摘要：司法位于处理最新法律问题的一线，判例制度下的法官通过判例弥补制定法的滞后性，在解决社会纠纷的同时形成新的规则，进而促进社会效率的最大化。案例指导制度的建立在一定程度上也分享了这样的价值追求，适应社会变动的需要、同案同判、统一司法适用等都有这种效率追求在里面。但是案例指导制度建立起来之后在司法实践中效果并不好，这主要是因为目前学术研究和实践中都将焦点放在了效力问题上，按照大陆法的传统思维方式理解案例指导制度。只有转向效率维度，回归判例法思维，才可能带来理论和实践上的双重突破。
关键词：判例制度；效率；案例指导制度；效力；司法解释。
一、问题的提出
长期以来，有无判例制度被视为是普通法系与大陆法系的重要区别，[1]中国在两大法系的坐标图中更加靠近大陆法系一些。[2]根据《宪法》的规定，人民法院需要“依照法律规定”独立行使审判权，法院并没有被赋予创制规则的权力。[3]但围绕着要不要在中国建立判例制度，已经有很多的讨论。[4]地方各级法院也有不少试点，如2002年，河南省郑州市中原区法院建立了“先例判决制度”，天津高院在民商事审判中实行“判例指导制度”；2003年，河南省郑州市中院建立“典型案例指导制度”，四川省成都市中院实行“裁判规则制度”，江苏省高院也推出“典型案例指导制度”；2004年，四川省高院建立“典型案例发布制度”。在这样的背景下，2010年底，《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》分别公布，全国层面上的案例指导制度已经从理论走向现实。本文主要以法院系统的案例指导制度为分析对象，因为公共政策性质的最高法院在筛选和公布指导性案例的时候，更多的是在制定一种对社会行为有指引作用的规则，直接对社会问题进行回应，形成新的规则，为人们的生活提供预期，可以更好地体现法律的社会效果的考量，促进社会效率的最大化。[5]截止到2014年底，最高人民法院已经发布了九批指导性案例。
按理说，案例指导制度经过了多个地方试点、学术界多方论证，这样的制度本应该得到较好的实施，但是从目前情况来看事实并不如此。就笔者的了解来看，法官对适用指导性案例没有太多的兴趣，z省的j市中院张**法官认为，指导性案例对他们的审判没有太大的影响，如果是非常重要的、难办的案件，他们会将案件提交到审判委员会讨论，而对于那些简单的案件，通过援引法条、辅之以一些解释也就可以处理了。s省x市中院范*法官也表达了同样的观点。“中国案例法学研究会2013年年会”上的学者意见从侧面印证了这一点，正是因为指导性案例没有得到非常好的应用，才会有学者指出要提升指导性案例的拘束力，以此来保证指导性案例的适用。[6]甚至在案例指导制度实行之前，就有学者认为我国法官和律师长期以来养成了从抽象法律中寻找法律依据的习惯，一时难以从浩瀚的判例中寻找合适的案例，“预测”指导性案例的效果可能不会太好。[7]
正是基于这样的现实难题，学术界花了很大的精力去研究指导性案例的效力，试图通过夯实其效力基础以期发现破解之道，因为这种侧重效力的研究认为，如果指导性案例没有那种形式上的约束力，我们实在很难期待法官们在实践中会认真遵守这些指导性案例。[8]但是，上述进路毋宁是错误理解了指导性案例的本身机制，案例指导制度的核心竞争力在于发挥法官的创造力，积极回应社会需求，通过法律实现社会效率最大化，指导性案例的效力来源不在于外部的赋权，而是以其效率来吸引当事人和律师的援引，以及法官的适用。这也是普通法系下判例制度生命力的来源。目前以效力为切入的研究其实是传统立法中心主义的思维的产物，将会加深案例指导制度的大陆法倾向，这种效力切入的逻辑内在地决定了案例指导制度在现实中所可能会遇到的问题。本文认为，从效率角度理解案例指导制度的价值，重塑案例指导制度的论证逻辑和运行逻辑，将会是推动指导性案例在司法实践中生根的重要思路。
二、判例制度的效率：普通法下的法官和律师
庞德在《法律史解释》中开篇写到，“法律必须稳定，但又不能静止不变”，[9]普通法的一个好处是将法律的稳定性和变动性完美结合在一起，判例法在继承和创造中不断发展，这就是普通法下司法过程的性质。[10]普通法的稳定性和变动性都在于其判例制度本身的逻辑，稳定来自于遵循先例制度，一个法官在没有特殊原因的时候不可违背先前的判例；而变动主要在于判例法之下非常精细的判例识别技术和推翻先例的技术。[11]以美国产品责任法为例，历史上最为有名的规则都是由法官们在判决中最先创设出来的，卡多佐法官通过判例在产品责任案件中将归责原则发展到契约当事人双方之外，以此保障了消费者的权益，使得新兴产业的发展不会因为消费者的抵制而受到影响。[12]判例制度下由法官在具体个案中更新归责原则是制度赋予法官的权力，而这种规则的演进在立法机关中的变革则需要更长的时间方可实现。通过立法手段来解决问题，很可能就错过了最佳的时间，最终影响效率的实现。普通法下的判例制度之所以不会错过更新规则的时机，进而带来更大的社会效率，主要原因在于发挥了法官和律师的最大能动性。
