【摘要】不得强迫自证其罪是刑事司法的一项基本原则，其具体的制度设计包括：被追诉人有权拒绝回答归罪性提问、不得采用强迫性讯问手段、强迫供述下的非法证据排除规则、禁止做出不利评价或推论以及获得律师帮助的权利。《刑事诉讼法修正案》规定了不得强迫任何人证实自己有罪，但将其放在了证据章节中，限制了其原则性作用的发挥，不利于其精神在整个刑诉法中的贯彻和影响。要更好地推进不得强迫自证其罪原则的适用，应将其放入刑事诉讼法总则的基本原则章节中，确立其原则性地位，并为其规定合理的例外情形。
【关键词】强迫；自证其罪；原则性地位
在现代法治国家，实现惩罚犯罪与保障人权并重、实体真实与程序正当兼顾是世界各国刑事司法运行中所追求的最高目标。然而上述两对价值或利益的关系却常常伴随着矛盾与冲突，如何调和他们之间的紧张对立关系，实现一种适度的动态平衡始终是理论界和实务部门所共同关注和研究的课题。在我国“重实体真实，轻程序正当”、“重控制犯罪，轻保障人权”的较为失衡的诉讼样态下，引入不得强迫自证其罪原则，对于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，提升刑事司法正当程序的地位，具有非常重要的现实意义和理论价值。
一、不得强迫自证其罪原则下的制度考察
不得强迫自证其罪是现代法治国家刑事司法的一项重要原则，也是现代法治国家为犯罪嫌疑人、被告人设立的一项基本权利。新近出台的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称《刑诉法修正案》）增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。为了保证该项原则的全面贯彻和顺利推进，应当根据该原则的基本精神和丰富内涵在刑事诉讼的各个阶段和环节设置相应具体的诉讼规则和权利保障机制，将该项原则真正落到实处，从而推动我国依法治国方略的全面实施，实现人权保障和刑事诉讼的民主文明。
不得强迫自证其罪又叫反对自我归罪、反对强迫自证其罪、拒绝强迫自证其罪、不受强迫自证其罪等。其基本概念是指：任何人对可能使自己受到刑事追诉的事项有权不向当局陈述，不得以强制程序或者强制方法迫使任何人供认自己的罪行或者接受刑事审判时充当不利于自己的证人。[1]不得强迫自证其罪原则经过长期的历史性发展逐渐理清了自身的内涵，在诉讼程序中衍生出具体的制度规定和保障规则：
（一）被追诉人有权拒绝回答归罪性提问
被追诉人有权拒绝回答归罪性提问，这从不得强迫自证其罪的表面文意即可得出。一般认为，可能会追究犯罪嫌疑人、被告人等的刑事责任以及加重其刑事处罚的提问，被追诉人有拒绝回答的权利，因为如果回答就有可能使自身陷入被定罪或重判的危险境地。但需要明确的是，那些仅仅导致被提问者负民事责任或行政责任的事实或者是背负道德污名的事实（如名誉的减损）不在被追诉人可以拒绝回答的内容之列。原因显而易见，因为不得强迫自证其罪原则保护的是刑事诉讼的参与主体，是可能被“定罪”主体的人权，而其他可能承担的法律责任或道德义务并不受该原则的调整。然而由于事物联系的广泛性以及逻辑强大的推理功能，很多与犯罪事实没有直接关联的情节或片段可能会成为发现犯罪事实的线索，又或者成为推断出被追诉者实施犯罪的基础材料，犯罪嫌疑人、被告人对此类提问可否援引不得强迫自证其罪原则拒绝回答？对于这种情况，虽然提问中所涉及的问题不是直接关系到犯罪事实本身，但如果根据被追诉人的回答发现或推断出了其实施犯罪的情形，显然有违反被追诉人有权拒绝回答归罪性提问之嫌疑，是对不得强迫自证其罪原则的一种侵犯。但考虑到侦查机关有实施讯问的侦查取证权以及我国惩罚犯罪的现实需要，如果被追诉人对所有仅仅可能存在自陷其罪的提问都援引不得强迫自证其罪的特权拒绝回答，势必会导致被追诉人在讯问中对该特权的滥用，这恐怕也并非是立法者设立本条款的初衷。因此，笔者认为可以对被追诉人拒绝回答的问题范围进行限定，主要框定在三大方面：以直接证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪或主要犯罪事实的提问；以证明犯罪嫌疑人、被告人实施了所涉及的犯罪构成要件某一方面事实的提问；根据日常经验法则或形式逻辑能直接推断（这一推断不被法律所禁止）出犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的主要事实或犯罪构成要件中某一方面事实的提问。而对于此三方面之外的其它情形，笔者认为被追诉人没有拒绝回答的权利，而有如实陈述的义务，但是考虑到实践中一些特殊情况不一定能完全穷尽，还是可以赋予被追诉人在做出如实回答后行使一定的抗辩权，请求法庭对某些问题的陈述予以排除。
