤中，若其中某个行为、动作、步骤目的与“通过”相悖，它还能成为“通过”中的一个阶段性行为、动作、步骤吗?
当然，也有学者认为，“‘贝汇丰案’的争点并不在于究竟是‘连续行为’理论还是‘过程性行为’理论能将行人在人行横道上的‘停留’解释为‘正在通过’，而在于如何获知行人是‘由于外部的强力原因迫使其’停留在人行横道上这一细节信息?也就是说，‘连续行为’理论实施困境的根本原因在于违法信息的获取问题，如果我们连机动车的违法行为都无法查处，还谈何‘连续行为’理论的适用?”[24]显然，这种论证将问题引向了我们如何获取行人在人行横道停留是“由于外部的强力原因迫使”的违法信息之上。这样的讨论也是很有意义的，但因它不涉及本文主旨，故在这里不再讨论。
3.司法权功能的变化
一审裁判未作任何法解释，直接得出了“通过”能够涵摄行人在人行横道“停留”。“但一审裁判的说理并未形成逻辑自洽。原因在于：一方面，如果说‘行人中途有停顿属于正在通过’的话，虽然可以满足‘以通行为目的’，但是却和‘行为外观为行走’之间产生了极大的语义冲突，很难将行人的‘停顿’纳入（以‘通行’为目的、‘行走’为外观要件）‘正在通过’的语言结构中来。另一方面，如果行人以‘通行’为目的、行为外观为‘行走’作为‘行人正在通过人行横道’的一般情况，行人中途有停顿属于‘正在通过’的例外情况，那么这种例外情况的成立理由是什么?一审裁判并未对之作充分说明。”[25]二审裁判创设了“连续行为”标准，并采用文义、目的等方法作出法解释，支持了一审裁判的理由。一审法院未作法解释，可能有业务能力等方面的局限性，这样的情形发生在当下基层法院是可以理解的。但二审裁判一直在法解释中作裁判理由的整理，即使在解释明显超越文义时，仍不愿意越过法解释边界进入法续造领域。
此种现象，在低层级法院裁判中其实并非少见。本文认为，原因可能是：（1）由于专业能力、考核机制等原因，低层级法院尤其是基层法院的法解释能力普遍比较弱，即使想做法解释，但由于考核机制的负面作用，担心自己的法解释得不到上一级法院支持，所以一般也尽量不做法解释；（2）相对于法续造来说，法解释相对是比较“安全”的。所以，有专业能力的低层级法院即使遇到需要法续造的场景，它也不会轻易采用法续造方法，而是尽量用法解释方法去解决问题，即便是法解释理由十分虚弱，也比法续造安全；（3）在规范层面上，我国现行法并没有正式认可法院的“法续造”权力，以至于低层级法院根本不敢开展法续造。要改变上述状况，一方面需要学理提供更加坚实的法理支持，另一方面国家立法机关应当适时通过修改《人民法院组织法》，为法院开展法续造作业提供法规范基础。
（三）作为法续造的“停留”
一、二审裁判中的法解释在文义上明显与“常识”“常理”不合：一个动态的“通行”用语怎么能涵盖静止“停留”的状态呢?从“贝案”作为指导案例公布的裁判要点中可以看到，最高人民法院通过“遇行人正在人行横道通行或者停留时”一句，已经暗示了法院可以对制定法中的法律漏洞作法续造之意旨。
1.法院与法续造权
在传统法观念中，法院的基本职能是定分止争，与其他国家机关权力必须分开。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”[26]然而，在现代社会中，法院的功能已经发生了重大变化。就最高人民法院而言，如司法解释权本质上不同于裁判权，在许多司法解释中，创制法规范的情形并不少见。同时，虽然地方法院制定司法文件师出无名，但在审判实践中却时有出现。最高人民法院的“司法解释”和地方法院的“司法文件”都具有实质意义的法规范创制功能，其对制定法体系的影响远远超过大陆法系国家中所谓的“法续造”。令人好奇的是，一方面是最高人民法院进行大规模的“司法解释”和地方法院不断制定“司法文件”，但另一方面却始终没有公开承认法院有“法续造”权力。实际上，一个我们无法忽视的事实是，法院一直都在静悄悄地行使着法续造权力。而且，在学界真正反对法院进行法续造的学者并不多，支持法院作法续造的却大有人在。如有学者就说：“如果大体地回顾一下中国主要民事立法的时间表，可以发现，虽然基础性的民事立法活动也在推进之中，但对于快速发展的社会经济生活而言，立法的滞后性非常明显。由此形成的空缺在很大程度上要通过最高法院的‘造法’活动来进行填补。”[27]
