总评
童之伟先生是我敬佩的学者，他在法苑深耕三十余载，兹兹念念，为中国法学的自立自强殚精竭虑。看他的法学论文，考证之博，溯源之深，条分缕析，细致入微，让人难望项背。尤其是他用功最著的法权论，直抵权利本体论的巢穴，揭橥权力在法学中的基础性地位，使之与权利并驾齐驱，主宰、主导着法学\法律的未来进程。这一理论，涉及到法学基础的根本改变，其意义无论如何强调都不为过。倘若此论成立，不仅是中国法学界的绝大贡献，在世界法学之林中亦将占有卓越的位置。既然如此，我辈追步犹恐不及，怎能再生疑窦呢？
在下是这样考虑的，于公而言，如此重大的理论，当要经受多方的验证，验证为真，只会更显其光辉；或有些微不足，拾遗补阙，能更趋完美。于私而论，对童先生的质疑，对我而言是一个重要的学习过程，学、问，学、问，于斯乃进。期待童先生的指正，也希望学界予以批评。
下面的这篇小文，是我对童先生法权论诸多疑惑中的一个质疑，算作我今后要逐一发问的一个分论吧。
权力的本质在童先生的法权论中居于重要的位置，童先生如是说：“对中文法学做权力专论，不能不对权力的本质做必要评说。所谓权力的本质（或实质），从历史唯物主义角度看，应该是指在权力后面决定其之所以是权力而不是其他什么的东西。由于不太重视权力研究，过去一个多世纪里中文法学有关于权力本质的论说较少见，且往往未被正式地概括为‘说’。尽管如此，百年来法学界对权力本质，并非完全没有探讨，如上世纪初提出的前述‘兵力’论。近二十多年有学者在尝试揭示权力本质时提出，‘权力者，乃权衡、确认和保障实现权利之力也，’[105]似可大致概括为‘实现权利之力说’。还有认为权力的直接社会内容是法定‘公共利益’、归根结底是公共机关所有之财产的看法，[106]似可概括为‘公共利益、公共机关财产两级本质说’。不过，前两者显得稍欠深入，后者试图从历史唯物主义角度展开，但今天看来尚欠准确。”[1]在这些稍欠深入和尚欠准确的学说之后，童先生提出了自己的权力本质说：“权力起源于经济发展得以形成剩余产品后统治组织从中提取的公共部分，但权力的来源则因时代和政体的不同而异。权力的实质是表面上的公共利益和直接对应的公共机关财产。”[2]
在童先生的权力本质说中，在下有这样几个疑问：
既然童先生选择了剩余产品作为权力的来源，按照现在通行的说法，人类文明历史中最早占有剩余产品的是奴隶主，在近现代占有剩余产品的是资本家，那么握有权力的就是他们了，或者说是奴隶主阶级或资产阶级，这也合于我们通常所说的奴隶主国家和资产阶级国家，这样的国家怎样体现公共利益或实现公共利益呢？他们只会体现或实现自己或本阶级的利益。这样一来，童先生的权力的本质(即体现或实现公共利益)不是就不存在了吗？童先生肯定会反对这一看法，因为奴隶主阶级和资产阶级都是在生产过程中占有剩余产品的，而不是通过赋税而“提取的公共部分”，童先生自己也说过：“按照权力识别实质标准，至少我国非国有营利法人中法定代表人和内设机构的“职权”，应该排除在权力范围外。”[3]而且奴隶主和资本家都不是“政治组织”，所以他们不是国家，也不掌握权力。如果童先生采用这种说法，权力来源于剩余产品是不是就不攻自破了呢？
或许有人会说我对童先生断章取义，虽然童先生说过“非国有营利法人”(我想奴隶主资本家应属于非国有营利法人)不在权力的范围之内，但童先生更雄辩地说过：“马克思主义创始人对权力的本质是有较充分论述的，只是相关论述都是同支撑权力的政治实体国家联系在一起展开的。恩格斯说，为了使‘这些经济利益互相冲突的阶级，不至于在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家’。他还说‘为了维持这种公共权力，就需要公民缴纳费用——捐税’；中世纪国家‘政治上的权力地位是按照地产来排列的’；资本主义国家‘财富是间接地但也是更可靠地运用它的权力的’。