最早感受经济、社会中变化的是各种案件中的当事人及其律师，他们会通过案件将之传递给在审判第一线的法官。前述美国产品责任法中的判例可以体现这一点，卡多佐法官正是在具体个案中发展产品责任法的归责原则的。这在中国也是如此，还是以产品责任法为例，精神损害赔偿的就是由法官在判决中第一次引入中国法律界的。在十几年前的“贾国宇案”中，法院认定了10万元的精神损害赔偿金，北京市海淀区法院法官认为，“本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育，必须给予抚慰与补偿。”[13]当时的立法对于这种赔偿没有非常明确的规定，该案中所引用的也只是《产品质量法》和《民法通则》中的一些最为简单和基本的条款，关键的还是法官的说理部分。秩序所需要的稳定性使得法律不可能随着社会的需求发生及时的改变，如果将法律的制定、修改都寄托在立法者身上，必然会出现滞后，因为立法者不可能站在一线最先感受社会变化。
律师在普通法下的作用可能更为重要，因为法官是被动地去接受案件的，但是律师则可以比较主动地去选择案件，并按照当事人的利益诉求去解释和发展法律，这在普通法系之下是最为明显的。以美国联邦最高法院为例，大法官们都是深入简出的老人，他们之所以可以保持对现实社会的熟悉，一方面除了有美国最知名法学院的毕业生担任助手外，最为重要的是他们在听取双方律师意见的过程中，可以选取有道理的以判决的形式固定下来。[14]法治社会下的效率源泉在于尊重规则，以规则制止无序，彼此和谐的主体在交易上可以更好地降低交易成本实现资源的最优配置。律师是规则的最完美的利用者，普通法系的律师和律所由此成为世界法律服务行业中的领头羊。世界上最大的律师事务所都是普通法系之下的，更为准确地说，是美国所。对此的解释不能简单地认为是美国经济强大所以律所强大，这毋宁是倒果为因了，其实，美国的普通法制度是其中一个最为关键的因素，正是律师在普通法下的自由度和积极性帮助美国律所占据全球法律服务最高端行业，进而维持美国金融等行业的垄断地位。[15]
律师的积极能动性是产生新判例的出现及实现效率的关键，相较之下，英国的律师已经比美国同行落后了。这一方面是因为英国的律师比例远低于美国；另一方面在于英国法律还不承认“风险代理”制度，使得“败诉方付费”制度使得风险代理更难以实现，这样的话，律师在接案子的时候会非常小心，那些看上去很难打赢的官司他们一般是不会去碰的，这固然可以保证律师的利益，但是却在一个前提性的问题上遏制了可能的法律创新。英国法律界已经将推动规则进步、实现时代变革的追求已经交给国会了。而我们很清楚立法者在适应新情形上的灵活性远不足与司法一线的法官或者律师相比，在这个意义上，判例制度及其效率在美国才真正得到了继承和发扬光大。[16]
三、案例指导制度的大陆法倾向
中国虽为大陆法系国家，但是判例的内在需求我们也存在，学者们对这种必要性认识主要集中在以下方面，适应变动社会的需要；[17]弥补法的抽象性的不足，补充成文法；[18]完善社会主义法制；[19]统一法律适用；[20]保证同案同判；[21]限制法官自由裁量权，防止法官腐败；[22]提高司法效率[23]等等。这些理由主要分为两类，一类是限制法官过大的自由裁量权，使得案例的审理不至于因个人的原因而有所差别，这是司法公正层次上的。但是这个理由几乎是所有司法改革措施都要追求的，不具有特殊性，与案例指导制度有关的真正的理由还是在于效率问题，也就是我们所说的第二类理由。第二类的理由指出制定法的滞后性使得法律无法解决及时、合理地解决社会纠纷，而法官在审判中总结提炼出来的规则也无法很快地以立法程序推广到全国，这造成了一种隐性的浪费。中国的案例指导制度将在两个方面实现效率的追求，第一，因为立法既具有滞后性，又不可能对一些很小的问题立法，所以用指导性案例的形式最快地推广司法中的经验，由此可以对社会中的问题予以解决；[24]第二，一旦有了指导性案例的机制，会对法官和律师形成一种无形的激励机制，创造指导性案例将会成为一种努力方向，由此既促使律师在一线将新颖案件带入到司法程序中，又使得法官愿意去创造一种新的规则并被推广。但是，中国的案例指导制度从多个方面违背了这样的制度需求，案例指导制度的大陆法底色使得指导性案例无法发挥类似判例的效果。
（一）以效力为中心的研究进路
成文法与判例法的区分是比较法理论下最为常见的法系划分标准，两者最明显的区别在于法律的制定/发现和适用。在成文法的国家，法律是由立法机关制定的，司法机关以严格适法为根本；而在判例法的国家，很多法律是由法官在判案中提炼出来的，司法审查权也好，宪法所保护的言论自由的界限也好，黑人的教育平等权也罢，都是美国联邦最高法院通过经典案例确立的。[25]本来法律的发生必然是一个由特殊到一般的过程，典型案件中的某个裁判规则被人们确定为一个通说的规则，然后制定为普遍适用的法律，在适用中可以修改原先的规则。大陆法系以制定法作为最基本的法律形式，这是在有着强大中央立法机关的情况下形成的体制。欧洲不同国家的立法者、法官和法学教授在其国家的法治中发挥着不同的作用，这种不同与各国政治经济社会环境有关，总的来说，在一个强大而统一的国家中，立法者的作用会更大，同时统一的中央司法系统也会在法律生活中占据主导；与此相反，若国家分裂、贫弱，国家立法和司法机关会更弱，而法学教授们就会占据主导。[26]法国的民法典的诞生与拿破仑的强大的权力有关，德国在走向国家统一的过程中也形成了强大的中央权力。