法官的职责是依法裁判，但前提应当是法律供给充足，如果依法裁判时出现“法律”断供，一个方案是，法官裁定中止案件审理，等待立法机关创制新法；另一个方案是，法官在案件审理过程中创制新法，为自己的裁判提供法依据。西方国家通常都是选择后一个方案，并起名为“法续造”。承认法官有法续造权力是基于制定法的局限性和现代社会发展的必然性，一方面是法规范的一般性、抽象性与个案的具体性、特定性之间的矛盾，另一方面是现代社会变动与法稳定性之间的矛盾。由于存在上述两个方面的矛盾，制定法在遇到某些个案时，可能会出现在法规范文义极限之外但又在立法目的、意图之内的“漏洞”，有时甚至完全不在立法者当时所确立的立法目的、意图之内的情形，导致法官穷尽法解释之后仍然没有获得作出裁判的法依据。对此，法官客观上不能中止诉讼程序等待立法机关补充立法，也不能以“无法可依”为由拒绝作出裁判，于是，法官必须进行法续造工作，然后作出妥当性法裁判。从这个意义上讲，“法解释—法续造”是法适用过程中的两个不同阶段。
依通说，在法续造中，又可以区分出两种适用情形，分别是在法规范文义极限之外但又在立法目的、意图之内的“漏洞”，和完全不在立法者当时所确立的立法目的、意图之内的“漏洞”。正如有学者所言：“法律解释、法律漏洞补充、创设型法律续造就像光线照过的三个空间，光线依次越来越暗。法律解释所达空间是条文文义本身所蕴含的可能空间；法律漏洞补充所达空间是攀附于条文文义，但处于文义之外的空间；创设型法律续造所达空间则是文义之外，且与文义没有接触的空间。”[28]法续造不仅仅是解决法官手中的个案，在相当程度上它具有“修正”立法的功能。“法官的法续造不仅是填补制定法漏洞，而且是接受一些新的思想并进一步发展它们，这些思想大多数情况下在制定法中只是隐隐约约地被体会到，因此其通过司法判决的现实化已经超越了制定法原初的计划，或多或少修正了它。”[29]
指导性案例显示，最高人民法院其实并不否认法续造的事实。最高人民法院案例指导工作办公室在一个指导案例的理解与参照中明确指出：“本指导案例的指导意义就在于堵塞法律漏洞，约束建设单位在建设保障性住房时依法修建防空地下室，防止其逃避法定义务。因此，本指导案例的裁判符合立法本意，适用法律正确，有利于防止建设单位逃避法定义务，有利于保障国防安全，维护社会公共利益，法律效果和社会效果是积极正面的，具有较强的指导价值。”[30]当然，对于法续造也有一些批评的意见。有学者在分析知识产权法领域中法官造法的现象后指出，“法官造法活动对成文法造成的现实危害：否定立法政策，打破法定的利益平衡，威胁公共领域的行动自由和法律的统一性，并可能为国际保护打开后门。”[31]还有学者认为：“法律续造虽然在司法实践中存在，却未得到立法的支持，法律中欠缺对于法律续造统一明确的规定；法律续造欠缺宪法上的正当性；在现有的关于司法解释和指导性案例的规定中，法律续造的界限、效力非常模糊；依据现有法律规定，法律续造的主体呈现出多元化和多级化的特点；法律续造的监督机制缺位。”[32]尽管如此，这种批评未形成主流。
法的续造不是造“法”。部分持反对意见的学者或许在观念上把法续造中的“法”直接等同于立法机关创制的制定法，进而认为，这是法官在行使立法权，实在是对法续造的一种误解。如有学者所言：“法院对法律未作规定或法律虽有规定但意义不明的案件，仍然要作出判决，此一判决不仅对该案的当事人具有法律效力，而且，在以后与此相似的诉讼中，此一判决的思考方法、判决的理由、甚至判决主文，还会被另外的当事人当作‘法律’一样来援用以支持自己的主张，而法院也会继续沿着此一判决所指引的方向作出相类似的判决。诚然，此一判决不是前述意义上的法，但不可否认，在一定时间、一定范围内，它确实具有与前述意义上的‘法’相同的效力与功能。”[33]其实，承认法官的法续造，并不是扩大了法官的裁判权，实在是因制定法天然的局限性所生的一种无奈选择。只要制定法不能对个案处理给出精确的“标准答案”，那么，我们就不得不承认，在法解释不能获得裁判规则时，法官有个案中的法续造权力。
2.“贝案”法续造的法规范结构