[107]根据这些论述和现有相关知识我们可知：‘表面上凌驾于社会之上的力量’‘权力’‘公共权力’‘政治的权力’，实际上都是现代中文法学权力一词指代的现象。[108]所以，我们可以说，权力的这些表现看起来体现的是公共利益，但只是‘表面上’的公共利益，实质上主要体现的是社会占统治地位的社会集团的利益；支撑‘表面上’的公共利益的是全部合法财产中的一部分，即由个人缴纳的‘费用’，如‘捐税’等与权力相对应并支撑权力的‘财富’。按照恩格斯的论述和对其论述的理解，权力的实质应是表面的公共利益，归根结底是公共机关掌握和运用的那部分财产。”这里童先生不是说得明明白白吗，统治阶级(我想应包含奴隶主、地主、资本家)作为剩余产品的占有者，一直受到权力的青睐，得到特别的保护。恕在下愚钝，我更加不明白了，一会是公共利益，一会儿是表面上的公共利益，一会儿是统治阶级的利益，一会儿是人民共同的利益，[4]到底是公共利益还是表面的公共利益？表面的公共利益(即统治阶级的利益)可称为公共利益吗？况且，我在童先生上引的恩格斯的话中也没有悟出恩格斯说过什么公共利益呀！
童先生既然说“非国有营利法人”不在权力的范围之内，那么在反方向上，国有企业一定表现为权力，体现了权力。童先生确实这样认为：“宪法规定的国有经济、社会主义全民所有制，实际上首先表现为最高国家权力机关和由其产生了的最高国家行政机关的相关职权，其次才表现为民法上的国家财产所有权。”[5]按照童先生的权力识别实质标准：“权力是公共利益、进而公共机关财产的法律表现，它们三者之间可相互转化和还原；因此，任何合法之权，不管其名称是职权、权限还是其他什么，如果它体现公共利益、由公共机关财产支撑，它就是权力，否则不是。”[6]国有企业是妥妥的权力或权力部门，你看，国有企业是公共财产支撑的，是体现公共利益的，是为了实现公共利益的，是受到法律首肯的······，无论从那方面打量，都符合童先生的权力实质标准。在这里我们看到其理论的一贯性。但是，《宪法》中虽有“第7条 国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”只是把国有企业看作经济组织，而不是政治组织，更不是国家机关或部门，所以需要国家(或权力)来保障。可以说，《宪法》并不认为国有企业是权力。从常识上看，也没有人把国有企业当作国家机关或权力部门。
以上的三个疑问是彼此联系的，让童先生的权力本质说可能难于自圆其说。如果说占有剩余产品就是权力，那么历史上的统治阶级占有剩余产品就有权力了，但这个权力只会为统治阶级服务。这就与童先生说的“权力以公共利益行使”相矛盾。如果童先生承认权力是为统治阶级利益的，因而只是“表面的公共利益”。但是这个“表面的公共利益”只是童先生封的，它不是公共利益，而是特殊的阶级利益，怎可与公共利益相混。如果童先生说权力是公共利益，进而国有企业是权力。但这一说法既与《宪法》不合又与实际情况相悖。
更让人挠头的是童先生的权力识别实质标准：“权力是公共利益、进而公共机关财产的法律表现，它们三者之间可相互转化和还原；因此，任何合法之权，不管其名称是职权、权限还是其他什么，如果它体现公共利益、由公共机关财产支撑，它就是权力，否则不是。”[7]这会把人搞得更加糊涂，权力、公共利益、公共机关财产，“三者之间可相互转化和还原”？怎么转化和还原？如果说三者三位一体，也许还好理解一些，就算最神圣的三位一体‐圣父、圣子、圣灵，都不能相互转化和还原，圣父不能变成圣子，圣子不能变成圣灵，圣灵不能变成圣父，否则，三者如何区分。权力、公共利益、公共机关财产，怎么能相互转化和还原？我们在现实生活中，倒是经常看到公共机关财产转化为私人财产，小的如公车拍卖，大的如国企转民企。你会说这三者可以相互转化和还原，并没有说公产不能转化为私产呀！如果你这样说，你的这个权力识别标准就不是什么实质标准，而是任意的标准，因为在现实中公权可以转化为私权，公共利益可以转化为私人利益，公共财产可以转化为私人财产。判断一个事物的实质标准，应该是这一事物的内在规定性，而不是什么相互转化和还原。当然，童先生这里也说到“如果它体现公共利益”，这有点挨边了，体现公共利益，或更准确地说实现公共利益，这里隐约可见权力的内在要求(不过，对公共利益的理解多有歧义，我们将另外专论)。
