【摘要】 新兴权利问题愈来愈受到法学界的关注，并成为了学术界的一个热点问题。这些新兴权利研究呈现出两种基本进路，即宏观的法理学研究进路和微观的部门法研究进路。从总体上讲，这些研究都普遍存在理论研究层次不够高、学术贡献不够大、知识增量不够明显等问题，甚至有些研究所创设的新型权利概念直接违反了该学科的基本理论常识。要想进一步提升新兴权利研究的理论水平和层次，就必须增强基本议题的设置能力和方法选择的理论自觉。
【中文关键词】 新兴权利；权利概念；权利现象；权利创设；权利推定
我们正在迈向一个权利的时代，权利话语日益成为我们这个社会的一种主导性话语。人们日趋通过权利话语的方式来表达自己的各种利益和诉求。探视权、隐私权、知情权、生育权、“常回家看看”的权利等逐渐得到了法律制度的确认，亲吻权、贞操权、送葬权、悼念权、动物的“权利”、植物的“权利”以及其他自然体的权利等也被人们广泛提及。[1]法学界将这些权利形态或与权利相关的内容统称为“新兴权利”或“新型权利”，并展开了丰富的研究。总结起来，这些研究主要呈现出宏观的法理学研究进路和微观的部门法研究进路。无论是宏观的法理学研究进路，还是微观的部门法研究进路，都存在一些值得共同反思的地方。它们普遍存在过分关注与权利有关的现象、缺乏研究方法、消费既有法学理论、忽视司法保障和没有从公共政策角度出发研究新兴权利等诸多问题。这些问题的存在直接影响新兴权利研究的理论品位和理论层次。
一、新兴权利研究在中国的兴起及后续发展
按照姚建宗的说法，改革开放的发展历程，也是“新兴”权利不断展现，不断为人们了解和熟悉并加以实践，从而“隐去”其“新”，同时另一些“新兴”权利一个又一个相继接续“现身”，从而开启一个又一个同样的“去”“新”并羽化成熟为法律权利的过程。[2]但是，法学界用概念去概括这种法律权利生成过程，并加以系统分析则是相对较晚的事。2002年，陈祥健认为，在农地权利物权化过程中，继续使用深具债权性质的“土地承包经营权”名称妨碍了有中国特色的物权体系的创设，因此，他提出了“农地权”的概念，并将之称为“新型农地权利”。[3]2007年，王利明提出了空间权是一种新型的财产权利。[4]随后，法学界陆续有学者提出环境权、隐私权、知情权、信息权、配偶权、沉默权等是一种新型权利的观点，并正式提出了“新型权利”的概念。[5]法学界还有一些学者用“新兴权利”这一概念来概括权利的各种“新”现象和“新”样态。姚建宗是较早使用“新兴权利”这一概念的学者。早在2005年，他就以“新兴权利研究”为题成功申报了教育部人文社会科学国家重点研究基地重大研究项目。2010年，他发表了《新兴权利论纲》一文。该文对新兴权利的形式标准和实质标准进行了分析。2011年，他联合一批学者在国内出版了《新兴权利研究》一书。该书对行政知情权、信息权利、基因权利、性权利、同性恋者的婚姻权、安宁死亡权、适当生活水准权、清洁饮水权、食物权、动物的权利等新兴权利进行了分析。[6]
为了进一步推动新兴权利的研究，2014年12月19—21日，《法学论坛》、《求是学刊》、《学习与探索》、《北京行政学院学报》、《河南大学学报》(社会科学版)、《苏州大学学报》(哲学社会科学版)六家期刊共同策划并联合主办了“新兴(新型)权利与法治中国”学术研讨会。迄今为止，已经召开了四届研讨会。在这一主题论坛的带动下，法学界掀起了新兴权利研究的热潮，大量年轻学者和博士生积极投入新兴权利的研究，并发表了大量相关的学术论文。
通过这些年的发展，新兴权利研究主要呈现出以下两种研究进路：第一种进路是法理学的研究进路。这种进路主要是从相对抽象的宏观的法理学角度提出对新兴权利的内涵式说明，挖掘新兴权利研究的意义，梳理新兴权利研究的进展，为新兴权利提供一定的认知和甄别标准。[7]这种进路主要涉及以下几个基本议题：(1)新兴权利与新型权利的概念厘清；(2)新兴权利的逻辑基础与合法性证明；(3)新兴权利的生成机制；(4)新兴权利的主体资格；(5)新兴权利的认知与甄别标准；(6)新兴权利研究的最新进展。第二种进路是部门法学的研究进路。这种进路主要是从相对微观的部门法角度分析具体的新兴权利形态的法律保障问题。它主要涉及某项新兴权利的具体权能、效力、属性、制度规范设计、国外保护措施的比较。从具体研究来看，这种进路又可以分为公法研究进路和私法研究进路。公法研究进路主要是从宪法、行政法和人权法等角度对政府应当承担的义务和责任进行分析。私法研究进路则主要从财产权法、人格权法、亲属法和侵权法等角度对新兴权利的权利主体享有的具体权利类型和受到侵犯后如何加以救济进行分析。
二、新兴权利研究的反思
尽管法学界对新兴权利开展了大量研究，产生了丰硕的研究成果，并对中国当下的法治进程产生了一定的推动作用，但是，从总体上讲，无论是法学理论的研究进路，还是部门法学的研究进路都普遍存在理论研究层次不够高、学术贡献不够大、知识增量不够明显等问题，甚至有些研究所创设的新型权利概念直接违反了该学科的基本理论常识。具体来讲，当下中国新兴权利研究主要存在以下六个方面的问题：