从哲学层面上来说，与经验哲学相联系的是判例法的制度。[27]大陆法系国家的情形则不相同，在18、19世纪欧洲资本主义革命时期，理性主义与古典自然法结合在一起，立法者自信可以用立法技术制定出完美的法律，法官只需按照法律规定机械适应即可。[28]所以，大陆法系国家的制定法是作为立法机关的议会的成果，在制度上并没有任何强行性规定要求法官必须受上级法院判决拘束。但是，实际中法国最高法院和德国联邦最高法院的判决也会得到下级法院的遵循，不同之处在于，普通法系法官发展判例法和从中抽出规则与原则的技术是“从判例到判例推理”这种成熟而精湛的技艺；而在大陆法系则看不到这种以特定事实为基础的归纳式的思维方式，大陆法系法官仍受到旧时实证主义思想的影响，而且大陆法系国家的判决中存在着不愿论及案件事实的态度。[29]大陆法系国家在这个方面的最根本的特征在于信赖理性主义的力量，由集权的机构统筹法律的制定、适用和发展。
正是因为相信立法机关的权威，所以在法律制定出来之后，法治的实施就寄希望于法律的效力上，全部依赖于行政与司法的严格贯彻，这种效力中心主要也体现在案例指导制度研究上。大部分学者将指导性案例的效力看作是研究和实践的关键，[30]“构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力，不弄清楚这一点，我们很难在指导性案例的选择标准、制作要求，以及援引适用等具体制度设计上形成统一的指导思想”，[31] “指导性案例的拘束力是建立案例指导制度的重点”，[32]“指导性案例的效力模式是构建这一制度的核心所在”，[33] “‘指导性案例’的效力问题体现了案例指导制度的核心内容和本质特征”。[34]实际上，在案例指导制度正式出台之前，《最高人民法院公报》也会登出一些典型案例，所以区分指导性案例与之前这些典型案例的区别自然成为了实践中的关键所在。[35] 但是这种以效力为中心的研究思路其实误解了指导性案例本身所学习的判例制度的精髓，而这种进路的形成与大陆法系下的立法中心主义存在着密切的关系。
（二）案例指导制度的大陆法倾向及其问题
以效力为中心对案例指导制度进行思考，其实是立法中心主义的延续。正如我们在前面分析的那样，大陆法传统下，立法机关处于一种主导地位，制定出“完备”的法律，然后期待司法机关机械适用进而实现法治。此时推行法律规则的关键就是赋予其严格的效力，以此为切入来保证规则的良好效果。对案例指导制度很多分析都还是围绕着这种思路展开的，指导性案例的产生、适用、解释和废止等环节都体现出这种倾向，从某种意义上说，目前的指导性案例与典型判例制度有所不容，而这种不足这内在地影响到指导性案例效果的实现。这种从案例指导制度的真正发挥作用可能需要经过一个“系统演化历程”，[36] 而这个历程的长短尚不可知。大陆法倾向在案例指导制度中的体现贯穿于指导性案例的产生、适用和废止的全过程。
1、指导性案例的产生：效力“空投”
普通法系国家判例的纵向上的约束力来自于法院系统本身，[37]中国的指导性案例纵向上的效力来自于由上而下的赋权。指导性案例的来源法院在级别上是没有限制的，从下级法院遴选产生的指导性案例同样可以指导最高人民法院的审判工作。其内在逻辑在于效力“空投”，即由最高人民法院审核通过后将其公布，各级法院“应当参照”执行，通过司法最高层赋予了指导性案例以全国通行的效力。普通法系国家的判例虽然也需要公布，而且司法先例只有在其得到汇编时才能发生作用，[38]但是判例的生成是一个自然的过程，并没有特意去选取什么重点、疑难、典型案件，一旦法院对案件做出判决并被公布，这些案件就自然具备了约束力。判例的约束力来自于案件本身，公布案例只是便于以后的遵守，而并非判例获得“后案约束力”的来源。[39]我们的指导性案例的效力与其说是案件本身，倒不如说是最高人民法院的效力“空投”，这和成文法之下的逻辑是一致的，案例指导制度所追求的仍然是成文法逻辑下的效力，只不过是以指导性案例形式存在的成文法。
指导性案例的这种近似制定法的效力在实际操作中，很难确保各级法院的遵从。我们将指导性案例的效力寄托在最高院的提升上，但是很难想象高级别的法院，尤其是存在着直接隶属关系的上级法院在适用下级法院的指导性案例时所可能出现的情况。[40]更关键的问题还在于以下两点：第一，低级别的法院的案件在被最高院案例指导办公室审核之前，需要“逐级把关、层报推荐”，[41]这样选来的指导性案例的时效性会在很大程度上受到减损，比如最高法院2014年底公布的第九批指导性案例中“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”，其实早已经为法律界所知，这次最高法院将之当作指导性案例公布，让我们看到的更多是一种类似于立法或者司法解释的逻辑，而且是可能严重滞后的。[42]第二，指导性案例的产生法院是没有限制的，但是案例经过层层审核成为指导性案例的过程中，最高法院具有最后的决定权，这种案例产生和最终确定权的分离使得很多基层法院不愿意去选报指导性案例，[43]从而使得判例制度下那种通过最新规则解决社会纠纷的效果得不到实现。
2、指导性案例的适用：“区分技术”的缺失
