【摘要】刑法,同任何法律一样,都以调整社会关系为职志。由于刑法调整社会关系的广泛性和片断性使然,刑法应当因应社会结构的变迁而变化.政治、经济、文化的演变都会或多或少在刑法中看到影子。刑法是如何运用刑罚权的法律,它对社会关系的调整集中表现为刑罚权作用范围的扩张或者收缩、局部的强化或者弱化。在社会调整的意义上,刑罚权的配置和运作是主动的,当然应当保持谦抑的品格;但是,刑罚权的配置和运作应然趋向和实际效果,则受社会观念的指导和评估。同任何法律一样,刑法的任何变化都不是自发的,而是立法者对社会现实观察后的理性选择,是社会的客观要求。如此,当社会结构发生变化即发生"社会转型"的时候,刑法就应当作及时的变革,而这种变革也集中体现在刑罚权的配置和运作上。中国社会的转型,于今已是人所共见,而构建社会主义和谐社会已经成为我们的共同奋斗目标。如何确保刑事法制更好地保障中国社会转型的顺利进行,为构建和谐社会提供稳定的基石,是一项重大的课题和任务。刑罚改革,如何更好地实现刑罚权的配置和运作,在实现这一任务的过程中就显得尤为重要,是这一课题的基本内容。
【关键词】死刑制度|刑罚权|刑事法制|社会调整|故意杀人|谦抑|经济犯罪|普通刑事犯罪|司法解释|判处死刑
一、刑事立法上设置死刑的罪名应逐步减少
我国1979年刑法典中，设置死刑的罪名共27个，其中反革命罪14个，普通刑事犯罪13个。其后，1981年6月10日全国人大常委会通过的作为刑法典续篇的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，又增设了死刑罪名11个。两者相加，其实共有死刑罪名38个。
死刑罪名的膨胀始于上世纪80年代初。鉴于经济领域和社会治安领域犯罪活动十分猖獗，国家先后开展了严厉打击严重经济犯罪和严厉打击严重危害社会治安犯罪的斗争。与“严打”斗争相适应，国家立法机关也先后制定了一系列单行刑法，对刑法典进行修改补充，其中在死刑的罪种上有了较大的增长。根据笔者的统计，经过1982年至1995年12个单行刑法对死刑罪种的增设，截至1997年修订刑法之前，我国刑事立法中涉及死刑的罪名已达71个。[1]
在全面修订刑法典过程中，尽管许多学者疾声呼吁应当缩减死刑罪名，但立法者“考虑到目前社会治安形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件”，因此，对死刑罪名采取了“原则上不减少也不增加”的态度。[2]虽然由于对某些罪名作了分解、合并或删除，减少了一些死刑，但同时也增设了某些新罪的死刑，因而从总体上说，死刑罪名并没有明显减少，1997年修订的刑法典一共设置了68个死刑罪名。
笔者认为，在当前这样一个人权受到高度重视的国际国内环境中，我国刑法典如此宽泛地设置死刑，明显不合时宜，可以说这是我国现行刑法一个最大的缺陷。
死刑作为一种最严厉的刑罚措施，只能在极端的情况下适用，换言之，按照罪责刑相适应原则的要求，能够适用死刑的罪名只能是性质极为严重的犯罪。因而，如果将死刑作为常规的刑罚手段，大面积地适用于各种犯罪，不符合死刑作为最严厉、最极端的刑罚措施的本质要求。不仅如此，死刑的适用，随之而来也就意味着罪犯生命的丧失。如果国家不时以剥夺罪犯的生命为代价，将死刑适用于过多的犯罪，必然无形中诱导出漠视人的生命价值的社会理念，这显然也与现代法治国家的要求不相符合。
另一方面，虽然我国1997年刑法典修订之前死刑罪名的膨胀与立法者希冀通过死刑的适用来控制犯罪、稳定社会秩序密切相关，但实践已经证明这种愿望并不切实际。相反，当代越来越多的刑法学家开始认可这样的观点：死刑并不是预防犯罪的最佳手段。至少对于经济犯罪等许多非暴力犯罪而言，由于诱发犯罪的原因是多方面的、深层次的，因而，简单地对其配置死刑，并不能有效地遏制这些犯罪的发生，从而在这些罪名中设置死刑，其必要性也就大可质疑。
再从国际环境看，我国已于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》明确倡导废除死刑，而对于保留死刑的国家，《公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚……”。所谓“最严重的罪行”，按照联合国经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》所限定的标准，是指“有致死或者其他极其严重之后果的故意犯罪”。因此，我国当前宽泛地设置死刑罪名，尤其是对经济犯罪等非暴力性质的犯罪设置死刑，明显与国际人权公约的要求相冲突。
