摘要: 数字社会需要人权以“数字形态”的方式继续承担为人类社会进行道德奠基的重任。人的数字化生存丰富了人的自然属性，扩展了人的社会属性，从而拓展了人性的外延，并逐步形成一种独特的数字人性。以权利推定的方式，从“未列举基本权利”这一进路出发，表明宪法可以容纳数字人权。对“人权条款”与“人格尊严”的诠释则进一步展示了宪法是容纳数字人权的主要载体。从基本权利的视角来看，数字人权具有防御权、客观价值秩序以及“结构耦合”等功能。数字人权具有理念上的独特性，它强调合作、共享和共治等基本理念，从而有别于传统人权的斗争和防御逻辑。上网权、隐私权、网络表达、个人数据权、数字身份权、数字弱势群体的权利等子权利是数字人权在当前社会境况下的具体权利形态。
关键词: 数字人性 数字人权 人格尊严 数字社会
随着互联网、大数据、区块链和人工智能等数字科技的蓬勃发展，人类社会正在迈进一个以智能化、信息化、网络化为主要特征的数字社会。这种数字化浪潮剧烈地改变着人的生活方式和存在样态，并对建立在传统物理世界基础上的人权观念产生影响和冲击。学术界已经充分注意到这种社会变革以及这种变革对人权观念的影响，试图从人权的角度审视这种社会变革，并提出了“数字人权”这一概念。“数字人权”强调数字科技重塑了人权，人的信息存在方式赋予人权以数字属性，并且数据信息法益推动了人权的数字化演进。上网权、个人数据权、数字身份权、数字完整权等构成了数字人权的实在内容。[1]然而，也有学者反对“数字人权”这一概念，认为数字人权既无法证立人性，也欠缺宪法规范基础，还会对同一法益进行多重保护从而造成人权内容的膨胀和价值的削减。[2]还有学者认为，人权是目的意义上的权利，而数字科技催生的诸项权利是其他权利的一种表现形式或实现手段，只是手段意义上的权利，难以满足人权的目的属性。[3]
无论是赞成者，还是否定者，都从自身理论逻辑出发展开了较为深入的研究并具有一定的说服力，但是也都存在一定的不足。本文以为，数字社会是一个有别于传统社会的新型社会，当在线生存已经成为人们的普遍选择和不可逆转的趋势，上网、数据、数字身份等与人的在线生存密切相关的现实必须得到充分的考虑和重视，并且，人权若想保持其吸引力与号召力，就必须对当代社会的数字生态及时作出符合时代要求的回应。有鉴于此，本文将在持肯定立场的前提下，首先说明人权对数字社会的奠基作用，再分别从人性基础、宪法规范以及功能层面证立数字人权，最后阐明数字人权自主性的科学内涵，以求开启一条理解数字人权的新理路。
一、数字社会的人权奠基
随着数字社会的兴起，技术对人的支配作用愈来愈强烈。由于技术理性的盲目性与技术本身的风险性，道德仍旧应当成为数字社会必不可少的奠基力量。在看待人的尊严、生存、安全以及秩序等人所希求的普遍价值的立场上，人权与道德之间存在着天然的共通性与互补性，这意味着人权可以承担起数字社会中道德奠基的重任。
（一）数字社会需要道德奠基
在互联网、云计算、大数据、区块链和人工智能等数字科技迅猛发展的带动下，人类逐步迎来了一个智能化、信息化、网络化的数字社会。这场前所未有的数字革命浪潮，正在更加深入地渗透到人们生活的所有领域。[4]公共生活与私人生活正在经历全方位的数字化变革，数字科技正在重塑政治格局，改变经济发展方式，影响文化的传播、交流与融合，以至于型构出数字文明这样一种新的文明范式。
然而，数字科技和信息技术的发展引发了一系列道德风险。一方面，数字社会是一个技术理性至上的社会，强调工具理性，忽视目的理性，从而容易出现与道德不相适应的情形。“技术属于手段领域，道德属于目的领域，但一些技术最终通过建立自己的规则，变得‘自主’，从而入侵了整个目的领域。”[5]一旦狂热的技术追求完全替代了冷静的道德反思，那么人类生存的道德根基就会受到巨大冲击。因此，数字社会必须保持高度的道德警惕，防范技术判断取代道德判断，技术规则改写道德规则，技术话语淡化道德话语等不利情形的出现。另一方面，数字社会也是一个风险社会，“技术—经济的‘进步’带来的力量，日益为风险生产的阴影所笼罩”。[6]进入数字社会，先进技术产生的负面效应往往具有广泛性、隐蔽性和突发性，需要强有力的政治与法律制度来对技术进行规制，但过度依赖法律法规、公共政策等硬规则，也导致了道德在社会治理中的没落。事实上，硬规则有着明显的局限性，由于科技的超越式进步，硬规则的僵硬性、时滞性与短效性的弊端更加突出。而数字社会的风险往往具有难以预测的特性，作为软规则的道德更具灵活性，更适于应对新技术应用带来的风险。所以，数字时代亟须用道德的力量对社会进行奠基，同时要重视道德在社会治理过程中的作用。
（二）人权对数字社会的道德奠基
道德奠基的目的在于为社会建立起一个基础，只有具备了这样的基础，社会才能滋生出普遍的良善道德价值精神与健康人格，以及由此进一步拓展的公平正义的政治秩序。[7]具体来讲，现代社会主要通过包容、自律和良善等机制来进行道德奠基。人权理念与这些机制共通和互补。一方面，人权理念最初是在道德基础上生成的。另一方面，人权对生存的保障、对安全的珍视、对秩序的维护、对正义的追求、对自由的推崇等，与道德有着天然的契合。因此，数字社会的各方主体可以以人权为依据，为自己规划出一条道德意义上的行动路线，从而为数字社会进行道德奠基。具体来讲，人权对数字社会的道德奠基主要体现在以下三个方面。