在“贝案”的一、二审裁判内容中，只有法解释，没有法续造。如果该案没有成为指导案例，那么它只是一个法解释判例而已，但当它被升格为指导性案例后，就变成了一个法续造判例。这正是我国指导性案例制度的特殊之处。我们知道，最高人民法院发布的指导案例并不都是它自己裁判的案件，它的基础材料是地方法院的终审裁判。最高人民法院在此基础上，根据自己的意愿进行“改写”而成，其目的是“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等”，[34]以及“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。”[35]因此，指导案例的“裁判要点”集中体现了最高人民法院发布指导案例的指导思想以及它要达到的目的。正如有学者所言：指导案例的“‘裁判要点’所承载的最高人民法院的意思既可能只是‘升格’本身，又可能不仅如此，还是一种与原裁判有关但又不同于原裁判的一般规范的表达或创制。如果是后者，那么‘裁判要点’就应该理解为最高人民法院的‘作品’，是其‘先前意见’的载体。”[36]
（1）停留：“遇行人正在人行横道通行或者停留”
在作为指导案例的“贝案”中，最高人民法院的裁判要点第二句指出：“机动车驾驶人驾驶车辆行经人行横道，遇行人正在人行横道通行或者停留时，应当主动停车让行，除非行人明确示意机动车先通过。”其中“遇行人正在人行横道通行或者停留”的表述，与《道路交通安全法》第47条第1款规定的“遇行人正在通过人行横道”相比，前者多出了“停留”，并用连词“或者”与“通行”相提并论。本文认为，虽然最高人民法院没有直接否定“贝案”一、二审裁判的法解释内容与理由，但它通过裁判要点添加与“通行”并列的“停留”，十分清楚地表达了最高人民法院在“贝案”中法续造的意图。为了解决行人“停留”在人行横道时机动车是否可以通过以及行人优先通行权如何保障的问题，裁判要点又添加了针对“停留”的但书句，即“除非行人明确示意机动车先行通过”。也就是说，停留在人行横道上的行人可以根据主客观情况，用明示的方式向机动车让渡自己的优先通行权，机动车在尽到安全注意义务之后通过人行横道，其行为不违反《道路交通安全法》。最高人民法院在“贝案”的“理解与参照”中指出：“该案例要点确定的裁判规则弥补了《道路交通安全法》第47条第1款规定比较原则的不足，对法律条文规定的行人正在通过人行横道进行了进一步解释，明确即使是行人在人行横道停留时也应当礼让行人。”它用“比较原则的不足”暗示“漏洞”存在，没有直接承认“贝案”的法续造，只是说“进一步解释”，但结论是相同的，即“即使是行人在人行横道停留时也应当礼让行人”。[37]
（2）表示：“除非行人明确示意机动车先行通过”
在最高人民法院看来，若行人在人行横道上明确示意机动车先行通过，即在法律上意味着他用“表示”放弃了自己在人行横道上的优先通行权，若机动车驾驶人收到行人这种“表示”之后，在履行安全注意义务后可以先行通行，不构成违反《道路交通安全法》的行为。对此，有一种观点认为：“以特定时间段内行人一系列连续行为为标准认定行人是不是正在通过人行横道是科学合理的。如果行人不以通过为目的，停留在了人行横道上，进行与通过无关的行为如玩耍、拍照等，当然不能认定为正在通过，机动车可以在确保安全的情况下减速慢行通过；如果行人以通过为目的进入人行横道，即使在人行横道上有短暂停留，也应该认定是正在通过人行横道，不能简单以行人走或停等短暂的特定动作进行判断。”[38]这一观点与最高人民法院上述“裁判要点”有悖。因为，“除非行人明确示意机动车先行通过”意味着，若没有行人“明确示意机动车先行通过”，机动车只能等待行人先行通行，无论他是基于何种目的“正在人行横道通行或者停留”。因此，前引观点显然不是最高人民法院上述“裁判要点”中允许机动车通行的情形。
最高人民法院通过“贝案”进行法续造，在《道路交通安全法》第47条第1款中创设了“停留—表示”的法规范结构，填补了该法规范的漏洞。拉伦茨说：“制定法的‘漏洞’并不是‘没有任何规定’，而是欠缺依制定法的调整计划或其整体脉络应当预期被设定的特定规则。”[39]行人在人行横道上停留，从《道路交通安全法》第1条的立法目的看，是“应当预期被设定的特定规则”，但是，立法机关在制定该法时仅用“正在通过”，未将处于静止状况的“停留”也纳入法律调整范围，这个法律漏洞因“贝案”而显现。在添加了“停留”之后，那么机动车应该是通行还是也停下来呢?如果双方都保持静止状态，那么道路交通可能会产生堵塞状况，这显然不是最高法院填补该法规范的漏洞后所希望看到的结果。为此，最高法院又用“除非行人明确示意机动车先行通过”一句，创设了一个“表示”要件，即只要停留的行人没有明确示意机动车先行通过，那么机动车就必须停下来，等待行人先通行。在这里，通过“停留—表示”的法规范结构，为行人与机动车之间的意思交流提供了一个法规范保障框架，使行人优先通行权与机动车高效通行之间获得一种平衡。至于行人停留的原因，最高法院并没有作出具体规定。也就是说，行人在人行横道上停留的原因在《道路交通安全法》第47条第1款中没有法律意义。