此外，从国际社会其他国家的情况看，截止到2005年10月74个保留死刑的国家中，[3]绝大部分国家的死刑罪名都在20种以下，并且许多国家的死刑仅仅适用于谋杀、叛国等重罪。如日本刑法中的死罪是18种；美国的死刑罪名如果不重复计算，数量不过9种，并且有29个州的死刑仅适用于谋杀罪。拥有10多亿人口的印度也仅将死刑适用于对印度进行战争罪、帮助军人叛变罪、谋杀罪、无期徒刑犯在刑罚执行期间又犯谋杀罪、土匪犯谋杀罪等几种严重谋杀罪和两种军事犯罪。[4]因此，与其他存置死刑的国家和地区相比，我国死刑罪名无论是绝对数量还是相对比例，都位居榜首。这显然也有损于我们树立社会主义法治国家的形象。
基于我国死刑罪名设置过多现状的忧虑，我国已经有许多学者开始了减少死刑罪名的研究，并提出了一些建议性的方案。笔者认为，为了切实有效地减少死刑罪名，首要之举就是废除经济犯罪（贪污贿赂犯罪除外）中的死刑。当前，在我国死刑罪名中，经济犯罪的死刑罪名占有相当大的比重。仅刑法分则第四章破坏社会主义市场经济秩序罪就有16个死刑罪名，占死刑罪名总数近1/4，而一些学者进一步指出，中国现行刑法68个死刑罪名中，非暴力犯罪为44种，占所有死刑罪名的64．7％。[5]
因此，如果当前能有效地废除经济犯罪中的死刑，并以此为契机，经过若干时候，进一步完全废止所有非暴力犯罪中的死刑，就可以使我国刑法中的死刑罪名大致控制在20个左右，从而基本上与国际社会相协调，较好地实现限制死刑的目的。
二、刑事司法中对适用死刑的标准应严格统一
死刑适用标准的不统一，已成为我国死刑制度中一个相当严重的问题。正如某资深法官忧心忡忡地指出的：“（当前），将大部分死刑案件的核准权下放31个高级人民法院和一个解放军军事法院行使，就有32个适用死刑的标准。”[6]
当然，值得庆幸的是，最高人民法院已经在部署重新收回死刑复核权，这就意味着今后所有死刑案件都必须由最高人民法院最终裁量把关。这无疑对于死刑适用标准的统一是大有裨益的。
然而，必须正视的是，即使最高人民法院收回了死刑复核权，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因而，对于行使死刑初审权和二审权的法院来说，仍然存在如何统一死刑适用标准的问题。如果不能实现初审和二审法院死刑适用标准的统一，就可能一方面造成各地适用死刑的大量案件由于量刑过重需要纠正，最高人民法院不堪重负；或者另一方面，又可能使一些应当判处死刑的案件在各地由于量刑畸轻而未判处死刑，违背刑法面前人人平等的基本原则。因此，在最高人民法院即将收回死刑复核权的情况下，我们讨论死刑适用标准的统一，仍具有重大的现实意义。
笔者认为，为实现死刑适用标准的严格统一，当前应当从以下两个方面着手：
其一，明确死刑适用概括性标准的涵义。对于死刑适用的标准，我国刑法第48条概括地规定为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这是适用死刑标准严格统一的立法基点。笔者认为，刑法所规定的“罪行极其严重”，应当包括以下几个方面的涵义：首先，从主观方面看，“罪行极其严重”意味着行为人的罪过必须是故意，并且在一般情况下，还应当伴有某种卑劣的犯罪动机或犯罪目的；其次，从客观方面看，“罪行极其严重”意味着行为人所造成的客观后果特别严重，即行为人必须是造成了他人死亡或与此相当、相近的后果。另外，“罪行极其严重”还必须是根据罪前、罪中、罪后的一系列因素，表明行为人的人身危险性极大。只有结合以上三方面考虑得出的都是肯定结论后，才能认为行为人的“罪行极其严重”。
然而，“罪行极其严重”还只是适用死刑的必要条件，而并非充分条件，如果存在刑法总则中规定的死刑适用的某些消极条件，如犯罪时不满十八周岁的未成年人或审判时怀孕的妇女等情节，同样不应当适用死刑。
其二，具体把握死刑适用的司法标准。立足我国当前司法体制，对于死刑适用标准的统一，最高人民法院具有不可替代的作用。在我国，历来存在最高人民法院通过司法解释指导下级法院的作法，并且，其实际效力也为下级法院所承认。因此，对于死刑适用标准统一这样一个迫在眉睫的问题，比较可行而又最有效率的解决方法是：由最高人民法院以司法解释的形式颁布统一的死刑适用规则，同时辅以典型判例加以示范。