普通法系之下，法官会利用“区分技术”识别应当适用的先例，我国没有普通法系国家的那种判例的“区分技术”。[44]本案与指导性案例到底是不是相似的？能否使用指导性案例作为判决的依据？“应当参照”是什么意思？[45]在裁判中如何表现出来？没有具体技术的支撑，这些规定都是很难实践的。或许说我们并不需要这一套区分技术，因为最高人民法院在审核发布指导性案例时，会制作一个裁判要旨，将案件背后所隐含着的理论揭示出来，进而法院在实践中更多会引用裁判要旨，而忽视对判决其他部分的推演，并将裁判要旨当作另一种形式的制定法条文来适用。普通法法官在适用判例时的那种自由度根本就无法在这里得到充分的展现，按照案件背后的裁判理由判案，指导性案例就相当于对成文法的一个解释，一种注脚。当然学术界期待的裁判要旨是既非过于抽象，又不会太具体，[46]只是这种平衡与度是不容易拿捏的。归纳裁判要旨的做法固然有对中国司法现状的考虑，但是这种信赖理性主义的归纳能力的做法，无可避免地存有制定法固有的不足，进而指导性案例难以实现弥补制定法不足的宗旨。
根据现有的制度，适用指导性案例是不需要说明理由的，也不需要利用区分技术去证明本案与指导性案例到底在哪些方面是相似的。[47]已经有学者开始研究这种区分技术，但是这种区分技术不是学术研究就可以为法官普及开的，目前法学院教育中这方面的课程还很不够。关键问题还不在于确定适用先例，而在于如何决定“不适用”先例。文件中虽然规定不适用时要说明理由，但是由于指导性案例在审判中的提出权没有明确，如果律师和当事人不可以去援引指导性案例，只是由法院自身提出的话，它大可不提出这个案例，也就不存在说明理由的麻烦事。更何况，法官适用成文法在现行体制下是不需要说明任何理由的，所以法官更有积极性去适用法律解决问题，成文法与判例法的竞争使得指导性案例难有用武之地。
3、指导性案例的废除：立法思路下的统一清理
指导性案例本身也不是始终能够保持其社会适应性的，一旦指导性案例中所宣示的精神不符合最新的要求了，就必须要更新和发展，但是这种权力是不明确的。最高人民法院要求下级法院不得恶意规避指导性案例的适用，不适用需要说明理由，这种理由要说明到什么程度则是不清楚的。在实行判例法的国家，规避先例是发展判例法的一种重要途径，甚至有“预先推翻”技术。[48]我们的制度设计中严格限制法院规避指导性案例的行为，最了解社会情况和案件事实的明显是审理案件的法院本身，而我们却将这种权力收归到最高司法机关，判例更新体系下所具有的那种灵活性和具体性难以实现，进而无法最快地适应社会变化的需要。
判例制度本身就是一个考虑地方特色的制度，一旦将权力都收归到最高层，制度设计时所倚重的那种的灵活性也就没有了。如果不考虑地方性，只选取那些带有大局性的案例作为指导性案例，那么这与现有的立法、司法解释又有什么差别。[49]而且，一个最高院的案例指导工作办公室能有多少人力来统筹全国的案例指导工作？指导性案例会因为时代的发展、人们观念的变化而落后于需要，那个时候就需要废止一些指导性案例。在普通法系国家，判例的废止有上级法院的直接明示废止，但是更多的是由法院的规避使用，不去使用这个先例，它自然就被废止了。我们没有给各级法院、法官这么大的自由，指导性案例的废止还是由最高人民法院统一处理，这其实与成文法的废止下法律废止的思路是一致的。
四、回归效率的讨论：以司法解释“立法化”困境为对照
案例指导制度的大陆法倾向不利于判例法本身逻辑中的效率促进功能的实现，这种法律效率是在与制定法的比较中凸显出来的。在案例指导制度正式建立之前，呼吁要实行案例指导制度的很多研究，也主要是从成文法的局限性的角度来论证案例指导制度的必要性的：指导性案例可以实现对确定的法律的一种“修正”，使得法律可以应对更多的社会情形。从最高人民法院公布的九批指导性案例所提炼的“裁判要旨”来看，很多地方是对原有的法律之传统解释的突破，比如7号案例与民事诉讼法上的规定不完全相同。[50]这种以指导性案例为手段来缓解制定法不足的最关键在于其灵活性，由此来适应社会变动的需要。但是目前案例指导制度中的大陆法倾向明显，立法化思维限制了这种功能的实现。
尽管这种“立法化”的危险在案例指导制度中还不是那么明显，但是我们可以从司法解释制度所面临的问题中预测出来。当我们将指导性案例塑造成这样一个有着比较强的拘束力的“法律渊源”之后，指导性案例具有了类似于司法解释的效力了，而同时司法解释所面临的问题也进入到案例指导制度之中。我们对司法解释的批评主要是两点，第一是效力来源的问题；第二个更为重要的批评在于，司法解释有着立法化的倾向，随之而来的问题便是成文法自身具有的局限性，所以如果将指导性案例做成了类似于司法解释这样的制度，自然也会遇到这样的问题。在案例指导制度出台前，为了论证其法律上的正当性，将之与司法解释建立关联是一种很重要的路径，但是在最高人民法院的有关人员解读政策时撇清了二者的关系。[51]
我国的司法解释是一种由最高人民法院实行的试图缓解制定法的抽象的制度，但是我国的司法解释与西方国家不同，很大程度上还是一种抽象的司法解释，走的是一种制定法的思路，现阶段的司法解释已经走向了“立法化”，[52]所以难以避免怪圈的出现。而一旦陷入“立法化”的路径，那么原先期待所具有的弥补立法形式之不足的作用可能就无法实现，因为此时的司法解释本身就成了一个具有相当抽象性的制度文本，司法解释本身又需要进行再解释。“法官的判决对于诉讼人来说虽然是法律，但对于任何继任法官说来却不是法律……问题如果涉及成文法的意义时，写诠释的人并不能成为解释者，因为诠释者一般比条文更容易被人吹毛求疵，于是便需要其他的诠释；这样下去，解释就没有尽头了。”[53]这不是增多司法解释的数量就可以解决的问题，而且事实上我们的司法解释数量也并没有在实质意义上得到较大的增长，司法解释的数量在不断增加，但是司法解释相对于案件数量的比是大致稳定的。“如1950年至1966年，平均每27488件案件对应1件（加权后）司法解释，而1977年至1986年每24747件案件对应1件（加权后）司法解释，从1987年至1998年每19536件案件对应1件（加权后）司法解释。”[54]要摆脱“解释-不足-再解释-再不足”怪圈的一个思路就是重新定义司法解释和判例的作用，[55]随着我国法制建设的不断完善，抽象司法解释要逐渐减少直至完全取消，代之以在法律适用过程中针对具体案件如何适用法律的解释，而这种解释的最高形式应当是判例解释，[56]当然这里面学者们关注的判例解释自然是未“立法化”的判例。