（二）不得采用强迫性讯问手段
从本质上来说，不得采用强迫性讯问手段是对被追诉人拒绝回答归罪性提问的权利保障机制。当被追诉人拒绝回答可能自陷其罪的问题时，如果讯问人员没有就此罢休，而是采用了暴力、威胁等非人道手段或有损人格的方法迫使被追诉人由拒绝转为供述，则无异于否认了被追诉人对自陷其罪问题有是否回答的选择权，架空了不得强迫自证其罪原则。因此，确立不得强迫自证其罪原则就必须要建立不得采用强迫性手段讯问犯罪嫌疑人、被告人的硬性规定，这是该原则的必然要求。
至于讯问手段“强迫”性的标准，笔者认为：首先，该手段必须导致了被追诉主体的非自愿陈述，或者说使被追诉主体丧失了对提问回答与否的自由选择权；其次，该手段的强迫性应有一定的客观性基础或普遍共识，有时一个眼神、一个动作在普通人看来没有任何强迫的意味，但是对被追诉人可能就会产生巨大的心理强制力，对于这种过于主观化的心理强制应否认定为“强迫”，笔者认为应采用较为客观化的普遍共识标准来进行分析，即从普通大众的心理情境出发，去对某一行为是否为“强迫”做一理解，否则个体化心境的千差万别只会导致对“强迫”认定的混乱和无序。至于“强迫”手段的具体情形或内容，笔者认为应该结合我国的相关法律规范以及我国已签署的有关国际公约做出较为明确的范围划定。这一问题，笔者将在后文中做出阐述。
（三）强迫供述下的非法证据排除规则
虽然我国法律规定严禁通过刑讯逼供等非法手段来获取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，以支撑不得强迫自证其罪原则的实现。但是实践中，通过刑讯逼供等违背被追诉人意愿的手段强迫其供述的情况仍然不同程度的存在。中国人民大学证据学研究所所长何家弘教授在分析了包括湖北佘祥林案、湖南滕兴善案、云南杜培武案等50起涉嫌杀人罪的错案后，发现在这50起错案里，肯定不存在刑讯逼供的只占6％。[2]虽然《刑诉法修正案》规定了“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，但是“实践反对理论”的情形还是难以完全避免，为此确立相应的事后救济机制，构建对强迫自证其罪所获得的陈述予以排除的证据规则就成为不得强迫自证其罪原则完整内涵的应有之意。可以看到《刑诉法修正案》新增的第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。……”2010年7月1日起制定施行的两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条和第2条以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第19条都规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认后应当予以排除，不能作为定案的根据。”这些非法证据排除规则的规定是对不得强迫自证其罪原则具体精神的立法体现，应当予以贯彻。
（四）拒绝自我归罪不被做出不利评价或推论
对不得强迫自证其罪中“强迫”的理解，不仅包括手段方式上的强迫，如殴打、体罚，还包括一种诉讼程序、诉讼制度的强迫。这种诉讼程序上的强迫就是指犯罪嫌疑人在拒绝提供不利于己的陈述时，追诉机关对其拒绝供述的行为加以苛责，或在随后的诉讼中做出对其不利的评价或推论（还包括判处较重刑法或采用更严厉的强制性措施等歧视性对待）。所谓不利的评论常常是指追诉方为了让事实裁判者确信被追诉人有罪，而就其拒绝回答的某些问题发表不利于被追诉者的意见，以求对案件的裁判者--法官施加影响，实现其控诉目的。而不利的推论往往是指案件裁判者将被告人拒绝回答某些具体问题的情形作为证明其犯罪的证据，并由此进一步推认被告人有罪。不过这种推论可以仅仅涉及到案件中对被告人不利的某一方面，如犯罪嫌疑人在侦查阶段拒绝回答讯问人员有关案发时间其身在何处的问题，裁判者可以据此推断被讯问者在案发时间可能去过犯罪现场。
