【摘要】以最高人民法院2012年十大经典案件的“许云鹤案”为切入，分析法官的思维逻辑，揭示法官在遭遇此类案件时的无助：用现有的法律判案，所得的结果无法获得大众和法律人的认可。这种困难不仅是由于法律与道德冲突、法官无能，这不仅是法官的难题，也是追求确定性的现代法律的难题。许云鹤是由法律选定的责任承担者，法官必须以此来维护社会的团结。但是，当今社会已经进入了某种意义上的“风险社会”，形式理性法及其推崇者所追求的那种确定性无法实现，公平责任在分担这种风险时极有可能瓦解这个社会，带来社会团结的悖论，如何用法律来规制这种风险是一个需要深入思考的问题。
【关键词】许云鹤案 风险社会 公平责任 社会团结
risky society, equitable liability and social solidarity
——based on "xu yunhe-case"
【abstract】
the article will analyze the legal thinking of the judge in "xu yunhe-case", which has been selected as national top 10 classic case of 2012 by the supreme people’s court. the judge is helpless in this case: his adjudication can’t meet the public or the lawyers’ expect. the causes of the dilemma are more than the conflict between law and morality and the incompetence of the judges; the dilemma is not only a difficult problem for the judges, but also a puzzle of modern legal system. xu should bear the liability to maintain the social solidarity, this is the goal of modern legal system and that is the only choice for the judge. however, we have entered “risk society”, the formal rational law can’t guarantee the definiteness in risky society any more. the equitable liability which aims to the social solidarity may disintegrate the society on the contrary, which is a paradox of social solidarity.
【keywords】xu yunhe-case; risky society; equitable liability; social solidarity
一、问题的提出
维持一个群体的秩序需要对破坏行为进行规制，对纠纷进行处理，以便保证已有的社会关系不致破裂。法理型统治的确立使得法律成为了最主要的解纷手段，即通过刑事上的定罪量刑、民事和行政上的责任分配来实现矫正正义，化解纠纷，修复受损的社会关系，维系整个社会的团结。如果陆续出现一些法律难以处理的案件，“坏的”判决会使得社会公众对法律的这一套运作机制产生质疑，法律的权威就受到挑战，整个法治面临瓦解之虞，社会秩序也遭遇危机。从某种意义上讲，当下中国正面临这样的危机，司法实践一再被这类的“疑难案件”所拷问，法院的合法性和司法的正当性饱受质疑。“许云鹤案”就是众多疑难案件中的一个：原告王秀芝称在天津某路段被许云鹤撞到，要求许云鹤赔偿；被告许云鹤声称自己并未撞到王老太，帮助王是见义勇为行为。双方对许云鹤是撞人后的救助还是见义勇为发生了争议，鉴定结论无法判断许云鹤的车辆与王老太是否发生碰撞，而法院根据法律推理判决许云鹤承担10余万的赔偿金。[1]但是该案判决后，普通社会公众和法律人对判决均表示不满，进而引发了舆论风暴，[2]该案已经被最高人民法院选为2012年度十大经典案例。
本文认为，“许云鹤案”的疑难不仅是法律解释和适用的问题，更是风险社会对法律的挑战的表现。[3]“许云鹤案”以及其他类似案件发生的背景在于当下的社会转型所造成的社会风险和法律不确定性，已有的法律在应对时无法合理地分担法律责任以实现公众期待。除引言部分外，本文分为以下几个部分，首先从裁判文书本身来分析法官的判决依据和推理，展现法官的思维逻辑；接着揭示法官在本案中深层动机，同时分析判决为何会遭到公众的反对，展现法官话语与大众话语之间的张力；第三部分将法官的确定性追求放在风险社会的视角下，将法律所追求的确定性与社会变动期的灵活性要求之间的冲突揭示出来；以公平责任来分配风险社会下的损失可能带来更大的社会问题，本文在最后部分试图指出以此维护社会团结的悖论。
二、从判决书出发：法官如何思考？
见义勇为是中华民族的传统美德，“路见不平拔刀相助”也一直是我们宣扬的正面形象。可是，若见义勇为者反被讹诈，被救者昧心敲诈，岂不是让这些见义勇为者们流血又流泪？[4]当发生这样的事情发生时，公众的道德情感一定会被极大地触犯：为见义勇为者鸣不平，感叹人心不古、道德沦丧。如果法官在这类案件中没有维护“好人”的利益，批判的矛头还会指向法官，“许云鹤案”就是这样一个引起人们反思的案件。一件赔偿数额并不大的交通事故案件会引起这么多的关注，不禁让我们好奇，该案的判决到底有什么问题？法官究竟是如何判决这个案件的？“以事实为根据，以法律为准绳”是各级法院在审理案件时的行动指南，在“许云鹤案”中法官是如何认定事实，进行法律推理和做出判决的？排除其他背景性因素，从法律的角度来看，“许云鹤案”中法官的判决是否正确？