第一，人权为个体的道德包容提供了心理基础。数字技术的进步和数字经济的发展对个体（用户）的依赖度进一步加深。一方面，互联网、区块链和人工智能等数字技术以用户需求为导向，个体及时、精确地反馈其体验对技术发展至关重要；另一方面，数字社会的顺利运转需要海量数据的支撑，而个人数据是其重要来源。因此，数据收集、使用、流通、交易、保护与竞争等制度，都应当建立在民众普遍认同的基础上，[8]这就需要个体形成一种“数字包容”的理念。[9]然而，置身数字社会的个体面临着巨大的生存困境与风险，容易对新技术带来的不确定性形成一定的忧虑与抵制。概括起来，个体的这种担忧主要表现为两个方面。一方面，数字技术在大幅提升效率的同时，给普通人的生存和生活带来一定的压力。“面对眼花缭乱的技术更新，所有人都要不停吸收最新的信息和知识，掌握最新软件的技术，否则马上就会被时代淘汰”。[10]“数字素养”匮乏的人难以适应这样的改变。另一方面，个人数据在收集、使用、流通和交易等过程中会因技术的负外部性而面临安全风险，这些风险会诱发人们对数字社会新漏洞的忧虑。[11]因此，强调人权对个体基本生存条件的保障，无疑可以减轻人们对新技术运用的忧虑与不安，为个体的道德包容提供坚实的心理基础，并在此基础上建立起对数字社会的信任感，从而减轻数字社会技术应用和制度变革的阻力。
第二，人权为企业的道德自律指明了伦理依据。在数字社会，网络开发商、经销商、行业协会等主体的技术治理遵循自律的逻辑。这种自律的依据主要体现在以下三个方面。一是数字权力运作中的秩序伦理。传统观点认为，人权指向的义务主体是政府，并且市民社会中秩序规则的建构也是由国家主导的。但在数字社会，每个“数字社区”都能够参与制定管理其数字世界的新规则，而不是依靠传统的公共立法权力来设置网络空间的规则。[12]例如，微博、微信、淘宝等数字平台通过制定平台规则、处理平台纠纷、行使平台监管权等，事实上行使着“准立法权”“准行政权”“准司法权”，约束着人们的交际和消费等行为。[13]这意味着数字技术导致了公共权力的结构性变化，部分私主体开始参与甚至主导某些社会子系统内公共权力的运作，秩序的建构也在由国家主导模式向“国家—民间”并行模式转变。笔者认为，享有“准公权力”的科技企业也应该自觉地承担起部分人权保障的道德义务，为市民社会营造一个稳定的秩序环境。二是数字技术发展中的安全伦理。数字社会伊始，我们就遇到了因技术滥用而产生的诸多非传统安全威胁问题，如隐私泄露、数据伪造、信息盗窃、病毒攻击等。[14]显然，这些行为与人权精神背道而驰。人权要求科技企业在设计、开发和应用新技术时自觉恪守安全底线。三是数字民生服务中的生存伦理。在数字社会，服务民生的义务主体已不再局限于以政府为代表的公权力机关。其实，大型科技公司提供的某些服务已经具有了公共属性，相应地人权保障义务也随之转移。乔瓦尼·德格雷戈里奥认为，自由市场经济驱动的技术框架使在数字环境中运营的跨国公司能够在全球范围内履行准公共职能。[15]因此，对于大型科技企业而言，除了考虑自身的经营与发展战略以外，还需要更多地关照所提供服务的公共属性和社会影响，以服务民生为宗旨，兼顾好普通民众的生存需求。
第三，人权为政府的道德善治确立了价值导向。从逻辑起点看，政府建立的目的就是尊重、保护和实现人权。人权是衡量政府行为是否具有合法性的重要标尺，从而为政府的道德善治提供方向指引。在数字社会，人类在因高科技发展享受便利的同时，人权也因高科技的专业化和不透明性而易受损害。政府更应当从保障人权角度出发来治理社会，防止技术滥用而侵犯人权。政府应用数字信息技术的目的不是为了加强对普通公民的数字管控，而是为了实现公民的数字自由。与此同时，政府也应当承担起捍卫正义的重任，在人权保障与技术创新之间合理地平衡，要加快健全数字社会保障体系，特别关注和维护数字弱势群体利益，对“数字弱势群体”进行倾斜性保护，以税收和慈善等方式引导科技企业回馈社会。[16]
二、数字人权的人性基础
从概念上讲，人性是指人的本性，是人的自然属性和社会属性的有机统一。人权则建立在人性基础上，是对人的自然属性与社会属性的一种现实反映。因此，某项主张是否能够上升为一项人权，首先需要分析这项主张是否符合人性的基本要求。数字信息技术的发展，使人们逐步形成了一种数字化的生存方式。这种数字化的生存方式催生了人的数字人性，并成为数字社会人的自然属性和社会属性的一种表达形式。
（一）人的数字化生存
随着计算机技术和网络信息技术的发展，人们逐步构建了一个高速信息交换系统，创造了一个人工世界，形成了一种在线生活方式。人们可以通过网络学习、工作、购物、休闲、表达意愿、进行聚合等。在这个过程中，人的一切行为都在系统中留下痕迹和被数据化，并形成了个人的一个数据肉身。他人可以根据这个数据肉身来了解人的行为，判断这个人的秉性、爱好、兴趣、习惯、行动轨迹及内在心理等，并以此为基础来决定相关的行为。高兆明等人认为，在数据化技术面前，一切自然现象和社会现象，甚至一切文化现象都可以被理解成一种数据性存在。就个体而言，某人是因特定数据而被构成为某人的。在这种意义上讲，我们可以通过理解人的数据世界，来理解人的本质，理解人是怎样的以及可能是怎样的。[17]具体来讲，人的这种数字化生存改变了传统的人与人、人与社会的交流模式。就传统的人与人之间的交流而言，它主要表现为面对面的“人—人”的交流模式和借助于书信、电话和电报等方式的“人—机—人”的交流模式。而在数字化生存中，人与人的交流变成了借助于数据化平台的“人—机—人”的交流模式。就传统的人与社会的交流而言，主要呈现出以分工为标志的业缘性特征。而在数字化生存中，人与社会的交流呈现出以数字化串联为标志的网缘性特征。[18]
（二）数字人性的基本内涵