不得强迫自证其罪原则的确立表明犯罪嫌疑人、被告人没有协助追诉机关证明自己有罪的义务，如果法律程序允许控诉方或裁判者对犯罪嫌疑人、被告人的某些拒绝回答行为做出不利的评价或推断。无异于从程序上强迫犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关的提问要负“如实陈述的义务”，从证据规则上也默认了犯罪嫌疑人、被告人需要承担证实自己有罪的举证责任，因为法律已经明确规定了其违反“义务”和“责任”所要受到的惩罚--不利的评价和推论。因此，确立拒绝自我归罪不被作出不利评价或推论是保证不得强迫自证其罪原则有效贯彻的必然延伸，也是该原则完整内涵的重要内容。当然，考虑到惩罚犯罪与保障人权、实体正义与程序正义的平衡与并重，世界各国还是对禁止评价和推论的具体规则规定了一些例外情形。
（五）获得律师帮助的权利
面对提问，尤其是在侦查讯问过程中，犯罪嫌疑人、被告人如果没有辩护人的帮助，其很难就对某一提问是否应拒绝陈述作出理性的判断与选择。不容否认，在侦查阶段，有相当比例的犯罪嫌疑人并非真正的犯罪人。从理论上讲，对于他们，开口说话，如实陈述应是最好的选择。但是，从拒绝自我归罪的操作层面看，一旦进入具体案件，不得不承认，即使是无辜者，对于过去发生的很多事情；也可能根本无法提供清楚的说明或者合乎逻辑的解释。因此，从犯罪嫌疑人的角度来看，面对提问，尤其是一些策略性很强的问题，何时拒绝陈述保持缄默，何时通过自我辩解尽快脱离讼累，在两者之间作出符合自身利益的理性选择并非一件易事。因为拒绝回答问题，将可能错失自行辩护的机会；而开口为自己做的辩解，却有可能会随着诉讼进程的推进转变为反对自己的不利证据，这是一个两难的抉择。更为重要的是，在刑事案件中，关于事实的叙述绝不仅仅是一次纯粹的事实回顾，而且还是一个牵涉到法律解释与适用的法律判断活动。[3]因此，面对上述问题，一旦离开了辩护人的法律帮助，犯罪嫌疑人对是否拒绝陈述的选择将会变得彷徨和盲目，以致无法实现立法鼓励犯罪嫌疑人进行理性选择的初衷。由此看来，不得强迫自证其罪原则的贯彻实施在很大程度上依赖于辩护制度的支撑与发展。获得辩护人帮助的权利应当成为不得强迫自证其罪原则的引申之意，要想保障不得强迫自证其罪原则的全面实现，应在诉讼的各个阶段，尤其是讯问环节，赋予犯罪嫌疑人、被告人有获得辩护人帮助的权利。值得欣喜的是本次《刑诉法修正案》进一步完善了我国的辩护制度，增加规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人为其提供法律帮助，这样一来我国辩护人可以介入的诉讼阶段就延伸到了讯问最为集中的侦查阶段，这对于全面实现不得强迫自证其罪原则具有重要的现实意义。但是，对于侦查阶段律师是否可以直接出席讯问现场，也即律师是否拥有讯问在场权，全程对侦查人员的具体提问提供相关的法律意见或帮助，法律没有明示规定，考虑到实践中我国律师辩护人的数量有限，地域分布不均衡，以及侦查办案的实际需要，法律对此做了模糊处理，但是对这一问题的探讨仍有深入的空间。
二、《刑诉法修正案》在不得强迫自证其罪问题上的立法选择
（一）原则的引入并不意味着沉默权的确立
一些专家学者认为在我国不得强迫自证其罪条款的设立实则是对沉默权的认可。因为对于归罪性提问，犯罪嫌疑人、被告人可以拒绝回答，而拒绝回答的形式就包括缄口不言、保持沉默。因此，《刑诉法修正案》规定了不得强迫任何人自证其罪其实就是在我国确立了沉默权。应当说不得强迫自证其罪与沉默权确实有着紧密的联系，不得强迫自证其罪的主要目的在于防止政府以强制手段获得个人的陈述，然后又以此为证据对陈述人进行刑事追究。赋予任何人不得强迫自证其罪的特权必然允许在个人成为被政府追究的对象时有权保持沉默，这是一种内在关系的逻辑推演。可以说，不得强迫自证其罪是一个总体原则，而沉默权是实现这个原则的具体路径和方法之一。[4]
但是法律的规定应当是明确清晰的，模棱两可或者含糊其辞的法律不仅使执法者无所适从，也会减损法律本身对普通民众的教育和指引效果。“修正案中没有规定沉默权，不得强迫自证其罪不等于就有了沉默权的规定。所谓‘默认’只是一种理解，法律的标准是要给出‘明示’，既然没有明确规定，就不能说‘默认’了沉默权。”[5]而且笔者通过对不得强迫自证其罪与沉默权的对比发现，两者之间不能等同，而且还有较大的区别，主要集中于以下三点：
首先，两者的产生先后顺序不同。尽管对于不得强迫自证其罪和沉默权产生的具体时间，学界还有不同程度的争论。但是就两者产生时间上的先后顺序，学者们观点则趋于一致。从职权宣誓程序和纠问程序中，根据基督教的学说和教义中产生“不自我控告的权利”，再由此产生“不得强迫自证其罪”，进而发展出具体的沉默权制度。不得强迫自证其罪在前，沉默权的提出在后，这已渐趋成为学界的共识。