第一，过分关注与权利有关的现象，而缺乏将这种与权利有关的现象上升为法学研究的理论自觉。从理论上讲，法学研究需要描述生活中发生的各种各样的法律现象，分析法律的内部构造，考虑不同时空节点上法律的存在样态和实际运行状况。但是，这种现象描述还难以上升到理论层面，难以探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系，在其存在与运作实践中所表现出来的“规律”或者“道理”。[8]它需要借助于概念和范畴来实现现象观察向理论建构的升华。孙正聿认为，概念和范畴是认识的“阶梯”和“支撑点”。它在理论建构中发挥着重要作用，是理论研究者阅读文本和观察现实的理论前提。因为概念和范围系统凝结着人类的认识史，结晶着人类对世界的规律性的认识，因而能够对事物即观察对象做出超越经验性描述的规律性的解释。离开以概念和范畴为主体条件的理论观察，只能是对观察对象的经验性的描述，也就是把名词当作指称对象的名称。[9]就既有的新兴权利研究而言，它们大多还是局限于描述与权利有关的现象，还没有借助于一定的法学概念和范畴将其上升到法学理论研究的层面。以福利性权利研究为例：随着中国经济社会的发展，公民的权利范围逐步从自由权扩大到福利性权利。法学界也普遍将福利性权利视为一种新兴权利，并试图从新兴权利角度对福利性权利进行研究，并主张通过制定法律的方式来保障这种新兴权利的实现。这些研究的的确确看到了中国当下因制度不完善而使福利性权利难以实现这一现象，并观察到了立法对福利性权利实现的作用。但是，这种思维是一种非专业化的常识思维，它并没有将“立法能够保障福利性权利”这一日常性知识借助于概念和范畴升华为专业化的理论性知识。其实，从概念和范畴上讲，立法能够促进福利性权利实现这一问题，主要涉及“基本权利”和“客观价值秩序”等概念体系。我们借助于这些概念就可以将“立法能够保障福利性权利”这一日常性知识，转化为证明包括福利性权利在内的社会权到底是一项基本权利还是一种客观价值秩序、国家为了营造一个适合福利性权利实现的环境如何履行提供“适当的”组织与程序的义务等命题。
第二，新兴权利研究的内容十分丰富，但研究方法贫乏。就既有的新兴权利研究来看，它涉及探视权、隐私权、知情权、生育权、贞操权、送葬权、悼念权、环境权、人格权、数据权、信息权、民生权、基因权、特殊群体的权利、动物的权利等诸多新近兴起或更新的社会事实性权利群，以及每种新兴权利自身所包含的一个权利束或权利丛。[10]这些研究几乎涵盖了所有现实生活中新近兴起的或更新的与权利相关的现象，从而展现了中国当下一片权利繁荣的景象。然而，这些研究更多采取的是传统的价值分析方法，即研究者从自己心目中关于美好事物和理想状态的观念以及关于什么是“正当”的评价标准和价值准则出发，来判断某项新近兴起的与权利相关的现象是否能够上升为法律权利，并通过相应的制度构设来实现有力保障。而且，在具体的操作过程中，相当多的学者是从自己朴素的价值观出发的，具有强烈的特殊化的直觉主义的色彩。其实，从理论上讲，权利的概念化、体系化、制度化以及社会后果，可以依赖逻辑学、伦理学、社会学、心理学、经济学、法学等不同知识体系的方法予以阐释或论证、描述或分析。[11]特别是新兴权利，其中，很多都是与科学技术的兴起和随之而来的人们生活方式的改变有关系。这种生活方式的改革要求人们对社会生活的认识和与权利相关的认识不能只局限于强烈直觉主义的朴素的价值观，而应当用科学的思维方法和逻辑的思维方法来把握。然而，遗憾的是，采用实证主义方法、心理学方法、经济学方法、逻辑学方法等研究新兴权利的成果很少。由于研究方法的贫乏，法学界无法从政府对新兴权利配置的效应、新兴权利人的心态变化、新兴权利的逻辑结构等诸多问题进行有效研究。
第三，过分消费既有法学理论，而对于法学理论的发展的推动作用较小。知识增量是评判学术进步的重要指标。长期以来，中国有关新兴权利的研究还主要停留在与权利相关的现象层面，没有上升到法学理论层面。从理论上讲，新事物和新现象的发生对于理论研究的意义有以下两方面：一是可以成为某种理论适用的对象，从而使作为一种思想试验而存在的理论研究转化为一种具体的实践操作方案；二是可以校验某种理论的解释力，从而推动理论自身的发展与变革。以交易费用概念为例，新古典经济学对企业的成本主要局限于原材料、机器损耗、劳动等范围。科斯认为，这种有关成本的认识忽视了传播信息、广告、与市场有关的运输以及谈判、协商、签约、合约执行的监督等活动所花费的成本。在此基础上，他提出了“交易费用”的概念，强调不同的权利界定和分配会带来不同效益的资源配置。因此，人们应当关注交易费用与产权配置之间的关系。[12]具体来讲，当下中国的新兴权利研究主要还是停留在第一个方面，即过分关注于用某种理论来解释新近的与权利相关的某些现象，并在此基础上提出一种实践操作方案。这主要表现在：(1)用西方学者的权利理论来解释与权利相关的某些现象。有的学者用alon harel的内在理由与外在理由来分析安宁死亡是否构成人的一项权利；有的学者用霍菲尔德的权利理论来分析股权、搜索引擎服务商在提供链接过程中的权利与义务、人体冷冻胚胎监管、处置权；[13]有的学者用阿玛蒂亚森的理论来分析免于贫困的权利，等等。