人的这种数字化生存丰富了人的自然属性，扩展了人的社会属性，从而拓展了人性的外延，并逐步形成一种独特的数字人性。这种数字人性为数字人权的产生奠定了正当性基础。具体来讲，这种数字人性主要体现在以下三个方面。
第一，人具有分享数字红利的需求。数字化的生存方式具有即时性、多线程性及脱域性等特点，能够极大地提升人们的生活和工作效率。人们在感受到愈来愈多的数字化生存的好处和便利的同时，增加了对数字化的需求。愈来愈多的人希望消除数字鸿沟，分享数字社会发展带来的红利。具体来讲，这种数字红利主要体现在以下三点。（1）网络接入。网络接入既是信息拥有者和信息缺乏者进行沟通的桥梁，又是进行数字化生存的前提。网络接入需求的满足是其他数字化需求的前提。（2）互联网红利。随着互联网商务模式的发展，信息技术给人们提供了均等的受益机会，并释放出大量的互联网红利，人们希望获得平等的互联网红利。（3）分享数字信息。传统的以纸质媒介为载体的信息传播途径，逐步被数字化媒介所取代，极大地提升了信息的传播速度和获取便利程度。
第二，身份的数字属性。在数字社会，当人的生存场景大规模迁移到线上以后，就会在网络空间里留下越来越多的数字足迹，如人的生物特征、社交账号数据、网页搜索记录、网络浏览记录、网上交易记录等。这些数字足迹共同表征或隐含了人的身份信息，赋予了人的身份以数字属性，从而形成了一种通行于网络空间的数字身份。[19]所谓数字身份，概括来说，就是一种在线社会身份，它是主体通过创建在线个人信息形成的，用于在网络环境中表示自我。但数字身份并不完全是主体有意创建的结果，主体在无意识状态下留存于网络空间的信息，也有利于增进其数字身份的全面性。[20]根据信息内容在客观性上的差异，又可以对数字身份作客观与主观两种理解。就客观数字身份而言，它更强调信息内容的真实性。主体在创建该类型的身份时必须严格遵守法律法规以及第三方发布的管理规约，例如，在京东、淘宝、亚马逊等网购平台上注册的个人账号就属于此类数字身份。部分数字身份甚至还带有一定的官方属性，例如，主体在国务院办公厅的“国家政务服务平台”、国家税务总局的“个人所得税app”、公安部的“交管12123”等平台上注册的个人账号就可以看作经官方认定的数字身份。由于客观数字身份的信息来源较为真实可靠，所以这类数字身份常用于市场交易和公共管理等事务之中，并可以有效保障网上交易的安全性、提升公共管理的效率。就主观数字身份而言，它是主体在相对自由的状态下发布的信息经整合而形成的一种身份类型。这种数字身份的信息往往源于个人的社会交往，例如，主体在微博、抖音、推特等社交平台上以文字、图片、视频等方式表达的个人观点就属于此类信息。如果说客观数字身份揭示了一个客观意义上的自我，那么主观数字身份则展示了一个极具主观色彩的自我。它更侧重于主体主观意志的表达，体现了主体感性的一面。[21]前述两种数字身份共同构成了一个人在网络空间里的整体形象，是其在数字社会中生活和交往的基础。
第三，人格的数字属性。在生命、身体、姓名、肖像、名誉、隐私等人格构成的诸要素之中，作为人生存和延续的自然与生理基础，生命与身体是人格中最为本质的要素，而人格的数字属性首先体现在生命与身体的数字化两方面。就人的生命的数字化而言，数字技术已经成为当代人之生命不可或缺的组成部分。一方面，人的自然生命的延续越来越离不开数字技术及其产品。例如，随着“人类增强技术”被广泛应用于医疗救治中，人的生命体质也被逐渐改变，至此，人的生命已不再是纯粹的自然生命，而被深深打上了数字技术的烙印，体现出数字生命的色彩。[22]另一方面，人的日常生存也难以摆脱数字技术的浸染与渗透。当前，数字技术已将人的生存场景从线下逐步转移到线上。借助数字平台，人们可以便捷地进行“云端交往”“在线办公”“网络购物”等。这种线上生存方式打破了时空界限。就人的身体的数字化而言，数字技术使人愈来愈以数据的方式存在，使得网络空间的“数字在场”逐渐代替了现实世界的“身体在场”。[23]如今，增强现实技术（ar）已经可以实现人的知觉在场，例如，淘宝的ar实景购物功能可以辅助消费者在线“试衣”“试妆”，使其产生一种身临其境的体验，但这种知觉在场只是数字在场的初级形式。在可预见的将来，随着5g移动通信技术的进一步发展与普及，人的一言一行可以被完全数据化，并可以全息影像的方式“现身”异地，此时，他将拥有一个能够替代自身并接受自我操控的“数据肉身”，从而代替现实世界的身体“在场”并行动。
三、数字人权的宪法规范基础
数字人权除了符合人性需要之外，还具有实体法上的正当性。从宪法规范角度来看，以权利推定方式，从“未列举基本权利”这一进路出发，我们可以找到宪法容纳数字人权的理由；从“人权条款”和“人格尊严”角度出发，我们可以找到宪法容纳数字人权的实际载体。
（一）权利推定：“未列举基本权利”
从理论上讲，“公民基本权利来源于人权，公民基本权利也就是规定在宪法中的人权，是人权中‘法定形态’的一部分”。[24]从人权史维度看，公民基本权利是不断渐进式增长的。化用弗里德曼的话说，公民基本权利并没有一个稳定、牢固、可见的边界，而社会环境和社会意识则是其生存、呼吸和运动的关键所在。[25]从自由权到生存权再到发展权，公民基本权利并不是也不可能以某种终极形式呈现出来，而总是在历史进程中随着社会环境与社会意识的不断变化来丰富自身，使人权向着更为文明、人道，更具人文关怀的方向演进。[26]从这个意义上讲，公民基本权利就是一个动态、开放的体系。同时，值得注意的是，各国宪法除规定一系列具体的公民基本权利外，往往还规定了一个概括性、统摄性的“人权条款”。以中国宪法为例，《宪法》第二章除规定中国公民享有平等权、宗教信仰自由、人身自由、言论出版自由等基本权利外，还在第33条第3款特别规定“国家尊重和保障人权”。[27]这个概括性的“人权条款”能够有力应对技术进步、经济发展和社会变迁对公民基本权利的影响。它也能够为某些新兴权利“入宪”营造一个潜在的发展空间。就数字人权而言，尽管宪法并未明确规定该项权利及其子项权利，但是，我们可以从人的需求和捍卫民主两个角度来将该权利涵摄进宪法规范。
