法哲学的著作已经汗牛充栋，法哲学的定义也难以统一，这里我们把法哲学定义为关于法律的根本规定的思考。我们的思考与前人不同，但又有承继性，在方法论上，我们承袭黑格尔的辩证法，却没有认同他的“绝对精神”的理性进展；在客观上我们依循马克思主义的唯物论，但在其对象上更加关注商品交换；我们还从人性的本原处来探讨善与恶，从而区别法律与其他人类创造。这会不会别开生面呢？
第一节 对立统一法则
一 对立之统一
对立统一法则亦称矛盾规律，它是辩证法的核心，用于揭示事物发展变化的内在运动，或者换句话说，是事物自身发展的高度抽象。列宁在“黑格尔《逻辑学》一书摘要”中说：“可以把辩证法简要地确定为关于对立面的统一的学说，这样就会抓住辩证法的核心”[1]；黑格尔自己则说：“辩证法是现实世界中一切运动、一切生命、一切事业的推动原则。”[2]
事物的对立统一法则，是指事物内部存在矛盾的两个方面，这两个方面即是对立的，又具有同一性，二者相互依存、互相转化，使事物得以发展变化，二者的统一，是一切事物的根据，亦即本质。黑格尔是在他的《小逻辑》本质论这一篇中来谈同一与对立（差别）的，他指出：“本质映现于自身内，或者说本质是纯粹的反思；因此本质只是自身联系，不过不是直接的，而是反思的自身联系，亦即自身同一。”[3]在谈到对立时，黑格尔说：“在对立里，相异者并不是与任何他物相对立，而是与它正相反的他物相对立。”[4]黑格尔接着说：“所以在整个自在自为地存在着的差别[5]中既包含有差别本身，又包含有同一性。作为自我联系的差别，同时也可说是自我同一。”[6]最后黑格尔写到：“根据是同一与差别的统一，是同一与差别得出的真理，——自身反映正同样反映对方，反过来说，反映对方也同样反映自身。根据就是被设定为全体的本质。”[7]这里黑格尔以他难得有的明白晓畅的语言谈到对立同一之统一。
事物的运动在于自身的对立统一，也就是说，不仅要有同一性，更要有对立性，没有同一或没有对立的运动都是不可思议的。下面我们用商品交换的例子，或许能让人们更容易理解对立统一法则。
在商品交换的内在运动中，这种对立统一是否存在呢？人们首先看到，进入交换的商品，林林总总，千差万别，每一种商品都有特殊的使用价值或效用。在这里，我们只看到各种商品使用价值的差异，而看不到它们的同一性，诚如亚里士多德所言，这里没有质的同一，只有差异和对立。可是另一方面，凡是进入交换的商品，不管它们是如何的种类繁多，也不管它们的使用价值是如何的天差地别，但有一点对商品全体都是一样的，即作为商品，它们必须是人们需要的、具有使用价值的物品。没有任何一种商品不是对人类有使用价值的，反过来说也是一样，对人类没有任何使用价值的物品绝对不可能成为商品。商品的这种对人类而言的使用价值属性，就是商品交换的同一性。或者换句话说，就它们能满足人类的需要这一点而言，它们在质上又是同一的。
以上我们分述了表现在商品使用价值上的同一性与对立性，但只有在商品交换的实际过程中，才能领略到这种同一性与对立性的统一。在物物交换中，持有不同使用价值物品的人们，作为商品的所有者，相互交换自己手中的物品，他们所中意的，只是对方物品的有用性或使用价值。在交换者双方，各自所占有的使用价值物品是不同的、相异的，这是商品交换对立的一方面；而且只有这种对立，才使交换成为必要，因为在相同的商品之间，人们不会交换。另一方面，这些不同的、相异的使用价值物品，又是交换双方彼此所需要的，并且要在互相让度其商品的同时，交换方能完成，从而使商品交换具有同一的内容。这样，在商品交换中实现了辩证的对立同一，具有了运动的内在力量，商品交换得以进行。我们在这里看到，商品交换只有同一性，交换便不能实现；商品交换只有对立性，交换同样不能实现；必须具备商品交换的对立统一，商品交换才会在矛盾的自身运动中，达到其现实性。
但是，物物交换并不总是顺畅的，商品交换的对立统一并非总能实现，两个持不同使用价值物品的交换者，如果彼此对对方的物品没有需求，交换就不能实现，这自不待言。即使甲方对乙方的商品有需求，愿意交换，但乙方对甲方的商品却没有兴趣，交换还是不能实现。在这两种情况下，交换者之间只有对立，没有同一。这种无同一性的对立，黑格尔称之为“恶的对立”。为了解决这一矛盾或“恶的对立”，人们在反复的交换中逐渐发现，某些商品具有较为普遍的使用价值，在交换中容易为人们所接受，以此种商品和别人交换，便能顺利成交，这样的商品就是最初的货币。
从最初的物物交换到原始货币的产生，已经潜藏着这样一种辩证法：商品所有者要想让自己的商品普遍为人们所接受，就必须把自己的具有特殊使用价值的商品转化为具有普遍使用价值的商品。在这种转化中，商品扬弃了自身的特殊性，赢得了普遍性；扬弃了自身的差异和对立，实现了一般和同一。不过，同时要强调的是，商品首先必须具有特殊的使用价值，必须对需求者有具体的使用价值，才能转化为具有普遍使用价值的物品；必须具有差异和区别，才能实现一般和同一。所以说，商品的特殊性、对立性，又是实现普遍性、同一性的前提。
然而，不管最初充当货币的物品是什么，即使是人们普遍需要的最具有使用价值的物品，一旦作为具体的使用价值物品，仍只能是一定的具有特殊使用价值的物品。从这个意义上讲，任何商品的使用价值都不可能是一般的、普遍的。但是，商品交换的辩证法却要求任何具体的、特殊的使用价值物品转化为一般的、普遍的使用价值物品，商品交换才能实现。这是一个矛盾。为了解决这一矛盾，必须有一种物品要变为一般的、普遍的使用价值物品，以便所有的商品族类与之相交换。但这种物品既要成为一般的、普遍的使用价值物品，它就必须放弃它的具体的、特殊的使用价值，成为使用价值一般，完成一种抽象。货币的形成过程以及货币最终可以用一个符号来代替，正能说明这种抽象的必然性。
商品交换的质的规定性，商品交换的内在的对立统一，它不是分属于商品和货币，也不是分属于使用价值和价值，而是蕴含于商品的使用价值内部。但是，商品不会自己走到市场上进行交换，商品交换的质的规定性，商品交换的内在的对立统一，也不只是一种商品的使用价值对另一种商品的使用价值的相互关系，用马克思的话说，在这种物与物的关系中隐藏的是人与人的关系或对立。
我们所指的商品的使用价值，是对人类而言的使用价值，我们所指的不同商品的使用价值的对立同一，是人们作为商品的不同使用者之间的对立统一，我们所说的商品交换，是不同的商品所有者之间的交换。在前面的分析中，我们已经指出，随着商品交换的产生与发展，必然导致人们对财富的无限追求，必然导致人们之间的普遍对立，在这里我们还要补充一点：必然导致私有产权的普遍存在。因此，商品交换中所体现的对立统一，归根结底，是不同私有者之间的对立统一。记住以上三个必然很重要，在我们本书的论述中多多少少都会用到。
二 恶的对立
我们这里要特别谈谈恶的对立。恶的对立是黑格尔所发现，其他哲学家处鲜见其用。黑格尔把没有同一性的对立称为恶的对立。[8]这是对立统一法则的否定形式，是一个重要的概念。
辩证法既然认为一切事物都是对立统一的，既有对立性又有同一性，那末怎么又会有没有同一性的对立呢？
诚然，一切事物的自身规定都是对立统一的，没有对立就没有同一，没有同一也无所谓对立，对立同一是一个矛盾统一体。
黑格尔这里所说的没有同一性的对立应该理解为在事物内部对立的双方，此一方对彼一方有同一性，彼一方对此一方却没有同一性，此一方寻求这种同一性，而彼一方则没有这种同一性，此一方通过强制的未经对方同意的手段来实现这种同一，彼一方因其没有同一性而被迫处于这种对立中，因此称之为恶的对立。这种恶的对立一般有两种结果：或者此一方达到自己的目的，实现同一；或者彼一方阻止了对方，规避了单方面的同一。
恶的对立因其只有单方面的同一性，未能实现双方的对立统一，往往是一过性的，没有生命力的。
实现了目的的此一方要想维持或继续这种恶的对立，此一方必须构建新的矛盾统一体，在这个新的矛盾统一体中，彼一方的同一性或者是屈从的，或者是降格的，但必须有新的对立统一的产生。形式上看，恶的对立已经消失，内容上看，恶的对立得以继续，但都没有逃脱辩证法的对立统一法则。
上面我们谈到商品交换由于恶的对立的出现，使商品交换不能顺畅进行，从而产生了货币这个使用价值一般，形成一中介，使商品交换更容易进行。而在现实的社会生活中，恶的对立不止此一端，而且毋宁说，由于商品交换的出现，文明社会中恶的对立层出不穷，人类能不能再发明一个中介，来使这些恶的对立得以解决呢？法律就是这些的一个中介。
下面我们还是从人类文明社会的实际事例来解读这些恶的对立吧。
战争。譬如甲国觊觎乙国领土，意欲侵占，甲国对于乙国领土有同一性，而乙国对于甲国却没有同一的要求（不论是领土还是其他），甲国以暴力强占乙国领土，乙国无力抵抗或起而反抗，结果不外两端，一、甲国达到了目的，乙国丧失了领土。二、乙国有效地抵御了甲国，保全了领土。在这种恶的对立中，或者甲国得逞，实现了单方面的同一性，成为受益方；或者乙国用暴力相抗而保全了领土，双方都将承担战争的损失，而无一国受益。但无论那一种情况，或是单方面承受损失，或是双方面都承受损失，对人类都是灾难。对于战争这种恶的对立，假如有国际法和国际法庭的裁决，或者有第三国居中调停，相互妥协，互相让步，使问题向对立统一的方向发展，避免恶的对立，可以化干戈为玉帛。
斗殴。就其恶的对立而言，形同于战争，但在其人数、组织、武器.规模等方面都不能相提并论。斗殴或因财物争夺，或为势力范围而战，或只为意气之争……林林总总，不一而足。但斗殴双方都力求实现自身的同一性，而双方的同一性又不能统一。互不相让，武力相抗，是最糟糕的恶的对立形式，通常都是两败俱伤，对财富创造、社会进步没有任何助益，只有危害，是任何国家或政府都不能容忍的，在人类文明社会的早期就开始用法律加以禁止。
抢劫。这也是人类社会经常发生的事情，一般而言，抢劫者以他人财物为对象，寻求其同一性。或者直接抢夺他人的财物；或者抢劫他人为人质，索要赎金；或者以银行店铺等机构为对象，抢劫财物，不以具体的人为标的……总而言之，抢劫者以暴力获取他人的财物，与他人处于恶的对立中，于他人而言，这种恶的对立是没有同一性的，而于抢劫者却有同一性，因而乐此不疲。但是，这种恶的对立扰乱了社会秩序，危及他人生命财产安全，是任何社会都不能听之任之的，必须以法律加以制裁。
偷盗。偷盗与抢劫在目的和性质上差不多，在手段上有区别，抢劫多以暴力为手段，偷盗则以窃取掩人耳目，一般不伤及他人的身体生命，或于通衢大道上行窃，或于月黑风高时作案，或撬门拗锁入人私室，或光天化日之下瞒天过海……偷盗者以非他人意愿的形式获取他人财物，遂与他人处于恶的对立中，偷盗者以得手而满足自身的同一性，被偷盗者则以财产的损失而不得不处于恶的对立中，违背了对立统一法则，对社会产生阻碍作用，给人们的正常生活带来不利影响，是每个时代的法律明令禁止的。
欺骗。欺骗的含义太广了，或以谎言骗取他人的信任，或以谎言掩盖自己的行迹，或以谎言玩弄他人的感情……但一般真正能入法律的是导致他人生命财产损失的欺骗。欺骗在表面上是符合对立统一法则的，欺骗者通常能使被骗者相信他们是处于对立统一关系中的，被骗者认为这种关系对自己有同一性，在这种对立统一关系中能实现自己的目的，殊不知这是由欺骗者伪装的对立统一关系，而实质上只是欺骗者单方面的同一性，只对欺骗者有利。这是一种掩盖在对立统一关系下的恶的对立，也是法律不允许行之于世的。
纠纷。一般要用法律解决的纠纷多与人们的生命财产有关，这种纠纷可分两类，一类是偶发的，纠纷双方不期而遇，因利益的冲突而发生，对立双方往往只是一方有同一性，而另一方却没有，处于恶的对立中，需要法律来解决。另一类是预定的，即预先确定的，而后发生变故，出现纠纷。这类纠纷不管是口头要约的还是白纸黑字的，开始并没有处于恶的对立中，而是因相互约定而处于对立统一的关系中。纠纷的出现或是因履约的条件变化，或是单方面的毁约，以致对立统一的关系变为恶的对立，终于闹上法庭。
婚姻。婚姻联及家庭、继承、离异等，这里一并讨论。婚姻关系是最符合对立统一法则的，婚姻双方或情投意合，或各取所需，而成立家庭。在婚姻关系中，或因双方的对立统一关系中更倾向同一性，或因单方面自愿付出的同一性，更显和谐美好。这时是不需要法律介入的。但是，由于恶的对立的产生，如家暴的出现，如第三者插足，如夫妻间因其他原因导致的严重不合，使二者的对立统一关系转化为恶的对立，婚姻关系处于破裂的边缘。这时如双方都认为没有同一性了，并在财产子女分配上能达成协议，双方和平分手，亦不需要法律介入。需要用法律方式来解决的通常是一方认为具有同一性，希望维持婚姻关系，另一方则否，这是典型的恶的对立；还有就是双方在财产子女分配上达不成同一，这是恶的对立的另一种表现，这两种情况都需要诉诸法律。在继承财产问题上，同样是要陷入恶的对立时方才诉诸法律，如果继承人各方能达成同一，是无须法律的，只有在继承人之间在财产分配上出现分歧、难以弥合，方才会以法律来解决。
垄断。这里是指商业垄断，在一些国家被写入法律，禁止垄断的存在。商业垄断一般是指商品交换中的卖方，排除其他竞争对手，以其专断的、独占的条件制定于己有利的价格，使买方在没有其他选择的条件下不得不被动接受。严格地说，商业垄断下所形成的买卖关系还不算恶的对立，还算互有取予的对立统一关系，但由于卖方的垄断地位使买方蒙受了损失，违背了公平交易的原则，买方只是价格的接受者，自身的同一性没有得到完全实现，应该算一种弱化的恶的对立。另外，由于垄断破坏了自由竞争，阻碍了社会生产力的进步，不利于国民财富的增进，一些国家遂用法律加以禁止。
专利。专利法与反垄断法，异曲而同工，专利实际上是一种垄断，但此种垄断的取得，是专利人辛勤付出的结果，是对专利人创新的奖励。专利人也是价格的制定者，与买者也有弱的恶的对立，但非此难于有技术的日新月异。同时，专利保护是有期限的，避免专利人长期获利而不思进取。更重要的在于，专利法是防止效仿者不劳而获，与专利人处于恶的对立中，阻碍创新和技术进步。
腐败。腐败是指运用公权力为个人或集团谋求私利，其形式多种多样，腐败是以公权力为依旁的，没有公权力腐败便不会产生。如以公权力要挟他人，他人则被动地遭受净损失，这是恶的对立；他人或有求于权力执掌者而不得不付出代价，这是弱的恶的对立。如以公权力侵吞公帑，即通常所说的贪污或挪用，这里没有与之对立的他人，似乎不存在恶的对立，但却对公众利益形成侵害。如以公权力私相授受，多以行贿受贿的表现，这于双方当事人是对立统一的关系，双方互有取予，是最有生命力的。但是，这种腐败所体现的恶的对立主要不体现在当事人之间，而是在腐败分子与公共利益之间，公共权力是用来维护和谋求大众利益的，而腐败则是滥用公权力去危害大众利益，与整个社会利益处于恶的对立中。
……
以上是一些常见的需要法律对治的社会现象，在这里，有两个重点是要抓住的，一个是这些社会现象都不同程度和不同方式地表现为恶的对立；另一个是这些恶的对立绝大多数都是围绕人们生命财产安全展开的；这两点联系在一起，构成了我们论证的核心。仅有恶的对立，还不是我们这里关心的，恶的对立有多种形式，并非都与生命财产安全相关，我们所关心的是恶的对立与生命财产安全的结合；仅有人们对物生命财产的追求，也不是我们这里的重点，因为追求生命财产的主要渠道和正当形式并非恶的对立，以恶的对立的形式来追求生命财产，是扭曲的、有损于社会的。换句话说，人们在追逐自身生命财产安全的活动时所产生的人与人之间恶的对立，是法律之所以存在的核心，这构成了法律的特殊性，以区别于其他人类创造，如教育、伦理道德、经济、政治等。
这里还要提醒的是，这些法律对治的社会现象，纷纭杂乱、变化万千，形成社会生活的重要画面，如仅以表面现象视之，可能因其层出不穷而法律法规犹有尽时，不得不使法律巨细兼具、多如牛毛；如不能透过现象看本质，又可能把本该归诸于法律的问题而用其他方式解决，把属于其他领域的问题囊括于法律的范畴，而使社会问题淆混而措置失当。因此，我们一定要清楚界定法律的对象是人们之间因生命财产安全而起的恶的对立这一本质。另外，我们不仅要界定法律的对象是人们之间因生命财产安全而起的恶的对立，而且还深究处于恶的对立中的行为主体的内在机理，这就有必要从人性的深处，来探讨人类行为的根本，为法律寻找更为本源的依据。
下面我们就来做这个工作。
第二节 人性善与人性恶的历史走向
一 性善论
在中国，主张人性善有久远的渊源，孔子所推许的忠恕、仁爱、礼义，是以人性善为基的；墨子的兼爱、非攻，也预设了人性善的一方面。对人性善论证得较完整、坚持得最彻底的要算孟子，孟子在与告子谈论人性时， 告子说：“人性就像那急流的水，缺口在东便向东方流，缺口在西便向西方流。人性无所谓善与不善，就像水无所谓向东流向西流一样。” 孟子回答：“水的确无所谓向东流向西流，但是，也无所谓向上流向下流吗？人性向善，就像水往低处流一样。人性没有不善良的，水没有不向低处流的。当然，如果水受拍打而飞溅起来，能使它高过额头；加压迫使它倒行，能使它流上山岗。这难道是水的本性吗？是形势迫使它如此的。人可以被迫做坏事，本性的改变也像这样。”（原文是：告子曰："性犹湍水也，决诸东方则东流，决诸西方则西流。人性之无分于善不善也，犹水之无分于东西也。"孟子曰："水信无分于东西，无分于上下乎？人性之善也，犹水之就下也。人无有不善，水无有不下。今夫水，搏而跃之，可使过颡；激而行之，可使在山。是岂水之性哉？其势则然也。人之可使为不善，其性亦犹是也。"[9]）
孟子以“水往低处流”的自然习性来说明人性本善，除非受了外力的牵引或迫压，才可能变为不善或恶。这应该说还是有一定说服力的，任何事物的变化，在一定的时间和一定的条件下，发生变化甚至向其对立面转换，都是可能的。但是，同样的论证也适用于人性恶啊，人性本恶就象“水往低处流”，只是由于外力的矫正和后天的教育，人性恶可变为善。荀子就这样认为。同样也说得通。
当然，孟子的论证并非止于此，他进一步指出，同情心，人人都有；羞耻心，人人都有；恭敬心，人人都有；是非心，人人都有。同情心属于仁；羞耻心属于义；恭敬心属于礼；是非心属于智。这仁义礼智都不是由外在的因素加给我的，而是我本身固有的。（原文是："恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。"[10]）
孟子这里的论证更递进了，他以恻隐、羞恶、恭敬、是非之心来对应仁义礼智四端，从人类内心开出人们的社会伦理需要，把道德伦理深植于人性之中，使他的论证具有更为恢宏更为深刻的社会意义。诚然，不论何人，即使身为盗贼，也不时会有四心的表露，这在任何历史时期都不难找到这样的事例，这只能证明，人的四心是固有的，是内在于人性中的。不过，人们也可以提出反面的论证：人性本恶，逐利、疾恶、喜耳目之欲、有声色之好，这是人的天性，随时随地都在表现，所以我们看到了那么多的社会罪恶，即使是那些道德完美的人，偶或也难免有逐利之心，声色之欲。这不也同样证明人性恶吗？!