首先我们要对判决抱有一种尊重的态度，“许云鹤案”的法官不会是在枉法裁判，而且肯定是在努力做出一个好的判决。即便审理案件的法院级别不高，但是二审时此案受到了全国范围的关注，考虑到中国法院系统的目前状况——下级向上级请示难办案件的“潜规则”普遍存在，最后判决的做出肯定是汇集了天津法院系统甚至全国法院系统的智慧的。从一审判决书可以看出，本案的争议焦点有两个，第一，许云鹤是否撞到了王老太；第二，许云鹤应承担多大比例的赔偿责任。其中第一个问题是关键，赔偿责任的比例问题争议并不大，许云鹤被要求赔偿40%的责任，之所以赔偿额达到10余万，是因为其交强险到期。大家最关心的也是定性问题：如果许云鹤真的撞到了王老太，那么他必然是要承担赔偿责任的，即便王老太有过错；如果他没有撞到人，那么就连1%的责任都不应该有，公众持有的是一种全有或全无的必分对错的态度。但这恰是最难以认定的，争议双方都没有给出非常有力的证据，王老太提供的五份证据中与此相关的仅仅是许云鹤车上掉漆的照片，但是无法确知时间，不能证明是许云鹤撞到她的时候产生的——事实上许云鹤也是这样抗辩的；一审中许云鹤没有提供证据。
王老太称自己的倒地是被撞的结果，而许云鹤称是王老太先倒地的，自己的车停在离王老太4、5米处。天津市天通司法鉴定中心【2009】痕迹鉴定第730号交通事故痕迹鉴定意见书指出，“不能确定津hak206号小客车（涉案车辆）与人体接触部位”。经法官咨询，鉴定结论中的这句话的准确意思是：不能确定津hak206号小客车与行人王秀芝身体有接触，也不能排除津hak206号小客车与行人王秀芝没有接触。这个鉴定结论其实起不到什么作用，从这里我们也可以看出技术在面对社会新事物时的无助，科学并没有提供那种精确性。既然如此，法院是如何确定有无碰撞的？在这一团雾水中推理展开了。
法官认为，交通事故的发生不以车辆与行人发生物理接触为必要，[5]而根据许云鹤所说，并道后离王老太只有4、5米，在这么短的距离内作为行人的原告突然发现被告车辆必然会惊慌失措，即便是没有物理接触，王老太的倒地会受到驶来车辆的影响，王老太的倒地与许云鹤是有关联的，所以许云鹤对此是有责任的。这样法官就顺着许云鹤的辩解推出了许云鹤要负责的结论，“假设被告在交通队的自述及法庭的陈述成立，即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶来必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。”[6]法院根本没有在许云鹤的车是否接触到王老太上纠缠，因为事实上难以确定这个问题。而是偷换了问题，将“车与人是否接触”变为“车与人的倒地有无关联”。法院认为即便没有物理接触，王老太的倒地与许云鹤也有关，这样许云鹤就无法在法律事实上抗辩了，除非他推翻事物之间有联系的定律，本来最难办的事实问题被“解决”了。二审中依旧采纳了一审判决中的推理逻辑，依旧没有处理双方当事人诉称和辩解时关于碰撞的问题。
实际上法院这样的偷换问题是不成功的——是否有物理接触与是否有关联是两码事，有关联并不能推导出负有法律上的责任，只有是物理接触后的关联才可以确证法律责任的存在，其他的影响需要分情况对待，不能一概而论。[7]世间万物都是有关联的，不能仅仅靠一种关联来证成法律责任的存在，王老太的倒地可能与许云鹤的撞击有关联，与许云鹤的鸣笛有关联，与当时许云鹤车前的大货车也有关联，与护栏的高度有关联，与当时马路上可能存在的本该清扫干净但没有扫尽的沙子有关联……存在无数种可能性。假若王老太在许云鹤驾车出现前就已经倒地，也就是说假若王老太并不是被许云鹤吓倒的，是自己倒的，或者被其他车辆吓倒的，那么许云鹤车辆的出现即使会对王老太的倒地有影响，也不用负责。更为关键的是，假若这种“关联说”、“影响论”可以成立，以后倒地行人是否可以起诉车辆的无故鸣笛？毕竟公路上井盖被盗时，有管理方赔偿的先例。[8]总之，本案判决中法官所构建的许云鹤与王老太受损之间的因果关系是难以成立的。
在现有的法律下，真正使得许云鹤无法抗辩的只能是他撞人了——原告也是这样主张的。法官判决书中的推理超越了原、被告的思维，没有去处理这个难以认定的事实；法院在将第一个问题“应付”过去后，后面的问题就是可以自由裁量的了，在认定了许云鹤与王老太倒地有关之后，第二个问题也就容易解决了。我们甚至可以认为，法官对第一个问题的解决并不是依赖于一步一步的推理，反而更像是先有结论然后去论证某；主导法官思维的可能并不是从大前提、小前提再到结论，而是一个相反的过程。
法官并没有纠缠于碰撞的是否发生，因为本来可以唯一依靠的鉴定结论无法提供确切的答案，给出了一个没有任何实质影响的鉴定报告。在这种案情不清的情况下，其实沿着任何一个方向去寻找理由都是可以的，从已有的证据来看，我们完全可以认为许云鹤不需要负担赔偿责任，我们甚至可以仿照一审判决向相反的方向论证，“既然无法确证许云鹤与王秀芝的物理接触，而可能存在的影响不能成为归责的必要条件，故判决许云鹤对王秀芝倒地不负责任。”在如此大的自由裁量权之下，正如法律现实主义者所认为的那样，法官是从结论到前提的，而不是相反；法官必须要判案，既然法官无法从前提推出结论，那只好从结论推出前提。本案中的法官首先要想的是许云鹤该不该赔偿，然后才是去找法律上的依据。[9]尽管本案中法官并没有像彭宇案判决中那样明说“根据日常生活经验分析”，[10]实际上依旧是一种常理的推论，法官认为车辆的快速靠近会使人慌乱。这个推断并非无懈可击，但也并非毫无道理，关键在于法官想要怎么判、他是否认为许云鹤要负赔偿责任，是结论决定了推理而不是相反。