四、结语
凡制定法的适用，都离不开法解释和法续造。“贝案”从一审、二审裁判的法解释开始，到最高人民法院通过发布指导性案例作法续造结束，其中所包括的问题都是值得我们关注的。我们通过立法认可最高人民法院的司法解释权，事实上也承认地方人民法院有制定对辖区内下级人民法院具有审级上拘束效力的司法文件的权力，那为什么就不能公开认可法院的法续造权呢?法院通过个案发展法律（法续造），这是补足制定法不足的司法实践，在法治国家中都有不同程度上的认可。正如有学者所建言道，“最高法院恰恰应该利用这次民法典编纂的契机，在根本上转变自己参与法律规范发展的方式，不再颁布脱离于具体案件的大规模的、条文化的司法解释，而是专注于通过高质量的针对具体个案的判决，借由学界的协力，以日积月累的渐进性的方式来推动中国民法规范的发展。这样的定位也是绝大多数大陆法系国家最高法院的定位，事实上也是最合理的定位。”[40]
其实，承认法院在个案中有法续造的权力，并不会导致国家机关权力之间发生质的冲突。毕竟，法续造并不是代替立法机关立法，其所造之法，也不同于立法机关所立之法。就“贝案”而言，最高人民法院基于《道路交通安全法》的立法目的，在“正在通过人行横道”中的“通过”一词之后并列添加了“停留”，而“停留”也并没有超出《道路交通安全法》立法目的所指范围，与立法机关的原旨并不相悖。当然，任何一种权力都需要配置必要的监控制度，否则，它可能会走向赋予其权力目的的反向。因此，诸如建立指导性案例向立法机关备案审查等制度，或许可以减轻人们对法院行使法续造权的忧虑。
注释:
[1]贾春旺:《关于〈中华人民共和国道路交通安全法（草案）〉的说明》，2001年12月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上。
[2]郭卫华、王莹:《“行人违章，撞了白撞”之民法分析》，载《政治与法律》2002年第2期，第84页。
[3]杨治、石磊:《〈贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案〉的理解与参照——人行横道前机动车驾驶人具有礼让行人的义务》，载《人民司法》2021年第17期，第50页。
[4]参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第53页；肖泽晟:《公物法研究》，法律出版社2009年版，第23页；[德]汉斯·j.沃尔夫等:《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第461页。
[5]参见《道路交通安全法》第62条。
[6]李蕊:《路权的证成与规范建构》，载《行政法学研究》2021年第5期，第130页。
[7]白云武:《浅析路权四层次结构》，载《道路交通管理》2021年第9期，第36页。
[8]参见肖泽晟:《论公物法理论视野下的道路通行权及其限制——以交通禁行措施为个案的分析》，载《江苏行政学院学报》2009年第3期，第123页。
[9]参见季金华:《公平与效率:路权制度安排的价值基础》，载《甘肃政法学院学报》2009年第6期，第39页。
[10]参见吕成龙、张亮:《城市路权的分配困境与法治对策》，载《中州学刊》2017年第4期，第57-58页。
[11]《道路交通安全法实施条例》第39条第2项。
[12]《道路交通安全法》第62条第1句。
[13]《道路交通安全法》第62条第2句。
[14]《道路交通安全法》第62条第3句。
[15]《道路交通安全法实施条例》第75条。
[16]“草案四次审议稿第四十七条第一款规定:‘机动车行经人行横道时，遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。’有的常委委员提出，为了维护行人的安全，应当增加规定机动车行经人行横道时减速行驶的内容。据此，法律委员会建议将这一款修改为:‘机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。’”杨景宇:《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国道路交通安全法（草案）〉修改意见的报告》，2003年10月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上。