其次，两者的权利范围也并不相同。沉默权是以否定一切陈述义务为前提的，它意味着犯罪嫌疑人、被告人等有权拒绝回答一切提问，还可以决定不为自己作证或辩解，而且无需说明理由；而不得强迫自证其罪的权利是以有部分陈述或作证义务为前提的，（如《葡萄牙刑事诉讼法》第342条就规定：关于嫌疑人个人身份的事项和犯罪记录方面的提问，嫌疑人必须如实回答，否则可能收到刑事追究。[6]大陆法系国家也大多都规定被告人对自己的姓名、地址不能沉默不言。[7]只是对于可能使自己受到刑事追究的问题才有权拒绝回答，因而必须针对具体问题分别主张权利，并且要附具理由予以释明。
再次，两者的作用对象和立法初衷也不尽相同。不得强迫自证其罪重在禁止政府“强迫”，强调抵制和消除司法专横，遏制刑讯逼供等强迫性取证手法，规范取证方式的合法化与合理性，这不仅体现了国家对被追诉人“自由”权益的尊重，更是一种“控权”思想的表现；而沉默权则从被讯问人角度出发，指出其面对追诉机关有拒绝回答提问。保持缄默的权利，倾向于通过对个人的“赋权”来增加诉讼的对抗主义的色彩。
综上所述，笔者认为不得强迫自证其罪与沉默权是两个不同的概念，既然我国法律中没有明示沉默权，仅确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”，就暂不宜进行扩张性解释，将沉默权解释成此次修正案的立法内容。
（二）《刑诉法修正案》未明示沉默权的立法用意
从前面的分析可知，刑诉法修正案至少没有明确确立沉默权制度。之所以这么设计，主要是考虑到沉默权的明确化可能给侦查工作带来较大的冲击。就当前来看，我国犯罪率居高不下，但另一方面常用侦查手段和措施仍旧略显单一和陈旧，对于口供的依赖不仅是侦查机关独有的特点，检察机关和法院也依然都有着一致的“口供情节”。高歌猛进般地确立沉默权制度，势必会引来犯罪嫌疑人、被告人大面积地主张该项权利，这无疑会给我国传统的讯问取证方式带来毁灭性的打击，导致口供难以取得，由此带来的连锁反应就是各种潜在的物证、书证，包括破案和收集证据时机的丧失。这无疑对于我国以口供来构筑整个证据体系的证明方式产生重大负向影响，不利于最终对犯罪准确及时的打击。也正是基于此种考虑，公检法机关都不赞成将沉默权引入刑事诉讼法。[8]
其实，不光是我国有对沉默权的困扰，沉默权的存废在很多国家都是一个棘手的问题。美国就经历了米兰达权利的顶峰与退让，[9]沉默权的发源地英国近些年来也开始有限度地尝试限缩沉默权适用范围，搞相对的沉默权。原因就在于不管在哪个国家，当沉默权的引入一方面保障了当事人，特别是被追诉人的权利时，也同样掣肘着对犯罪打击的力度和效率。沉默权的引入触及到了刑事司法最基本的价值理念：惩罚犯罪与保障人权何者优位的问题，这是一个复杂的权衡过程。不容否认，沉默权没有出现在此次刑诉法修订中，是因为立法的价值选择仍在一定程度上倾向于惩罚犯罪。但是可以看到，立法者通过确立不得强迫自证其罪原则对保障人权的理念进行了一定的补强，诚如《公民权利和政治权利公约》中也没有规定沉默权制度，但在第14条第3款规定了不得强迫自证其罪作为一种最低限度的人权保障原则，我国签署了这一公约，并通过此次修法与其保持了一致，被追诉人可以通过援引这一条款来抵抗强迫性讯问，从而消解此类取证方式，弱化司法蛮力。这是对口供中心主义和证明路径的一种调整和渐进性改良。待到取证方式获得了实质性的提高与革新，人权保障的理念得到了进一步认可，同时沉默权制度在其他国家的适用也已渐趋成熟定型之时，在不得强迫自证其罪原则的基本内涵下延伸出明示的法定沉默权可谓顺水推舟、水到渠成。
因此，从此次《刑诉法修正案》的规定来看，表面上，仅仅规定不得强迫自证其罪是立法者在平衡惩罚犯罪与保障人权价值上的权宜之计，但其实也是明智之举。而当下最为重要的是在中国确立不得强迫自证其罪原则这个“舶来品”，完善该原则下的制度规则和保障体系，对整个刑诉法中与该原则冲突的地方进行修订。
三、《刑诉法修正案》相关规定的缺陷与完善
虽然说此次修法引入了不得强迫自证其罪原则体现了我国对人权的进一步尊重与保障，也体现了立法者根据国情，在协调、平衡惩罚犯罪与保障人权、程序正义与实体真实两对价值上的睿智。但是《刑诉法修正案》中对该原则的设立仍有不尽人意之处，主要表现在该原则在条文章节位置上的设定不妥，以及没有规定不得强迫自证其罪的例外情形。
（一）应将不得强迫自证其罪原则规定在总则的“基本原则”中
1.《刑诉法修正案》将不得强迫自证其罪归入证据章节的原因分析
《刑诉法修正案》将不得强迫自证其罪规定在了证据章节第50条中，而没有放在开篇的“任务和基本原则”中，究其原因，笔者认为存在以下几种考虑：