三、法官逻辑与民意的冲突：法官的使命
从某种意义上说，法官也是无辜的，因为他必须要在两种选择中做一个判断，要么让许云鹤承担责任，要么就得让原告完全承担此种责任，但是他做出了与其他人不同的判断。在这个事实不清的疑难案件中，让许云鹤承担责任的判断“失算”了，它与大多数人的选择不同。那么法官为什么要认为许云鹤有责任，然后再去构建一系列的论证链条呢？换句话说，在案情不明时，为什么民众一边倒地认为许云鹤是见义勇为，而法官却认为许云鹤要承担责任。正是法官的这个最初假定与民众的第一印象的不同，导致了判决后民众的大为不满。那么，为什么在同样的事实面前，法官与民众的看法会截然相反？[11]
关键性区别在于对是否碰撞的事实认定不同，因为是否碰撞直接决定了许云鹤行为的性质。[12]这个判决之所以得不到尊重，是由于法官与普通民众的基本判断是不同的。事实上，仅从判决书来看，法官并未确定许云鹤与王老太有无碰撞，但是这并未影响法官在赔偿问题上的判断。我们首先要分析一下，为什么民众会认为许云鹤是见义勇为，从判决书中我们无法肯定这一点？我们不能仅仅从同情弱者这个角度来论证，因为如果说我们的社会是同情弱者的，那么王老太似乎是更加底层的，毕竟许云鹤还开着车，王老太因为无钱治疗而匆匆离院错过最佳治疗时机。[13]
民众对“许云鹤案”的了解首先是来自网络，当有人说天津“彭宇”见义勇为反被讹，需赔偿10余万元时，民众的善良情感被侵害了，展开了舆论攻势，很多人并没有去认真核实情况，也说了不少过激、至少不慎重的话。其实大众很容易就被一些未经确证的模糊之词带动起来了，这是集体行动的逻辑，群体性事件大部分是这样兴起的。[14]“许云鹤案”之所以得到了这么多的关注，还与下述两个因素关联很大：第一，南京彭宇案的余波，2006年南京小伙彭宇被“冤枉”让人们记忆犹新，当此案被标以“天津彭宇案”时，标签化的名词使得细节隐而不显，正义感的流露掩盖了对事实的重视；第二，“许云鹤案”等案件发生后，社会上频繁发生的见死不救事件，作为高峰的“小悦悦”事件更是令人警醒。很多人认为，正是由于“许云鹤案”这样的判决——且不论正确与否——使得见义勇为行为得不到提倡。既然有这么多的因素使人们去相信见义勇为的假定，但为什么法官不这样认为？是不是由于法官真的比民众要理性，要有智慧？
“许云鹤案”中的法官并不比常人高出一筹，因为法官也并没有在迷蒙的案情中理出头绪，他并没有做出一个让原被告心悦诚服的判决，他只不过是将本案中原本最难以处理的法律事实问题跳过去了。法官在判决中根本就略去了论证许云鹤是否是见义勇为，不像彭宇案判决中判词中还试图厘清事实，“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应该是……”，[15]法官也没有囿于原被告的观点而去纠缠与有无物理接触，法官的论证直击许云鹤与王老太倒地有无关联，许云鹤是否造成了王老太的倒地。笔者甚至认为，按照法官这样的逻辑，即便许云鹤是见义勇为结果也是一样的，因为法官同样可以论证见义勇为的许云鹤与王老太倒地之间的关系，好心同样可以做成坏事。比如法官可以这样论证：王老太在翻越栏杆时（先不论是否已经倒地），许云鹤因为担心老人而停车帮忙，但是他的车快速出现在王老太面前，在如此短距离中，王老太必然会受到惊吓，其倒地与之有关系。出现此类案件，最佳的判决是要确定一个明确的规则，使得人们敢于救人，而“许云鹤案”的判决及其推理适得其反，不仅没有给出一个规则，甚至连说服大众都无法做到。在法律责任的认定中，对因果关系是有严格限定的，而“许云鹤案”中的此种因果关系被极大地扩展了。当然这种扩展的原因将在后文中叙述。
法官没有去认真分析碰撞的发生，而是直接以关联来推出责任的存在。法官的“奇怪”逻辑从何而来？笔者认为，法官更多是无奈之下做出了选择，因为法官必须将这个案件判下来，作为正义的最后一道防线，司法必须解决纠纷，必须要找到本案中的责任承担者。换句话说，如果这个案子通过了立案庭审查被立案了，而原告的损失是明显的，那么就必须要在诉讼当事人中找到承担责任的人。如果此种情形下法律没有让国家、社会承担责任，那么作为被告的许云鹤必须要承担责任，不然这个案子如何结案？[16]在“许云鹤案”中，王老太提出了现行法律认可的民事诉讼，在现有的技术水平下无法精确判断事实上的碰撞与否，但法官仍旧要给出一个结论：要么让许云鹤要承担责任，要么由王老太自己承担损失。当我们肯定王老太的受伤并非自己形成的，就必然将许云鹤拉进来承担责任，否则这个案子就无法结案了。在“许云鹤案”中，专家的无力显露无疑——鉴定结论无法判断是否碰撞，但是还试图给出一个模糊不清的结论。但是法官无法在最终判断上模糊不清，他必须是明察秋毫的，个案中的损害必须有人来赔偿，否则社会秩序和利益体系要失去平衡。法官使用法律推理完成了案件的处理，其实法官是在无法知晓客观/法律事实时做一种法律责任的分配——中国已有的法律并没有为这种法律责任的分担提供很好的标准。
现代化的法律中的责任自负不可能让社会或者国家来承担这种责任，“完备的”法律体系要求法官将这种责任归到一方当事人之下。法官已经看到了现代生活中的这种高风险，“机动车属于高速运输工具，机动车驾驶人在驾车行驶时应承担高度谨慎的安全注意义务”，[17]如果汽车的急速行驶会给车主带来额外的法律义务，按照这样的思路，现代社会中可以引致法律责任的情形实在太多了，所有会导致不确定性问题产生的状况都可以被归结到社会风险之下——因为为防止此类风险的无人承担，行为人自己就应当更加细心避免之；但由此类风险导致了社会损失，该由谁来承担？如果我们囿于自由主义下的责任自负，仅仅在案件的双方当事人之间分配责任，恐怕难以实现法律效果和社会效果的统一，更无法回应这个社会的变迁。“许云鹤案”为我们揭示了当下社会的一个新特征，提醒我们重视当下所面临的社会变革。那么，我们的社会到底遇到了什么样的社会变革？是怎样的社会变迁使得我们原有的法律不敷所需？使得我们的因果关系被极度扩展？