然而，“权力是公共利益”还是权力“体现了公共利益”，这是有重大区别的，如果说权力是公共利益，只要有权力就有公共利益，那就太省事了，把权力建立起来，公共利益自然就来了，权力要怎样行使就怎样行使，要多么肆无忌惮就多么肆无忌惮，反正这都是公共利益。倘如此，统治者会乐此不疲，老百姓会苦不堪言。如果说权力体现公共利益或为了实现公共利益，权力就只是手段、工具、方法、路径，它是为公共利益的实现服务的，它如果偏离了公共利益，它就失效了，腐败了，就不能算公共权力。权力是不能自动生成公共利益的，权力要实现公共利益，还必须遵循公共利益的内在规定和规律，否则公共利益非但不能实现，还可能遭到损害。我们先将权力腐败的情况排除在外，即使在权力主观上想为大众谋求公共利益的情况下，而由于没有遵循公共利益的客观规律，最终仍会背离公共利益，给人民带来巨大的伤害。这样的例子还少吗？！所以，严格地说，权力并不是公共利益，它只是实现公共利益的必要条件，而且它必须在遵循公共利益规律的条件下才能实现公共利益。
童先生的权力本质说没有自洽性，我想原因在于权力本质的界定，它既与权力的起源有关，更与权力的内在规定性有关，还与权力的功能或作用有关。我们认为，一事物的本质由它的内在规定性决定，这种内在规定性也是此事物与他事物相区别的根据。拿权力本质的界定为例，按童先生的说法，权力来源于剩余产品，通常的意见是剥削阶级首先占有了剩余产品，这种占有是不是就形成权力了呢？童先生说不是。童先生的意见是这些剩余产品的一部分通过上税的形式由政治组织(即国家)占有，这才形成权力。那么这些剩余产品由剥削阶级占有与由国家占有有什么区别呢？童先生似乎没有阐述清楚。或者说一个由剥削所得一个由税收所得，这二者都是剩余产品，有本质区别吗？童先生可能会反驳说，这种区别不在占有或所得的形式上，而是在其使用的功能上，剥削阶级的占有或所得是为了自己的私欲，国家的占有或所得是为了公共利益。这里有点真理的曙光啦！但童先生马上又退回黑暗中，说这个公共利益只是“表面上的公共利益”，实际上的统治阶级利益，这不是还是为了剥削阶级的私利吗！剩余产品换个方式再次回到剥削阶级手中。因此，童先生对权力的起源存在误读；对权力的内在规定性几无触及；对权力的功能或作用则左右摇摆。
我们换一个马克思主义的国家学说或权力本质论为例，看看是不是好些。“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家。”[8]在马克思主义的这个国家学说中，我们似乎可以洞见权力的本质：起因是出现了“这些经济利益互相冲突的阶级”；内在规定性是防止“无谓的斗争中把自己和社会消灭”；功能或作用是“缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内”。我想这样界定更能让人信服。
童先生对权力本质的界定，首先没有讲清楚权力的起源，抓住一个有待考证的剩余产品，直接或间接(以税收的形式)地变成权力，对这种转变没有任何铺垫和论证(具体质疑参见拙文“权力的起源”)。最重要的是对权力的内在规定性完全无感，即为什么需要权力？为什么权力在人类历史的一定阶段才出现？我们在童先生的文章中仅翻到“其中的‘一定阶段’，就是统治组织得以从剩余产品中提取足够数量用以维持公共机关存在的时段。权力是这部分被提取的剩余产品的转化形式或法律表现。”这样的话，这是不能说明权力的内在规定性的。童先生谈得最多的是权力的功能或作用，即围绕公共利益来展开，这里有真理的闪光，但这个公共利益究竟是什么，可以说倏起倏落、飘忽不定。