第一，明确举证责任的分配。在刑事诉讼中，除法律特别规定外，犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己有罪的责任，也没有协助追诉机关证明自己有罪的义务，虽然被追诉人可以积极主动地证实自己有罪，如施行自首、坦白等行为，但这并不是一种责任，而是一项权利，一项基于人的“自然理性”可以自由选择的权利，该权利不被强迫。这和《刑诉法修正案》新增第49条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”的规定前后呼应。
其二，规范取证方式。在众多刑事案件中，公诉机关或自诉人承担举证责任，他们必须通过积极的取证行为获取确实充分的证据来证明被追诉人有罪。其取证方式和手段可以多路并进、多措并举，获得的证据种类也可以多样化。但在司法实践中，口供常常被奉为“证据之王”，对犯罪嫌疑人、被告人讯问获取口供往往成为取证方式的重中之重，由此导致了为获取口供在讯问中不择手段、刑讯逼供的情况在实践中屡见不鲜，一些冤假错案由此萌生。为了遏制错案发生，杜绝刑讯逼供等非法取证手段的出现，《刑诉法修正案》在证据章节中规定不得强迫自证其罪，其另一用意就是在追诉犯罪过程中规范各类取证方式的合理运用，明确“犯罪嫌疑人和被告人不是证据来源的中心”，试图从被追诉人自身出发获取证据，尤其是获得口供的取证方式将不再成为取证的重心。因为当追诉机关试图再通过讯问等方式将被追诉人作为收集有罪证据的基本手段时，被追诉人可以通过援引不得强迫自证其罪的特权拒绝提供可能使自己陷入不利境地的有罪证据，从而阻却上述取证方式在诉讼中的继续推进。由此，讯问等针对被追诉人自身的取证方式和手段被渐趋弱化，退变成一种取证的普通方式，甚至限定为“一种有益的取证补充手段”。口供的中心主义地位也将由此被平抑到了与其它证据种类相同的证明地位中。
其三，限定“强迫”的基本范围。如前所述，当犯罪嫌疑人、被告人援引不得强迫自证其罪条款，拒绝提供会使其陷入刑事追诉境地的有罪供述时，讯问方不得采用刑讯、威胁等方式或手段强制、迫使犯罪嫌疑人和被告人供述罪行。至于何为强迫，可谓人云亦云，莫衷一是。有些学者将强迫的情形做任意的扩大解释，认为犯罪嫌疑人在羁押环境下进行供述也属于强迫。这种无限扩大“强迫”含义的随意性解释，显然是不恰当的。刑事诉讼的主要任务是依法追究犯罪者的刑事责任，为了惩罚犯罪，国家赋予了公安司法机关可以针对有犯罪嫌疑的对象采取一定的侦查、调查措施，甚至这种措施可以具有强制性，而犯罪嫌疑人对于各种措施的合法采用也有一定的隐忍义务。对这种隐忍义务绝不能理解为是强迫。正如美国学者华尔兹在其《刑事证据大全》一书中所言：“要求嫌疑人讲真话，不能视为逼迫。”我们不能设想绝大多数罪犯会在没有任何压力的情况下，完全“自愿”地供述罪行，否则刑事诉讼法规定的各种强制性措施、手段就毫无必要了。《刑诉法修正案》将不得强迫自证其罪归入证据章节的第三个原因就在于借助法律条文的内在逻辑关系，限定不得强迫自证其罪中“强迫”的外延范围。根据修正案第50条的规定，笔者认为应立足于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，认定“强迫”包括刑讯、变相刑讯以及与刑讯相当的其他非法强制性方法。[10]
2.不得强迫自证其罪条文设定位置的不当与修正
从前文分析可知，将不得强迫自证其罪归入证据章节，对于明确举证责任分配、合理规范取证方式的运用以及划定“强迫”的适用范围具有积极的理论意义和实践价值。但是从不得强迫自证其罪的原则价值出发以及借鉴国内外的立法经验和立法建言，笔者认为《刑诉法修正案》中对于不得强迫自证其罪的位置设计并不完全妥当，影响了其在诉讼法中的定位以及作用的发挥。
首先，不得强迫自证其罪是一项法律原则，法律原则具有高度的概括性以及由此产生的普遍适用性，其往往能统摄一个或多个部门法，并非专属于某一法律体系内的制度或程序阶段；并且，原则具有抽象性和体系化的特点，其往往能够衍生出许多具体化的制度安排与程序设计，细化为众多的法律条款。不得强迫自证其罪原则内涵丰富，无论是被追诉人有权拒绝回答归罪性提问，有权获得律师帮助，追诉机关不得采用强迫性讯问手段，还是非法证据排除规则以及拒绝自我归罪不被做出不利推论或评价，这些内容都被具体化到了整个刑事诉讼侦查、起诉、审判的各个阶段和层面，其精神已经渗透到了整个刑事诉讼法的结构体系中。如果仅将其置人证据章节，则不得强迫自证其罪原则就蜕缩成了一项证据规则，失去了其作为原则的本色，其作用和辐射力无法有效延伸统领到其他诉讼阶段和具体的制度程序中，不利于该原则的彻底贯彻和全面实施。