孟子并非不了解人类罪恶的存在，他也知道有人主张性恶论，他以比拟的方式说：“牛山的树木曾经是很茂盛的，但是由于它在大都会的郊外，经常遭到人们用斧子去砍伐，还有够保持茂盛吗？当然，山上的树木日日夜夜都在生长，雨水露珠也在滋润着，并非没有青枝嫩芽长出来，但随即又有人赶着牛羊去放牧，所以也就像这样光秃秃的了。人们看见它光秃秃的，便以为牛山从来也不曾有过高大的树木，这难道是这山的本性吗？这于人身上也是如此，难道没仁义之心吗？他们的放任良心失去，也像用斧头砍伐树木一样，天天砍伐，还可以保持茂盛吗？它们日日夜夜的生息，在天刚亮时的清明之气，这些所产生出来的好恶与一般人相近的也有那么一点点，可到了第二天，人们的所作所为，又把它们窒息而消亡了。反复窒息的结果，便使它们夜晚的息养之气而不足以存在了，夜晚的息养之气不足以存在，也就和禽兽差不多了。人们见到这些人的所作所为和禽兽差不多，还以为他们从来就没有过天生的资材（仁义之心）。这难道是人的本性如此吗？所以，假如得到滋养，没有什么东西不生长；假如失去滋养，没有什么东西不消亡。孔子说过：‘把握住就存在，放弃就失去；进出没有一定的时候，也不知道它去向何方。’这就是指人心而言的吧？”（原文是：孟子曰：“牛山之木尝美矣，以其郊于大国也，斧斤伐之，可以为美乎？是其日夜之所息，雨露之所润，非无萌蘖之生焉，牛羊又从而牧之，是以若彼濯濯也。人见其濯濯也，以为未尝有材焉，此岂山之性也哉？虽存乎人者，岂无仁义之心哉？其所以放其良心者，亦犹斧斤之于木也，旦旦而伐之，可以为美乎？其日夜之所息，平旦之气，其好恶与人相近也者几希，则其旦昼之所为，有梏亡之矣。梏之反复，则其夜气不足以存；夜气不足以存，则其违禽兽不远矣。人见其禽兽也，而以为未尝有才焉者，是岂人之情也哉？故苟得其养，无物不长；苟失其养，无物不消。孔子曰：‘操则存，舍则亡；出人无时，莫知其乡。’惟心之谓与？”[11]）
孟子这里以外界的不良影响来说明社会上恶的存在，又认为人性善得不到息养而会逐渐凋残，这些都有一定道理。但是，如果人性本善在不良的社会条件影响下如此容易被攻陷，这只能说明人性善太脆弱了，让人怀疑人性善是不是只是一种道德托词？如果说人性善必须时时息养，杜绝外界的干扰，否则便不能繁茂兴盛，反而有“梏亡”之虞，这不是比温室里的花朵更难侍弄吗？
然而，即使人们对孟子的人性善有这样那样的诘难，有些诘难也并非没有道理，但必须特别指出，孟子的性善论是一个伟大的理论，他不仅在两千多年前的先秦诸子中出类拔萃，较系统地论证了人性善，使中国的德化教育有了深厚的人性根基，仁、义、礼、智、信成为数千年来中华民族发自内心的道德流淌，这可能是中华文明长存于天地之间、磅礴于四海之内的内在根据之一。反观人类世界各国各族，与孟子同时或之前的人，找不到一人有如此宏丰的人性善思想，更遑论在社会实践中证成一文明礼义之邦，开辟出道德昌明之域。
可以设想，如果没有人性善的思想，没有人性善理论的牵引，没有人性善的社会环境的建构，人类将处于怎样的黑暗之中，弱肉强食、以众暴寡这样的丛林法则会成为人们的行为准则，巧欺愚、上凌下、壮侮老会成为普遍的社会现象，这怎能有善的芳草地，只能是恶的屠戮场，人类处于这样的黑暗之中，还有什么未来和希望。
同样可以设想，如果人性善只是人们的理想，如果人性善没有深植于内心的灵根，一切道德都将陷于说教，一切伦理都将沦为伪善，而谎言与伪善非但不能彰显人性善的光辉，反而会成为堕落与罪恶的帮凶。
应该说，人性善是客观存在的，人性善是人性的内在舒展，惟有如此，人类才能在黑暗中看到光明的未来，在举世皆浊中有隐隐的清流，在人民危难中有挺身而出的勇士，在国破家亡时有救亡图存的英雄。惟有如此，家庭还保有一个温馨的港湾，人与人之间还享有友情的滋养，社会总会伸出扶助之手，人世间仍涌动着爱的情愫。但是，随时要警惕的是不要人为地拔高人性善，人性善自有其内在的根基，揠苗助长式的道德宣讲只会把人性善导向反面。同时，与人性善共存的还有人性恶，在某些历史时期，人性恶似乎有更猖獗的表现，如何在人性善与人性恶共存的社会环境下，使人性善得以发扬光大，使人性恶得以遏止湮灭，永远是人类社会恒久的命题。
二 性恶论
无独有偶，与孟子的性善论相对有荀子的性恶论，而荀子的性恶论也主要是针对孟子的性善论而发，这在《荀子·性恶》一篇中表现得特别明显。
荀子开篇明义：人的本性是邪恶的，他们那些善良的行为是人为的。
人的本性，一生下来就有喜欢财利之心，依顺这种人性，所以争抢掠夺就产生而推辞谦让就消失了；一生下来就有妒忌憎恨的心理，依顺这种人性，所以残杀陷害就产生而忠诚守信就消失了；一生下来就有耳朵、眼睛的贪欲，有喜欢音乐、美色的本能，依顺这种人性，所以淫荡混乱就产生而礼义法度就消失了。这样看来，放纵人的本性，依顺人的情欲，就一定会出现争抢掠夺，一定会和违反等级名分、扰乱礼义法度的行为合流，而最终趋向于暴乱。所以一定要有了师长和法度的教化、礼义的引导，然后人们才会从推辞谦让出发，遵守礼法，而最终趋向于安定太平。由此看来，人的本性是邪恶的就很明显了，他们那些善良的行为则是人为的。
所以弯曲的木料一定要依靠整形器进行薰蒸、矫正，然后才能挺直；不锋利的金属器具一定要依靠磨砺，然后才能锋利。人的本性邪恶，一定要依靠师长和法度的教化才能端正，要得到礼义的引导才能治理好。人们没有师长和法度，就会偏邪险恶而不端正；没有礼义，就会叛逆作乱而不守秩序。古代圣明的君王认为人的本性是邪恶的，认为人们是偏邪险恶而不端正、叛逆作乱而不守秩序的，因此给他们建立了礼义、制定了法度，用来强制整治人们的性情而端正他们，用来驯服感化人们的性情而引导他们。使他们都能从遵守秩序出发、合乎正确的道德原则。现在的人，能够被师长和法度所感化，积累文献经典方面的知识、遵行礼义的，就是君子；纵情任性、习惯于恣肆放荡而违反礼义的，就是小人。由此看来，那么人的本性是邪恶的就很明显了，他们那些善良的行为则是人为的。（原文是：“人之性恶，其善者伪也。今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲，有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理，而归于暴。故必将有师法之化，礼义之道，然后出于辞让，合于文理，而归于治。用此观之，人之性恶明矣，其善者伪也。故枸木必将待檃栝烝矫然后直；钝金必将待砻厉然后利；今人之性恶，必将待师法然后正，得礼义然后治，今人无师法，则偏险而不正；无礼义，则悖乱而不治，古者圣王以人性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义，制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而导之也，始皆出于治，合于道者也。今人之化师法，积文学，道礼义者为君子；纵性情，安恣孳，而违礼义者为小人。用此观之，人之性恶明矣，其善者伪也。”[12]）
荀子的论说洋洋洒洒、极为雄辩，比诸孟子的性善论，似乎更令人信服。姑且不说人是否“生而好利”，但生而有“耳目之欲、声色之好”则是人们更容易认可的事实。而孟子所说的恻隐之心等及其所生发出的仁义礼智，更像是后天教育的结果，而且也更难做到。俗语说“学坏容易学好难”，似乎印证了这一点。
荀子直接针对孟子的性善论，补充道：孟子说，今天人们要学习的，是那本性的善良。我认为这是不对的。这是还没有能够了解人的本性，而且也不明白人的先天本性和后天人为之间的区别的一种说法。大凡本性，是天然造就的，是不可能学到的，是不可能人为造作的。礼义，才是圣人创建的，是人们学了才会、努力从事才能做到的。人身上不可能学到、不可能人为造作的东西，叫做本性；人身上可以学会、可以通过努力从事而做到的，叫做人为；这就是先天本性和后天人为的区别。那人的本性，眼睛可以用来看，耳朵可以用来听。那可以用来看东西的视力离不开眼睛，可以用来听声音的听力离不开耳朵。眼睛的视力和耳朵的听力不可能学到是很清楚的了。（原文是：孟子曰："今之学者，其性善。"曰："是不然。是不及知人之性，而不察乎人之性伪之分者也。凡性者，天之就也，不可学，不可事。礼义者，圣人之所生也，人之所学而能，所事而成者也。不可学，不可事，而在人者，谓之性；可学而能，可事而成之在人者，谓之伪。是性伪之分也。今人之性，目可以见，耳可以听；夫可以见之明不离目，可以听之聪不离耳，目明而耳聪，不可学明矣。"[13]）
荀子以“不可学，不可事，而在人者，谓之性；可学而能，可事而成之在人者，谓之伪。”来区分人之本性和人为之物，并认为“人之性恶，其善者伪也。”看似颇有道理。然而，人性如果本来没有善根，又如何能够学善、能够行善呢？诚然，荀子也曾以“枸木必将待檃栝烝矫然后直；钝金必将待砻厉然后利”来说明通过后天的学习、努力、矫治能使人为善，但就以这一比喻而言，枸木必须有柔软之性才可以矫直，金属必须有坚硬之质才可以砻利，否则便不可能达到目的，外因是通过内因起作用的。我们不能使猛兽而不食人，也不能让畜牲而通礼义，也是这个道理。其实这一点荀子自己也有所认识，他在另一个地方讲：“性者，本始材朴也；伪者，文理隆盛也。无性则伪之无所加，无伪则性不能自美。”[14]一句“无性则伪之无所加”几乎让他对性善论的批驳无功而返。
荀子继续论证道：凡是从古到今、普天之下所谓的善良，是指端正顺理安定有秩序；所谓的邪恶，是指偏邪险恶悖逆作乱。这就是善良和邪恶的区别。果真认为人的本性本来就是端正顺理安定守秩序的吧，那么又哪里用得着圣明的帝王、哪里用得着礼义了呢？即使有了圣明的帝王和礼义，在那端正顺理安定守秩序的本性上又能增加些什么呢？其实并不是这样，人的本性是邪恶的。古代的圣人认为人的本性是邪恶的，认为人们是偏邪险恶而不端正、悖逆作乱而不守秩序的，所以给他们确立了君主的权势去统治他们，彰明了礼义去教化他们，建立起法治去管理他们，加重刑罚去限制他们，使天下人都从遵守秩序出发、符合于善良的标准。这就是圣明帝王的治理和礼义的教化。如果抛掉君主的权势，没有礼义的教化，废弃法治的管理，没有刑罚的制约，站在一边观看天下民众的相互交往；那么，那些强大的就会侵害弱小的并掠夺他们，人多的就会欺凌人少的而压制他们，天下人悖逆作乱而各国互相灭亡的局面须臾之间就会出现了。由此看来，那么人的本性是邪恶的就很明显了，他们那些善良的行为则是人为的。（凡古今天下之所谓善者，正理平治也；所谓恶者，偏险悖乱也：是善恶之分也矣。今诚以人之性固正理平治邪，则有恶用圣王，恶用礼义哉？虽有圣王礼义，将曷加于正理平治也哉？今不然，人之性恶。故古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之埶以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。是圣王之治而礼义之化也。今当试去君上之埶，无礼义之化，去法正之治，无刑罚之禁，倚而观天下民人之相与也。若是，则夫强者害弱而夺之，众者暴寡而哗之，天下悖乱而相亡，不待顷矣。用此观之，然则人之性恶明矣，其善者伪也。[15]）
荀子这里以善与恶的相对性来论证人性恶，因为有人性恶的存在，人类才有了善的设置。他先用“正理平治”来作为善的标准，然后又列举了一些人性恶的社会表现，认为针对这些恶的表现而应“正理平治”，而“正理平治”只是后天的教化所为。这对于荀子的论证目的而言当然是合意的，但“正理平治”只能算后天的政治施为，荀子要驳斥人性善，必须要针对孟子所说的“四心”来反驳，但我们从未见荀子有这方面的论说。
尽管荀子对人性善的批驳未尽其妙，尽管荀子对人性善的否定趋于极端，我们仍然要赞叹荀子人性恶的思想，他将社会罪恶从人性深处加以体认，使人类可以更深刻更客观地认识社会罪恶，并针对这些社会罪恶以礼义法度加于对治。人类在两千多年前就有这样通透达观的学说，实在是一个伟大的发现，比诸晚出几百年的基督教的性恶论，不仅在其科学性上高出甚多，而且在社会实践的意义上，基督教的性恶论只是黑暗时代的哀鸣，荀子的性恶论则演化出现代国家的砥柱。[16]
三 人性善与恶的内因和外因
孟子的性善论与荀子的性恶论，是中国传统文化中的双子星，两星并峙，辉耀中华，使中华文明在两千多年前就已达到对人性的理性思考，为中华民族的国家治理早早地扫除了神学的迷雾、摒弃了宗教的干预，这在世界史的范围内都是了不起的成就，为中国政治的理性通达贡献了自己的力量，促进了中华文明超迈世界的历史进程。孟子与荀子同是战国时代人，两人的生卒年只相差几十年，二者的学说却大相径庭，或许正是这种彼此对立，却从不同侧面深究了人性，使我们对人性的理解更加全面和客观，秦汉以后，在中国的国家治理中礼法并用、德主刑辅成为主流，可以说和二人的学术贡献密切相关。
孟子与荀子的人性学说，虽然是思想史上的佳构，但由于历史条件的局限，却为我们留下了遗憾。孟子的人性善，直接从人性中开出仁义礼智，缺少中间环节，让他的学说多了几分主观唯心，少了些许令人心悦诚服的力量。而另一方面，孟子忽视人性恶的存在，甚至对人们追逐自身利益都疾言厉色：“鸡鸣而起，孳孳为利者，跖之徒也。”[17]把逐利之人视为土匪强盗。这种极端化的“耻言利”思想，对后世有极其消极的影响，中国传统社会中的轻商贱利不能说与他无关，而宋明理学“存天理、灭人欲”的极端主张更是接续于他。相反，荀子的人性恶，对人们的利欲持客观宽容的态度：“性者，天之就也；情者，性之质也；欲者，情之应也。以所欲为可得而求之，情之所必不免也。……欲虽不可去，求可节也。所欲虽不可尽，求者犹近尽；欲虽不可去，所求不得，虑者欲节求也。道者，进则近尽，退则节求，天下莫之若也。”[18]他认为人的利欲之心是不可避免的，但可以通过“近尽节求”来加以控制。至于那些因利欲而产生的罪恶，荀子主张通过礼义法度来制衡。这不能不说是比孟子高明的地方。但是，由于荀子只看到人性恶，而看不到人性善，他的政治主张就难免出现钳制人性的弊端，李斯韩非这两个残民以逞的法家人物均出自他的门下，绝非偶然。另外，荀子也与孟子相似，缺乏历史感，缺乏中间环节或过渡，径指人天生就是罪恶的，这就让他的学说多少带有主观任意的色彩。
说来相映成趣，中国的春秋战国时期是一个群星璀璨的时代，除了孟子的性善论和荀子的性恶论，还有一个主张性非善非恶的告子，使这一问题的论证更显精彩。告子说：“性无善无不善也。”又说：“人性之无分于善不善也，犹水之无分于东西也。”还说：“食色，性也。”这三段话，都出在《孟子·告子》上，客观地说，告子的看法是中肯的，可惜的是，在现有的文献中，我们看不到告子有更深入的论证。设定人生下来，就有食欲性欲，这种食欲和性欲的存在与满足，是没有什么善与恶的。《礼记·礼运》中也说：“饮食男女，人之大欲存焉。”也没有强作善恶之分。只有当这种欲望的满足与他人发生冲突，伤害了他人的利益，人们可以说这是恶。相反，人们的行为如果有利于他人，满足了他人欲望的实现，人们会说这是善。这样看来，人们善与恶的实现是因为有一个他者的存在，是外化的，但是这种外化又与内在的欲求直接相关。这就为人性的善与恶规定了内因和外因。
人类的食与色，是人类的内在欲求，是人类生存、延续、发展的根本。当这种欲求只是萌动于内心时，它只是一种可能性，尚未达到其现实性。只有当这种内在欲求与一个外在的目的物（如食物、异性）结合时，才能满足自己，达到其现实性。因此，仅就人类最根本的欲望而言，它的满足，是必须具备内因和外因的。或者换句话说，只有内外因的结合，才能达到其现实性。但是，这种外在化，这种内外结合，并非必然就产生善与恶，甚至可以说，在绝大多数条情况下，也并不形成善与恶。我们不能说，人们通过自己的劳作而获取食物，是一种善或恶；人们因两情相悦而结合，是一种善或恶。只有当人们强取他人的食物，对他人形成伤害，这时恶出现了；只有当人们强迫他人实现自己的性欲，这才是恶。相反，当人们自愿减损自己的利益而满足他人的欲望、当人们于他人危难中施以援手，却被说成是善。由此看来，人性的善与恶都与人的内在欲求直接相关，是在人性的外在化中通过舍己为人或损人利己而产生的两极化。