其一，人的需求。尽管数字科技的发展产生了一些负面效应，但它给人类带来的积极变化是不可否认的，人的衣、食、住、行等生活事务的开展愈来愈离不开数字科技的支持。随着人对互联网、大数据、人工智能等技术的依赖度愈来愈深，数字社会的“居民”们逐渐产生了一种具有时代特质的需求，我们称之为“数字需求”，诚如张文显所言，“在当今中国，人民对美好生活的需要最广泛体现为对数字科技的需要”。[28]以互联网为例，这项技术已经深深嵌入人的日常生活之中，上网日益成为当代人的一种基本需求，构成其日常生活不可或缺的一部分。这种上网要求应当反映到宪法中，并被“需求”这一概念所涵括，从而成为人的一项基本权利。倘若这项权利缺乏，人的衣、食、住、行等需求就难以在网络社会得到保障。因此，数字人权是人对数字科技的需求在宪法上的反映与总结，提倡数字人权，就是正视网络社会中的人的需求以及从物理社会到网络社会人的需求的变化，并以人权的力量保障这种基本需求得到满足。因此，人的数字需求构成了数字人权推定的一个内在理由，申明这项基本人权不止在于确认人人平等享有这一宪法权利，更在于促进国家人权保障义务的履行。[29]
其二，捍卫民主。“捍卫民主”是将一项主张认定为未列举基本权利的方法。如果一项权利为维系或促进民主所必需，就应当被认定为基本权利。[30]从实践来看，数字科技对民主的推动作用是显而易见的。一方面，互联网的普及在很大程度上提高了人们的政治参与能力和积极性，人们可以在网络空间中相对自由和便捷地表达观点和发表看法。网络空间强大的舆论导向力也提升了民主监督的实效性。另一方面，数字社会中“专家系统权力”的崛起使传统权力体系出现了认知能力不够、知识性不足等问题。权力主体不得不寻求那些掌握数字科技的专家的帮助，甚至将其吸纳入权力体系内部，以增强决策的合理性、科学性和权威性。从这种意义上讲，数字科技间接发挥着分散、制约、规训传统权力的作用，这对于民主来说，无疑具有促进作用。在这种情形下，强调数字人权作为宪法中的一项基本人权，其意义在于以人权的方式确保数字科技的民主取向不变质以及专家系统在权力体系中的地位，进而推动民主向前发展。
（二）规范来源：“人权条款” “人格尊严”
上面的相关论述主要还是从宪法文本外部讨论数字人权作为未列举基本权利的正当性。按照法的自主性与自足性的要求，我们还须从宪法文本内部，对数字人权进行规范分析，以使其获得法规范上的存在根据。
1.“人权条款”视角下数字人权的规范分析
“人权条款”既是对数字人权进行权利推定的依据，也是对其展开规范分析的首要根据。这一条款在中国宪法中的表述为“国家尊重和保障人权”。显然，单就该条款而言，它是一项义务性规范，换言之，它是宪法为国家设定的一项根本义务。所以，这一条款可以具体表述为“国家具有尊重和保障人权的义务”。以义务观为前提，可以对数字人权作相应的分析。
首先，“国家”表明了数字人权的义务主体。该规范将“国家”设定为人权唯一的义务主体，数字人权也必须遵从这样的设定。尽管某些大型科技企业在为民众提供公共服务的过程中分化了国家的公权力，拥有了所谓的“准公权力”，并且从“权力—义务”统一性角度来理解，它们似乎也应负担一定的“人权义务”。但严格依照宪法文本的表述，这些大型科技企业并不构成人权在公法上的义务主体，而倡导其履行“人权义务”也是从道德层面来谈的，道德倡导并不能取代宪法的强制性规范。
其次，“尊重”表明了国家对数字人权负有一种不作为的义务，即国家对此应当履行不侵犯的消极义务。按照焦洪昌的理解，“尊重”体现了“国家对人权的基本立场和宪治理念的提升，即以人权的实现为国家权力运作的价值取向，而不再仅单纯地追求社会秩序的稳定性”。[31]在数字社会，人权与秩序之间的张力将继续存在，国家必须在网络空间中的人权与秩序之间作出合理的平衡。而“尊重”意味着国家必须重视公民的数字人权，如公民的上网权和个人数据权等。在为维护网络空间的秩序而限制公民的数字人权时，国家必须保持一种克制、审慎、谦抑的态度，避免动辄采取断开人们对互联网的访问或者在个体不知情的情况下，收集、监控、删除个人数据等有损人权的措施。
最后，“保障”表明了国家对数字人权应当履行积极的作为义务。从文义上理解，保障具有给付和保护两层含义。因此，国家的人权保障义务可以具化为给付与保护两项义务。就国家对数字人权的给付义务而言，它要求执法机关应当致力于提升数字弱势群体的数字素养，同时加强数字基础设施——如互联网基础设施——的建设。就国家对数字人权的保护义务而言，它更多地要求立法机关以法律法规的形式保护公民的上网权、个人数据权等基本权利，以使其免受非法侵害。
2.“人格尊严”条款作为数字人权的规范依据