其次，从世界其他国家和地区的已有的立法文本来看，很多都将不得强迫自证其罪作为一项法律原则进行规定，同时将其抬高至公民的一项宪法性权利，[11]如美国联邦宪法第5修正案规定：任何人……不得被强迫在任何刑事案件中作为反对他自己的证人。[12]加拿大《权利和自由宪章》第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。[13]《日本国宪法》第38条第1项、第2项规定：“对任何人都不得强制其做不利于本人的供述。以强迫、拷问或威胁所得口供，或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”德国联邦宪法法院则宣称，公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利，是从德国基本法（即德国宪法）的第1条和第2条所保障的人的尊严和自由引申而来的，并且是法治国家概念的组成部分。[14]
最后，从国内已有的立法建议来看，国内学术界的主流观点认为，在我国刑事诉讼法中应当设立不得强迫自证其罪的条款。至于如何设立，从目前系统对《刑事诉讼法》修改提供立法建言的三个权威版本来看，中国政法大学陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》（以下简称“中政版本”）、中国人民大学陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典》（以下简称“人大版本”）以及西南政法大学徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》（以下简称“西政版本”）都是将不得强迫自证其罪作为原则性条款在刑事诉讼法开篇的基本原则中加以规定。如“中政版本”第12条规定：“不得强迫任何人证明自己有罪或作其他不利于自己的陈述。”[15]“人大版本”第5条规定：“在刑事诉讼中，任何人不受强迫作不利于自己的陈述。”[16]“西政版本”第5条规定：“在刑事诉讼中，任何人不得被强迫作出不利于自己的证言或被迫承认犯罪。”[17]
综上所述，笔者认为应当将不得强迫自证其罪条款应当作为原则性条款，抽离出证据章节，迁放至刑事诉讼法开篇，作为刑事诉讼法的一项基本原则单独加以确立。而对于其脱离出证据章节是否会影响到证明责任的明确分配、取证方式的准确运用以及“强迫”范围的合理界定，笔者认为无须过于担忧，正如《刑诉法修正案（草案）说明》中所言：“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，建议在严禁刑讯逼供的规定后，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。”可见，立法者在此处添加不得强迫自证其罪，目的更多的是对上述三项问题有“进一步”的强化和强调作用，从而“进一步”明确举证责任、取证主体和取证方式以及限度，“进一步”保护诉讼参与人的合法权利。因此，从条文中抽出不得强迫自证其罪并不会引起法条内容的缺失，也不会导致法条的上下衔接以及前后逻辑关系的脱节或错位。而且对条文内容思想的强调或强化是一个立法的技术细节，完全可以通过技术性方法进行处理和解决。
（二）应规定不得强迫自证其罪的例外情形
《刑诉法修正案》没有为“不得强迫自证其罪”规定例外情形，这不利于特殊情况卜的利益平衡。笔者认为可以主要从“程序性强迫”和“方法手段性强迫”两个方面，为不得强迫自证其罪原则规定例外情形。
1.程序性强迫--不得强迫自证其罪原则下禁止不利推论和评价的例外
正如前文分析，从保障不得强迫自证其罪原则出发可以得出“拒绝自我归罪不被做出不利评价或推论”。但不可否认，这一基本规则在世界许多国家都有特殊的例外情形：如20世纪七八十年代面对日益严重的商业欺诈犯罪，英国1987年颁布的《刑事司法法》（criminaljusticeact1987）第2条就规定：在严重欺诈案件调查局的官员调查欺诈案件过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁的刑罚。随后出台的《1994年刑事审判与公共秩序法》第34条规定：被告人在侦查阶段接受警察或者其他有侦查或指控权力的官员讯问时无正当理由没有提到某一事实，但在审判中却又将该事实作为辩护依据的，法官或陪审团可以作出不利于被告人的推论。