在人类的初期，人们生存的基本欲求，是简单的，素朴的，易于满足的。或是大自然天然食物的供给，或是原始人群同心协力的劳作，或是群居而自然产生的两性结合，人们处于自然和谐之中，在孔子那里表现为大同之世，在海西奥德那里是黄金时代，在基督教是伊甸园，在洛克、卢梭那里是自然状态……当商品交换出现后，发生了巨大的变化，人与人之间的对立愈来愈普遍化，人们的生活需要愈来愈多样化，人们对财富的追逐亦趋于最大化。人类最原始的食色欲求，演化为形形色色的生活欲求，而人们生产能力的有限与消费无限扩大的矛盾，一方面激励人们努力工作创造财富，形成我们今天所说的权利；另一方面则诱使人们通过剥夺他人的利益以满足自己的欲壑，往往产生恶的对立。在人类财富不断加增的过程里，人类亦开始堕入无止无休的罪恶之中。[19]
人类最基本的食色之性，在商品货币关系的滋养下，开放出千姿百态的生活之花，虽然其中不乏罂粟那样的毒蕊，却掩不住万紫千红的满园春色。我们前面说过，人们通过自己的辛勤劳作来满足自己的欲望，既非善亦非恶，是人类社会的大多数；当某人通过损害他人的利益来满足自己的欲望，这是恶，在人类社会中不多亦不少；当某人以自己利益的牺牲来满足他人的欲望时，即是善，在人类社会中不少亦不多。一般来说，以人类性欲衍生出的人类情感，较多地趋向于善，人们“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，推己及人，由内而外，以致于仁义礼智信，以致于修身齐家治国平天下。[20]以人类食欲衍化出的人类欲求，较多地趋向于恶，人们“薄愿厚，恶愿美，狭愿广，贫愿富，贱愿贵，苟无之中者，必求于外。”[21]穷奢极欲，贪婪无度，以致于无所不用其极。当然，这只是大至的趋向，二者有交叉，并不绝对。
明白了以上的道理，我们再来看人性的善与恶，或许有了更进一步的认识。它们内生于人类的基本欲求，又必须在外在的对立物中完成自身的现实性，当人类社会出现了商品货币关系，当人类进入了文明时期，[22]人性的善与恶，有了更适宜的温床，有了更宽阔的舞台。这令我们想到孔子的名言：“隐恶而扬善，执其两端，用其中于民，其斯以为舜乎!”[23]假定善恶为两端，那么，扬善是德治的首要，隐恶是法治的专属。
第三节 西方法哲学的终极追问
通过以上的讨论，我们这里来寻找法律的根本规定，就是顺理成章的了。法律的根本规定，或称法律的根本遵循，或称法律的根本规律，或称法律的本质，或称法律的内在根据……一句话：是法律的普遍的、一般的、终极的原理，是一切法律的基础。古今中外的法学家，为此而殚精竭虑，呈献出众多的思想，而西方法学家首当其冲，为人类贡献了最为丰富的学说。
一 自然与法
首先声明一点，这里用“自然与法”这一标题，是不规范的，在法哲学或法理学的一般著作中，这里所用的“自然”是指自然法，这里之所以这样用，是为了避免“自然法与法”这样拗口的标题；更重要的是，自然法在西方法学中是一个古老的观念，经历了数千年的风雨，已然歧义横生、大相径庭，我们在这里只取了混杂的自然法观念中的一部分含义，侧重于其神秘的、天然的、非人为的方面，这样也与自然暗合。
自然法的思想，主要体现在西方法学中，从古至今，历时数千载，一直作为西方法律的法上法，作为西方法律的基础而存在着。但是，在历史的长河中，自然法的思想则历经变迁，呈现出千姿百态的变化，至今没有形成令法学家们众望所归的定论。就我们上面定义的狭义的“自然”法而言，在古希腊时期已经出现，亚里士多德说：“自然法不根据国家的立法权，自然有一种效力，是没有地方不可行的。……自然法一旦成为法文，便不容易变动，必须要适合自然法才算正义。”[24]亚里士多德的这段话，已经使自然法带有永恒的、普遍的意谓，而且这种法不是人为所产生的，而是自然具备的。稍后的斯多葛学派的哲学家克吕西普则说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不做人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同的法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”[25]这里不仅把共同法律（自然法）假借宙斯之神明而普照万物，而且这种共同法律是普遍的善，是对人类本性的顺从，从而把人性与法联系在一起，因而具有更本源性的根蒂。
斯多葛学派的自然法思想，对古罗马著名的法学家西塞罗影响甚巨，西塞罗在其《国家篇》中写到：“真正的法律，乃是与大自然相符合的正理（rightreason）；它是普遍适用的，不变而永存的；它以它的命令召唤人们负责尽职，以它的禁制防止人们为非作歹。它对好人下命令或立禁制，绝对功不唐捐，虽然它对坏人丝毫无能为力。试图更改这种法律，乃是一种罪过；企图废除它的任何一个部分，也是不被容许的；想完全废弃它，更是不可能。即使元老或下议院也不能解除它加诸我们的义务，我们无须在我们自身之外找寻它的阐述者。在罗马和雅典不会有不同的两套法律，在现在与未来亦复如是，一种永恒不变的法律将适用于一切民族和一切时代，在我们之上也将只有一位主人与统治者，那就是上帝，因为它乃是这法律的创造者、颁布者与执行它的法官。”[26]这段著名的话，成了罗马法学家自然法观念的重要阐释，进一步给自然法打上了永恒不变的印记，排除了一切人为的可能，把它的存在归诸于万能的上帝。这样的自然法思想，在后来的《查士丁尼国法大全》中实现了法律化，在保存其神秘性的同时又使其世俗化：“自然法是自然界教给一切动物的法律，因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”[27]
对于《查士丁尼国法大全》（或称《罗马法大全》）对自然法这种大包大揽的界定，中世纪的注释家表示了异议，认为旧的法律传统以最笼统的措词来界定自然法，指出：“自然法所教给一切动物的那些法律……但是我们将不理会这么广泛的一个辞义，我们只想把它关联于专属人类的事务而去考虑它。”[28]注释家的异议，不只是代表他个人，而是代表了一个时代。登特列夫认为托马斯·阿奎那对自然法的更完整的定义回答了这个异议，圣托马斯说：
“假设这个世界是受着神圣天命之统治……那么，很明显的，整个宇宙共同体便都受着神圣理性之管辖。上帝对受造物的这种合理指导，我们可以称之为永恒之律。
既然所有听命于神圣天命的东西都受到永恒定律之规范……那么，很明显的所有的东西便都在相当程度上分享了该永恒定律——就它们都由于该定律而有了对某些与他们相宜的行动与目标的偏好而言。
但比起其他一切东西，理性的造物可以说是以一种很特殊的方式听命于神圣天命；他们被制造成为天命之分享者，他们既控制自己的行动，又控制其他东西的行动，以此听命于神圣天命。因此，他们都分享了某些神圣理性，由于这理性而有了对某些与他们相宜的行动与目标的偏好。理性的造物所分享的永恒定律，即称为自然法。
因此，当圣经诗篇的作者说到：‘献上正义之牺牲’时（“诗篇”第四章，第六节），他立即加上一句（仿佛有人问他：‘什么是正义之牺牲？’）：‘许多人说，谁把好的事物指示给我们？’接着他就回答说：‘主啊，你的赞许之光对我们做了指示。’仿佛自然理性之光不外就是神圣之光留在我们心里的印子——而我们用以分辨善恶的，正是这自然理性之光，它就是自然法。因此，很明显，自然法不外就是理性的造物所分享的永恒定律。”
在这里，首先圣托马斯假定上帝的存在，万物都是受上帝照拂的；继而他想说明，上帝的照拂虽然无所不在，不同的事物可能会有不同程度的感受，这要依它们与上帝的永恒定律的相宜与否；最重要的是，人类作为理性的造物，以一种特殊的方式听命于神圣天命，他们与神圣理性有更相宜的行动和目标，人类理性所分享的上帝的永恒定律，即是自然法；人类的理性之光只不过是上帝的神圣之光的印子，借助于它我们可以分辨善恶。
这样一来，阿奎那不仅解决了自然法笼罩万物的异议，认定只有人类才享有自然法；进而把人类理性与上帝的神圣理性挂钩，调和了俗世之城与上帝之城的冲突，为人类理性的驰骋打开了方便之门，成为近代西方理性之光的启明；同时还为自然法设定了道德禀赋，以其善恶分辨为实定法确立了伦理准星。因此，登格列夫对托马斯·阿奎那的自然法定义评价非常高。[29]
谈到自然法理论的近代发展，不能不提到格老秀斯，他被誉为自然法理性主义的第一人，他先用一种假设性的语调写到：“即使我们承认了不怀极恶之心即不能承认的一点，亦即承认上帝不存在，或人类事物与他无关，我们以下的话也仍然具有一定的效力。”[30]这里格老秀斯指出，即使不借助于上帝，自然法也是存在的，然后他接着说：“我一直留意着把涉及自然法的种种事物之证据归指于绝不成问题的若干基本概念；这一来，否认它们的人便非得自打嘴巴不可。因为自然法之原理，只要你留心加以辨识，无不是本身就已昭然若揭的，几乎跟我们用五官去知觉的事物一样明显。”[31]这就是说，通过理性，人类有能力去认识和理解自然法。这种理性主义的自然法，经由格老秀斯及其后的霍布斯、洛克、卢梭诸人导入自然权利或天赋人权而个人主义化，在西方引起革命性的变化，美国的独立战争和法国大革命，都深受其影响，当杰弗逊声称，所有民族和个人依“自然的法律和自然之神的法律”都有资格享有的权利时，自然法的思想已经焕然一新，带着资产阶级的深刻印记了。登特列夫最后总结说：“近代自然法会有那么大的威力和活力，还是因为它为人权辩护。理性主义、个体主义与激进主义三者结合起来赋予那个古老的字眼一番全新的意义。那个一度被利用来建立一套普遍法律并充当伦理之基础的观念，启发了一套有关权利的理论，这套理论势必将无法轻易从西方人的心版上磨灭掉……”[32]
但是，不论自然法学说经历了多少时代的风雨侵蚀，也不管自然法如何从神性演进为理性，自然法学说自十九世纪以来被越来越多的法学家诟病，奥斯丁作为法学实证主义的奠基人，坚持在法学的研究范围内剔除上帝法或自然法这些“应当存在的法”，而更钟情于用功利原则作为法的根本规范，他写到：“一个所谓的神圣权利，一个所谓的不可剥夺的权利，显然是没有什么价值可言的。因为，其中没有任何真实的意义，而且，我们无法检验其中的具体内容。在这种情况下，也就是在各方固执己见的情况下，各方都会将空洞的口号，作为自己主张的基础。在这样一种状态中，他们注定不可避免地故弄玄虚，夸大其词，以张扬自己的所谓目的，即使这些目的，对此功利原则来说，已经是渺小可怜的，微不足道的。”[33]对自然法最有深度的批评或许来自凯尔森，他指出：“自然法学说，不论是作为伦理学或神学的一部分，或者是作为一门自主的学科，其特征往往依靠‘自然秩序’的假设而运行。在这一‘自然秩序’中所通行的、治理人的行为的那些规则，不像实在法规则，并不是因为它们是由一个特定的人类权威所‘人为地’制定的才有效，而是因为它们来之于上帝、自然或理性并因而也就是善的、正确的和正义的规则，所以才有效。”[34]凯尔森对自然法理论的批判有更广泛更深入的论证，[35]这里不能一一引述，不过他更令人留下印象的批评是：“面对公正有序之社会与可理解之自然，实在法制定者之努力岂非日下秉烛般的蠢行？”言下之意，自然法即如此神圣完美，又何须实在法呢？[36]
自然法在法学历史学派和法学实证主义学派的联合挤兑下一度式微，然而在实证主义法学和历史主义法学如日中天的时候，也正是纳粹法西斯肆虐之时，因此二战以后，法学界有强烈的呼声：法律如果没有价值的引领，法律同样可成为暴政的帮凶。于是，为法律寻求价值依托，为实在法树立根本的遵循，成为新自然法学的历史担当。
可以归入新自然法学的法学家有一些，由于篇幅的原因，也因应于本节的主题，我们这里只介绍雅克·马里旦的自然法思想，马里旦不仅为自然法翻出了新意，也一定程度上回应了对自然法的攻击。马里旦在他的名著《人和国家》中区分了自然法的本体论要素和认识论要素，关于本体论要素，马里旦指出：“自然法是某种既是本体论的又是理想的东西。它之所以是某种理想的东西，因为它是以人的本质及其不变的结构和所含有的可以理解的必然性为依据的。它之所以是本体论的东西，因为人的本质就是一个本体论上的现实，而且它也不是单独地存在，而是存在于每一个人的身上，由此可见，自然法是作为一个理想秩序而处在一切现有的人的生存中的。”[37]这种本体论要素，是源于人的本性或本质，“它依靠着人的本性或本质以及根源于这种本性或本质的不变的必然性。”[38]这种说法是可以接受的，即从人的本性或本质中引伸出对人的行为的根本的法律规范。而对于自然法的认识论要素，马里旦首先讲：“自然法是必然地随之而出现的可做和不可做的事情的总和。”[39]这可以理解为，自然法顺遂人的本性作出人们可做和不可做的事情的规定。紧接着马里旦说：“在决定这些事情时可能产生各种错误和偏差，这不过证明我们的眼力是薄弱的，我们的本性是粗陋的，并且还有无数的意外事故会来破坏我们的判断。”[40]这就是说，人的智识还不足于完全认识自然法。这是因为：“人们对自然法的知识是随着人的道德良知的发展而一点一点增加的。人的道德良知起初处于朦胧的状态。”[41]另外，认识自然法还有一种倾向结构或动态方案，[42]“在这些倾向结构或动态方案里，可以产生许多不同的、仍然有缺陷的内容，更不必说可能同基本倾向混在一起的、被歪曲了的、有偏差的或堕落的倾向了。”[43]正是这些认识上的障碍，人类对自然法的认识是渐进的、发展的、变化的。马里旦特别指出：“所以法律和对法律的知识是两件不同的东西。”[44]
马里旦对自然法的新解读，是一个进步，他从人类本性中引出自然法的规范，[45]带有本源性的、基础性的意义；他把自然法本身与对自然法的认识区别开来，认为前者是客观的，后者是主观的，主观对客观的认识由于各种条件的限制，总是不全面，总会有偏差，甚至难免错误。这就在一定程度上回应了人们对自然法的诘难。但是，除了一些原则性的话语，马里旦（这也适用于论述自然法的其他学者）终究没有说清楚自然法到底是什么？就算最后他以人权作为自然法的本原，却又不得不借助上帝之手来实现人权的神圣超越，从而使他的自然法思想重新坠入神秘之中。[46]
二 正义与法
在上一小节中我们简单地综述了自然法在西方法学史上的变迁，指出自然法为实在法提供价值引领、铸塑灵魂的努力是长期的、恒久的。但因自然法学说自身的神秘性、意识形态化而没有确立其牢固的根基。在另一方面，这一努力在西方又呈现出另一面相，即对正义与法的探讨。德国著名的法学思想家奥特弗利德·赫费把二者看作是一体两面、直接相连的：“凡哲学批判体现超实证约束力观念，特别是体现道德性观念的，西方传统称之为自然法，在近代也称之为理性法，中立一点的亦可称为政治的正义性。有了政治的正义性观念就可以对法律和政治制度进行道德批判。由于近代的政治领域表现为法和国家制度的形态，政治的正义性也就是指法和国家的道德观念。借助于政治的正义性，就可以区分合法与不合法的法和国家形式；政治的正义性成了法和国家道德批判的基本概念。”[47]他把正义性提到了很高的位置，作为判断法律和国家合法性的标准。
对正义与法的探讨，在西方如果不是比自然与法的探讨更古老，至少也是旗鼓相当，在公元前六世纪的古希腊哲学家阿那克西曼德这样说：“万物所由而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的，因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而互相偿补。”[48]这可能是西方关于正义的最古老的表述。比之稍后一点的赫拉克利特则从对立统一的角度来理解正义：“如果没有那些非正义的事情，人们也就不知道正义的名字。”[49]不过这时对正义的讨论都过于简陋和抽象。