那种试图从先前裁判中抽取裁判规范，用于作为解决待决案件争点的“参照”对象的努力，不过是把抽象司法解释从条文“批发”转为案例“零售”，忽略了“例”在指导待决案件中所具有的本质特点——“例”具有法所不具备的具体性、直观性、相对性和灵活性。[57]将规则从丰富多彩的案件事实中抽象出来有其弊端，尽管对简明形式和便宜的适用方式的追求是很难让人抗拒的，但是就像我们在讨论制定法之不足时所说的那样：以理性抽象的思路从案例中归纳出的规则就像是一条新的制定法条文，而这个处理方式仅仅在案件的大背景下才显露其勃勃生机，在抽离了背景事实之后，其意义就大打折扣了。这种规则可能会和实际生活中出现的新的事实不吻合，而且在下级法院的适用中也会导致无法慎重考虑自己所处理的案件与最高法院做出判决的案件在细节上是否真正地类似，而另一个风险便在于最高人民法院取得立法性的权力。[58]
卢埃林指出，“先例方法在发展法律方面的无可比拟的（incomparable）优越性在于它回应个案的具体要求而改革发展法律。”[59]也就是说，案例指导制度本身的设计是为了避免司法制度立法化的风险而出现的，但事实上我们的案例指导制度有着一种提炼抽象规则的偏好，在一定程度上分享了司法解释的“立法化”倾向及其可能带来的问题。[60]英美法系国家的法官在适用判例时，对法官具有约束力的是从先前的判决中所总结出来的规则，但是这种规则却是由审理后面的相似案件的法官在审理手头案件时提炼出来的，而不是由制作判决的法官、也不是由上级法院做出的。中国的“裁判要旨”之类的总结是在为适用指导性案例的法官们提供快餐式的裁判指南，这种脱离具体案件审理过程的提炼很有可能会使“要旨”变为僵化的教条。[61]如果说普通法相比于成文法国家下的制定法的效率来自于判例可以第一时间地接触最新的问题，并做出回应的话，那么指导性案例所应该有的定位也应该是如此，即指导性案例比之成文法、比之司法解释是第一时间接触到最新的社会问题，并迅速给出回应的机制。那么，效力角度去探究指导性案例的兴盛之道，恰恰落入设计指导性案例本身所要避免的问题的窠臼之中。指导性案例需要尊重法官和律师的积极性，使得在司法一线中发现最新的法律问题，并以判例/指导性案例的方式创造新的规则以回应这些问题。真正对案例指导制度的保障不在于大陆法式的自上而下的效力保障，自下而上的应用才是更为重要的。[62]
五、余论：中国法律缘何有效率？
在国家和法律出现之前，人们可以在习惯、风俗等规则下生活，在现代国家的建设过程中，需要有更为普适的规则用以指引更大范围的人们的生活，理性化法律的意义凸显出来，因为只有统一的规则才可能平等地适用到所有人身上，也才可能凝聚所有的公民。从国家建立的角度来说，制定法是更加有效率的，因为它可以更快地建立起对社会经济生活秩序的预期，培育西方的资本主义精神；[63]由现代的法律所武装的国家才可能在国际竞争中取胜，现代法律也成为了一种现代国家的标配。当然，法律的效率不仅体现在其法治建立的时候，更体现在法治运行的时候，相较于立法者而言，法官处在处理社会纠纷的第一线上，也就可以最早地发现社会生活中的问题。所以不同法系之下的法律运行效率是不相同：普通法系国家下的法律机制是更为有效的，因为它可以更为迅速和及时地回应经济生活变动的要求，制定出合适的法律规则，核心的机制在于判例制度。如果说判例制度更为有效率，那么与普通法系迥异的中国为什么可以保持经济的长期增长？如果不对这个问题给出解释，这个直观上的经验知识将改变本文所主张的判例制度及其效率的前提论证。
中国的法律制度的效率主要来自于以下方面。第一，自改革开放以来，我们的法律发展经历了以法律移植为主要特征的法治发展过程，所移植的西方最为先进的法律汇聚了最能促进经济增长的机制，从一定程度上可以促进经济的发展。第二，中国的法律变动频繁，在效率优先的旗帜下，任何的法律都可以得到最为迅速地变革，这一点尤其表现在知识产权法领域中，法律有时候甚至是超前于社会现实的。第三，立法的原则性为社会主体的留下了较大的空间，尤其是我们逐步赋予地方一定的立法权，使得地方可以根据需要制定能够最大程度地促进经济增长的地方性法规和规章；[64]不仅如此，我们还发展出诸如“良性违宪”的理论，可以解决法律对经济发展的限制问题，如我们对土地的制度是非常严格的，但是在一步步放开的过程中，这些法律的阻碍都不再是问题。[65]第四，尤其是司法解释的发展，使得我们的法律可以在一定程度上适应了需要，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”为司法解释的两种情形做出了规定，[66]而司法解释的发展则使得法律一方面得以明确，另一方面得以适应最新的社会现实需要。第五，政法传统之下的司法可以将政策等考虑带进来，在政治性的追求下，以“司法为民”的口号将社会需要中的很多问题带入了司法之中，缓解了机械适法可能造成的问题，并最大限度地推动了效率的实现。[67]这些原因不足以成为案例指导制度继续保持大陆法特征的理由，至少本文揭示了这样一个问题，如果案例指导制度继续保持这种大陆法的特色，其所追求的判例制度下的效率、适应性、灵活性将很难实现。