客观地说，这些研究在一定程度上体现了研究者提升新兴权利研究理论层次的智识努力。但是，这些研究还主要停留在理论适用上，而对于借助新近兴起的以权利相关现象来推动权利理论发展则重视不够。(2)机械地追随古典自由主义的权利思想。古典自由主义权利思想认为，权利的核心在于实现个人自由意志，强调人们应当依据社会契约论来考察个人与国家的关系，认为国家与权力是个人让渡部分私权利而形成的，它们存在的目的就在于充分地保障个人权利的实现。这种个人主义的权利话语要求国家履行一种消极的义务，这种消极的义务划定了一个不允许国家对其进行干涉的自由空间。[14]随着社会的发展，个人与国家之间的关系日趋从这种“独白”关系迈向合作关系。这需要我们从个人与国家之间的合作关系来看待权利问题。然而，中国当下很多的新兴权利研究还是以个人与国家之间的独白关系作为出发点的。(3)简单地运用传统的权利理论研究，而缺乏对新兴权利研究的一般的基础性问题进行研究。按照姚建宗等人的观点，尽管“新兴权利”研究本身就是权利研究，就是对“传统”的权利研究在广度上的拓展和在深度上的挖掘，但是，因为新兴权利研究始终是以对“权利”的既有研究为基础并在其理论成果与思维成就的指导下进行的，既有的权利研究显然又在制约着新兴权利研究，所以，新兴权利研究也自然地要求进一步加强一般意义上的权利研究。[15]然而，既有的大量研究都将传统权利理论研究作为一个前提，对新兴权利的基础问题、新兴权利人的权利与自由的界分与关系问题、新兴权利所指的义务类型和承担方式殊少研究。
第四，过分强调新兴权利的立法面向，忽视新兴权利的司法面向。现有新兴权利的研究涉及多个方面，诸如新兴权利的概念和内涵、判定标准、生成规律和权利实现等方面，建基于我国法律实践基础上的理论研究过分强调了立法维度上的新兴权利研究，忽视了新兴权利的司法维度。新兴权利的概念与内涵在很大程度上与新兴权利的判定标准密切相关，对于新兴权利的界定有不小的争议，很多学者将新兴权利的判定标准置于当前是否被实定法承认这种立法层面上，这和我们国家的司法现状有密切关系，在实定法和司法实践中，我们并没有坚持大陆法系的禁止拒绝裁判原则，同时也没有像普通法系国家赋予法官较大的自由裁量权来创造先例，因此获得立法的确认成为人们判定新兴权利的重要标准。但是从权利生成的规律来看，除了法定的新兴权利外，还有“未曾法律实证化但具有社会实践真实性的社会性权利或者事实性权利。”[16]这种实践中的“新兴权利”大多存在于司法实践中，因为司法往往是最先接触到社会变迁中产生的权利主张或需求，在尚待或缺乏立法确认之前，作为新兴法益的新兴权利往往是、也只能是在个案中通过司法给予衡量、甄别、确认。诸如被遗忘权、冷冻胚胎的监管处置权和祭奠权等新兴权利类型都在司法实践中通过个案的方式逐步呈现。新兴权利中的工程研究占据整个新兴权利的半壁江山，该层面的研究重视立法对新兴权利进行确认的重要性，而忽视司法保障对新兴权利实现的影响。立法上的确认并不意味着新兴权利在理论上的证成完成，也不意味着新兴权利就会自动实现，很多新兴权利的研究忽视或者过度依赖司法上的保障。这种忽视或过度依赖是问题的一体两面，有些新兴权利并不具备在司法救济上的操作可能性，立法上的确认并没有太大意义，因为无救济则无权利。诸如立法上对父母要求子女“常回家看看”的权利，在司法实践中遭遇操作上的难题，导致这项权利在实践操作上的不可能性，那么这种新兴权利的立法确认只是一种虚假的口号宣传。另一个方面，我国独特的司法体制导致司法机关能够发挥类似立法的作用，新兴利益的权利保障责任更多地被施加给司法机关，诸如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条呈现出对隐私权的保护，但同时也存在很多不足，体现出新兴权利依赖司法进行保护需要更为深入的研究。因此，忽视司法面向的新兴权利研究会误解我国新兴权利的发展现实，也会影响新兴权利研究的方向和成效。
第五，过分关注新类型的权利，而对权利的新领域和发展关注不够。新兴权利是一个表征“权利束”或“权利丛”的统合概念。它既包括新近出现的已经得到一定程度的社会认可和社会广泛呼吁，法律已经制度化或没有制度化的新的类型的权利诉求，也包括既有法律制度体系已经包含的权利形态在新的时空条件下出现的“新”现象与“新”样态。前者强调将一种新近出现的与权利相关的现象上升为一种具体的权利类型，后者则强调在新的时空场境下，一种既有的权利类型在主体、客体、属性、权能和行使方式等方面发生的变化或扩展。以公正审判权为例，从类型上讲，该项权利并不能算作新兴权利。但是，它在某些权能和行使方式上发生了变化。传统观念认为，个人不得通过司法协助的途径取得域外证据，不允许个人享有要求排除通过司法协助途径获得的证据的权利。然而，随着跨境犯罪和犯罪分子跨国流动的增多，各国在涉及刑事审判中，逐步承认跨境犯罪所被追诉人享有提出排除通过司法协助途径获得的证据的权利。享有排除通过司法协助途径获得的证据的权利就是公正审判权的一种域外扩展。[17]它自身并不是一种新的类型的权利，而是公正审判权在突破主权国家范围过程中在权能方面的一种新的发生。