较为详尽地论证正义的是柏拉图，在他的《理想国》中，通过正义与非正义的反复辩难，力图证明正义是强有力的，是好的，于是得到这样的定义：“正义是智慧与善。”[50]接下来，应该是怎样实现正义？柏拉图说：“正义就是有自己的东西干自己的事情。”[51]这有点让人不得要领，怎么“干自己的事情”就是正义呢？柏拉图补充说：“当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相互干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了。”[52]好象有点明白了：每个人干好自己的本职工作，不互相干扰，不相互争斗。这样的正义不也令人向往吗!柏拉图还有更深邃的思想：“然而它不是关于外在的‘各做各的事’，而是关于内在的，即关于真正本身，真正本身的事情。这就是说，正义的人不许可自己灵魂里的各个部分相互干涉，起别的部分的作用。他应该安排好真正自己的事情，首先达到自己主宰自己，自身内秩序井然，对自己友善。……他都相信并称呼凡保持和符合这种和谐状态的行为是正义的好的行为，指导这种和谐状态的知识是智慧”。[53]
在当代学者看来，柏拉图的正义观缺乏法学定义，不能得到法律和国家政权的支持；个人权利未能得到承认和保护，而社会义务则是必须承担的；相应地，国家是由于相互需要而产生，似乎只具有服务性质，而没有权威或最高权力的观念。[54]诚然，这个评论还算中肯，但在两千多年前，柏拉图就指出正义是秩序，是和谐，是善。这已经是非常了不起的成就了。
亚里士多德仿佛听到了现代人对他老师的批评，他更多地谈到正义与法的关系：“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断（人间的）是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础。”[55]他似乎以正义与否来判断法律的好坏。但他又说，法律“或者是合乎正义或者是不合于正义。这里，只有一点是可以确定的，法律必须是根据政体（宪法）制订的；既然如此，那么符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合乎正义。”[56]这里，他好像又有所退缩，以政体的正宗与否来确定正义与否，陷入了循环论证。
古罗马的正义观承继了古希腊的传统，既认同柏拉图关于人生而能知善恶、辨是非、有正义感的思想，又赞赏亚里士多德对正义与法关系的论述，而得出两个著名的定义，即“正义就是给每个人应有权利的稳定而永恒的意志。”以及“法律乃善良公正之术。”古罗马法学家乌尔比安对此而评论说：“法律的准则是诚实生活，不害他人，各得其所。”“法学是关于神的和人的事物的知识，关于正义和非正义的科学。”[57]颇得柏拉图、亚里士多德两师徒的神韵。
托马斯·阿奎那也如同亚里士多德一般，确认正义与法律的关系：“法律是否有效，取决于它的正义性。”[58]认为正义是协调人们相互关系的主要依凭，但他更看重整体利益或社会利益，他指出：“显而易见，组成社会的一切人士和社会的关系，正如各部分同一个整体的关系一样。部分本身属于整体，因此任何局部的利益从属于整体的利益。从这个观点来看，无论就一个人对他自己或就人们之间的关系而言，任何有益的行动和善行都涉及作为正义的目标的公共幸福，一切德行都可归入正义的范围。”[59]这样一来，正义不仅与法律有关，其涵盖面更宽更大。
进入近代，西方越来越多的学者论述正义与法的关系。霍布斯说：“法律就是关于正义与不正义问题的法规，被认为不义的事没有一种不是和某些法律相冲突的。”[60]卢梭的正义与法的观点有些特别，他先指出：“无疑，世间存在着一种完全出自理性的普遍正义。”然后紧接着说：“正义的法则在人间皆属虚幻。我们看到的倒是这样的情景，正直的人在遵守正义的法则时，别人却并不遵守，因此，正义的法则不过是在为坏人造福，而给正直的人带来的却是不幸，为了改变这种情景，就需要有约定和法律，以便将权利和义务结合起来，使得正义得到声张。”[61]
人们认为近代西方对正义论述最有深度的要算康德[62]，他把正义奠立于他的“绝对命令”之上，这里的“命令”即支配人类行为的理性观念，其表述形式有假言令式和定言令式两种。假言令式是有条件的，认为善行是达到目的或利益的手段；定言令式是没有前提的，它出自先验的纯粹理性，只体现为善良意志，与任何利益打算无关，因而它是无条件的、绝对的。定言令式就是绝对命令或道德命令，康德把绝对命令表述为：“不论做什么，总应该做到使你的意志所遵循的准则永远同时能够成为一条普遍的立法原理。”[63]在《法的形而上学原理》一书中康德进一步说：“绝对命令，一般仅仅表明什么构成责任。它可以概括为如下公式：‘依靠一个可以同时被承认为普遍法则的准则行事。’”[64]康德的绝对命令，有三个准则，或者说三个表现形式：一、只能按照你同时认为也能成为普遍法则的准则去行动。二、你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，绝不能只看作是手段。三、你的行动所依从的准则只能是可能目的世界普遍立法成员的准则[65]。按康德的意思，正义的原则就是绝对命令的一端。
相对于康德的晦涩艰深，休谟对正义的论证更显得接地气，休谟首先指出，正义是人为的而非自然产生的：“我们对于每一种德的感觉并不都是自然的；有些德之所以引起快乐和赞许，乃是由于应付人类的环境和需要所采用的人为措施或设计。我肯定正义就属于这一种；”[66]接着他谈到正义的起源，认为人类的物质财富并没有达到满足所有人需要的程度，因而出现对财物的争夺与侵占，为了防止这类事情的发生，“在人们缔结了戒取他人所有物的协议、并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非义的观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。”[67]因此他说：“正义起源于人类协议；这些协议是用以补救由人类心灵的某些性质和外界对象的情况结合起来所产生的某种不便的。心灵的这些性质就是自私和有限的慷慨；至于外物的情况，就是它们的容易转移，而与此结合着的是它们比起人类的需要和欲望来显得稀少。”[68]他直接写到：“自私是建立正义的原始动机”[69]，这就把正义和他的功利主义挂上钩了。
在当代，罗尔斯以他的《正义论》而名声大噪，此书亦成为西方最有影响的关于正义的论著。罗尔斯对正义有很高的评价，他认为“正义是社会体制的第一美德，”[70]“正义的基本主题就是社会的基本结构”[71]；他也看到现实社会“不仅具有共同利益的特征，而且也具有矛盾冲突的特征，”因而“需要有一系列的原则，用来选择决定这种利益分配的各种社会安排，保证达成某种关于恰当分配份额的协议。这些原则也就是社会正义的原则：它们规定了在社会基本体制中分配权利和义务的方法，同时规定了对社会合作的利益和负担的恰当分配。”[72]他承认社会中存在的失序和非正义，可能认识到这种失序是人们利益对立的结果，所以说：“只要这些准则能够对社会生活中相互对抗的利益要求确立恰当的平衡，那么体制就是正义的。”[73]他为正义观确定了两个原则：“正义的第一个原则：每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由权体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权总体系。正义的的第二个原则：社会和经济不平等的安排应能使它们（1）符合地位最不利的人的最大利益，符合正义的储蓄原则，以及（2）在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来。”[74]在谈到正义和法的关系时，他说：“形式正义的观念，即由公共规章进行有规则的公正管理的观念，在应用于法律制度时就成了法治。”紧接着他进一步指出：“法制是公共规章的一种强制性的制度，这些规章是为有理性的人而设的，目的是为了规范他们的行为，并为社会合作提供基础，如果这些规章是正义的，它们就为合法期望建立了基础。”[75]
……
我们这里只是略举了这些声名卓著的人物在正义与法方面的部分论证，应该说在西方法制史上是有代表性的，在这些论证中，有一点是共同的，即认为正义在法律或法治中起决定的、基础的作用。但至于正义为何物？则众说纷纭、混乱不堪，或语焉不详，或连篇累牍，或循环论证，或自相冲突，或天马行空，或地踏利门，虽然屡有进境，不断深入，但却终究没有一个令人信服的归属。难怪凯尔森说：“迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式，例如suum cuique（各人应得的归于各人），或者是一些没有意义的同义反复，如绝对命令，即康德的公式，就具有为任何实在法律作辩护的效果。它们容许任何所需要的实在法律秩序看来都是正义的。”[76]
三 道德与法
道德与法的关系，在西方法学史上，只是到近代才显得突出起来。边沁在1789年出了一本《道德与立法原理导论》，从书名看，应该是专门讲道德与法，或着重谈道德与法，但是，翻遍全书，边沁却很少谈到道德与法，即使谈到，也仅是只言片语，不得要领。这是不是令人奇怪呢？其实不应作如此观，在西方，明确地探讨道德与法的关系，是晚近的事，边沁的这本书，或许只是这种努力的最初成果，题目很大，内容（指道德与法）却贫弱，但却预示这一主题在西方法学史上愈来愈重要的地位。
严存生先生把西方对道德与法的探讨分为两个阶段，即潜阶段和显阶段，潜阶段主要指近代以前西方法学对道德与法关系的论及，在这一阶段并没有道德与法的专论，道德与法的关系隐藏在自然法或正义的论述中，只有含混地有所涉及。[77]我们在上面概述自然与法和正义与法的关系时，已经了解到，自然法和正义在西方法学史上虽然有着重要的意义，但至今没有解决法律根本遵循的问题，那么隐身在自然法或正义中的道德与法的关系，更是隐而不彰了。[78]所以边沁的书虽然只是标题引人注目，内容并不足多之，然而却开辟了道德与法关系的新时代，这就是严存生先生所说的显阶段。
自此以后，道德与法的关系成了一些法哲学论著的重要内容，康德虽然分别有《道德形而上学原理》和《法的形而上学原理》，但都把道德和法放在他的“绝对命令”之下，成为“绝对命令”的不同分枝，在他那里道德与法的联姻并不突出。
黑格尔的《法哲学原理》，直接把道德作为他的法的三段论式的中间环节，与抽象法、伦理共同构成其法哲学的理论体系。不过，综观黑格尔的《法哲学原理》一书，黑格尔对道德与法的看法，与他之前和之后的法学家都迥然不同，一般的法学家或是把道德看作法律的根本遵循和内在规定；或是认为道德与法根本不相干，二者各归各的领域，各有各的规律。黑格尔的特立独行在于，他把抽象法、道德、伦理三者作为他的法哲学的三个阶段，抽象法是自在的，因此也是直接的、外在的事物，而由于其自身的局限性必然向其对立面转化，完成从法到道德的过渡。而道德则是主观的、自为的、内在的，也因其自身的局限性而必须完成其向更高环节—伦理的过渡，黑格尔说：“无论法的东西和道德的东西都不能自为地实存，而必须以伦理的东西为其承担者和基础，因为法欠缺主观性的环节，而道德则仅仅具有主观性的环节，所以法和道德本身都缺乏现实性。”[79]只有到了伦理这个阶段，才实现了自在自为的善的统一。
黑格尔的论证有其深刻性，他的法概念不只是一般意义上的法律，同时还包含道德和伦理，这是和其他法学家迥异的。所以在黑格尔这里，道德与法的关系不是一般意义上指称的那种道德是否为法律提供基础支撑的问题，而是分别在不同阶段的法，道德是抽象法的对立面、否定物，是更高形式的法。而伦理是对前两者的否定之否定，是最高形式的法。
那么，贯穿于黑格尔的三个法概念—抽象法、道德、伦理的主导力量是什么呢？或者说，什么是黑格尔法哲学的支撑或基础呢？黑格尔自己说：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”[80]这就是说，法的基础或内在规定是自由意志。黑格尔在另一个地方说：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。”[81]以此来看，黑格尔对法的界定是很宽泛的，这不仅包括通常意义上的法律，还包括道德、伦理，甚至还可能包含其他。结合到黑格尔曾经说：“规律分两类，即自然规律和法律。”[82]以及他随后的解读，黑格尔的法律可作社会规律解，而黑格尔的法也就囊括了社会科学的许多领域。
相反，奥斯丁明确地把道德排除于法律之外，在他的《法理学的范围》中，首先把广义的法分为四类，即神法或自然法；实在法；社会道德；隐喻意义上的法。而只有实在法能进入他的法理学的范围，其他都不算严格意义上的法。他有一段自诩为真理而被后人多有诟病的话：“一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。”[83]他甚至说：“针对道德感觉来说，所谓的与生俱来的实践原则、良心，等等，时常不过是无知或邪恶利益的方便借口而已。”[84]这样，奥斯丁不仅让道德与法泾渭相分，而且有时把它们放在敌对的位置上。
实质上，哈特与奥斯丁相埒，都坚持道德与法律的两分，并不认为道德与法律有必然的联系。但是，在道德与法的关系上哈特有比奥斯汀更客观的评价，同时也更曲折和委婉。哈特写到：“法律反映道德的方式不可胜数，人们的研究至今都无法穷尽：成文法或许只是法律的外壳，要求借助于道德原则去实现；各种可行使的契约或许会受限于道德和公平的概念；民事和刑事的赔偿责任可能因为一般的道德责任观念而有所调整。‘法实证主义者’不能否认这些都是事实，也不能否认，法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。如果所谓的法律与道德的必然关系指的就是这事实，那么我们也就必须承认它的存在。”[85]然而，这只是“或许”、“可能”和“如果”，并不能说明道德与法之间有必然的联系，“许多遭受法律强制的人们不仅不认为它具有道德约束力，甚至那些自愿接受体系的人，也不一定认为这是他们的道德义务，虽然这样的体系会十分稳定。事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量；长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。当然，那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是出于许多理由，还是决定继续这样做。”[86]最后，哈特干脆开诚布公：“我所主张的是，虽然法律与道德之间存在许多各种各样的偶然性连接，但是在‘内容’上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系（necessary conceptual connections）；因而，道德上邪恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则。”[87]
哈特关于道德与法的论说，引致富勒的关注，从此引发富勒与哈特长达十几年的论战，在这次论战中，不仅有了哈特的《法律的概念》这一详细阐释自己观点的名著；也衍生了富勒的《法律的道德性》，与哈特针锋相对；同时把众多的法学家席卷进他们的争论之中。富勒在书中首先区分了两种道德—义务的道德与愿望的道德，愿望的道德系指，“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”[88]而义务的道德则是：“它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。它是旧约和十诫的道德。”[89]“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。”[90]然后富勒论证“道德使法律成为可能”，列出了合法性的八项规则：1、法律的一般性；2、法律的颁布；3.法律不溯及即往；4、法律的清晰性；5、法律不自相矛盾；6、法律不要求不可能之事；7、法律的连续性；8、官方行动与公布的规则之间的一致性。这八项规则构成法律的内在道德，这一内在道德既涵摄了义务的道德又涵摄了愿望的道德，[91]但主要是愿望的道德，富勒写到：“法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德。”[92]尔后他再次强调：“我将法律的内在道德描述为主要是一种愿望的道德，而不是一种义务的道德。”[93]意指法律主要是追求一种善的目标、完美的目标。