四、风险社会下的法律不确定性
法律是一股保守的力量，它不可能是新时代的报春花，当风险社会悄悄来临时，法律的正式反应是缓慢的，司法必须要首先直面这种挑战。社会转型期出现的无法预料的风险使得我们以往的法律手段无法找出责任承担者，或者找错了对象。社会的秩序需要维持，社会秩序的维持端赖于纠纷的解决，尤其是在这样一个变动时期，需要我们处理好每一个法律纠纷，但是事实证明，法官在很多时候无法做到这一点。
（一）风险社会降临中国？
“风险社会”是由德国学者乌尔里希•贝克（ulrich beck）首先创立的概念，它揭示了现代社会的一个新特征，我们在这个方面的研究还很不深入，但是风险社会正以强势姿态进入了中国学术界。[18]贝克教授对中国的社会发展十分关注，在他看来，“当代中国社会因巨大的社会变迁正在步入风险社会，甚至将可能进入高风险社会。从西方社会发展的趋势来看，目前中国正处在泛城市化发展阶段，表现在城市容纳问题、不均衡发展问题和社会阶层分裂，以及城乡对比度持续增高，所有这些都集中表现在风险问题上。”[19]这些风险的原因主要包括，城市人口高度密集增加了风险分摊难度；城市化建设过程中对环境的人为破坏及严重的不负责任，为风险发作埋下了种子；社会发展失衡对城市本身构成了巨大的威胁。[20]风险社会使得不确定性增加了，“现代社会中的风险本性上意味着为现代性所推动的、作为理性化之核心内容的经济和科学技术的发展所给人类带来的无法预见并难于控制的不确定性社会后果，当这种风险既成为内在于社会发展的一种根本因素、也成为推进社会发展的一种主要动力的时刻，风险社会形态就开始形成。”[21]
风险社会的含义是多重的、深刻的，本文主要是在以下意义上使用的：每当科技的发展日新月异，社会进步瞬息万变之时，昨日之真理成为今日之思想桎梏，社会的风险就会剧增——我们无法用前人的知识来武装自己。[22]我们生活在一个无法预知的当下，在这种社会下要就是暴露在风险中，社会不再确定。这种不确定性对法律造成了挑战，因为法律是要追求确定性和稳定性的；对于法律而言，本来力求完备的法律遭遇城市化过程、社会阶层分化、环境危机中的问题，都会使得司法难以恰当地处理这些纠纷。从这个意义上说，本文中使用的“风险社会”更像是贝克教授以社会转型来诊断中国的进路。“彭宇案”、“许云鹤案”都是中国社会转型中所遭遇的问题：传统社会的解体带来的熟人关系向陌生人的转化，[23]传统的权威不再，解决纠纷的任务全部地转向了法院，而法院在同样受制于认识水平的限制；传统权威要求某人承担问题时不会有人反对，但是法院却没有此种权威，当然司法公信力的缺失也是转型带来的问题之一。简单地讲，这种不确定使得保守的法律左右为难，风险社会的出现对法律提出了什么样的新的要求？在笔者看来，其对法学理论的要求与对司法实践的要求是不同的。
法学研究对风险社会问题已经有所回应，但主要分布在以下领域：第一，作为维护社会基本秩序、最直接反映社会成员道德容忍度的刑法，对社会变迁具有极强的敏感性，社会的高风险使得整个犯罪控制发生了很大的变化；为了应对这样的变化，风险刑法理念应运而生。“导致了刑法的范式转换：刑法的镇压性（即旨在对过去的犯罪行为进行惩罚的）功能不断地向预防性（即旨在对未来的犯罪直接进行组织的）功能发生转变”。[24]风险刑法强调将国家政策考虑到犯罪预防与刑罚处罚中来，在定罪量刑的过程中，仅仅依靠刑法条文是不够的，还需要考虑到非法律的公共政策，方可应对挑战。[25]第二，行政法学界对风险的规制。行政机关是国家权力与公民最直接相关的部分，它最先感受到社会管理的新挑战，尤其是最近几年中国的突发性事件的多发，行政法理论对此有一定的研究。如有学者主张要将风险研究从紧急状态中带入常态生活中，[26]亦有学者认为风险社会中，政府应当具有行政紧急权力。[27]第三，环境法学界以及其他。环境法本身就是现代社会的产物，因为在前现代社会我们根本不需要考虑环境的承载力问题；环境法所面临的环境风险是以往的法学理论无法应对的，很多的环境危机是全球的、是不可逆的和灾难性的，最彻底的环境主义者要求的是超越民族国家、超越当代人以及超越人类中心主义的。[28]
在遭遇新问题时，法学理论上可以有所创新，也可以停滞不前，但是在司法实践层面上，则有更加紧迫和严格的要求，第一是及时的解决纠纷，第二是符合社会大众的心理预期。从某种角度来说，原先的法律体系维系着一个稳定的社会秩序，每当发生法律上的争议，都可以通过法律找到一个唯一的责任人，令其承担责任。但是，风险社会之下，这种确定性无法寻找，我们如果只是使用原先的犯罪构成，便无法使得新型犯罪的犯罪嫌疑人受到惩处，所以犯罪构成要件需要根据公共政策予以微调；现代社会中的很多危害后果是无法预期的，法律的事后性也要改变，行政法需要注重紧急状态，刑法的预防性功能提上日程。在这些理论的追求尚未实现的时候，司法实践已经面临此种压力了，“许云鹤案”揭示的或许是社会转型带来的社会的陌生人化、老龄化等等新社会变迁的阵痛，我们在理论上不一定已经做出了回应，但是司法实践不能推脱，而要在法律效果和社会效果的双重要求下实现“案结事了”。总之，在风险社会之下，我们需要用法律最大限度地维护社会的秩序，将无法预期变得可以确定——只不过还是让一些“无辜”的当事人承担了本不属于他们的责任。只要损失有人承担了，如果法官还能把道理说通了，似乎也就不存在什么问题了。