就既有的法学研究而言，学者们更为热衷于研究新类型的权利，而对既有权利形态在新的时空条件下出现的“新”现象与“新”样态关注不够。这种研究倾向导致了以下两种结果：(1)权利与权能的混淆。从法理上讲，权利，可以被理解为是一种资格，行为与否的自由，行为的合法性，以及受法律保护的利益和主张。它强调的是法律赋予权利主体一种用以享有或者维护特定利益的力量。而权能，强调的是某项权利所具有的功能，是指某项权利内在所具有的有益的功用和效能。某项权利往往具有多种权能。从历史维度来看，某种类型的权利的权能可能会发生变化或发展。例如，“被遗忘权”实质是个人信息权的一项权能，而非一种新型的权利。(2)生造新类别的权利，违背一般法理。在新兴权利研究过程中，有些学者过分强调自己的“开创性贡献”，生硬地套用权利的概念，将一些与权利有关的现象简单地加上“权利”这一后缀，造出一类新的权利形态。我们以“祭奠权”为例。近年来，亲属之间因祭奠怀念问题而发生的争议逐步增多。有的学者就以此为基础生造了“祭奠权”这一权利类型。为了证明这一权利的合法性，他们往往从身份权角度来进行证明。但是，身份权的存在是以身份关系的存在为前提，在祭奠的情形发生时，身份关系的一方当事人已经死亡，因此其身份权也应该消灭。这在理论上违背了身份权构造的基本原理。[18]
第六，过分关注新权利的创设，忽视既有权利的推定。新兴权利的勃兴凸显出社会发展中的权利需求和人们的权利意识在不断增强，新兴权利的持续兴起和生成也预示着权利体系的扩展，新兴权利从应然状态向实然状态的转化能够使得权利主体获得法律强制的保障。新兴权利的生成方式和途径包括权利创设和权利推定，前者是指新兴的权利诉求获得法律的确认，主要是通过立法程序将新兴的权利诉求转化为法律上的法定权利，也包括司法过程中的个案性权利创设。后者主要是“从一定的已知的法律资料出发结合社会、经济、文化、法律的发展单独或综合运用形式推理和辩证推理的方法进行的对隐含权利的揭示和认定的过程与结果”。[19]在新兴权利研究中，关注点更多地放在新权利的创设，旨在推动立法扩大权利体系的内容。诸如关于商品化人格权的保护问题应该通过立法完成，[20]还有关于隔代探望权，学界呼吁应该修改婚姻法，将探望权的主体扩展到祖父母或外祖父母，形成一种新兴权利。但是新兴权利的生成并非只有一种途径，经过司法中的权利推定更有利新兴权利的生产和保护，诸如在首例失独老人“隔代探望权”案中，法官就通过法律推理、法律解释等方法确认祖父母或外祖父母对父母一方死亡的未成年(外)孙子女进行探望的权利应当受到尊重。[21]过度关注新权利的创设而忽视实践中的权利推定会导致一种严重的后果，即忽视权利创设和权利推定在权利生成中的相辅相成关系，导致新兴权利研究的“瘸腿化”。立法上的权利创设面临着不可避免的困难，立法机制的稳定性和立法机构的有限理性在面对社会变迁中的新兴权利需求时具有滞后性，频繁地立法会影响法律的确定性和可预期性。比如说，在宪法权利领域，任何立宪者都不能将人们应当享有的基本权利全部列举进宪法，因此公民基本权利不限于宪法的文本明确规定，还有为宪法暗示或隐藏的权利可以归入“未列举权利”或“默示权利”，经过法律推理和解释推定出公民的基本权利。美国1965年的格里斯沃尔德诉康涅狄格州案[22]判决依据美国联邦宪法中的第一、三、四修正案所保护和服务的价值，推定出作为公民基本权利的隐私权。1973年美国“多伊诉韦德案”[23]重审，尽管宪法没有明文提到“隐私权”，但无论是权利法案提供的特定保障，还是第九条、第十四条修正案所确认的“人民保留的权利”和未经正当法律程序不可剥夺的个人“自由”都隐含着隐私权的宪法保护。权利推定是一种缓慢的演化式的权利生成方式，能够在保持法律确定性的情况下及时回应新兴权利诉求，通过法律方法的适用累积个案经验，为未来一般性权利创设提供经验基础。
三、新兴权利研究的未来关注
从整体上讲，中国当下新兴权利研究的理论品位和理论层次还需提升。这种理论提升既涉及新兴权利研究的基本议题设置，又涉及新兴权利研究的方法选择。
(一)新兴权利研究的基本议题
为了避免出现上文提到的过分关注与权利有关的现象，而缺乏将这种与权利有关的现象上升为法学研究的理论自觉这一问题，我们应当增强将现象描述升华为理论性知识的能力。这种升华涉及一系列的基本议题的设置。
第一，新兴权利的基础理论研究。长期以来，法学界对新兴权利的基础理论研究较为薄弱。要想提升新兴权利研究的理论品位和理论层次，就必须得加强新兴权利的基础理论研究。具体来讲，新兴权利的基础理论研究可以析分出以下一些基本问题：(1)新兴权利的合法性基础。证成某项新的主张和诉求是一项权利的主张和诉求是开展新兴权利研究的前提。我们可以从政治基础、经济基础、伦理道德基础、社会基础、心理基础、文化基础、哲学基础等诸多方面来进行研究。[24](2)新兴权利对传统权利理论的更新与发展研究。传统权利理论是建立在主体性哲学基础上的，强调通过权利实现人的自由和平等。而新兴权利的更多内容都强调人与人之间存在的交互性维度。这种交互性维度具有哈贝马斯所说的“主体间性”的色彩。