对富勒的合法性的八项规则，他的批评者并没有太多异议，而主要的分歧在于，这八项规则是否是法律的内在道德？富勒的反对者认为否，他们指出，富勒的法律的内在道德这一概念暴露出对“功效”和“道德”这两个概念的根本混淆。[94]我们无须陷入“功效”和“道德”的概念争论之中，问题还可以更尖锐地提出：就算这八项规则是法律的内在道德，这些内在道德是否就是法律的内在规定和根本遵循呢？[95]
通观以上思想家对道德与法的论证，不论是肯定的还是否定的，不失精彩纷呈。但是，即使那些肯定道德与法有密切关系的思想家，也是各有所衷，难能统一，这虽然是学术探讨的惯有现象，但要确定法律的普遍基础，则是不可能的。
四 权利与法
权利与法关系的论述，是近代才出现的，[96]这与资本主义生产方式的出现有极大的关联。资产阶级的思想先驱者在谈到权利与法关系时，往往都是以“自然权利”为突破口的，但是他们的论证方式却各有不同。
霍布斯在谈到自然状态时指出，人们在自然状态下的平等自由，适成为人们争斗的原因。[97]他认为：“著作家们一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。”[98]但是人们的这种自然权利，彼此是敌对的，“因为只要每个人都保有凭自己想好做任何事情的权利，所有的人就永远处在战争状态之中。”[99]为了避免处于战争状态，人们必须放弃或转让这种自然权利，“当一个人为了和平与自卫的目的认为必要时，会自愿放弃这种对一切事物的权利；而在对他人的自由权方面满足于相当于自己让他人对自己所具有的自由权利。”[100]基于这一原则，主权者、国家、法律就建立起来了：“我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。”[101]有了国家与法律，个人的权利才能得到保障。[102]
和霍布斯不同，洛克认为自然状态下人们享有的自由平等，是值得称颂的：“人类原本生活在一种完善的自由状态，人们根据自然法的规定，用自己的方式为人处事，不需要听从任何人的指教。”[103]同时，人们相互间还享有充分的自然权利，“在这个平等状态中，人们享有的一切权利和执行权都是相互的，每个人的权利都是相等的。”[104]洛克继续补充说：“这是一个自由状态，但不是一个放任自流的状态。在这里人们处置自身及其财产的权利不受限制，但是，他无权毁灭自己和他所拥有的生命及财产，除非他能找到比保护其生命更崇高的目的。自然法在自然状态中起着统治作用，每个人都必须遵守它。”[105]但是，与自然状态并存的有战争状态，“战争状态是一种互相敌对互相毁灭的状态。当一个人的言行显示，他不是出于头脑发热，而是经过深思熟虑，对别人的生命有所企图时，他就把自己和对方置于战争状态了。”[106]“避免战争状态（在这里，由于没有权威的仲裁人，人们只能向上帝投诉，任何微小的纠纷都会最终导致战争）是人类脱离自然状态、组成社会的一个重要原因。如果人世间能有一个权威，一个权利（力），接受人们投诉，为人们主持公道，那么，战争状态就不会继续，一切纠纷都可以由这个权利（力）来执行。”[107]于是，人们形成社会，建立国家，制定法律，“尽管当人们加入社会时，放弃了他们在自然状态中的平等、自由和执法权，把它们交给社会，立法机关根据全社会的利益，对此进行处理，但人们之所以这样做，是为了更好地保护自身及自己的自由和财产。”[108]
卢梭在写《人类不平等的起源和基础》的时候，对自然状态抱持与洛克相同的态度，而在他的《社会契约论》中，他似乎又站在中性的立场，其态度介于霍布斯与洛克之间，对自然状态既无褒亦无贬。他近于无奈地指出：“人是生而自由的，但却无时不处于枷锁之中。”[109]他自承不知道为什么会这样，但又自信能为之找到解决之道，他的《社会契约论》就是为此而写的。他先作了这样的设想：“人类发展到了这样一种状况：自然中出现了种种不利因素给人类在原来的状态下继续生存造成无法克服的困难，换句话说，人们单靠个人的能力已无法再生存。这意味着，不结束原始的生活状况，也就是说，如果不改变生存方式，人类就会被消灭了。”[110]因此，人们订立社会契约，“社会契约使人类所丧失的，是人类的天然自由，是人们所祈求得到而实际得到了的那些东西的种种无限的权利；社会契约使人们获得的，是社会自由，是人们享有的一切东西的所有权。”[111]“有了社会公约，政治体才得以生存和发展；而政治体的行动和意志则需由立法来赋予。”[112]“就需要有约定和法律，以便将权利与义务结合起来，使得正义得到伸张。……在这里，一切权利都被法律固定了下来。”[113]
“社会契约”、“自然状态”乃至“自然权利”，遭到了功利主义者的批判，边沁说到：“关于原始契约和其他的虚构，也许在过去有过一段时期，它们有它们的用途。……如果现在仍试图使用的话，它就会在更严重的伪造或欺骗的罪名下，受到谴责和批评。”[114]休谟却从另一面发动攻击：“自然状态就应当被认为是单纯的虚构，类似于诗人所臆造的黄金时代；”[115]贡斯当则说：“认为任何天赋权利的概念在政治上都是毫无价值的：在任何特定社会中，人们仅仅拥有该社会能够提供给他们的权利。”[116]然而功利主义者并不一般地否定权利，毋宁说他们更看重权利，只是把权利更世俗化和物质化了。边沁给功利主义下定义道：“功利原理是指这样的原理：它按照看来势必增加或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。”[117]休谟也说：“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这个规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做的了。”[118]休谟接着论证：“人们在很大程度上是被利益所支配的，……人类若非借着普遍而不变地遵守正义原则，便不能那样有效地达到这种利益，因为他们只有借这些规则才能保存社会，才能不至于堕入人们通常所谓的自然状态的那种可怜的野蛮状态中。”[119]而“正义的三条基本原则，即稳定财物占有、根据同意转移所有物和履行许诺，”[120]这应是国家或法律所必须确立并加以执行的，“所以对于每一次执行正义都有一种直接利益，而执行正义对于维持社会是那样必需的。这就是政府和社会的起源。”[121]
马里旦因参与二战后的《世界人权宣言》的起草而蜚声国际，其实是得益于他的人权思想，马里旦的人权思想有其独到之处，他对格老秀斯以降的权利思想均持否定态度，他认为这些思想从人类意志和自由中引伸出来，“它们最终取代上帝成了自然法事实上的终极源泉。”[122]“于是人的权利就只能以以下主张为依据：除了自己的意志和自由以外，人不臣服于任何法律。”[123]对这些哲学思想他大张挞伐：“这种哲学并没有为人的权利奠定坚实的基础，因为幻想不足于支撑任何东西。相反，它却对人的权利产生了根本性的威胁。它诱使人们误以为权利本身就是神圣的、无限的，可以不受任何客观措施的限制。人开始以此为理由，拒绝施加在自己利己性要求之上的任何限制。为了伸张欲望，人开始以其他存在物的受损为代价，主张绝对的独立和绝对的权利。权利被认为是与人性相符的，因为它就存在于人自身之中。当发现各方面冲突不可调和的时候，人们又开始相信人权的破产。有些人转而狂热地反对权利。有些人还在拥护权利，然而由于受到怀疑主义的诱惑，他们在良心深处已经把权利降格了。怀疑主义已经成了西方文明危机的警示性征兆。”[124]那么，人的权利应该来源于何处呢？马里旦回答：“人所拥有的每一项权利都是从上帝的权利而来。上帝是纯粹正义，负责监督创世智慧给每个存在施加的命令，受到每一人的尊重、服从和爱戴。法的本质是理性的命令。自然法，抑或通过本能知识被人知晓的人性功能的正常运作，之所以对良心具有拘束力，仅仅是因为本性和自然本能反映了理性（神圣理性）的命令。正是因为对永恒法的参与，自然法才能够成为法律。”[125]
谈到权利，不能不说到德沃金，他的一本《认真对待权利》，享名世界，他的名言“权利作为王牌”更是把权利推向了最高位置，他先是通过对法律实证主义的批判，指出法律不只是在于形式，更要注重内容，提出了严格区分“法律规则”和“法律原则”的问题；随后他在对功利主义法学的批判中，认为在“最大多数人的最大利益”这一功利主义原则下，忽略了甚至侵害了少数人的权利，进而提出要认真对待权利。在他的自由主义的光谱中，他更看重平等的权利，他说：“我的论据的核心概念将是平等而不是自由的概念。我认定我们全部都接受下列政治道德的基本公设。政府必须以关怀——也就是，当成具有感受痛苦与挫折之能力的人类，以及尊重——也就是，当成有能力形成‘该怎样过自己的生活’之明智概念观并据以行动的人类对待他们。它绝对不能认为，有些公民有权获得更多，因为他们值得更多的关怀，而据以不平等地分配利益和机会。它绝不能因为，某些公民对于良善生活的概念观比别人的更珍贵或更优越，而据以限制别人的自由。加总起来，这些基本公设表达了所谓的自由主义平等概念观；但它所陈述的是平等的概念观，而不是作为放任之自由的概念观。”[126]德沃金带有总结性地说：“现在我打算提出下列一般性权利理论。我先前区别出的、强反功利主义意义上的个体政治权利概念，是对将涉他偏好算计在内的功利主义之哲学瑕疵，还有不将涉他偏好计算在内的功利主义在实践上力犹未逮之处的回应。它让我们得以享有——既实现总体或粗略的功利主义，而又能藉由禁止先天上就可能基于民主制度所揭露的偏好的涉他成分形成的决定，以保障公民获得平等保障与尊重的根本权利的——政治民主制度。”[127]
就近代以来以上法学家所论来看，权利在法律中的地位是越来越凸显了，他们不仅谈到权利与法律起源的因果，也谈到法律对权利保护的重要性。从权利的神授到市俗，从权利的功利主义论调到平等地看待权利，权利与法的关系不仅更显重要也更为明朗，但在这种关系中我们是否寻得了法律的根本？看来还有待新的进展。
第四节 法哲学的中国思考
一 中国的道
道是一个非常重要的观念。中国最古老的典籍中，屡见道的使用，稍后一点的先秦诸子，对道均有进一步的探讨[128]，这些探讨大多涉及政治领域，和本书的主题大有关联。老子谈道是最多的，也是最深奥的，但主要是从哲学高度而言，涉及政治部分，大多主张无为，这和我们定义的政治不在一个义域之内[129]，姑置不论；其他诸子论道也因其语境的不同，对道的阐释也呈多面性，我们这里只选取其中与政治密切相关的。
与政治密切相关的道，管仲谈了不少，他既是思想家，又是卓越的政治家，他的声音值得倾听。他认为道无所不在：“道在天地之间也，其大无外，其小无内。”[130]“道者，一人用之，不闻有余；天下行之，不闻不足，此谓道矣。”[131]道如何表现出来呢：“虚无无形谓之道，化育万物谓之德。”[132]这样来说道令人难以捉摸，确实是这样：“道不远而难极也，与人并处而难得也；”[133]“道也者，动不见其形，施不见其德，万物皆以得，然莫知其极。”[134]或许圣人能够体察道：“是故圣人若天然，无私覆也；若地然，无私载也。私者，乱天下者也。凡物载名而来，圣人因而财之，而天下治。”[135]因此，“圣人之道，若存若亡，援而用之，殁世不亡。与时变而不化，应物而不移，日用之而不化。”[136]道是可以用在社会政治生活中的，“道者，扶持万物，使得生育，而各终其性命者也。故或以治乡，或以治国、或以治天下。”[137]道还将体现在具体的政治施为中：“爱之，利之，益之，安之，四者道之出，帝王者用之，而天下治矣。”[138]“人故相憎也，人之心悍，故为之法。法出于礼，礼出于治，治、礼，道也。”[139]即使是最高统治者，也要按道行事，如果“为人君者，倍道弃法，而好行私，谓之乱。”[140]因为“道之所设，身之化也。持满者与天，安危者与人。失天之度，虽满必涸，上下不和，虽安必危。欲王天下，而失天之道，天下不可得而王也。”[141]从管子对道的论述来看，他已经认识到治理国家要遵循道，不能任意胡为；也看到了道体现在社会生活的方方面面，需要认真把握；而且认为道的运用是有利于国家富强、人民幸福的。这是非常了不起的政治智慧，用我们的话语系统来说，他已经认识到了政治有其客观规定性，并力求在这一规定性下来实现主客观的统一。虽然他尚未探明这一客观规定性究竟是什么。
韩非也承认道的普遍性，并认为圣明的君主是可以掌握它的：“道者，万物之始，是非之纪也。是以明君守始以知万物之源，治纪以知善败之端。”[142]非但如此，韩非还认为，君主甚至就是道的化身，“道不同于万物，德不同于阴阳，衡不同于轻重，绳不同于出入，和不同于燥湿，君不同于群臣。凡此六者，道之出也。道无双，故曰一。是故明君贵独道之容。”[143]所以，君主治理国家，有其特定的方法：“圣人之所以为治道者三：一曰‘利’，二曰‘威’，三曰‘名’。夫利者，所以得民也；威者，所以行令也；名者，上下之所同道也。”[144]由于“人有欲则计会乱，计会乱而有欲甚，有欲甚则邪心胜，邪心胜则事经绝，事经绝则祸乱生。”[145]以致天下昏乱，人心险恶，因此要施行法治：“今天下无一伯夷，而奸人不绝世，故立法度量。”[146]而法治是离不开道的，“守成理，因自然，祸福生乎道法，而不出乎爱恶……固道全法，君子乐而大奸止。澹然闲静，因天命，持大体，故使人无离法之罪，鱼无失水之祸。”[147]这样一来，几乎就把道和法混而为一了。韩非作为法家的代表性人物，强调法治无可厚非[148]；视人性恶为社会生活的重要内容，也有很强的针对性；但把道和法混同起来，却有以主观性代替客观性的嫌疑；将道直接比附为君道或君权，不仅为乾纲专断准备了理论依据，而且为独夫民贼提供了培养基。
我们要着重介绍儒家诸子关于道的理念，一则因为儒学自秦汉以后就是中华文明的主流，二则儒家所讲的道主要与政治有关。
先看孔子。何谓道？孔子谈得不多，从其有限的言论中，道可以归为两类，一类是管理国家的道，即施仁政。孔子说：“吾道一以贯之。”[149]他的学生解释道：“夫子之道，忠恕而已矣。”[150]结合“君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与。”[151]“道千乘之国、敬事而信，节用而爱人，使民以时。”[152]“道之以德，齐之以礼，有耻乃格”[153]等论述来看，孔子的治国之道就是忠恕、仁义、礼德。另一类是作为统治者的道，即所谓的君子之道。孔子说：“君子道者三，我无能焉：仁者无忧，智者无惑，勇者无惧。”[154]他也推许子产有君子之道：“其行己也恭，其事上也敬，其养民也惠，其使民也义。”[155]他还说：“君子谋道不谋食，君子忧道不忧贫。”[156]由此看来，孔子对统治者或管理者的期许很高：道德高尚，智勇双全，笃敬守道，以天下为己任。这两类道虽有区分，却又是统一的，管理国家要行仁政，而管理者首先要是仁德之人，二者统一在国家的政治制度中。然而，这样的道能不能实现，孔子却没有把握：“道之将行也与？命也；道之将废也与？命也。”[157]他甚至还有些许悲观：“道不行，乘桴浮于海。”[158]更多的时候，他把有道和无道相提并论，并作明哲保身的打算：“邦有道，不废；邦无道，免于刑戮。”[159]“邦有道则知，邦无道则愚。”[160]“天下有道则见，无道则隐。”[161]“邦有道，危言危行；邦无道，危行言逊。”[162]“邦有道，则仕，邦无道，则可卷而怀之。”[163]通观孔子对道的论述，主要体现在大的政治架构上；他强调的仁政，在一个人们普遍对立的社会中，有对治的功效；他对统治者操守的谆谆之教，可谓苦口婆心；他的不枉不纵、无过无不及、中正平和的思想，被后人归纳为中庸之道，遗泽后世。不过，他的政治构想，有理想化的倾向；他对于强国裕民，拿不出有效的方策；他矻矻以求，不能见容于诸侯。