（二）责任承担与社会团结——司法的功能
如果将社会看作是一个由其成员组成的有机体，那么彼此的互相需要就是维系他们和谐相处的神经，而彼此的争议将是瓦解这个有机体肿瘤。司法就是要维持彼此的合作，解决成员之间的争议，“社会容量和社会密度是分工变化的直接原因，在社会发展的过程中，分工之所以能够不断进步，是因为社会密度的恒定增加和社会容量的普遍扩大”，通过社会分工，可以将本来可能出现的冲突化解，这样实现社会的团结。[29]人类既然生活在这个制度下，就必然会设计出制度来防止这种于整体不利的事情。社会规则从某种意义上说是与社会本来倾向相反的设置，是为了保证非此无法实现的目的，假若没有这样的规则保证也可以良好运行，那么这种社会规则也便不会出现了。[30]既然社会生活本能地会出现损害社会团结的事情，那么法律规则就旨在找到“凶手”。在社会发展过程中，曾经出现了许多这样的规则，如神学教诲、道德、宗族习惯等等，但是宗族习惯的适用范围有限，而现代社会中诉诸于良心的谴责已经无法奏效，法治已经取代了神治、德治和人治，法律之治成为了最主要的手段。[31]法律是如何维系这社会的团结的？
就社会成员之间的关系而言，法律要保障彼此交往过程中的安定秩序，就需要让人们对自己的行为有预期，对自己的劳动成果有所有权，对于来自别人的侵犯可以寻求法律的支持，不能任由各种损人利己的行为发生，这些基本假设也是社会契约论者的根本认识。当一个人的权益被他人侵犯时，法律必须要给他/她一个“说法”，否则他/她就会自己去讨要“说法”，私力救济就会取而代之，那么法律的权威不再，进而社会的秩序就会陷入混乱。但是法院并不愿意处理所有的纠纷，因为审理不同的案子的收支是不同的。当一个纠纷诉到法院时，法院也在做着利益权衡，倘若没有法律的硬性规定，法院会将那些吃力不讨好的案件拒之门外的，那些标的小、情况复杂的纠纷就无法通过法律途径解决了。法院会越来越关注“吃进来”是什么，看自己能否“消化”，立案庭要注重对案件进行审查。[32]但与此同时，当一个难办案件历经“千辛万苦”经过立案审查，进入审判程序后，法官最关心的可能不是要多么正确地审判，而是如何最快的做出一个不被推翻的判决，要是同时是一个公正的判决就最好了。换句话说，如果法官遇到的是一个难办案件，他最先考虑的是处理掉这个案件，公正可能是第二位考虑的。所以，当疑难案件出现时，法官的最大追求是尽快地实现“案结事了”，法官在考核之下必须保证结案率，还要对付错案追究。
像“许云鹤案”这样的案件，法官要做的就是最快地判决下来，该案最大的问题是事实不清，而最擅于处理这类问题的交通管理部门都无能为力，我们能期待法院这种优势在适用法律上的机构去查清事实吗？只要我们看几个其他的交通事故案件就会发现，在这类案件中法官一般只是简单地采纳交通行政管理部门的勘验结果，法官要做的就是在事实清楚的前提下“机械”应用法律即可。[33]当鉴定结论等文书对事实判断不明时，通过法院的责任分配就首先是一种对事实的“判断”而非推理，是对对错的“选择”而非推理。法官必须要将王老太的损失分担出去，许云鹤就成了被选择的对象了。法官能做出相反的判决吗？如果法官判决许云鹤无责任，王老太会怎么办？他们会不会也求助于网络上的力量，求助于媒体的力量，网民们或许还是会无理性地一边倒。我们甚至可以这样假设，这样的案件中法律上的输家最容易转变为网络上的赢家。从某种意义上说，“许云鹤案”是一种社会高风险的体现，这类案件的产生是超出了人们的想象的意外。
从某种意义上，法官的裁量权并不大，判决的问题百出是法律规定的必然后果。一个法律纠纷产生后，法院要格式化这些纠纷，将它们变成诉讼文书、卷宗，法庭要“制造”责任承担者，让其承担物质上或精神上的责任。“罪魁祸首”一般都是经过审查成立的案件中的被告，一个完备的法律体系也定要让受害人的损失得到赔偿，这样问题就解决了，好人所受的损失得到了赔偿，正义得以实现。在现有的法律逻辑中，每个损害肯定是由一个“人”造成的，但新形势下这种明确性无处可寻——我们无法明确地说出这种责任该由谁来承担。法官的这种判决也是因为法律的规定使然，因为在这种情况下责任只能在双方当事人之间分担，无法溢出到社会中去；当然从某种意义上说，让许云鹤承担责任，“社会”这个模糊不清的概念体现为随机被选择的“见义勇为”者。
社会的紧密团结依赖于作为社会主体的公民在其中各得其所，法官试图以司法判决来维持一个社会的紧密联系，将整个社会当作一个统一的整体，所以必须要用法律手段维护公民之间的利益和谐：当法官们内心里认识到了社会风险的不可避免时，却将这种本应由社会承担的责任转嫁到公民个人身上。尽管从法院的角度来看，责任有了承担者；但从社会来看，“抹平”一个个案背后潜伏着的是不满的民意。而且这种行为导致了很坏的社会影响，即大家在遇到类似的案件时的人人自危。笔者甚至认为之后的“小悦悦”事件也是与彭宇案、“许云鹤案”有关，而不是媒体所说的社会道德沦丧之类的理由，以至于卫生部出台了争议很大的《老年人跌倒干预技术指南》。[34]
高风险使得现代法律赖以为存的因果关系变得模糊，消解了法律的确定性，进而法律上的“责任溢出”瓦解了由现代法律所保障的个体化主体之间的联系和信任。现代形式理性法的想象所要求的那种规则之治在社会转型时期遭遇了挑战，这种挑战既有统一规则与民间社会的冲突，也有上面所试图揭示的困境——作为工商业文明之产物的现代法治在遭遇另一种社会变迁时的无奈。如果我们还有局限在这种严密的规则之网的思路，可能是无法解决问题的。
五、结语：公平责任与社会团结