死刑案件大体上可以分为数额犯与非数额犯两类。所谓数额犯，就是指刑法明文规定以一定的经济价值或者行为对象的物理量作为犯罪构成要件的一类犯罪形态。[7]对于数额犯的死刑，犯罪数额理所当然地具有重要的作用，如毒品犯罪中的毒品数量、财产犯罪中的违法所得数额等。然而，数额又不能成为决定是否适用死刑的惟一标准，否则就会蜕变为“惟数额论”，陷入死刑适用标准中的误区。笔者建议：最高人民法院可以对每一种常见的数额犯，都确定一定的数额基点，一旦低于该基点，就绝对不适用死刑；而如果在这一犯罪数额基点之上，则有可能适用死刑，但也不一定适用死刑，是否适用死刑，还需要结合案件中的其他具体情节进行考虑。对此，最高人民法院可以以判例的形式加以具体性指导。
而对于非数额犯的死刑，涉及的问题比数额犯更为复杂。不过，已经有司法实践工作者指出，当前适用死刑最多的案件主要是故意杀人案、故意伤害致死案、抢劫案。[8]（实际上，抢劫案件中，也涉及到数额的问题，但由于刑法并没有规定以数额为成立犯罪的条件，因此，我们不将其视为数额犯。）对于这些经常有可能判处死刑的案件，笔者建议，最高人民法院可以在对既有死刑判决进行分析、概括的基础上，归纳出某些常见的犯罪情节，明确在具有这些情节时，就不应当判处死刑。这样，就以消极条件的形式，为不适用死刑划定了清晰的界限，防止死刑适用标准不统一而导致量刑畸重判处被告人死刑。[9]而在死刑适用的消极条件确定后，最高人民法院同样可以概括出一些常见的能够适用死刑的积极条件，并以司法解释的形式加以公布。例如，对于故意杀人罪适用死刑的积极条件，一般就可以从以下几个方面进行归纳：故意杀人造成1人以上死亡或者造成其他特别严重后果（如虽未造成他人死亡，但致使数人重伤或严重残疾）的；为实施其他严重犯罪而故意杀人或者故意杀人后再次实施其他严重犯罪的；故意杀人虽未造成他人死亡，但手段特别残忍的；采取危险性极大的方法故意杀人，致人死亡或者多人重伤等特别严重后果的；多次实施故意杀人，严重危害他人人身安全和社会治安秩序的；故意杀害尊亲属，社会影响恶劣或造成其他严重后果的；故意杀人后焚毁、肢解尸体的等。而对于上述这些积极条件、消极条件的具体应用，最高人民法院同样可以公布一些典型的判例，对其进行阐释、说明，以作为下级法院是否判处死刑时的参照。
综上所述，笔者认为，在明确立法中死刑适用概括性标准的涵义后，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型判例以供参照，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。
【注释】
[1]具体罪名参见高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载《法学杂志》2004年第1期。
[2]参见王汉斌：1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》。
[3]参见大赦国际组织网站：www．amnesty．org/．
[4]参见钊作俊：《中国死刑制度改革论纲》，载《甘肃政法学院学报》2005年第3期。
[5]参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。
[6]周道鸾：《论从立法上和司法上严格限制死刑的适用》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2004年度，第一卷）：死刑问题研究》（上册），中国人民公安大学出版社2004年版，第522页。
[7]参见唐世月著：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第22页。
[8]参见王志辉：《审理死刑案件的若干问题》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2004年度，第一卷）：死刑问题研究》（下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第628—629页。
[9]例如，1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定的：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”就较好地起到了限制故意杀人罪中死刑适用的作用。