[1] 参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版。
[2] 参见范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版。
[3] 司法解释问题比较特殊，本文将在后面详细论述；对于司法解释的系统研究，可参见董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版。
[4] 2010年案例指导制度正式建立之前，学术界比较重要的讨论，如张骐：《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，载《比较法研究》2002年第4期，第79-94页；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期，第16-29页；胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期，第3-24页等。当然也不能忽视反对的声音，如沈宗灵：《当代中国的判例——一个比较法研究》，载《中国法学》1992年第1期，第32-36页。
[5] 参见黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》，法律出版社2013年版。相较之下，检察院所处理的问题多是一些侵犯国家法益或者只突出国家法益的犯罪案件的侦查起诉问题，所公布指导性案例的社会性要更弱一点。
[6] 法学创新网：“中国案例法学研究会2013年年会召开”，http://www.lawinnovation.com/html/xjdt/10538.shtml，最后访问时间：2013年11月25日。
[7] 参见张榕：《司法能动性何以实现？——以最高人民法院司法解释为分析基础》，载《法律科学》2007年第5期，第46页。
[8] 宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，载《法学研究》2011年第4期。
[9] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，法制出版社2003年版。
[10] 参见[美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版。
[11] 英美法律制度下对判例的遵循以及推翻，请参见[美]p.s.阿蒂亚，[美]r.s.萨默斯著：《英美法的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版。
[12] 参见张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第255页。关于美国产品责任法中归责原则之发展，更多的可参见“第四章 法律责任”。
[13] “贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”，本案的判决书可以参见《最高人民法院公报》，1997年第2期。
[14] 关于大法官在热点案件中的所作所为，可参见[美]布莱恩•拉姆等编：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2013年版。
[15] 参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2004年版。
[16] 波斯纳十多年前的讲座中就指出了这样的问题，参见[美]理查德•a•波斯纳：《英国和美国的法律及法学理论》，郝倩译，北京大学出版社2010年版，第57页。
[17] 参见李桂英：《判例法刍议》，载《法学家》2000年第4期，第43-46页。
[18] 参见孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，载《中国法学》2010年第5期，第77、78页。
[19] 参见钟建华：《关于借鉴判例制度的几个问题》，载《中国法学》1989年第6期，第60-66页。
[20] 参见董皞、贺晓翊：《指导性案例在统一法律适用中的技术探讨》，载《法学》2008年第11期，第144-151页。
[21] 参见刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，载《法律适用》2006年第8期，第5-8页
[22] 参见张骐：《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，载《比较法研究》2002年第4期，第80页。