[18]第36条规定：警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹，确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得，在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释，而该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出不利于被告人的推论。第37条规定：警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方，并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释，而该被捕者没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出不利于被告人的推论。[19]而之所以这样规定主要是因为当时的背景下，犯罪尤其是恐怖主义和有组织犯罪在英国较为猖獗，英国及英联邦国家刑事司法制度中利益保护的钟摆开始向有利于打击犯罪方面摆动。笔者认为可以借鉴其他国家立法的经验，对于不得强迫其罪原则也应当保持一种动态的理解和认识，根据我国犯罪的情势，考虑在“不得强迫任何人证实自己有罪”后添加“除法律另有规定外不得因犯罪嫌疑人被告人拒绝陈述作不利于他的评价和推断。”从而在一些非常时期有针对性地对不得强迫自证其罪原则下的禁止不利评价或推论进行一定的限制，规定例外情形下，可以对被追诉人做出适当的不利评价，以求能够达到惩罚犯罪与人权保障的动态平衡。
2.方法手段性的强迫--“营救式强迫”的合法性问题
所谓“营救式强迫”指的是：为了营救处于危境中的他人，讯问人员通过对犯罪嫌疑人、被告人实施刑讯逼供等其他强迫性手段，从而迫使犯罪嫌疑人、被告人提供相关信息。这些信息经查证属实，不但能够营救处于危险中的他人，同时也可以成为指控陈述人犯罪的有力证据。“营救式强迫”因为形式上符合刑法上的紧急避险或正当防卫，在其是否合法的问题上存在很大的分歧，如果承认这种强迫方式的合法性，它无疑会成为不得强迫自证其罪最直接的例外情形。
有学者从法理的角度提出，允许营救式刑讯逼供合法化，背离了法治国家保障任何公民基本人权的使命和目的，无疑是承认国家可以不择手段、不计代价地追求打击犯罪。而从法政策上讲，一旦例外地使营救酷刑合法化，那么在司法实务中很难划分一条确定的界限。最后其引用《反酷刑公约》第2条第2款指出：“任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或认可其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由。”[20]
笔者认为，考虑到“营救式强迫”的特殊性，以及利益价值衡量的复杂多样性，完全一刀切似乎也过于绝对。因此可以考虑将“营救式强迫”行为与由此获得的强迫性陈述予以剥离，分而处理。首先这种“营救式强迫”更多的是用来获取相关的营救信息，其主要目的在于救人，并非直接想获取证明其有罪的证据，因此也就没有侵犯到其面对归罪性提问是否陈述的自由选择权，与不得强迫自证其罪原则没有直接冲突。而在迫不得已的情况下，非常时期采用此类强迫性手段救人，对于该行为的评价可以通过正当防卫和紧急避险的实体法规定去处理，程序法不宜过多的干涉和规定。但一旦采用此方式成功救人后，对该陈述证据的进一步运用就触及到了归罪性的问题，此时如果将其作为定罪证据采纳，那之前的“营救式强迫”就成了一种让被讯问人自证其罪的强迫，其直接冲击了不得强迫自证其罪原则。故在刑事诉讼法中针对营救式的强迫，应主要看其强迫的目的是用来营救还是用来获取自我归罪的证据，如果是后者应予否认，并进一步通过程序性制裁的方式--非法证据排除规则，将这种强迫性陈述排除出证据体系。但如果其直接目的是为了营救，则程序法对行为人以及其行为不做评价，留待实体法处理。
四、结语
此次《刑诉法修正案》引入不得强迫自证其罪原则进一步体现了我国对人权的尊重和保障，同时也践行了我国对所签署的国际公约的庄严承诺，体现了向国际法律体系的接轨和并轨。不容否认，由于不得强迫自证其罪原则并非根植于中国，作为一个舶来品，基于不同的法治传统、文化背景以及人权观念，该原则在中国适用伊始，可能会给司法实践部门（例如侦查机关）带来一些不适应，遭致司法机关的一些排异反应，但相信这仅仅是某一时期的阵痛。随着不得强迫自证其罪原则中国式体系的建立，以及观念的转变和相关配套制度、规则的不断完善，该原则的移植一定会给中国司法体制的发展带来巨大的驱动力。