例如，人们不能仅从财产权和人与人之间的相互支配角度来看待数据权利，而应当从社会个体之间的沟通角度来理解，从而强调权利的共享性。(3)新兴权利的认知和甄别标准问题。现实生活中发生了大量与权利相关的新现象和新诉求，但是，并不是所有的这些新现象和新诉求都能被称为新兴权利。因此，审视或惧思新兴权利的认知和甄别标准是新兴权利基础理论研究的一项重要内容。在具体研究过程中，我们应当“始终立足于中国语境，并在这一背景与基础之上充分考虑线性时间展开与延续中的与基于空间的立体分布而交叉汇聚所形成的复杂组合所成就的各种资源条件，也就是要始终在时间与空间造就的历时性与共时性结合中以中国现时代的社会境况为背景，来综合性地确定”。[25](4)新兴权利的边界问题。任何权利都是有边界的，新兴权利也不例外。然而，大量的新兴权利与现代科学技术的发展密切相关。科学技术的发展不但在扩张着新兴权利的内涵，也在延展着新兴权利的边界，增加了人们确定新兴权利边界的难度。“伤害原则”“冒犯原则”“时空原则”等传统的确定权利边界的方法愈来愈难予奏效。这迫切需要法学界提出一些新的确定新兴权利边界的方法。
第二，新兴权利与国家职能转变研究。前已叙及，传统权利研究主要是建立在古典自由主义基础上的，并奉行“最小国家主义”原则。因此，这种观念极为强调权利的消极防御功能。相应地，国家在公民权利保障和实现过程中主要承担的是一种尊重和保护的义务。而新兴权利的研究需要国家积极地介入人们的日常生活。国家在新兴权利的实现过程中不但要履行相应的尊重和保护的义务，还应当履行采取积极有效措施逐步推进和实现的义务。从西方新兴权利的相关研究来看，它是在以提升国家能力为核心的国家建构这一大背景下逐步展开的。他们认为，完成以提升国家能力为核心的国家建构，就必须高度关注政治机构在经济绩效中的角色定位、政府对于市场经济的发展的作用、国家在不同时代发生的变化等问题。[26]这也在根本上涉及国家职能转变问题。新兴权利所关涉的问题主要有贫困问题、网络问题和信息问题等。这些问题极大地影响着国家的治理能力。而从权利的角度来思考这些问题，对于国家职能的转变和国家能力的提升具有重要意义。然而，遗憾的是，当下中国新兴权利的研究主要是从权利主体角度出发的，而忽视了国家作为义务人所应当履行的相应义务和职能的转变。而事实上，相当多的新兴权利直接指向了国家。要想对新兴权利展开深入研究就必须得高度关注国家职能转变这一问题。
第三，法治实践中的新兴权利问题研究。当下中国新兴权利研究兴起的一个重要原因是在法治实践中遇到的各种新问题和新类型的案件大量涌现。人们愈来愈期望将这些新问题和新类型的案件背后所折射的利益上升为法律权利，并按照权利的规则来获得法律的保护。因此，法学界应当高度关注法治实践中的新兴权利问题。(1)应当高度关注如何将新的诉求上升为法律规则的层面。将新的诉求上升为法律规则的过程是各种利益和观念以及这种利益和观念背后所支撑的生活方式的相互博弈的过程。由于立法法研究的欠缺，法学界对于新的诉求上升为法律规则的博弈过程关注较少。这直接导致学者们难以揭示新的诉求上升为法律规则的复杂性。(2)应当高度关注在执法和行政过程中如何保护公民的新兴权利问题。从新兴权利的存在样态来看，它特别容易遭到行政权力的侵犯。因为大量的新兴权利与现有的人生活方式存在不一致甚至是冲突的地方，它们时常遇到社会认同危机。行政权力为了管理的便利，往往对大量的新兴权利形态进行严格管制。因此，行政权力在具体执法与行政过程中如何摒弃思想陈见，积极保护公民新兴权利是值得我们认真思考和研究的一个问题。(3)应当高度关注在司法过程中如何保护公民的新兴权利问题。方新军认为，“从比较法的层面进行观察，法院的保护方法有如下几种途径：第一种方法是法官在判决中直接创设一个立法中没有规定的权利；第二种方法是法官并不创设一个新的权利名称，而是将需要保护的某种‘新权利’解释进立法已经明确规定的某一种权利类型中；第三种方法是法官通过转介条款借助于公法规范或者道德规范保护当事人主张的某种利益。上述不同的方法在法学方法论上存在重大差异，第一种方法属于法律之外的法的续造，第二种方法属于类推，性质上属于法律内的法的续造，第三种方法属于广义的体系解释”。[27]当下中国还较少从法学方法论的角度来考虑法官如何保护公民新兴权利问题。
第四，具体新兴权利研究。新兴权利的具体形态是部门法学者主要关注的一个领域。他们在具体新兴权利研究方面已经做出了并且还会继续做出一定的贡献。但是，如何跳出该项具体权利的性质、价值、行使方式以及法律制度完善这种教科书式的研究范式，是提升具体新兴权利研究理论水平的前提。这也就意味着具体新兴权利研究必须迈出精细化研究这一步。
(二)新兴权利研究的基本方法
一如上文所述，中国当下新兴权利研究理论层次不高的一个重要原因是陷入过于纷杂的内容和现象的描述，而缺乏方法运用。因此，法学界要想提升新兴权利研究的理论层次，就必须提高方法使用的理论自觉。在此，笔者主要分析以下三种方法：