[23] 相关论述可参见刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，载《法律适用》2006年第8期，第5-8页。
[24] 比如最高人民法院在2014年12月26日公布的第七批指导性案例中，涉及到学生起诉高校的案件，这些诉讼不少是很早的，也被广泛认可，但是立法程序不可能很快地吸取这种经验。
[25] see akhil reed amar, america’s unwritten constitution: the precedents and principles we live by, basic books, 2012.
[26] 参见[比]r.c.范•卡内冈，薛张敏敏译：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，北京大2006学出版社2006年版，第91页。
[27] 谢晖教授将经验哲学的兴衰当作是中国判例法的命运的一个重要影响因素，见谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，载《法律科学》2000年第4期，第29-36页。
[28] 董茂云著：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第63-69页。
[29] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第377-384页。
[30] 参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期，第76-77页。
[31] 朱建敏:《构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角》, 载沈德咏主编：《中国特色案例指导制度研究》，人民法院出版社2009年版，298页。
[32] 《构建中国特色的案例指导制度——专访最高人民法院审判委员会委员、研究室主任胡云腾博士》，载《中国法律》2011年第1期，第5页。
[33] 朱世鹏、李文兵：《郑州市两级法院探索案例指导制度的实践与思考》，载沈德咏主编：《中国特色案例指导制度研究》，人民法院出版社2009年版，第79页。
[34] 王学辉、邵长茂：《“指导性案例”在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度之构建》，载《行政法学研究》2006年第2期，第29页。
[35] 在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》出台前，大部分学者们在中国是否要实行判例制度上的根本区别也在于典型案例的效力问题。
[36] 汤文平：《论指导性案例之文本剪辑——尤以指导案例1号为例》，载《法制与社会发展（双月刊）》2013年第2期，第47页。
[37] 董茂云著：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第92也。
[38] [美]格伦顿、戈登、奥萨魁著：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第157页。
[39] 就英国而言，原则上，上议院75%的判决予以公布，上诉法院25%的判决予以公布，高等法院10%的判决予以公布。不被公布的法院判决事实上已不具有先例约束力了。参见董茂云著：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第50页。
[40] 实践中法院对指导性案例或之前的典型案例的援引主要还是在于案例本身的说服力，并不仅因为最高法院的发布行为，参见李友根：《指导性案例为何没有说服力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，载《法制与社会发展（双月刊）》2010 年第4期。
[41] 这种遴选指导性案例的方式是被专家赞同的，参见胡云腾、罗东川等：《统一司法裁判尺度，实现司法公正：<关于案例指导工作的规定>的解读》，载《中国审判新闻月刊》第59期（2011年1月5日）。
[42] 比如2014年公布的第九批指导性案例中有些案例是多年前审结的。
[43] 参见林维：《形式案例指导制度：价值、困境与完善》，载《中外法学》2013年第3期，第505-506页。
[44] 那些认为中国古代有实质意义上的判例的学者也认识到中国古代成案制度在技术上的欠缺，“在技术性的论证方式上，与普通法系的判例制度相比，成案制度在区别技术上显得并不完善，特别表现在：其通过清洁类比或抽象出规则以区别成案与目前案例的方法上，基本上依赖于直觉或制定法原则，具有较狭隘的直观性与具体性。”见王志强：《清代成案的效力和其运用中的论证方式》，载《法学研究》2003年第3期，第159页。
[45] 参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展（双月刊）》2007年第6期，第40-51页。
[46] 可参见陈兴良：《案例指导制度前景广阔》，载《法制资讯》2013年第10期，第57-58页。