曾经一度，网络上流行着“北大校长对你说”的段子，大意是：北大周校长对你说，看见老人倒地你去扶，被讹诈本校法学院给你打官司，败诉了学校帮你赔偿。[35]还有一些热心人士创造了基金，专门帮助那些被讹诈的见义勇为者。[36]但是两种方式都无法解决“许云鹤案”的难题，因为在他们看来问题依旧是，许云鹤见义勇为被讹诈我们该怎么办？而如何确认许云鹤是见义勇为，才是“许云鹤案”件中的症结所在。上述两种方式都将本来最大的问题，即法律事实不清的问题略去不说，直接到后一个步骤，这是一种退而求其次的做法，并非直面问题的态度。
2011年8月，卫生部出台了《老年人跌倒干预技术指南》，对于遇见老人倒地是否该扶，该如何扶做出了详细规定。“发现老年人跌倒，不要急于扶起，要分情况进行处理”，如果老人意识不清，《技术指南》指示救助人做一些现场工作，并拨打急救电话；如果老人意识清醒，应该先询问其跌倒经过，并要求“发生跌倒均应在家庭成员/家庭保健员陪同下到医院诊治，查找跌倒危险因素，评估跌倒风险，制定防止措施及方案。”[37]从前后文来看，这个要求应该是针对救助人的，即路人在发现老人跌倒后的处理措施；也就是说，见义勇为者要在家庭成员或者家庭保健员的陪同下才能送老人去医院，当然卫生部否认《技术指南》与社会热点有关。[38]当我们没有按照《技术指南》救助跌倒的老人，或者我们做的多了些，就应该被讹诈？是不是这样的好心人就应该不被保护？《技术指南》其实是找错了方向。救助老人本是一种道德的行为，但是在我们的卫生部的眼中，也成为了一种利益权衡、成了一种格式化的重复。
事实不清的问题不是我们设置什么制度就可以解决的，制度只能对各式各样的事实进行裁剪，得出一个制度上的真实，以减轻争议产生时的判断的难度，塑造一个我们在说理的假象。《技术指南》试图用规范来保留证据的做法是以牺牲效益为代价的，新条件下的事实问题、因果关系的认定更依赖于技术的进步。[39]法律制度的长处不在于查明事实，而在于以最低的成本解决纠纷，降低解纷的成本。当出现社会高风险致损失的事情时，我们最应该做的是以制度的形式找到责任的承担者。显然，我们的视角要超出双方当事人的范围，现代社会下的这种高风险不是某一个人的事情，而是全社会的事情，责任的承担也不能仅仅以当事人为限。但是，现有的法律尚未作出这种反应，我们的法律依旧只能在当事人之间分担此种责任。
在笔者看来，依现有的情况来看，唯一可以证成许云鹤法律责任的是诉诸于公平原则。[40]《民法通则》第132条规定，即使当事人对损害的造成没有过错，但仍然可以根据实际情况令其负担一定的责任，此为公平责任的体现。2009年的《侵权责任法》第73条规定了高度危险作业致损时的责任承担，“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”换句话说，只要不能证明受害人过错，高度危险作业的行为人就要承担责任。问题在于，“许云鹤案”中许云鹤的驾车是否可以像判决书中认定的那样是一种高风险？本文认为，所谓的高风险要看法律是否可以预测为标准，只要无法用现有法律来规范之，就属于一种高度风险。“许云鹤案”中的责任承担是难以处理的，那么，毫无疑问是可以当作是一种高度风险。
六、余论：社会团结的悖论
风险社会的到来使得规则由过错责任向公平责任的转向。[41]诚如前文所言，风险社会使得很多危险超出了我们的理解范围——没有过错，没有施害者，而法律又要求我们解决纠纷，故而只能以公平责任来分担危险。但是，以公平责任来分担当事人之间的法律责任必须有一个前提，即双方当事人同属于某种亲密共同体之中，盲目扩大彼此承担“连带”义务的范围会有损于社会的团结。如果许云鹤真的是见义勇为者，就不能将他拉入这个共同体来承担公平责任。更为重要的是，社会转型带来的社会陌生人化冲淡了亲密共同体的联系，滥用公平责任反而会使得公平不再，所以要从多方面限制公平原则的适用，应该经过事实判断、法律判断和价值判断后，才可以决定适用公平原则来处理案件。[42]笔者认为“许云鹤案”的问题在于，通过判决将这种承担公平责任的范围无理由地扩大了，扩大到了一个偶然遇到的行人身上，尽管这是公平责任的本意，但需要征求社会的认可。如果此种社会协商的过程不完备，以责任的溢出来维系社会团结有可能造成一种新的社会危机，进而形成一种新的社会瓦解的风险，至少在一定的程度上有碍于社会的合作和交流。
问题的关键在于，如何在此类案件中让许云鹤这样的人承担责任，同时又让社会大众认同于此？如果大众没有意识到法官在“许云鹤案”中的这种良苦用心，那么司法的这种维护社会合作的努力势必会适得其反，最终削弱已有的社会合作基础。关键在于法律话语与大众话语之间进行一种协商和对话，就像社会逐渐认同于2004年《道路交通安全法》第76条的过程：行人与车辆相撞，车辆承担无过错的责任，这种民法学者所称的无过错责任其实是公平责任的化身——从驾车人来说是无过错，对旁观者来说是一种与公平责任，是对弱者的一种保护；因为此时伤害已经造成，而中国目前不能由国家或社会来救助，所以将这种“天灾”转移到了驾车人身上。当时这种规定在社会上引起反对，“撞了白撞”等讨论就是这个问题的反映。[43]社会是如何实现这种协调的，公众是如何接受了此种负担的？
随着社会的发展，各种新风险的出现，在国家尚且无力将这些都划归到自己的义务范围内之时，就必须要由社会公众来承担此种风险，在这个阶段，就必须要在司法的判决与社会大众的话语之间进行一种协商，以便消解社会的反抗，使得人们认同于此种安排。正如有学者指出的，中国法治道路并没有为专职法律人垄断，所以协调法律人与普通民众之间的法民关系对于中国法治来说显得尤为重要。[44]探讨在风险社会下消解高风险的途径是维系这个社会团结的关键，需要在法律话语共同体与大众话语之间进行一种对话，随着时间的推移和众多案例的出现，慢慢形成一种共识。一旦由驾车人承担此类公平责任的做法固定下来、成为定制，保险业也就会发展出这种险种，上文的基金会实践就相当于是一种新的保险形式，而保险业务迟早也要介入这个领域。[45]