孟子被人们称为亚圣，是孔子之后第二号的儒家人物，仿佛也是如此，他也自称：“夫道一而已矣。”[164]这个道是什么呢？“孟子道性善，言必称尧舜。”[165]也就是说，孟子所说的道就是人性善，比诸孔子的以忠恕为道，差相仿佛。再证之于他所说的“尧舜之道，不以仁政，不能平治天下”，[166]“仁也者，人也；合而言之，道也。”[167]可见他一以贯之的道就是人性善，就是施仁政。但是，孟子的道与孔子的道还是有大的区别，孔子讲忠恕，讲仁德，是起乎外的，是由外界环境的险恶引致的，是针对社会的罪恶采取的对应措施；孟子讲人性善，讲仁政，是由内烁于外的，人的本性是善的，仁政只是把人的本性表现出来而已。就这个意义而言，孟子比孔子进了一步，他直达人心，直指人性，从更本源处推出政治。况且，人性自有本善，否则一切良善政治就没有着力处，成为无根之物。然而，在另一种意义上，如果人性本善，只要把自然人性充分地表现出来，社会就会美好无比，何需什么仁政呢？政治的起源在于人与人的对立和争斗，也就是说人性并非尽善而是有恶。更严重的问题在于，强调人性善，否定人性恶，极可能导致绝对的主观性，这一点我们后面再议。
同为儒家的重量级人物，荀子对人性的理解与孟子截然不同，荀子主张性恶论，认为人性善是人为的、后天的：“人之性恶，其善者伪也。”[168]与孟子针锋相对。既然如此，荀子当然就不可能以人性为道，而须另求出路。那么，荀子所说的道是什么呢？他自问自答：“道也者何也？曰：礼让忠信是也。”[169]他还有进一步的说明：“礼者，治辨之极也，强固之本也，威行之道也，功名之总也。”[170]他特别强调：“先王之道，仁之隆也，比中而行之。曷谓中？曰：礼义是也。道也，非天之道，非地之道，人之所以道也，君子之所道也。”[171]从此可以看出，他所说的礼义之道，是适用于人类社会行为的道，是政治的道。接下来的问题是，人类为什么要用礼义之道来规范人们的社会行为？荀子解释道：“礼起于何？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷，先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲、给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是以礼之所起也。”[172]从荀子的这些论述来看，他已经深刻地认识到，人们之间利益上的对立与争夺，是政治的源起；而这种对立与争夺的产生，则又是起源于人们的欲望。这在政治学上是非常了不起的成就。更让人惊叹的是，荀子虽然认为人性恶，并认为人性恶是社会争乱的根源，但是，他并不一味地否定人性恶，也不企图禁绝它，而是对它抱持宽容的、客观的态度：“性者天之就也，情者，性之质也，欲者，情之应也。以所欲为可得而求之，情之所必不免也。以为可而道之，知所必出也。故虽为守门，欲不可去，性之具也；虽为天子，欲不可尽。欲虽不可尽，可以近尽也；欲虽不可以去，求可节也。所欲虽不可尽，求者犹近尽，欲虽不可去，所求不得，虑者欲节求也。道者，进则近尽，退则节求，天下莫之若也。”[173]如此通透达观的思维，环顾中外，同时无有其匹者[174]。然而，荀子认定人性本恶，是把人性在某一特定条件下的具体表现绝对化了；而他所说的礼义之道，虽说由人性恶引致，却不是人性的直接外显，比诸孟子从人性善中直接开出道来，在政治哲学的意义上已然略逊一筹；更引人猜疑的是，礼义之道是针对人性恶而设的，这就有可能产生礼义对人性的钳制，法家的代表人物韩非和李斯均出自荀子的门下，或许颇能说明这一问题。
对道论述得最精妙的，在我们看来是《中庸》，《中庸》开篇就讲：“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教。”[175]寥寥十五字，深蕴儒家道的精粹。但是，如何解读这十五字，却大有讲究，历代注家甚多，我们不作辩难，这里只按我们所理解的说。所谓性，从大的方面讲，是指万事万物天生的、自然的本性；缩小来说，专指人类社会而言，就是指人性（我们的讨论，就限于这个范围内）。所谓道，就是对人性的理解、遵循、把握，同时还应该有统率、引领的意味，也就是说，道是主观性（对人性的把握）与客观性（人性）的统一。这样的道，肯定不是天然的，而是需要后天的教育、学习、实践来得到的。
这样一来，问题的关键就是如何理解人性，按照孟子的理解，人性本善，仁、义、礼、智，是人生而有之的；遵循荀子的思路，人性本恶，逐利、疾恶、喜耳目之欲、有声色之好，是人之天性。哪一个更接近客观真实呢？如果采用孟子的观点，问题简单得多：人的本性就是善的，只要保持人性的本真，并把这种善发散出来，就是道。这种道还需要学，还需要教吗？如果采用荀子的观点，问题就难办了：人性本来就恶，怎么能遵循它、顺遂它呢？那就需要道来匡正它，但这种匡正有违人的本性，能不能做到姑且不说，做起来很难是肯定的。
问题远没有解决，而且造成中国儒学几千年来的一大公案。孟子在与告子辩论时，力证人性是善的；告子则认为，人性无善无不善，并说：食色，性也。孟子没作正面回应，似乎并不认同[176]。但在另一场合，孟子却又说：“口之于味也，目之于色也，耳之于声也，鼻之臭也，四肢之于安佚也，性也，有命焉，君子不谓性也。”看来已经承认食色性也，但又欲迎还拒，以君子自视，不承认其是性[177]。这就未免有些惺惺作态了。孟子最大的败笔可能在于鄙视利的存在，他以轻蔑的口气发问：何必曰利[178]？他甚至认为人追逐利就相当于土匪强盗：“鸡鸣而起，孳孳为利者，跖之徒也。”[179]孟子的性善论和利益观，对后世产生了严重的后果，宋明理学的“存天理，灭人欲”的极端主张接续于他，在现实中形成恶劣的影响[180]。而王阳明的心学、良知说，更是直接取材于孟子，其极端的主观性，在当时已经产生流弊，深受学者垢病。
荀子的性恶论，在现实社会中可能有更多的拥趸，人们在生活中触目可见人性的丑陋、人心的险恶，而且依据性恶论而针对性地实施礼制法治，在实际的政治操作中似乎能达到更好的效果，孔、孟的社会理想在春秋战国乏人问津而荀、韩的礼制法治却能收富国强兵之效，或许能说明问题。但是，如果人性本恶，一切礼制法治都将防不胜防，且恐有扼制人性、施行暴政的恶果；如果人性本恶，人类还有什么希望？一切美好的愿望都将在人性恶中化为乌有。
如此看来，人性善和人性恶都各执一偏；仔细思量，人性的善和恶只是人类社会的价值判断，并非人性的本源。荀子说性善，伪也，确有道理。但他应该补充说：性恶，亦伪也。所谓的性的善与恶，都是后天的，人为的。当人们说到善的时候，一般是指个人的行为对他人产生了好的结果；当人们说到恶的时候，一般是指个人的行为对他人形成了伤害。善和恶是相对的，它们表现在人们的社会关系中。告子说，食色性也；《礼记》中说，饮食男女，人之大欲；是中肯的。人类的食与色，是人类的内在欲求，是人类生存、延续、发展的根本。人们满足自己的食与色，我们不能说是善，也不能说是恶，只有当这种满足损害了他人的利益，我们才能说这种满足是恶；针对恶，人类有了对善的期许，有了善的制度设计。相较而言，恶更接近人性；终极上看，善更有利于人性的实现。因此，恶与善都是人性在特定条件下的呈现，是起于内、发于外，存于意、形于行的人性异化。
那么，人性为什么会有恶与善的呈现呢？要回答这一问题，必须回到我们对政治的核心的分析。我们前面说到，随着商品交换的出现，人们的消费（或欲望）有了无限发展的可能，而人们的生产能力则又是有限的，这将导致人们对货币（或利益）的无限追逐。另一方面，人们在商品交换中所形成的对立统一关系，使人与人之间的关系有了利益对立的普遍形式。这二者混合在一起，让人类社会上演了征战杀伐、利益攘夺、诡谲多变的文明史诗。人类的食色本性所体现出的欲望追求，在没有商品交换的前提下，是有限的，易于满足的；在没有人们利益对立的条件下，是在人与自然界的对立统一中来实现的。当人们对财富的无限追逐和人们之间的对立随着商品交换的出现成为历史的定格时，人类本性所滋生出来的欲望追求，就有了无限扩张的势头，就有了侵夺他人的冲动。于是，人类本性在新的历史条件下就有了恶的表现。但是，人性的这种通过侵害他人的自我实现，是对他人的人性的否定，再于是，人类通过善的设置，来避免这种恶的侵害，又是人性的内在要求。
我们说人性的善与恶是人性的异化，是商品交换这个温床孵化出来的。在人性的善与恶这两个极端之间，还有一个广大的中间区域，在这个中间地带，人性的欲望是通过人们自己的劳作、努力、智慧来实现的，并不损害他人的利益，即使存在与他人的商品交换关系，也是基于对等互利的原则。这里的人性实现既非善，亦非恶，是人类社会存在最厚重的基础。当然，这片广大的中间区域并非清一色，由于人们利益、欲求、群体、阶层、条件等等的区别，这个广大区域是有层级的，人性的表现也五光十色，善恶交替、誉毁不一，显现为人类社会的多样性和复杂性。但是，在政治学的意义上，我们假定这个区域的人性表现无善无恶，即政治学上的“中人”，应该是可以接受的。
有了以上的区分，我们可以简化政治的目的，即：保护、培植、加强、扩大中间区域，让人性在这里得到最大的实现，这将是文明社会最坚实最厚重的基础；以各种制度设置随时打击、遏制、消除人性恶的表现，使之不能侵害人性的普遍实现；倡扬、鼓励、赞助人性善的发挥，让人性的光辉普照更多的人，但是，根据历史的经验，这种人性善，不要人为地拔高，不要否定人性的本真，否则过犹不及。
如果认同我们以上对人性的分析，再来理解《中庸》里关于道的思想，可能会有豁然开朗、一以贯之的酣畅。我们不妨来试一下：“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教。道也者，不可须臾离也。可离非道也。”这就是说，人性是天生的，遵循人性、引领人性即是道，对道的把握需要学习，需要实践。这个道，人类无时无刻都不可以离弃，离弃了，就不是道了。“喜怒哀乐之未发，谓之中，发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。”人性有喜怒哀乐，当它们尚未表现出来时，称为中，当它们表现出来并都符合道时，称为和。中是人类最重要的根本；和是人类社会最普遍的法则。“子曰：‘道之不行也，我知之矣。知者过之，愚者不及也。道之不明也，我知之矣。贤者过之，不肖者不及也。’”孔子说，道之所以不能实行，我知道其中的缘故，有智识的人做过头了，愚笨的人又做不到。道之所以不能阐明，我也知道其中的缘故，贤明的人理解太玄奥了，逊于前者的人却又理解不了。“子曰：‘道不远人，人之为道而远人，不可以为道。’”[181]孔子又教导说，道不是（玄乎乎地）远离人性的，远离人性来行道，就不可以施行道。按照这个理路我们还可以把《中庸》全篇贯串起来，但限于篇幅，不再继续了[182]。
综观先秦诸子对道的探索与解读，可以清晰地看到中国先贤对道的孜孜以求，也可以看到对道的认识在不断深化，还可以看到对道的理解落实到了实际的政治生活中。把道作为普遍的社会法则，在道中达成主客观的统一，并把人性作为道的主要内容，这使中国的政治体系一开始就站在非常高的起点上，这是中华文明盛行千年而不坠，历经百代而不绝的制度保障。特别是秦汉以后，王霸道杂之是中国政治的主线，王道政治以人性善为基础，霸道政治以人性恶为标的，二者相辅相成，铸成稳定的政治结构，使中国传统政治的开明、人道、持恒在世界政治史（同时期相比）上占有无可替代的位置。诚然，王道政治不时流于假道学、真伪善，霸道政治往往衍生专制、暴政，这正是我们今天要进一步加以体察的。
二 道与法
我们上面说了，道是中国传统政治的最高准则，各家各派虽然对道有不同的解说，但寻求一个具有终极意义的道，则是共同的。更可喜的是，各家各派对道的探寻最终都指向人性，涉及民本；特别是儒家，把人性作为道的本源，这就为中国的传统政治奠定了深厚的人文基础。
如果说道以人性为依归，以民本为宗旨，这样的道，就是所有的政治行为都必须遵循的，都必须归之于一的。所以孟子说：“夫道一而已。”[183]韩非子说：“道无双，故曰一。”[184]管子说：“一以无二，是谓知道。”[185]荀子说：“一天下，财万物，长养人民，兼利天下，通达之属，莫不从服。”[186]
或许有人会说，我们讲道是一，一是道，一于人性，一于民本，是牵强附会，是强为之说。我们还是让古人来回答吧：“曷谓一？曰：执神而固。何谓神？曰：尽善挟治之谓神。曷为固？万物莫足以倾之之为固。”[187]这里把治理国家得尽善尽美，任何东西都不能使之倾覆，视之为一、为道。人们可能还认为说得不清楚，再引一段：“故其法治，其佐贤，其民愿，其俗美，而四者齐，夫是之谓上一。如是，则不战而胜，不攻而得，甲兵不劳而天下服。”[188]这里讲得更全面，应该很明白了吧。如果还有疑议，再看这里：“道者，扶持众物，使得生育，而各终其性命者也。故或以治乡，或以治国，或以治天下。故曰：‘道之所言者一也，而用之者异。’”[189]可见所说的道或一，都是以人性、民本为首要的。
那么，法律作为政治的一个重要分支，是否也应遵循道呢？答案是无容置疑的。中国古人对此亦早有论述。
法家的先驱人物管子把道看作一切制度都必须遵循的，是管理国家和人民的大经。他说：“宪律制度必法道，号令必著明，赏罚必信密，此正民之经也。”[190]这里肯定也包含法律制度。而且管子还从正反两方面来说明，如果不遵循道，不管是严刑峻法还是纵民宽简，都会引致混乱。请看其言：“今使人君行逆不行道，诛杀不以理，重赋敛，竭民财，急使令，罢民力，财竭，则不能毋侵夺，力罢，则不能毋堕倪。民已侵夺堕倪，因以法随而诛之，则是诛罚重而乱愈起。……今人主轻刑政，宽百姓，薄赋敛，缓使令，然民淫躁行私而不从制，饰智任诈，负力而争，……”[191]因此，法必须信守道，持之中正，不屈不阿：“故圣君置仪设法而固守之，然故谌杵习士、闻识博学之人不可乱也，众强富贵私勇者不能侵也，信近亲爱者不能离也，珍怪奇物不能惑也，万物百事非在法之中者不能动也。故法者天下之至道也。”[192]
荀子的思想更深刻些，他从他的性恶论中开出道来：“今人之性恶，必将待师法然后正，得礼义然后治。今人无师法，则偏险而不正；无礼义，则悖乱而不治。古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而导之也。始皆出于治合于道者也。”[193]正因为人之性恶，需要礼义法制加以匡正，这些都是合符于道的。荀子还说：“至道大形，隆礼至法而国有常，尚贤使能则民知方，纂论公察则民不疑，赏克罚偷则民不怠，兼听齐明则天下归之。”[194]这里要说明一点，荀子作为儒家中人，虽持性恶论，也主张以法制对治之，但总带有浓厚的儒家色彩，更强调礼义仁政，这既可以从上引的两段话得到说明，更可以从荀子的其他论述中加以证之。待到他的学生韩非子，从儒入法，情形则大有不同。
韩非或许从荀子那里全盘接受了性恶论，他对人性是悲观的，认为只有通过法制才能加以治理：“今天下无一伯夷，而奸人不绝世，故立法度量。度量信，则伯夷不失是，而盗跖不得非。法分明，则贤不得夺不肖，强不得侵弱，众不得暴寡。”[195]他认为人性善是极为罕见的，人性恶则是普遍现象，治理国家要以人性恶作为基本判断：“夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数；用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法。”[196]因此，他所理解的道或治国之道，就是对人性恶的遏抑，就是法制：“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩，夫令必行，禁必止，人主之公义也。”[197]而且他认为这是治理国家的根本，是出于对老百姓的爱护：“圣人之治民，度于本，不从其欲，期于利民而已。故其与之刑，非所以恶民，爱之本也。刑胜而民静，赏繁而奸生。故治民者，刑胜，治之首也；赏繁，乱之本也。”[198]他甚至把法制推到了极端，认为除了法制，其他的都不重要：“故明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师；无私剑之捍，以斩首为勇。是境内之民，其言谈者必轨于法……”[199]他直接主张严刑峻法：“故明王峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害则不释寻常；必害手则不掇百溢。故明主必其诛也。”[200]