[47] 张骐教授主张以审判经验为基础，根据案件的构成要件来识别相似案件，可以说是对我国缺乏区分技术的一种弥补，参见张骐：《论寻找指导性案例的方法：以审判经验为基础》，载《中外法学》2009年第3期，第457-468页。
[48] 英美两国对待“先例拘束力”的态度是不同的，参见[美]p.s.阿蒂亚，[美]r.s.萨默斯著：《英美法的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第99-106页。
[49] 我们不去探讨司法解释的不足，当然这种不足是有很多学者思考过的，而且正因为这样才将其他制度创新提上日程。但是如果我们的案例指导制度可以被司法解释所替代，那么我们的案例指导意义何在？但学界似乎有人主张将案例指导和司法解释关联起来，如赵正群：《行政判例研究》，载《法学研究》2003年第1期，第107-117页。
[50] 参见郑金玉：《7号指导性案例规范依据和裁判理由评析》，载《法制与社会发展（双月刊）》2014年第5期。
[51] 在指导性案例的运用中，对其定位有两种，一种是将其当作司法解释的一种，另一种是不把其当作是法律渊源的一种，不可以在裁判文书中引用。我们采取的是后一种思路。现有司法实践并不把它当作是司法解释的一种。参见胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳：《<关于案例指导工作的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2011年第3期，第36页。
[52] 纪诚从最高人民法院司法解释的形式特征、指导方针、公布程序等多个方面论述了其立法花的趋向。参见纪诚主编：《最高人民法院司法解释：一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，第28、29页。
[53] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第217页。当然在引用这段文字的时候我们需要注意，霍布斯本人可能是发对法官造法、判例的，但是此处的引用足以破除那种对司法解释的事无巨细或操作性的崇拜。
[54] 转引自纪诚主编：《最高人民法院司法解释：一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，第66页。
[55] 对司法解释本身进行解释的现象在《最高人民法院公报》所公布的案例中有很多的体现。如“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”的“裁判摘要”中就涉及对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的再解释，见《最高人民法院公报》2011年第9期，第39-41页。刑事法律方面的如“广东省肇庆市人民检察院诉梁克财等抢劫案”的“裁判摘要”中对最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的再解释，见《最高人民法院公报》2010年第6期，第42-45页。
[56] 董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第295页。
[57] 冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第3期。
[58] 参见薛军：《意大利的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期，第86-88 页。
[59] see karl llewellyn，the case law system in america, chicago and london, edited and with an introduction by paul gewirtz, translated from the german by michael ansaldi, the university of chicago press, 1989, p.66.
[60] 参见吴英姿：《谨防案例指导制度可能的“瓶颈”》，载《法学》2011年第9期，第49页。
[61] 同上注，吴英姿文。
[62] 在这个意义上，十八届四中全会后法院系统推出的裁判文书上网有可能实现案例指导制度无法实现的追求。
[63] 参见[德]马克斯•韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2007年版。
[64] 对地方立法赋权的过程，以及我们逐步给予越来越多的城市立法权，这一点从“较大的市”、经济特权等等行政行为中可以看出来。
[65] 郝铁川教授最先对“良性违宪”问题做出研究，参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。
[66] 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年）。
[67] 参见邵六益：《在政治性与法律性之间：“司法为民”的再解读》，载《西部法学评论》2014年第6期，第12-24页。