《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这不仅是一项基本权利条款，还是一项维护人性尊严的基础性条款。它也构成了数字人权的价值内核，数字人权必然要以宣扬和维护人性尊严为依归。从具体实践来看，数字科技异化对人性尊严造成的威胁主要有以下四种表现。一是人的主体性的消解。愈来愈发达的人工智能技术使机器人逐渐逼近人类的理智与思维能力，这种现象在很大程度上撼动了人的主体地位。二是人的自主性的丧失。数字技术对人的生活的全面渗透，人们愈来愈对数字技术形成依赖，并在心理上逐渐产生了一种“技术应激”的症状，一旦脱离技术就会产生不适，甚至失去行动能力，这就导致了人的自主性的丧失。[32]三是人的工具化。大数据技术利用了人的心理，向其推荐表象上符合人之需求的事物，但这实际上是技术反客为主地替代人做出选择的一种表现，结果使人变得工具化了。四是人沦为“无用阶层”。为了追求经济效率，自动化技术正大规模地“剥夺”普通人的工作岗位，一个“无用阶层”正在显现。按照马克思主义的观点，劳动是人的本质，而一个人一旦失去了本质属性，那么他的尊严也就无从谈起了。[33]作为维持人的尊严的宪法，应当对这些威胁给予高度关注，并强调数字科技也应当以人为本，坚守人的主体性、自主性、目的性原则，以维护人性尊严为依归。因此，数字人权的人性尊严面向与宪法中“人格尊严”条款的精神主旨保持了高度的一致性，“人格尊严”条款也就构成了数字人权在宪法中的元规范。
四、数字人权的功能分析
对数字人权功能的分析，一方面在于阐明其理论与实践价值，另一方面也试图从功能视角为其证立提供更为充分的理由。具体来讲，数字人权在数字社会主要承担着防御权、客观价值秩序和“结构耦合”三项主要功能。尽管这些功能也是传统人权的主要功能，但是，数字人权为这三项功能注入了新的内容。
（一）作为防御权的数字人权
同传统人权一样，防御权功能也是数字人权的首要功能。无论是在传统社会还是在数字社会，人权的防御权功能的对象都是国家，但在具体内容上却有所差别。在传统社会，人权的防御权功能强调对公民的言论自由、人身自由、私人财产权等基本权利的尊重。而在数字社会，一些与人的日常生活息息相关的新科技催生出许多新兴权利，如上网权、个人数据权等。国家为了加强网络空间管理和维护公共利益，往往需要对这些权利作出限制。在这个过程中，国家的管理行为容易超越权力边界。因此，数字人权的防御权功能强调国家对这些新兴权利的尊重。这种防御权功能有助于对政府利用信息技术进行社会管理和对克减公民数字人权进行必要限制，从而防止权力滥用。
具体来讲，这种必要的限制要求政府应当遵守以下四项基本原则。第一，知情原则。除特殊情况外，若国家需要断开民众对互联网的访问或者收集个人的数据，应该提前告知并说明理由。第二，必要性原则。断开互联网或者收集个人数据应当为管理网络空间或维护公共利益所必需，有可替代的手段时，要坚决杜绝对民众基本权利的侵犯。第三，相称性原则。当确需断开互联网或收集个人数据时，互联网的断开时间以及个人数据所涉范围等应与所要达到的目的相对称。第四，狭义比例原则。为管理网络空间或维护公共利益而断开互联网或收集个人数据时，如果这种手段无法恢复网络空间秩序、查明危害公共利益的犯罪或达到其他欲求的目的，而这种手段又会严重影响民众的基本生活或侵犯民众的基本权利，行政机关应当放弃恢复网络空间秩序或维护公共利益的目的。
（二）作为客观价值秩序的数字人权
从理论上讲，人权除了具有防御权功能外，还具有客观价值秩序功能。客观价值秩序强调社会共同体通过立法来确认某种价值的规范，社会中的个体和国家有义务遵守和保证这些规范和价值的实现。[34]因此，作为客观价值秩序的人权，强调基本权第三者效力和制度性保障等问题。
一方面，在数字社会，由于科技平台、企业与专家系统掌控甚至垄断着技术与专业知识，而民众又非常依赖于这些技术和专业知识维持生存与生活，这就造成了民众相对于上述主体的弱势地位。这种不平等容易形成一种支配结构，从而生成一种信息权力。它制约和阻碍着以科层制为核心的政府权力的运作，并在事实上改变了政府权力的运作形态和人们对权力的认识。马长山认为，“数字时代的垄断企业与以往工商业时代的垄断企业不同，它们不再局限于某个领域、某个行业的巨头，而是具有超强渗透、覆盖能力的全方位‘霸主’；它们不再局限于经济目标上的经营管理，而是通过制定平台规则、处理平台纠纷、行使平台监管权等赋予了‘准立法权’‘准行政权’‘准司法权’”。[35]因此，承认数字人权并强调数字人权作为客观价值秩序的功能，有助于防止科技平台、企业与专家系统因知识垄断而对民众形成“宰制”。
另一方面，作为客观价值秩序的数字人权所具有的制度性保障功能有助于要求国家加强数字人权保障的法律制度建设。法律制度是一项道德权利上升为法定权利必不可少的条件。它通过制度认可的方式将人们关于某项道德权利的共识固定化，并赋予这项权利实现的制度性保障。就信息技术而言，它的迅猛发展在给人们生活带来便利的同时，也带来了一系列问题，并对人的一些基本权利和权利保障制度带来了冲击和挑战。这需要国家通过法律制度予以调整和引导，从而推进数字社会有序发展。数字人权的理念为国家制定数字领域的法律制度提出了要求、确立了方向，促进了国家在数字社会的制度性保障功能的有效发挥。
（三）作为“结构耦合”的数字人权
一方面，从基本权利的视角看，人权具有“结构耦合”的功能。法律系统作为社会的一个子系统，它不是封闭的，它与其他社会子系统之间存在着相互“激扰”的情形。人权就具有这种“激扰”能力。经由人权，法律系统与其他社会子系统联系在一起，并通过人权将社会子系统（相对于法律系统而言是环境）的信息转换到法律系统中。[36]在数字社会，数字人权的该种功能具体表现为将数字生态输入到法律系统（其中首先是宪法系统）当中。换句话说，数字人权作为法律系统与其他社会子系统的沟通工具，将数字科技高速发展的现实及由此带来的政治、经济、文化的变迁输入到法律系统当中，继而通过立法、行政、司法等方式作出反馈，以此实现不同的社会子系统之间良性的互动与交流。