谈到道与法的关系，我们要涉及中国两大思想学派——儒家与法家的一个重要分野，也要涉及中国法学思想的一个重大分歧。
我们前面曾说到，道是中国传统政治之大经，几乎是先秦所有学派都认可的，成为中国社会政治生活的指导性力量。尤其令人欣喜的是，在儒家的努力下，从人性的深处引伸出道，让中国的传统政治浸润了深厚的人文关怀，培植了中华文明的万世之基。但是，儒家的孟子与荀子，对人性的理解趋向于两极，一主性善，一主性恶，在政治施为上孟子主张行仁政，荀子主张礼法兼用，而到了荀子的学生韩非那里，完成了儒家向法家的转化。[201]
如果主性善说，礼义仁政便如春风化雨，温润心田，煦被众生；如果主性恶说，刑设法罚则大有用武之地，禁恶除奸，百姓安堵。然而，倘若各执一偏，礼义仁政恐堕为虚与委蛇，甚至姑息养奸；刑法设制适足以令万众侧目，甚至残民以逞。这样的局面在中国历史中都曾有所呈现，这一点我们在后面论及中国法制史时将会看到。应该说，性恶性善都是客观存在，针对性恶或性善分别以法制或礼制加于对治，或许能有对症下药之效。倘以礼制对性恶，或以法制对性善，都将是李戴张冠，难得其施。
这样，基于对人性的分析，衍生出儒家和法家不同的道，儒家以性善论为基调，推崇仁义礼智信，践行温良恭俭让，以施仁政为王道；法家以性恶论为基调，以吏为师，一任刑名，行苛政之霸道。二者都以人性为基，都有深厚的社会底蕴，在中国历史上都曾各占擅场，则又各失其偏，只是在经历春秋战国的急剧动荡之后，二者开始合流，自两汉以降，阳儒阴法、王霸道杂之成为国家治理的主流。
然而，阳儒阴法，引儒入法在中国法理学上曾经是一大公案，汉以后的近千年间，伦理道德在法律中的地位和作用，一直是争论的主题（这一点我们后面会论及），直到《唐律疏议》中确立“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这一争论似乎才得以平息，但是在现实的法制活动中，这一直都还是一个问题，人们谈到中华法系的特点，最主要之处是中华法律的伦理化，褒者誉之为优势，贬者诟之为病根，誉之罪之，看来还待申说。不过，反观西方近代才论及道德与法的关系，比之中国竟后延了近两千年之久，至今亦无定论，不也让人顿生百步之笑吗。
重要的在于，中国古人从人性中开出道来，让中国的传统政治有了深厚的人性基础和清醒的理性认识，而道之两端最终都落实在中国的法制中，这不能不说是中华法系的极高明而道中庸之处，尽管由于时代的局限，中华法系的法学基础仍有缺憾，但据此而前进，借鉴世界法学正反两方面的经验，参酌社会科学其他领域的成就，或许能开创法理学新的未来。
三 法哲学的独得之秘
在检讨了中外古今法学家的论述之后，我们再来论证法律的根本规定，应该有更清澈的目光和更宏阔的视野。
在西方的自然法思想中，把自然法作为一切法律的基础，作为一切法律的根本遵循，这一试图为法律寻求根本规定的努力是应该首肯的。而且在关涉自然法的论述过程中，从神性到理性，从自然到人性，论及善恶，归之人权，体现了不断的时代进步。但是，自然法思想至今没有摆脱上帝之手，其神秘性和意识形态色彩仍被人们诟病，因之也不可能有确切的定义和具体的规定。
把正义作为法律的普遍遵循，在西方有着古老的历史，从古希腊到当代，不少思想家法学家都力主此说，但正义究竟为何物，则是众说纷纭：柏拉图的正义是指各安本分、各得其所，趋向于一种善的生活；亚里士多德对正义似乎没有严格的定义，在正义与法的关系中陷入了循环论证；托马斯·阿奎那的正义直指公共幸福，更看重整体利益和社会利益；康德用他的绝对命令来规范正义，但他的绝对命令过于超凡脱俗，[202]在现实中难得其施；休谟从自私中推出正义，别开生面，也很接地气，但在他的正义与非正义的对峙中，却找不到深刻的社会根源；罗尔斯从人们利益的对立中来体察社会正义的必要，已经接近事物的真像，他用正义原则来调衡人们的利益冲突，也算正当，但他欲以此原则来填平社会的利益鸿沟，恐怕难负其重。……西方人关于正义的理想追求值得景仰，而正义思想的众口难调，则又预示了这一理论尚未到瓜熟蒂落的时候。
在西方，正儿八经地论证道德与法的关系，只是晚近的事，而在为数不多的论及道德与法的法学家中，赞同与反对的几乎平分秋色，即使赞同道德与法有密切关系、主张道德对法有引领作用或基础性影响的法学家，我们在其论证中很难有心悦诚服的感觉，其学理基础和现实论证都大有不足。要想以这样的道德作为法律的根本遵循，只能是镜花水月。
权利与法的“联姻”应该是最紧密的，但对权利与法关系的论证，却是近代的事，这不能不令人深思；从霍布斯等人的自然权利观到马里旦的神授人权，马里旦虽然认为截然不同，但其神秘性或不可知论却不分伯仲；德沃金的“认真对待权利”却把权利问题推向新的高度。但是，不能弄清权利的真正来源，不能理解权利的相对性和对立性，权利与法的关系可能难以清楚地界定。
反观中国的道与法，在人性的善恶中开出道来，这已经是本体论的论证；在人性恶的对治中趋向法制，不能不说有很强的针对性；只是未悉人性恶的社会根源，对人性恶的防治有倾向暴政的可能；欲以德治矫正法制之失，虽有一定的正面效应，然终贻越俎代庖之讥。
如果从中国传统的道法关系出发，我们能向前推进多少呢？
我们认可“天命之谓性，率性之谓道”，认为道就是对人性的认识、遵循、引领与规约。人性有善与恶的表现，但是这种善与恶并非天生如此，而是人类的食色本性在一定社会条件下的异化。这种社会条件，我们信从马克思主义的唯物史观，首推物质资料的生产关系，这是一切上层建筑的基础。[203]人类生产方式的发展，在一定时期出现了社会分工和商品交换，商品交换的出现，导致了人们对财富的无限追逐（在经济学中称为个人利得最大化）、私有产权的固化、人与人之间的普遍对立。[204]自此以后，人类在物质进步的同时，也越来越多地上演着征战杀伐、争相攘夺的历史悲剧，人性之恶也有了更为普遍的时代表现。对汹涌而至的人性恶，以法律加于对治，不仅是必需的，也正当其时。
法治最初是国家强制实施的制度安排，它以暴力为手段，以国家权威作裁判。它之所以以暴力为手段，是因为很多人性恶是以暴力来实施的，非暴力不能制衡暴力，这有以暴制暴的意谓，另则，人性恶的实施是主观的、强制的、非对立统一的，也只有强制性的力量方能加以矫正；它之所以以国家权威作裁判，是因为国家权威带有公正、至上的性质，是遵道行道的最高组织形式。
但是，假如认为人性恶是一般的、普遍的、唯一的（韩非近似如此理解），法治转化为暴政就极有可能，因为人性左右都是恶，以暴制暴既是人性的必然表现，也是人类社会的唯一归宿；国家权威若以此为基，将会保持持续的高压态势，不会冀望人性有根本的好转，只会为专制独裁张目。
即使认为人性恶只是人性之一端，也认可法治是对治人性恶的正当形式，但不会有任何一个社会群体对人性恶是绝缘的，国家政权和司法部门同样有被腐化的可能，甚至可以说，由于执掌国家权力和司法权力，其人性恶的表露会有更便利的途径和更强烈的诱惑。
鉴于以上两种情况，儒家欲以德治来匡正法治之恶，似乎显得顺理成章了，但不论对原发的人性恶，还是对法治过程中产生的人性恶，德治在一定程度上可消减其戾气，却不是根本的对治之道，如果大力施为，不仅会冲击正当的法治之效，还可能助长伪善等新的人性之恶。
德治虽也是道之一端，是对人性善的提倡、扶持、奖掖，对人类社会大有救世之功。但它是春风化雨的，循循善诱的，让人心生向往的，切不可强制推行。对于人性恶，德治犹如对牛弹琴，不能施其技。况且在人性善恶之间，还有一个人性非善非恶的广大区域，是人类社会的基本面，善恶难撼其动。
法律所对治的人性之恶，高度概括地说只有两类特征：一、人与人之间处于恶的对立；二、对他人生命财产的侵害；[205]二者紧密相连。法律的目的是惩治人性之恶，使人们之间恶的对立转化为对立统一的人际关系，维护社会的正常秩序。严格地说，对于以上提到的立法司法过程中出现的人性之恶，也同等视之。这才是法治的正解。
在法的根本遵循上有如此多的歧说，其主要原因可能是未悉人性恶的社会根源。我们从人类本性出发，寻求人性变化的外部原因，遵循马克思主义的唯物史观，尤其以商品货币关系的出现来说明人性恶的社会根源，这是总体上的论证。在不同的生产方式条件下，人性恶将有不同的表现，这也是法随时变的主要原因，这一点我们后面还会谈到。这里要特别指出的是，人性恶是在特定的生产方式下产生的，这种生产方式不改变，人性恶是无法根本消除的，其中尤以商品货币关系的存在和发展为标识。[206]更重要的在于，不要违背历史发展规律去改变生产方式，这是徒劳的，只会引起更大的社会动荡和灾难。法律只是在即存的生产方式下对人性恶进行防治，维护人们的生命财产安全，保证现有的生产方式的正常运行和社会秩序的和谐稳定。
现在我们总体上来扼要地回答法律根本规定或遵循了：人性外化为人们的道德和权利，这构成人类的社会生活。当道德和权利受到侵害，处于恶的对立时，就需要法律加于对治。可以这么说，对恶的对立的惩治，是法律的形式性规范；维护道德与权利的正常行使，是法律的内容性规范。[207]鉴于道在中国传统文化中的纲领性地位，而道是对人性的认识、遵循与规约，道又外化为道德和权利，因此我们说道是法律的根本规定或根本遵循，且是在人性中恶的对立发生时的根本遵循。[208]
特别要强调的是，法治只是社会治理的一种手段，不是全部，尽管在市场经济条件，法治有更多的用武之地。在哲学意义上，法治是对恶的对立的消解；在社会意义上，法治是对人性恶的防范与遏止。这是法治的主要特征，也是法治与其他社会治理的主要区别。正是在这个意义上，我们把它称之为法哲学的独得之秘。
至此，可以为法律下一新定义了：法律—是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。[209]制裁是惩罚于已然，规范是防范于未然，其根本目的或主要目的是对人性恶的对立的预防和消解。
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[1] 列宁：《哲学笔记》，第240页，人民出版社1956年版。
[2] 黑格尔：《小逻辑》第177页，商务印书馆1980年版。
[3] 同上，第247页。
[4] 同上，第257页。
[5] 黑格尔在这里提到的“差别”就指的是对立，黑格尔写到：“因此本质的差别即是‘对立’。在对立中，有差别之物并不是一般的他物，而是与它正相反对的他物；也就是说，每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的（本质）的规定，此一方只有反映另一方，才能反映自己。”黑格尔：《小逻辑》第254—255页，商务印书馆1980年版。
[6] 黑格尔：《小逻辑》第259页，商务印书馆1980年版。
[7] 同上。
[8] 我年轻的时候几乎读了当时能找到的黑格尔的所有著作，恶的对立的概念深植心中，但这次搜寻恶的对立的出处，却在黑格尔的著作中无处寻觅，因此怀疑自己是否产生幻觉—误把恶的对立栽在黑格尔身上？为求学术上的严谨，这里姑且存疑，仍按照自己理解的恶的对立来论述。
[9] 《孟子·告子上》
[10] 《孟子·告子上》
[11] 《孟子·告子上》。
[12] 《荀子·性恶》
[13] 《荀子·性恶》
[14] 《荀子·礼论》
[15] 《荀子·性恶》
[16] 这里的黑暗时代和现代国家是有特别指向的，近代的西方思想家把基督教统治西方的中世纪称作黑暗时代；而文明国家则是现在一些学者对中国的专指，其中著名的是英国学者马丁·雅克和美籍学者福山，他们都认为中国自秦朝就已经成为现代国家，是以文明为标志的，以别于世界其他众多的民族国家。
[17] 《孟子·尽心上》
[18] 《荀子·正名》
[19] 这一自然段更详尽的论证，参见本书第一章第四节、二 “法律起源的根本导因”。
[20] 苏轼也认为：“仁义之道起于夫妇父子兄弟相亲之间，”见苏轼《韩非论》。
[21] 《荀子·性恶》
[22] 根据笔者多年的研究，认为人类文明起源于商品货币关系，其具体的阐释，参见拙著《从中国到世界—文明社会的深层危机》。
[23] 《礼记·中庸》
[24] 转引自严存生：《西方法哲学问题史研究》，第120页。
[25] 北大哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第357页。文中的黑体字是我加的。
[26] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第18页。
[27] 查士丁尼著：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第6页。
[28] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第35页。
[29] 参见登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第41—47页。
[30] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第58页。
[31] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第60页。
[32] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第70页。
[33] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第76页。
[34] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第538—539页。
[35] 有兴趣的读者，可以细读凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》附录“自然法学说和法律实证主义”
[36] 参见张书友著：《凯尔森：纯粹法理论》，黑龙江大学出版社2013年版，第二章，一。
[37] （法）马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第84页。
[38] 同上，第83页。
[39] 同上，第85页。
[40] 同上，第85页。
[41] 同上，第85页。
[42] 这里马里旦借用了托马斯·阿奎那的一个概念—“倾向认识”， 其论证带有神秘性，如要作进一步的了解，参见马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第86—88页。
[43] （法）马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第88页。
[44] 同上，第86页。
[45] 其实，从人性中引伸出自然法，并非始自马里旦，西方先贤屡有论及，只是马里旦的论证比他们更进一层。
[46] 马里旦写到：“人所拥有的每一权利，都依靠上帝所拥有的那种使他的智慧的秩序在一切人身上为每一种智力所尊重、服从和爱戴的权利，因为上帝是纯粹的正义。”马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第90页。
[47] （德）奥特弗利德·赫费著，庞学铨、李张林译：《政治的正义性—法的国家的批判哲学之基础》，上海世纪出版集团2005年版，第1页。
[48] 转引自（英）罗素著，何兆武等译：《西方哲学史》（上），商务印书馆1963年版，第52页。
[49] 转引自严存生：《西方法哲学问题史研究》，第367页。
[50] （古希腊）柏拉图著，郭斌和等译：《理想国》，商务印书馆1986年版，第37页。
[51] 同上，第155页。
[52] 同上，第156页。
[53] 同上，第172页。