2012年8月初稿
2013年1月二稿
** 邵六益，北京大学法学院2012级法理学博士研究生，email：shaoliuyi@gmail.com.
[1] 详细地可参见一审和二审的判决书，天津市红桥区人民法院民事判决书“王秀芝诉许云鹤道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，【2010】红民一初字第837号；和二审判决：【2011】一中民四终字第0993号。
[2] 网络的兴起为我们的社会提供了一个表达自己意愿的平台，也“制造”了一个又一个的热点事件。“许云鹤案”就是一个典型，网络上关于“许云鹤案”的讨论非常多。大部分社会公众认为许云鹤是被冤枉的见义勇为者，言下之意是法院的判决是错误的。如：张蹇：《从彭宇案、“许云鹤案”等案看法学教育与司法考试应良性互动》，载《兰州学刊》2012年第4期。第187-192页，文章认为“许云鹤案”件中的法官只是一个机械的“法匠”，没有做出好的判决。
[3] 典型意义上的“风险社会”是在哲学、社会理论的意义上讲的，本文对这个概念的使用毋宁是较为浅层意义上的，强调的是在社会高度变动之下，各种社会关系的调整带来的无所适从，这种无处安放的风险构筑起一个高度风险和不安的社会，从某种意义上说，将“许云鹤案”中的事实不清更像是传统形式的风险，本文将在后面对此做出解释。
[4] 实际上这样的事情似乎不少，彭宇、许云鹤已经被认为是这样的；甚至出现救人者伤亡后被救者离开的事情，如“男子施救溺水一家身亡，被救者离开称关我什么事”，http://news.sohu.com/20120705/n347358339.shtml，2012年8月27日访问。
[5] 判决书中所引的法条是《道路交通安全法》第119条，“交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”《道路交通安全法》在通过时，对于此条的争议也很大，尤其是沈阳“撞了白撞”规定将这种讨论推向高潮，可参见王成：《关于道路交通事故侵权行为规则原则变迁的考察》，载《政治与法律》2008年第7期。
[6] 这段推理在一审、二审判决书中均可见到，参见天津市红桥区人民法院民事判决书[2010]红民一初字第837号，天津市第一中级人民法院民事判决书，[2011]一中民四终字第0993号。
[7] 仅以关联为基础就推出法律上的因果关系有扩大因果关系的嫌疑。当然，对于因果关系的认定历来有多种学说，而且在不同部门法中是有不同的规定的，文献材料非常之多。可参见陈兴良：《刑法因果关系研究》，载《现代法学》1999年第5期，第8-12页，刑法上的因果关系理论非常复杂，归因与归责的不同组合呈现出不同的因果关系理论，参见邹兵建：《论刑法归因与归责关系的嬗变》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第31卷，第317-349页；在侵权领域，“相当因果关系”理论比较主流，可参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期，第34-51页；而在环境侵权行为责任中，因果关系又得到扩展，参见杨素娟：《论环境侵权诉讼中的因果关系推定》，载《法学评论（双月刊）》2003年第4期，第132-139页。
[8] 如马路上的井盖被偷后，造成行人伤亡的，就可以以此要求管理方赔偿，参见李陈婷：《市政道路上的井盖致人损害赔偿责任承担问题研究》，http://article.chinalawinfo.com/articlehtml/article_56951.shtml，2013年1月12日访问。
[9] 法律现实主义者对于传统的法律公理提出质疑，如他们认为判决不仅仅是将法律应用于事实的结果，而是在确定一个结论后，去反向寻找事实和法律理由，see jerome frank, mr.justice holmes and non-euclidean legal thinking, esp. pp593-595.
[10] 参见彭宇案一审判决书，南京市鼓楼区人民法院民事判决书，【2007】鼓民一初字第212号。
[11] 从这个意义上说，法官并不是不知道民情而做出了判决。相反，在法官做出二审判决之前，社会上已经有了很多的讨论了。
[12] 凤凰网推出一个专题，“‘许云鹤案’件之后，信仰将何处安放？——情理、法理、道理的拷问”，http://tj.ifeng.com/special/tianjinxuyunhe/，2012年8月27日访问。该专题算是比较冷静的了，但是却一再强调道德的滑坡。
[13] 有人认为在这类的“跌倒争议案”中，法官会因为同情弱者而偏向“被撞者”，参见冯辉：《判决、公共政策与社会主流价值观——“跌倒争议案”的法理省思》，载《政法论坛》2012年第4期，第103-115页。
[14] 社会学中对这种集体的行动有很多的描述，如可见[美]詹姆斯·汉斯林：《社会学入门：一种现实分析方法》，林聚仁等译，北京大学出版社2007年版，第611-614页。
[15] 来自彭宇案一审判决书。
[16] 从这里我们也可以理解为什么在很多法院，立案庭成了第一道战线，为什么青岛市北区人民法院在面对下跪的起诉人时无动于衷。为什么北京市房山区人民法院要搞立案审查的试点，因为立了一个难办案件，就等于给审判庭带来了麻烦。而且法院中审判庭明显比立案庭要地位重要的，他们会对立案庭的“大意”嗤之以鼻的。笔者感谢在法院的朋友提供的这些信息，相关报道可见，北京法院网：“房山法院：立案服务‘四位一体’有效解决多方难题”，http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=94510，2012年8月27日访问。
[17] 来自“许云鹤案”二审判决书。将机动车的危险当作是高度危险的又可参见王成：《关于道路交通事故侵权行为规则原则变迁的考察》，载《政治与法律》2008年第7期，第75页。
[18] 参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版；[德]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版；[英] 安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，黄平校，译林出版社2011年版。
[19] 薛晓源、刘国良：《全球风险社会：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，载《马克思主义与现实（双月刊）》2005年第1期，第48页。
[20] 同上注。
[21] 韩德明：《风险社会中的司法权能——司法改革的现代化向度》，载《现代法学》2005年第5期，第91页。