权力的内在规定性之所以重要，因为它决定了权力的性质，限定了权力的边界，规定了权力的作用。我们认为权力的内在规定性是因商品交换出现而产生的人们对财富的无限追逐和人们作为私有者的彼此对立，使人类社会不时陷于恶的对立中，这种恶的对立危害人类甚至可能毁灭社会，因而需要一种力量来防止、惩戒、消除这种恶的对立。这个力量就是权力，就是国家。这个权力是外在的，凌驾于社会之上的，因为在恶的对立中，双方力量对比已经形成，难以改变，如果没有一个外在的力量，就不能改变这种力量对比，就不能摆脱这种恶的对立。这个权力是强大的，因为在恶的对立中占据着有利地位的一方往往是强力的、粗暴的，如果没有一个更强大的力量，难以压制这一强力的、粗暴的力量，从而打断这种恶的对立。这个权力是权威的，是对立双方不得不认可的，因为在恶的对立中，对立双方将各执一词，互不相让，如果没有一个权威的双方都认可的力量，就不能作出裁判、令行禁止，结束这种恶的对立。这个权力是公正的，这是最主要的，权威性因之而生，强大力由之更强，如果没有公正性，权威可能只是淫威，强大可能只是残暴，这两者都无助于恶的对立的解决，反而会加剧恶的对立。有了公正性，才能在恶的对立中明辨是非，判定对错，作出正确的结论，给出解决的方案，真正消除恶的对立。这是权力最主要的功用和目的。在另一方面，权力还要保护、组织、安顿人们的正常生活。也就是说，权力的目的一方面是防止这些恶的对立伤害人类、毁灭社会；一方面是保护事物对立统一的正常运行，即恩格斯所说的“秩序”。这样才能使人民得以幸福安定，社会得以正常运行。
现在我们可以用一句话概括权力的本质：保护人民正当的利益。
注释：
[1] 童之伟：“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16
[2] 同上。
[3] 同上。
[4] 因为童先生说，权力“体现法定公共利益而不是体现个人或法律地位相当于个人的企事业组织、社会团体的利益。”这里是否定权力体现个人利益、集团利益、阶级利益的。
[5] 童之伟：“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16
[6] 同上。
[7] 同上。
[8] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，人民出版社2012年9月第3版，第四卷，第186-187页。这是一个较新的版本。这里还有一段插曲，童先生在看了我的商榷文章后，指正我说，你“引用的马列书版本过时，一般出版物不收如此援引写成的文章。”并推送我新的马恩选集电子版本。我既表谢意，又深感惶恐。我想童先生可能主要是针对我这里引的这段话吧。我倒不是怕出版物不收我的文章，而是新版本可能更精准。我比较了我引的旧版本和童先生引的新版本，旧版本是：“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内。这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第四卷，第166页。区别主要在接近末尾的那点，旧版本是“这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”，新版本是“这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”，把“脱离”改为“相异化”，或许更合恩格斯的原意。