另一方面，数字人权的“结构耦合”功能也强化了宪法的正当性基础。保障人权是宪法系统存在的正当性根据。而宪法系统本身具有反思性，人权则是其反思的“工具”。在数字社会，宪法系统通过人权这一反思工具，将数字权利吸纳入人权体系内部，这样，就使宪法的正当性获得了数字权利的支持，从而强化了宪法的正当性。[37]具体而言，面对从传统社会到数字社会的演变，人权以其敏锐的“嗅觉”感知着社会环境的变化，并将其从中获得的信息反馈给宪法这套自主运行的系统，继而通过确立一系列新兴的基本权利，如上网权、个人数据权、数字身份权等，促进宪法的变迁，实现宪法的与时俱进，从而让宪法获得更为充足的正当性。
五、数字人权的自主性内涵
从既有研究来看，数字人权这一概念遭受责难的另一个原因就是数字人权不具有独特的内涵，它往往与隐私权、个人信息权利等权利形态存在重合和叠加。因此，揭示数字人权的自主性内涵，避免出现概念上的冗余，对于证成数字人权的正当性具有重要意义。
（一）数字人权的理念独特性
传统人权往往以斗争、防御作为基本的权利逻辑，而数字人权则突破了这种权利逻辑，即它在传统权利逻辑的基础上，将合作理念吸纳入了权利逻辑内部。这种权利逻辑形成于数字社会中不同主体互有所需的条件下，并体现在如下三个方面。第一，在数字社会，网络接入是个体开展生活的前提条件，而网络提供商和国家要求个体服从其管理规约、法律法规，不以技术手段实施危害网络提供商的利益和国家安全、主权的行为；第二，数字社会中科技平台与企业的生产经营和国家机器的顺利运转要求个人数据的自由流通，而个人数据往往要在个体与其他主体间发生关系的条件下才能形成；[38]第三，在数字社会的线上生活条件下，个体希望自由地构建其数字身份，以满足特殊的生活目的，而科技平台、企业和国家则要求个体提供相对真实的身份信息，以便于其进行经营和管理。数字人权正是以合作的权利逻辑为主体间互取所需提供保障。第一，数字人权赋予个体自由上网的权利，但也要求个体遵守管理规约和法律法规，并反对个体通过技术手段实施危害网络提供商的利益和国家安全、主权的行为，例如通过互联网向境外泄露国家秘密；第二，数字人权赋予个体自主掌控其个人数据的权利，但也提倡个人数据的自由收集、流通和交易；第三，数字人权赋予个体自主建构其数字身份的权利，但也要求个体遵守科技平台、企业的管理规约以及国家的法律法规。
数字人权除了强调合作理念外，还强调共享的基本理念。数字人权的兴起的确得益于信息科技的发展。它既给人类带来了一种数字生活，也给人类带来了一种数字经济，还给人类带来了一种数字人文。这种人类生活形态的变化源自数据所具有的私人和公共双重属性，并强调共享的基本理念。因此，数字人权不仅要遵从数据信息的双重属性和信息自主权的边界，也需要被纳入“共建共治共享”的法治秩序格局之中。这也就意味着，数字人权既要求个人珍视人格、隐私、尊严等权利和利益，又需要牺牲一部分个人权利来推动数字社会的发展。[39]倘若数字人权只强调数据的私人属性，数字科技发展就成了“无源之水”。数据的公共属性以及由此产生的共享理念是数字人权生成的前提。
共治也是数字人权的一个基本理念。从数字人权生成的具体场域来看，它主要涉及个人、政府、数据平台等多方主体。这些主体形成了一种“政府—平台—商户（消费者）、公权力—社会权力—私权利的三元结构”。[40]这种三元结构直接影响着数字人权的生成和实现。因此，数字人权强调个人、政府和数据平台的共治理念。政府在保障和实现公民数字人权时，需要发挥科技向善的主导作用，并借助算法平台、程序员和人工智能专家的信息优势和技术优势。数字平台企业和数据专家需要增强自身责任伦理，既要接受政府的监管，也要参与政府的监管。
（二）数字人权的具体权利形态
数字人权是一个“权利束”，并随着科学技术发展不断在内容上进行丰富。从人权的简约性、基本性与现实的紧迫性、可行性角度出发，本文认为，上网权、隐私权、网络表达、个人数据权、数字身份权、数字弱势群体的权利等子权利是数字人权在当前社会境况下的具体权利形态。
第一，上网权。上网权是数字人权中一项重要的子权利。从某种意义上讲，其他数字权利都是在这项权利的基础上生成的。它不只具有网络可接入的含义，还强调网络的稳定性、开放性以及网络内容的真实性等。“上网已是现代生活的必需品，不能访问互联网就等于被描述为不存在”，因此，可以说，上网权已经成为人们维持线上生活不可或缺的一项基本权利，并且它已经和传统人权紧密结合在一起，成为实现传统人权强有力的工具。[41]具体来讲，上网权对生存权、政治权利以及获取信息的权利等都产生了显著的影响。就生存权而言，在数字社会，人们的工作普遍采取网络开展的模式，互联网已经成为人们谋生的重要甚或主要的“场所”；就政治权利而言，互联网对促进公民政治参与具有重要意义，它也成了政治机关观测民意的“晴雨表”；就获取信息的权利而言，当大多数个人和组织选择将相关信息发布于互联网上，一个人一旦被排除在互联网之外，实际上就被排除在了信息之外。[42]因此，将上网权确立为一项基本权利具有事实上的合理性。