董坤，最高人民检察院检察理论研究所研究人员、诉讼法学博士。
【注释】
[1]孙长永：《沉默权制度研究》[m]，法律出版社2003年版，第9页。
[2]何家弘：《刑讯逼供是酿成错案的主要原因》[n]，《中国青年报》，2011—09—21．
[3]吴宏耀：《反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建》[j]，《法学》2008年第6期。
[4]杨宇冠：《论不强迫自证其罪原则》[j]，《中国法学》2003年第1期。
[5]杜萌：《权威专家详解刑诉法修正案草案争议话题》[n]，《法制日报》，2011—09—19．
[6]criminalproceduresystemintheeuropeancoremunity，christinevandenwyngaertetal．ed．butterworths，1993，p．331．
[7]孙长永：《沉默权制度的基本内容研究》[c]，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛（第4卷）》，法律出版社2000年版，第41页．
[8]王丽娜：《详解刑诉法大修：公检法均反对沉默权人法》[n]，《京华时报》，2011—09—19．
[9]参见谢杰、潘琳琳：《伦奎斯特：在合理的限制中发展米兰达规则》[j]，《中国刑事法杂志》2006年第3期；金华：《米兰达规则的蜕变及其启示》[j]，《武陵学刊》2010年第5期。
[10]有关学者在界定“强迫”的范围和界限时引用《公民权利与政治权利国际公约》第7条：“任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人不得未经其自由同意而施以医药和科学试验。”笔者认同从该公约出发界定强迫的范围，从上文解释出发，刑讯逼供可以解释为殴打、电击、捆吊等刑罚或酷刑；变相刑讯可以解释为施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇，如长时间冻饿，晒烤，不让睡觉；其他与刑讯相当的非法强迫方式可以解释为未经被追诉人自由同意而施以医药和科学试验，如催眠、服用药物等。
[11]在美国，刑事诉讼可以称之为宪法性刑事诉讼（constitutionalcriminalprocedure），有学者就指出其在美国时发现刑事诉讼通常不被视为一个单纯的部门法，而是美国宪法的重要分支，刑事诉讼的一些规则和原则都视为重要的宪法性权利或原则。参见陈瑞华：《法律人的思维方式》[m]，法律出版社2007年版，第295页。
[12][美]彼得·g．伦斯特罗姆：《美国法律词典》[m]，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第208页。
[13]刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之研讨（上）》[j]，《中国法学》2000年第2期。
[14][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》[m]，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版第79页。
[15]陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》[m]，中国法制出版社2006年版，第6页。
[16]陈卫东：《模范刑事诉讼法典》[m]，中国人民大学出版社2005年版，第133页。
[17]徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》[m]，法律出版社2005年版，第6页。
[18]同前注⑴，第91页。⒆中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》[c]，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第369页。
[20]万毅：《论“刑讯逼供”的解释与认定——以“两个〈证据规定〉”的适用为中心》[j]，《现代法学》2011年第3期。