[54] 参见（美）乔治· 萨拜因著，邓正来译：《政治学说史》，世纪出版集团、上海人民出版社2008年版，上卷，第88—90页。
[55] （古希腊）亚里士多德著，吴彭寿译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第9页。
[56] 同上，第148页。
[57] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第369页。
[58] （意）阿奎那著，马清槐译：《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1982年版，第116页。转引自严存生：《西方法哲学问题史研究》，第370页。
[59] 同上，第139页。
[60] （英）霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第206页。
[61] （法）卢梭著，州长治译：《社会契约论》，载《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版，第490—491页。
[62] 参见（美）约翰·罗尔斯著，谢延光译：《正义论》，上海译文出版社1991年版，第40节。
[63] （德）康德著，关文运译：《实践理性批判》，商务印书馆1960年版，第30页。
[64] （德）康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第32页。
[65] 参见（德）康德著，苗力田译：《道德形而上学原理》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2012年版。
[66] （英）休谟著，关文运译：《人性论》，商务印书馆1980年版，第517页。
[67] 同上，第531页,黑体字是原书中的。
[68] （英）休谟著，关文运译：《人性论》，商务印书馆1980年版，第534—535页,黑体字是原书中的。
[69] 同上，第540页。
[70] （美）约翰·罗尔斯著，谢延光译：《正义论》，上海译文出版社1991年版，第3页。
[71] 同上，第7页。
[72] 参见同上，第4—5页。
[73] 参见同上，第5—6页。
[74] 同上，第329—330页。
[75] 同上，第257页
[76] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第38页。
[77] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第241—244页。
[78] 这与中国的法学思想有明显的区别，在中国春秋战国时期，先秦诸子已经在探讨道德与法的关系了，而到了两汉魏晋，道德与法的关系有了更深入的论证。这些我们在本书的后面会陆续谈到。
[79] （德）黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第162—163页。
[80] 同上，第10页,黑体字是原书中的。
[81] 同上，第36页。
[82] 同上，序，第14页。
[83] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第230页。
[84] 同上，第232页。
[85] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第179页，其中的黑体字是我加黑的。
[86] 同上，第178—179页。
[87] 同上，第236页。
[88] （美）富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第7页。
[89] （美）富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第8页。
[90] 同上。
[91] 富勒先说：“法律的内在道德也呈现出所有这些面向。它也包含着一种义务的道德和一种愿望的道德。”同上，第50页。
[92] 同上，第52页。
[93] 同上，第122页。
[94] 我们这里不可能在这个问题上作过多的逗留，关心这一论战的读者可参看富勒上书中的“合法性诸原则是否构成一种’法律的内在道德’”一节。
[95] 富勒似乎有足够的聪明，他提出的八项规则，对于法律来说是重要的，这是实现法治甚至良治的必要条件。他的批评者很难拒绝。道德是实现善的事业，而法治亦可视为实现善的事业的一部分，何况富勒把十诫也视作道德，这就为他的法律道德说奠定了基础。但问题在于，这八项规则是法律的本质规定或核心要素吗？按德沃金的观点来看，这八项规则只是规则而不是原则。
[96] 麦金太尔（alasdair macintyre）在《追寻美德》中认为权利一词在14世纪以后才出现：“在中世纪临近结束之前的任何古代或中世纪语言中，都没有可以准确地用我们的‘权利’（a right）一词来翻译的表达式。这就是说，大约在公元1400年前，古典的或中古的希伯来语、拉丁语或阿拉伯语，更不用说古英语了，都缺乏任何恰当的方式来表达这一概念。”（转引自周濂：《后形而上学视阈下的西方权利理论 》载思想网）
[97] 参见（英）霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》第十三章，商务印书馆1985年版。
[98] 同上，第97页。
[99] 同上，第98页。
[100] 同上，原文是字下有重点号，这里以黑体字代之。
[101] 同上，第131—132页。
[102] 霍布斯说：“这些有关我的、你的，（即私有财产权）以及臣民行为中的善、恶，合法与非法的规章便是市民法，也就是每一个国家各自具有的法律。”同上，第138页。
[103] （英）洛克著，胡自信、段智敏译：《政府论》第342页。载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版。
[104] 同上。
[105] 同上，第343页。
[106] 同上，第347页。
[107] （英）洛克著，胡自信、段智敏译：《政府论》第349页。载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版。引文中的括弧是我加的，这里的权利应为权力。
[108] 同上，第398页。
[109] （法）卢梭著，州长治译：《社会契约论》，第463页，载《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版。
[110] 同上，第473页。
[111] 同上，第477页。
[112] 同上，第490页。
[113] 同上，第491页。
[114] （英）边沁著，沈叔平等译：《政府片论》，商务印书馆 1995版 第150页。
[115] （英）休谟著，关文运译：《人性论》， 商务印书馆 1805版 第534页。
[116] （法）邦雅曼·贡斯当著，阎克文等译：《古代人的自由与现代人的自由》，上海世纪出版集团2005年版，第18—19页。严格地说，贡斯当不算功利主义者，但他深受英国思想的影响。
[117] （英）边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第58页。
[118] （英）休谟著，关文运译：《人性论》， 商务印书馆 1997版 第532页。
[119] 同上，第574页。
[120] （英）休谟著，关文运译：《人性论》， 商务印书馆 1997版 ，第609页。
[121] 同上，第577—578页。
[122] （法）雅克·马里旦著，鞠成伟译：《自然法——理论与实践的反思》，中国法制出版社2009年版，第51页。
[123] 同上，第52页。
[124] 同上，第52—53页。
[125] 同上，第55页。
[126] （美）朗诺·德沃金著，孙健智译：《认真对待权利》，五南图书出版股份有限公司2013年版，第391页，原文是繁体字，这里转为简体字。
[127] 同上，第396页。
[128] 我们在引证先秦诸子的论述时，先作一声明：先秦诸子的著述，后人多有疑者，或指其伪托，或指系门生所为，或指为窜谬。这些质疑，可能有道理，留待专家们去考证吧。我们这里采用实用主义的态度，把它们都认为是诸子的作品，堪称经典。理由是，这些作品（即使是伪书）流传至少千年以上，且对中国政治思想和政治实务影响深远。
.[129] 老子在政治上主张反朴归真、清静无为，这有很深刻的意蕴；老子向往的绝圣去智、“鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”的社会状态，确实也能根除现实政治中的诸多问题。但是，老子的向往其实是一个无政治的时代，是原始初民的状况，可惜历史不可能倒回去了。
[130] 《管子·心术上》
[131] 《管子·白心》
[132] 《管子·心术上》
[133] 《管子·心术上》
[134] 《管子·心术上》
[135] 《管子·心术下》
[136] 《管子·心术下》
[137] 《管子·形势解》
[138] 《管子·枢言》
[139] 《管子·枢言》
[140] 《管子·君臣下》
[141] 《管子·形势》
[142] 《韩非子·主道》
[143] 《韩非子·扬权》
[144] 《韩非子·诡使》
[145] 《韩非子·解老》
[146] 《韩非子·守道》
[147] 《韩非子·大体》
[148] 法家的法治在中国古代主要指刑法，而社会伦理和民事纠纷等方面则是由礼制来约束的，法家只强调法治，反儒非礼，难免偏颇。
[149] 《论语·里仁》
[150] 《论语·里仁》
[151] 《论语·学而》
[152] 《论语·学而》
[153] 《论语·为政》
[154] 《论语·宪问》
[155] 《论语·公治长》
[156] 《论语·卫灵公》
[157] 《论语·宪问》
[158] 《论语·公冶长》
[159] 《论语·公冶长》
[160] 《论语·公冶长》
[161] 《论语·泰伯》
[162] 《论语·宪问》
[163] 《论语·卫灵公》
[164] 《孟子·滕文公上》
[165] 《孟子·滕文公上》
[166] 《孟子·离娄上》
[167] 《孟子·尽心下》
[168] 《荀子·性恶》
[169] 《荀子·强国》
[170] 《荀子·议兵》
[171] 《荀子·儒效》
[172] 《荀子·礼论》
[173] 《荀子·正名》
[174] 与荀子同时或以前的中国学者，对人类欲望没有如此透彻的理解，而且倾向于遏制这种欲望。在西方，古希腊古罗马时期，对人类欲望多采取放纵的态度，及至走向极端，到了中世纪时，则又是普遍的禁欲，这样一正一反，一纵一收，让西方人备受煎熬。
[175] 《礼记·中庸》
[176] 参见《孟子·告子上》
[177] 参见《孟子·尽心下》
[178]反观孔子，对利益和财富有很平实的态度：“富而可求也，虽执鞭之士，吾亦为之；如不可求，从吾所好。”（《论语·述而》
[179] 《孟子·尽心上》
[180] 这是一个大题目，需专文论述。
[181] 这一自然段的引文均出自《中庸》。
[182] 我二十多年前读《中庸》时，曾觉得杂乱无章，难得要领，无论以人性善还是人性恶来理解道，都难于顺理成章。当我以对人性的新的认识来重读《中庸》、重新理解道时，则有恍然大悟、醍醐灌顶之感。有兴趣的读者可以试一试。《中庸》的作者由于历史的局限，显然没有认识到人性在商品交换条件下的变化，更没有认识到性善性恶与商品交换的重大关联，因此，《中庸》中闪烁其辞的地方随处可见，但是，我们有了人性的新认识，闪烁其辞的部分亦隽永有味。
[183] 《孟子·滕文公上》
[184] 《韩非子·扬权》
[185] 《管子·白心》
[186] 《荀子·非十二子》
[187] 《荀子·儒效》
[188] 《荀子·王霸》
[189] 《管子·形势解》
[190] 《管子·法法》
[191] 《管子·正世》
[192] 《管子·任法》
[193] 《荀子·性恶》
[194] 《荀子·君道》
[195] 《韩非子·守道》
[196] 《韩非子·显学》
[197] 《韩非子·饰邪》
[198] 《韩非子·心度》
[199] 《韩非子·五蠹》
[200] 同上。
[201] 在韩非子之前，早有法家，只是韩非的加入，使法家更有理论色彩，且性恶论作为法制的基调得到肯认。
[202] 康德的绝对命令是不食人间烟火的，他甚至指斥“己所不欲，勿施于人”的普世原则是老调子，是从一个原则推出另一个原则。参见康德著，苗力田译：《道德形而上学原理》，上海世纪出版集团2012年版，第二章，注（11）。
[203] 马克思说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”马克思著：《政治经济学批判》，人民出版社1976年版，第4页。
[204] 具体论证参见本书第一章第四节，二、“法律起源的根本导因”，更详尽的论证，参见拙著：《经济学的新思维——兼及西方经济学的评判》，中信出版社2011年版，第二、三、四章。
[205]参见本书第二章第一节，二、“恶的对立”。
[206] 马克思主义的经典作家们大都对商品货币关系持否定态度，指出商品货币关系的存在与私有制、阶级对抗、两极分化、剥削压迫等密切相关，这是深邃的思想。但他们只看到商品货币关系的否定方面，却忽略了商品货币关系的肯定方面。邓小平可视为对商品货币关系持肯定态度之人。
[207] 关于形式与内容，黑格尔说得好：“关于形式与内容的对立，主要地必须坚持一点：即内容并不是没有形式的，反之，内容即具有形式于自身内，同时形式又是一种外在于内容的东西。于是就有了双重的形式。有时作为返回自身的东西，形式即是内容。另时作为不返回自身的东西，形式就是与内容不相干的外在存在。我们在这里看到了形式与内容的绝对关系的本来面目，亦即形式与内容的相互转化。所以，内容非他，即形式之转化为内容；形式非他，即内容之转化为形式。这种互相转化是思想最重要的规定之一。但这种转化首先是在绝对关系中，才设定起来的。”（德）黑格尔著，贺麟译：《小逻辑》第278—279页，商务印书馆1980年版， 原文在黑体字下是重点号，我们这里把它改成黑体字。
[208] 这是一个新的提法，人们可能难以接受，而且这里的论证还不是很充分，在本书的后面我们会围绕这一点作进一步的阐释，以期能得到读者的理解。
[209] 针对这一定义，有学友指出：“说它‘不能涵盖所有的法律规范’，乃因为现代法律除了‘对人性中恶的行为的制裁和规范’（大致对应着‘义务性规范’和‘禁止性规范’）以外，还包含着大量的‘授权性规范’，也就是授予行为人可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范——甚至后者的比重呈上升姿势。”我是这样回答的： 的确，“授权性规范”是越来越多，但愚以为，在最初的法律中，“授权性规范”几乎是没有的，更多的是“禁止性规范”。“授权性规范”之所以越来越多，一是因为法治越来越成为社会治理的主要手段，一是因为国家越来越需要一些法律规范的制定，限定人们该做什么不该做什么、能做什么不能做什么，带有止恶于未萌的意味。但是最终，不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范，一旦被违背，用我的话说处于恶的对立中，就必然要用上法律，对簿公堂。这不正说明法律是“对人性中恶的行为的制裁和规范”吗？反之，同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范，只要不被违背，只要不处于恶的对立中，就用不上法律，就不会上法庭。这不也同样说明“法律—是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。”