第二，隐私权。信息技术在大幅度提升信息公开化程度的同时，也给暴露个人隐私增加了更多的风险和概率。因此，数字社会更要注重保护隐私权。然而，与传统隐私权相比，数字社会的隐私权在以下三个方面实现了拓展。（1）功能上的拓展。数字社会的隐私权承担着保持个体与社会的区隔和确保真正沟通的双重功能。[43]（2）保护范围的拓展。传统隐私权的构设主要是立基于公域和私域的二元区分，并且主要保护的是私密空间、私密信息和私人事务。在数字社会公域和私域的区分愈来愈难，而且个人私域活动很容易产生外部性效应。因此，为了确保真正沟通，需要在一定程度上扩大隐私权的保护范围。（3）权能上的扩展。传统隐私权往往强调消极的不被侵害的权利，而隐私权的这种权能会阻碍数据从业者对数据的收集、存储和利用。数字社会的隐私权则更为强调隐私权的支配权能，通过人们对隐私的支配，从而使得个人、团体或机构有权自主决定什么时候、以何种方式以及在何种程度上把其信息传达给他人。[44]
第三，网络表达。网络空间是人类数字生活的重要载体，并成为国家主权除去领土、领海、领空之外的重要组成部分和所辖范围。人们能够在网络空间中表达自己的思想和观点，并且这种表达具有即时性、匿名性、传播范围广等特点。它有助于释放个人进行表达和交流的天性，构建公民参政议政平台，促进社会资源分配等。因此，网络表达是数字人权的核心。
第四，个人数据权。在通往数字社会的道路上，数据发挥了至关重要的作用，人类的生产生活都已离不开数据的支持。[45]当个人数据被广泛应用于生产实践时，问题也随之而来。个人数据使用中的“知情—同意”规则受到了严重挑战，科技平台、企业侵犯个人数据的问题日益严峻。尽管个人数据确权可能会对数据的自由流动、开发应用以及技术创新等产生一定的负面影响，但为了实现利益上的平衡，确立个人数据权具有重要意义。从既有的研究来看，个人数据权是一个内容丰富的权利束，包含知情同意权、个人数据查阅权、个人数据反对权、个人数据更正权、个人数据删除权、个人数据可携权等多项子权利。[46]
第五，数字身份权。同网络接入一样，数字身份也是人们开展线上生活的一项先决条件。一般来说，证明身份是人们参与社会生活的前提，进入数字社会以后，随着愈来愈多的交易以及人们的日常交往以在线方式进行，个人的数字身份就变得愈来愈重要。[47]而且在网络空间里，个人对其数字身份的控制存在很大的难度，这使得数字身份很容易遭受来自外界的影响甚至攻击。一方面，在当前“知情—同意”规则已然虚置的情况下，个人数据被收集以后必然会影响到数字身份建构的自主性，从而影响个人的社交展示以及声誉；另一方面，数字身份的安全性也可能受到他人的威胁，例如黑客攻击、账号被盗用和冒用等。一旦发生这样的事件，就会给权利人带来财产损失、情绪困扰和声誉损害等问题。[48]因此，数字身份权也应当被视作人们开展线上生活不可或缺的一项基本权利。为了保障个人的数字身份权益，该项权利至少应当包括如下四项内容。（1）获得数字身份的权利，主要是确保个人获得准确、实用、独特的数字交易身份的权利。[49]（2）自主建构数字身份的权利，主要针对上文提及的客观数字身份，通过个人数据所确立的数字身份，原则上必须有本人的参与，以便于个人的自我展示以及声誉维护。[50]（3）管理数字身份的权利，主要包括数字身份的公开、变更、隐匿和放弃等。（4）保障数字身份的安全，要求国家加强数字身份基础设施建设，以可靠的技术手段提升数字身份的安全性。
第六，数字弱势群体的权利。受制于信息本身的稀缺性和个人在获取、掌握和运用信息技术方面的客观差异性，每个人在数字社会中分享数字红利的能力也存在差异，甚至会出现数字弱势群体。根据中国互联网络信息中心发布的最新报告，中国的网民规模和互联网普及率依旧呈现出城乡二元对立的格局，并且老年人群、贫困人群和文化层次较低人群的互联网接入率和分享数字红利程度明显低于其他群体。[51]保护这些数字弱势群体的权利是数字人权的应有之义。具体来讲，数字弱势群体的权利主要涉及隐私权、财产权、知情权、数据权、个人信息权及社会发展权等众多类型。[52]
注释:
*郑智航，山东大学法学院、山东大学人权研究中心教授，法学博士。本文系2021年度国家社会科学基金重大项目“互联网平台的社会影响及治理路径研究”（项目号21&zd195）和山东大学人文社会科学创新团队资助项目“全面依法治国战略实施中的数据运用与数据治理创新团队”的阶段性研究成果。我的硕士研究生于江磊帮我收集和整理了大量资料，贡献了智慧，在此表示感谢，当然，文责自负。
[1]参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页；龚向和：《人的“数字属性”及其法律保障》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第71-81页；see mathiesen k., “human rights for the digital age”, 1 journal of mass media ethics 2, 18(2014).
[2]参见刘志强：《论“数字人权”不构成第四代人权》，载《法学研究》2021年第1期，第20-34页。
[3]see cerf v. g., “internet access is not a human right”, 4 new york times , 25, 25-26(2012).
[4]参见[德]罗纳德·巴赫曼等：《大数据时代下半场：数据治理、驱动与变现》，刘志则、刘源译，北京联合出版公司2017年版，第269页。
[5]latour b., venn c.,“ morality and technology”, 19 theory, culture & society 247, 247(2002).