[22] 生活的可预期性对于生活稳定来说非常重要，关键在于可以用知识来指引生活，前人的经验可以塑造今天的规则。从这个意义上说，我们生活在一个由死人统治着活人的社会中，孔德的两句名言非常贴切，“人类的组成是死人多于活人”，“死人越来越支配着活人”，参见[法]雷蒙·阿隆：《社会学主要思潮》，葛志强、胡秉诚、王沪宁译，上海译文出版社2005年版，第75页。
对于孔德，死人统治活人。
[23] 陌生人社会的形成使得承担风险时的共同体意识淡薄，这在后面还将谈到。
[24] [德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法——二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友等译，中国法制出版社2011年版，“作者自序”，第4页。
[25] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。当然，对于这种风险刑法，有学者抱有质疑，认为这样的选择违反刑法谦抑性原则、违背近代刑法基本宗旨、为侵犯人权提供借口，所以要加以限制。参见黎宏：《对风险刑法观的反思》，载《人民检察》2011年第3期。
[26] 赵鹏：《风险规制的行政法问题》，中国政法大学博士学位论文，2009年。
[27] 戚建钢：《法治国家架构下的行政紧急权力》，北京大学博士学位论文，2005年。
[28] 参见拙作：《试论环境法对传统法学理论的挑战》，未刊稿。
[29] 在涂尔干的理论中，有机团结的社会可以通过彼此的需要更加紧密地联系在一起，而且随着社会分化，越来越需要有机团结。造成这种分化的原因是人口的增长，必须要靠分工来消解彼此的冲突、竞争，否则社会无法实现团结。参见[法]埃米尔•涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第219页。
[30] 就像我们之所以要有家庭方面的各种制度，实在是因为生育、抚育本是损己利人的事情，若无这样的社会规则，就无法保证抚育的正常进行，也无法使得社会新成员的持续更替。详见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社2005年版，第十五章“续绝”。
[31] 参见高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，载《法学研究》2003年第2期。
[32] 前注16，需要注意这种审查是有多重考虑的，不仅仅是考虑案件的难易程度、获益可能性。
[33] 就笔者从北大法宝案例数据库中查询的案例来看，在交通事故的民事纠纷案件中，交通事故责任认定书均发挥了关键的作用，可参见笔者任意选取的两个案例：（1）“董达霖诉严松振等机动车交通事故责任纠纷案”，福建省厦门市思明区人民法院民事判决书，【2012】思民初字第10177号，法宝引证码cli.c.1054624；（2）“赵某某诉钟某某等机动车交通事故责任纠纷案”，重庆永川区人民法院民事判决书，【2012】永法民初字第05581号，法宝引证码cli.c.1064278。
[34] 将“小悦悦”事件放在社会转型的背景下来解读的亦不乏其人，参见朱道坤：《“田园将芜”时代的法律文化——对“小悦悦事件”的反思》，载《法治研究》2012年第1期。
[35] 在2011年的北京论坛上，北大常务副校长吴志攀鼓励大家做好事，做有道德的公民，“如果中间发生风险，比如扶起摔倒的老人被起诉，北大无偿提供法律支持，如果败诉要赔偿，北大出20万，多出的由校友募集支持。”参见：“北大校长：学生扶跌倒老人遭讹诈校方一定给支持”，http://gongyi.ifeng.com/news/detail_2011_11/03/10382711_0.shtml，2013年1月15日访问。
[36] 华南师范大学某教师成立“搀扶老人风险基金”，专门帮助被讹诈的见义勇为者，参见“‘中国好人网’设搀扶老人风险基金”，http://roll.sohu.com/20110908/n318693623.shtml，2013年1月15日访问。
[37] 2011年8与人26日，卫生部出台《卫生部疾病预防控制局关于印发伤害干预系列技术指南的通知》（卫疾控精卫便函[ 2011]83 号），并由该局印发了包括《儿童道路交通伤害干预技术指南》、《儿童溺水干预技术指南》、《儿童跌倒干预技术指南》和《老年人跌倒干预技术指南》的“伤害干预系列技术指南”。在第132页处可以见本文所引的“指示”。上述四个《技术指南》均可从卫生部网站下载。
[38] “卫生部官员释疑扶跌倒老人指南，称无关近期事件”，http://health.people.com.cn/gb/15614418.html，2013年1月12日访问。
[39] 比如“奸宄杀人，历人宥”的规定，歹徒杀人与行人无关的规定也是与一定的科技发展水平相关的，科技对于法律因果关系的影响，可参见苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年第5期，第60页以下。
[40] 黄宗智先生认为，中国在侵权法中将过错责任与无过错责任“悖论”地结合在一起，是中国民法“实用道德主义”的体现，参见[美]黄宗智：《过去有与现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2008年版，第162-168页。按照黄宗智先生的解读，形式逻辑的思维下，只有过错责任的归责原则，其他的都可以被当作是公平责任，本文也是这样来定义此处的“公平责任”的。
[41] 需要注意的是，很多的民法学者并不会认为此种案例中的规则原则为公平责任，而是将之当作是无过错或严格责任，如张新宝在解释新《道路交通安全法》第76条的行人与机动车相撞后的责任承担时就持这种观点，参见张新宝：《道路交通事故责任归责原则的演进与<道路交通安全法>第76条》，载《法学论坛》2006年第2期，第120页。但是本文毋宁是以形式理性法的视角来看规则原则的，那么只分为过错责任和无过错责任，无过错之所以要承担责任只能是基于公平，所以本文将之都当作是公平责任的扩展，可参见黄宗智，同上注。
[42] 参见王毓莹、向国慧：《论公平责任原则的限制适用：公平责任原则的公平危机及其防范》，载《法律适用》2004年第9期，第49、50页。
[43] 如可参见张新宝：《道路交通事故责任归责原则的演进与<道路交通安全法>第76条》，载《法学论坛》2006年第2期；王成：《关于道路交通事故侵权行为规则原则变迁的考察》，载《政治与法律》2008年第7期；林建伟：《论交通事故的归责原则》，载《法学评论（双月刊）》2005年第6期。
[44] 参见凌斌：《从法民关系思考中国法治》，载《法学研究》2012年第6期，第29页。
[45] 在2004年《道路交通安全法》颁布时，学者们也指出要扩大保险的范围，设立机动车第三者责任险。参见张新宝：《道路交通事故责任归责原则的演进与<道路交通安全法>第76条》，载《法学论坛》2006年第2期，第120、121页。