第一，体系化的研究方法。大陆法系国家一直以来都将体系化视作法学科建构和成熟的标志，它不仅是法学科理性与科学的象征，还是法秩序得以维系的重要保障。[28]按照体系化的要求，逻辑性与同一性，是一个体系有效的必备要素。逻辑性，强调体系在整体上协调统一的，在逻辑上不会存在冲突与矛盾的地方；同一性，强调体系要求在价值目标取向上具有一致性和一贯性。[29]就新兴权利研究而言，我们也应当高度重视这种体系化的研究方法。首先，应当将新兴权利放进既有权利体系和法律体系中来进行考量，从而检验新的权利诉求及其新的规则是否与权利系统整体在逻辑上存在契合。其次，寻找和确定作为上位价值的秩序观点，并自觉比照作为上位价值的秩序观点，判定新的权利诉求及其新的规则是否具有合法性。如果与上位价值相冲突和矛盾，这就说明这种新的权利诉求及其新的规则缺乏合法性基础。最后，在坚持体系化的前提下，推动权利体系的发展。体系化方法并不强调法律体系是一个封闭自足的形式逻辑体，而是强调法律体系在价值取向上与外部世界发生关联。因此，体系化方法强调法律体系在坚持自治基础上的一种开放。当新的权利诉求触及权利体系，并代表了一种新的价值取向时，这种价值取向能够通过一定的结构耦合机制来推动权利体系的更新与发展。
第二，实证的研究方法。由于受制于直觉主义的影响，我们对于新兴权利的研究主要关注的是权利赋予层面，而对权利实现层面关注不够。权利赋予往往是在一种理想层面来展开的，而权利实现更容易受制于各方面因素的影响。因此，新兴权利的实现问题更应当借助于实证的研究方法。近些年来，学者们也开始在使用实证的研究方法分析新兴权利问题，但是，这些研究还停留在画表格、列数据阶段。我们以有些与新兴权利相关的问卷调查为例。它们普遍存在以下三个方面的问题：一是，抽样不具有代表性。从方法论上讲，抽样的目的是从被抽取样品单位的分析、研究结果来估计和推断全部样品特性，其基本要求是保证所抽取的样品单位对全部样品具有充分的代表性。[30]在实践中，许多地方在抽取对象进行发放问卷调查时较为随意，调查的对象也难具代表性。二是，问卷调查的内容过于专业化，普通民众难以理解。三是，问卷分析过于简单。问卷分析是问卷调查法的一个重要环节，分析水平的高低直接关系到问卷调查法的效度。在问卷调查过程中，各地都会了解被问卷对象的年龄、职业、文化程度等因素。但是，问卷分析时，调查者往往会忽视这些因素对问卷结果可信度的影响，而只是简单做数字上的计算。因此，提升实证研究方法的层次，理应是在未来提升新兴权利研究的一个重要抓手。
第三，新兴权利的比较研究。比较研究是法学研究的重要研究方法，也是中国法学学者较为常用的一种研究方法。在未来的新兴权利研究过程中，我们更应当进一步加强比较研究。这种比较研究大致可以分为以下三个层面：第一层面是应当注重西方有关新兴权利研究的著述和相关案例的翻译和译介工作。尽管中国法学学者在具体研究过程中，也会引用一些西方的相关研究或案例，但大多是片断的，难以从整体上理解西方新兴权利的发展。翻译和译介工作能够有效解决这一问题。第二层面是新兴权利的规范比较。为了进一步了解西方各国新兴权利制度的优劣，对各国的新兴权利制度进行规范比较是非常有意义的。这也能够为中国建立或完善相关制度提供重要参考。第三层面是新兴权利的功能比较。尽管对新兴权利制度进行规范比较具有重要意义，但是，它也存在一些缺憾与不足。例如，它过分关注各国法律条文或规范的具体规定，而当没有法律条文和规范时，这种比较就难以开展。新兴权利的功能比较就能够解决这一问题。我们可以对各国遇到的相同的或相似的新兴权利问题进行比较，总结新兴权利的未来发展趋向。
(三)新兴权利研究的一个操作示范——以冷冻胚胎为例
体外受精和冷冻胚胎技术的发展从根本上改变了人类的生育问题，围绕作为新兴事物的冷冻胚胎的相关权利诉求成为新兴权利研究的重要领域。本文以冷冻胚胎上的权利诉求为例展现新兴权利研究的典型范例。作为一项新生事物的冷冻胚胎在社会实践中催生出一系列问题，诸如冷冻胚胎的性质、冷冻胚胎与夫妻的生育权和处理的权利、冷冻胚胎的继承、冷冻胚胎与代孕问题中的国家角色等，对这些问题研究的背后关涉权利理论的更新与进步。
第一，围绕新生事物的权利研究需要立足于对新生事物性质的理论认知。新生事物的出现并不意味着必然会出现新兴权利，对新生事物性质的理论分析影响着新兴权利的提出是否具有必要性和可行性。冷冻胚胎中的利益诉求是否应当上升为权利，需要考虑法律实践中的冷冻胚胎性质，无视这种情况而从立法或司法中创设某种权利犯了我们上述所说的偏差。关于冷冻胚胎的权利要求需要区分两个问题：冷冻胚胎的权利和对冷冻胚胎的权利，这两种进路的背后隐含着我们对冷冻胚胎性质的认识，进而也会影响胚胎提供者的权利和胚胎继承的难题。学界中关于冷冻胚胎性质有三种学说：主体说、客体说和中间说，[31]主体说的相关主张旨在论述“冷冻胚胎的权利”，而客体说的相关主张旨在论述“对冷冻胚胎的权利”，中间说试图调和权利体系中的“人物”二分法，或者将冷冻胚胎视为一种具有伦理性质或者人格属性的特殊物，或者将冷冻胚胎置于具体情形从而施加不同的处理方式。这种不同的认知和界定说明冷冻胚胎问题背后涉及伦理、宗教、哲学、经济和政策等各种因素，这些不同的因素导致在不同的国家和地区在对待冷冻胚胎时采取了不同的路径，诸如美国的各个州在冷冻胚胎的性质上就采取了不同的法律规定，从而在实践中有不同的处理措施。[32]在此意义上，比较研究就不能只是照搬，将国外赋予冷冻胚胎主体权利的规定直接作为论证我国应该承认新兴权利的依据，就美国和我国而言，宗教因素影响着我们看待冷冻胚胎或胎儿的法律性质和地位。