[6][德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路·前言》，张文杰、何博文译，译林出版社2018年版，第7页。
[7]参见高兆明：《人权与道德基础——现代社会的道德奠基问题》，载《哲学研究》2014年第11期，第74-80、128页。
[8]参见郑智航：《数字资本运作逻辑下的数据权利保护》，载《求是学刊》2021年第4期，第113-126页。
[9]参见see stallman r., “is digital inclusion a good thing? how can we make sure it is?”, 2 ieee communications magazine112, 112-118(2010).
[10][日]斋藤茂男：《饱食穷民》，王晓夏译，浙江人民出版社2020年版，第34页。
[11]see vayena e., tasioulas j., “the dynamics of big data and human rights: the case of scienti?c research”, 374 philosophical transactions of the royal society a: mathematical, physical and engineering sciences 1, 2(2016).
[12]see de gregorio g., “the rise of digital constitutionalism in the european union”, 19 international journal of constitutional law 41, 45(2021).
[13]参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页。
[14]参见金东寒主编：《秩序的重构：人工智能与人类社会》，上海大学出版社2017年版，第207-210页。
[15]see de gregorio g., “the rise of digital constitutionalism in the european union”, 19 international journal of constitutional law 41, 44-46(2021).
[16]参见高一飞：《智慧社会中的“数字弱势群体”权利保障》，载《江海学刊》2019年第5期，第163-169页。
[17]参见高兆明、高昊：《第二肉身：数据时代的隐私与隐私危机》，载《哲学动态》2019年第8期，第79-85页。
[18]参见李晓培：《数字化生存与自我身份认同》，载《岭南学刊》2021年第6期，第124-128页。
[19]see world economic forum white paper, digital identity, on the threshold of a digital identity revolution, davos-klosters, switzerland, 23-26, january, 2018, , accessed oct.18, 2021.
[20]see bozkurt a., tu c. h., “digital identity formation: socially being real and present on digital networks”, 53 educational media international 153, 157(2016).
[21]zhao s., “the digital self: through the looking glass of telecopresent others”, 28 symbolic interaction 387, 387-405(2005).
[22]关于“人类增强技术”，参见岳兵兵、陈高华：《人性尊严、主体权利与“能力方法”——人类增强技术的生命政治哲学批判与建构》，载《自然辩证法研究》2021年第6期，第33-38页。
[23]关于“数字在场”与“身体在场”，参见蓝江：《5g、数字在场与万物互联——通信技术变革的哲学效应》，载《探索与争鸣》2019年第9期，第37-40页。
[24]焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，载《中国法学》2004年第3期，第44-51页。
[25]参见[美]劳伦斯·弗里德曼：《二十世纪美国法律史·自序》，周大伟等译，北京大学出版社2016年版，第30页。
[26]这里的“自由权—生存权—发展权”是就人权的本位和主题而言的。参见徐显明：《和谐权：第四代人权》，载《人权》2006年第2期，第30-32页。
[27]《德意志联邦共和国基本法》《意大利共和国宪法》《人权和公民权宣言》《日本国宪法》等都有类似规定。
[28]张文显：《无数字不人权》，载《网络信息法学研究》2020年第1辑，第3-7页。
[29]关于“内在理由”，see harel a., “what demands are rights- an investigation into the relation between rights and reasons”17 oxford journal of legal studies 101, 101-114(1997).
[30]屠振宇：《未列举基本权利的认定方法》，载《法学》2007年第9期，第78-86页。
[31]焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，载《中国法学》2004年第3期，第44-51页。
[32]参见[日]斋藤茂男：《饱食穷民》，王晓夏译，浙江人民出版社2020年版，第130-131页。
[33]参见《马克思恩格斯全集·第42卷》，人民出版社1979年版，第96页。
[34]参见郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2006年第2期，第36页。
[35]马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第13页。
[36]参见李忠夏：《宪法变迁与宪法教义学：迈向功能分化社会的宪法观》，法律出版社2018年版，第284页。
[37]参见严海良：《“国家尊重和保障人权”的规范意涵》，载《法学杂志》2006年第4期，第141-143页；[德]贡塔·托伊布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版，第122-128页。
[38]参见[德]比约恩·布劳卿等：《智能数据——如何挖掘高价值数据》，王盛男译，中信出版集团2017年版，第260页。
[39]参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页。
[40]马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页。
[41]see hammond a. s., “the telecommunications act of 1996:codifying the digital divide”, 50 federal communication law journal 179, 185(1997).
[42]see best m. l., “can the internet be a human right?”, 4 human rights & human welfare 23, 24(2004).
[43]参见李忠夏：《数字时代隐私权的宪法建构》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第42-54页。
[44]see alan f. westin, privacy and freedom , atheneum press, 1967, p.7.
[45]参见[英]迈尔-舍恩伯格，[英]库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第2-15页。
[46]参见唐思慧：《大数据时代信息公平的保障研究：基于权利的视角》，中国政法大学出版社2017年版，第92-100页。
[47]see world economic forum white paper, digital identity, on the threshold of a digital identity revolution, davos-klosters, switzerland 23-26 january 2018, paper_digital_identity_threshold_digital_identity_revolution_ report_2018.pdf, accessed oct.18, 2021; sullivan c., “digital identity–from emergent legal concept to new reality”, 34 computer law& security review 723, 723-731(2018).
[48]see sullivan c., “digital citizenship and the right to digital identity under international law”, 32 computer law & security review 474, 477(2016).
[49]see sullivan c., “digital identity–from emergent legal concept to new reality”, 34 computer law & security review 723, 730(2018).
[50]参见陆青：《数字时代的身份构建及其法律保障：以个人信息保护为中心的思考》，载《法学研究》2021年第5期，第3-23页。
[51]参见中国互联网络信息中心：《第48次中国互联网络发展状况统计报告》，来源：, 2022年1月11日访问。
[52]参见宋保振：《“数字弱势群体”权利及其法治化保障》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第53-64页。
郑智航，法学博士，山东大学法学院、山东大学人权研究中心教授。
来源：《华东政法大学学报》2023年第1期