[17]曾凡燕:《“礼让行人”规范的实施路径——全国首例“斑马线罚款案”评析》，载《行政法学研究》2019年第3期，第70页。
[18]参见王建强等:《人行横道线上行人和机动车通行路权分析》，载《中国人民公安大学学报（自然科学版）》2018年第2期，第94页。
[19][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第395页。
[20]浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海行初字第6号行政判决书。
[21]二审裁判理由在本文第二部分中已经摘编过，此处不再引用。也可参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行终字第52号行政判决书。
[22]曾凡燕:《“礼让行人”规范的实施路径——全国首例“斑马线罚款案”评析》，载《行政法学研究》2019年第3期，第73页。
[23]柳砚涛、原浩洋:《过程性行为理论在行政审判中的应用——对全国首例“斑马线罚款案”的法理反思》，载《北京行政学院学报》2017年第1期，第86页。
[24]曾凡燕:《“礼让行人”规范的实施路径——全国首例“斑马线罚款案”评析》，载《行政法学研究》2019年第3期，第75页。
[25]李德旺:《“正在通过人行横道”的解释与适用——贝汇丰诉海宁市警察大队道路交通管理行政处罚案评析》，载谢进杰主编:《中山大学法律评论》第16卷第1辑，中国民主法制出版社2018年版，第63页。
[26][法]孟德斯鸠:《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。
[27]薛军:《民法典编纂与法官“造法”:罗马法的经验与启示》，载《法学杂志》2015年第6期，第29页。
[28]黄锴:《法律续造在行政处罚法中的适用及限制——以“黄灯案”为分析对象》，载《政治与法律》2013年第8期，第151页。
[29][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第460页。
[30]最高人民法院案例指导工作办公室:《〈内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案〉的理解与参照》，载《人民司法》2014年第6期，第105页。
[31]崔国斌:《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第146页。
[32]王保民、祁琦媛:《最高人民法院的法律续造:问题与对策》，载《理论探索》2018年第2期，第154页。
[33]俞敏:《论法官造法——兼与孟勤国同志商榷》，载《现代法学》1996年第6期，第85页。
[34]《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》（法发[2005]18号）。
[35]《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号）。
[36]王天华:《案例指导制度的行政法意义》，载《清华法学》2016年第4期，第37页。
[37]杨治、石磊:《〈贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案〉的理解与参照——人行横道前机动车驾驶人具有礼让行人的义务》，载《人民司法（案例）》2021年第17期，第52页。
[38]薛玮、季春:《机动车礼让行人义务的厘定与审查》，载《人民司法（案例）》2016年第20期，第5页。
[39][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第471页。
[40]薛军:《民法典编纂与法官“造法”:罗马法的经验与启示》，载《法学杂志》2015年第6期，第31页。
作者简介：章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。
文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2022年第3期。