第二，新兴权利在传统权利体系中获得自身的位置需要理论上的证成。新兴权利的认知和甄别，“实质上也就是要在众所熟知的所谓‘传统’权利和与其有所差别的新近出现的权利现象与权利诉求之间划定一条分界线”。[33]这也说明，新兴权利并不是一种所谓的“权利泛化”，而是在传统权利体系中的继续推进。在关于冷冻胚胎的新兴权利研究中，如果将冷冻胚胎视为法律主体，那么随之而来的继承问题就可以归入现有的民事继承权利体系中，如果将冷冻胚胎视为一种特殊物，那么随之而来的处理和继承问题也会像处理精子、卵子一样纳入当前的权利体系。因此在上述两种意义上，关于冷冻胚胎的利益诉求并没有必要上升为新兴权利，但面临的关键问题在于“人-物”二分法在冷冻胚胎上的解释力减弱，因而才有将冷冻胚胎视为物与人之间的过渡体这种“中间说”。学术研究和司法实践中根据具体情况设置的诸如监管、处置权之类的“新兴权利”都在回避这个关键点，这个关键点决定了冷冻胚胎的相关新兴权利的甄别标准是否具有融贯性以及能否在权利体系中占据一席之地。
第三，新兴权利的保障和实现与国家角色的定位密切相关。霍尔姆斯与桑斯坦共同提出，权利实现需要国家的介入，这种介入有消极和积极的不同类型，这和权利保障中的国家职能和角色密不可分。关于冷冻胚胎的新兴权利诉求无法在古典自由主义基础上的国家角色进行理解，消极的国家角色无法应对实践中冷冻胚胎上产生的问题，诸如冷冻胚胎在提供者死亡后的处置问题，这涉及医院和相关利益方的利益分配。国家在对待冷冻胚胎的立场需要更为积极和多元的态度。在美国，在区别前胚胎、胚胎和胎儿的不同性质的基础上，国家采取了不同的立场，对于前胚胎，国家更为尊重胚胎提供者的自主意愿，但是对于胎儿，国家会采取更为积极的保护措施，冷冻技术的出现使得国家在冷冻胚胎问题上出现不同的做法。在我国，国家更为尊重胚胎提供者的意愿，但是当胚胎提供者对胚胎处理产生分歧的时候，或者涉及当胚胎提供者死亡后的冷冻胚胎如何处理时，国家的立场就至关重要。国家对于冷冻胚胎上相关利益或权利的保护可以通过权利创设和权利推定两种方式。立法上的权利创设考虑到权利的社会、政治、经济和文化基础，这种因素在立法程序中通过博弈和妥协才能实现，因此权利创设需要通过社会实证的方式考量冷冻胚胎中权利诉求的普遍性、独特性和一般性问题。权利推定主要在执法和司法程序上实现，一方面在执法过程中，国家权力对于法律并未规定的新生现象或诉求要保持宽容的态度，遵循法无明文禁止即可为的原则，尊重当事人的意思自治和公序良俗之间的平衡，诸如在夫妻之间以及提供者与医院之间的冷冻胚胎处理中尊重当事人的意志，但是禁止贩卖冷冻胚胎牟利。另一方面在司法过程中，赋予法院在处理冷冻胚胎问题时的自由裁量权，通过法律推理等方式实现个案式保障，在尊重法律融贯性的前提下实现现有权利体系对新生事物的吸收和更新。
第四，新兴事物中的权利诉求体现出权利理论面临的挑战与机遇并存。在法律哲学上，人们关于权利的性质争论不休，大体上认为权利关涉到个人的意志或选择，并且和一定的利益相关，在此基础上关于权利性质的理论主要有利益论和意志论。面对冷冻胚胎，意志论主要考虑权利主体能够通过自己的意志来创造和改变法律关系的资格，但不需要具备从事这种行为的能力。那么问题转变为人作为人的资格起源于何时，是出生时还是受精形成胚胎之时，诸如我国继承中对胎儿的特殊保护更多地出自一种拟制，西方对堕胎的争论也源自于对人生命的起源的认识不同。利益论主要考虑权利的特性在于保护权利主体特定的或重要的利益。这种利益的保护还具有内在规定性，诸如关于冷冻胚胎的特殊利益需要上升为权利，在于冷冻胚胎的唯一目的在于生育，这种生育的目的来自于冷冻胚胎的内在规定性，即冷冻胚胎内涵将来成为人的一切生物基因和价值目的，因此冷冻胚胎作为伦理物或人格物，人格是核心，而物是载体，[34]并不能将其视为一种特殊的物存在。更进一步，冷冻胚胎上权利研究的意志论和利益论最终都涉及对生命的理解，这种理解也会返照到权利理论的解释框架上。随着技术的发展，冷冻胚胎和体外孕育成为常态的时候，关于生命的理解会对权利理论提出更多的挑战，在此基础上的新兴权利要求也会进一步拓宽和更新现有的权利理论。
结语
学术研究的使命在于不断更新理论体系和理论范式来对不断出现的新现象进行解释和做出回应。新兴权利的不断出现对既有的权利理论和研究范式提出了诸多挑战。这在客观上要求法学界对既有的权利理论和研究范式进行更新与转换。法学界也应当增强新兴权利相关议题的设置能力和方法选择的理论自觉。唯有这样，新兴权利研究的理论层次才能够真正得到提升。
【注释】 [1]陈林林：《反思中国法治进程中的权利泛化》，《法学研究》2014年第1期。
[2]姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》2010年第2期。
[3]陈祥健：《论新型农地权利名称的创设》，《东南学术》2002年第5期。
[4]王利明：《空间权：一种新型的财产权利》，《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第2期。
[5]陈明明：《论新型权利之公正审判权》，《辽宁教育行政学院学报》2008年第4期；于忠春：《论新型权利之环境权》，《江苏警官学院学报》2009年第6期。
[6]姚建宗等：《新兴权利研究》，北京：中国人民大学出版社，2011年。
[7]霍宏霞：《新兴权利的用语梳理》，《汕头大学学报》(人文社会科学版)2017年第6期。
[8]姚建宗：《法学研究及其思维方式的思想变革》，《中国社会科学》2012年第1期。
[9]孙正聿：《做学问》，《哲学动态》2009年第8期。
[10]魏治勋：《新兴权利研究述评——以2012~2013年cssci期刊相关论文为分析对象》，《理论探索》2014年第5期；魏治勋：《新兴(新型)权利研究的最新进展——以首届“新兴(新型)权利与法治中国”研讨会入选论文为分析对象》，《东北师大学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。
[11]程燎原：《权利理论研究的“再出发”》，《法学研究》2014年第1期。
[12]ronald coase, the problem of social cost, the journal of law and economics, 1960，(3).
[13]侯学宾、李凯文：《人体冷冻胚胎监管、处置权的辨析与批判——以霍菲尔德权利理论为分析框架》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2016年第4期。
[14]郑智航、王刚义：《宽容意识与权利话语的逻辑转向》，《法制与社会发展》2009年第3期。
[15]姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
[16]姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
[17]冯俊伟：《域外取得的刑事证据之可采性》，《中国法学》2015年第4期。
[18]姜福东：《祭奠的习俗与祭奠权纠纷》，《河北法学》2008年第5期；胡岩：《“祭奠权”的法学方法论反思》，《法律适用》2012年第6期；瞿灵敏：《司法裁判视野中的祭奠权：性质、行使与法律保护》，《求是学刊》2016年第3期；等等。
[19]霍宏霞：《论权利推定》，2008年吉林大学博士论文，第124页。
[20]瞿灵敏：《商品化人格权的保护：损害赔偿与保护路径》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第4期。
[21]江苏省无锡市中级人民法院〔2015〕锡民终字第01904号民事判决书。
[22]see griswold v. connecticut , 381 u. s.479(1965).
[23]see roe v. wade, 410 u. s.113(1973).
[24]姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
[25]姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
[26]曹海军：《“国家学派”评析：基于国家自主与国家能力维度的分析》，《政治学研究》2013年第1期。
[27]方新军：《一项权利如何成为可能？——以隐私权的演进为中心》，《法学评论》2017年第6期。
[28]赵宏：《行政法学的体系化建构与均衡》，《法学家》2013年第5期。
[29]参见齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，北京：法律出版社，2011年，第23—33页。
[30]参见leslie kish: 《抽样调查》，倪加勋主译，北京：中国统计出版社，1997年，第110—125页。
[31]参见李昊：《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》，《华东政法大学学报》2015年第5期；张圣斌、范莉、庄绪龙：《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》，《法律适用》2014年第11期。
[32]参见李昊：《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》，《华东政法大学学报》2015年第5期。
[33]姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
[34]参见方兴、田海平：《“冷冻胚胎”的伦理属性及处置原则》，《伦理学研究》2015年第2期。
【期刊名称】《求是学刊》【期刊年份】 2018年 【期号】 3