内容摘要：文章认为，当代中国法律中存在着明显的权力缺席现象。形成这一现象的原因既有观念的，也有体制的。观念的原因主要有国家主义法律观、强制主义法律观和管理主义法律观的负面影响;体制的原因则指我国现行立法体制(特别是由有关政府部门起草与自身利益相关的法案)的弊病。权力的缺席是导致权力失约的重要原因，这主要表现为权力缺席使控权对象缺失，使权力制约失去了规范依凭，同时也使权力在法外推定有了“必要”和可能。而权力一旦在法外能够推定，则意味着权力扩张和权力失约成为必然。为此，作者提出要真正控权，就必须注重公法建设的主张。公法倘要克服权力缺席现象，需强调控权的立法宗旨、确权的立法内容、护权的立法技术和越权的法律责任。
关键词：权力缺席 权力失约 公法建设
当人们因中国权力的肿胀而深深忧思时，在另一方面，权力缺席现象却是当代中国法律的明显特征。法治主义的权力观，强调国家和政府的权力皆自法出，法外无权。英国著名思想家哈林顿指出，在法治条件下，“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。”[1]英国著名法学家拉兹也认为：“法治意味着政府的全部权力必须有法律依据，必须有法律授权。”[2]即便因社会的进化而使适当的自由裁量权被人们普遍容忍和接受的今天，符合法律依然是权力行使的基本前提，这便是在严格规则之外，借助正当程序以控权。可见，法律是法治时代权力存在和行使的惟一根据，没有法律根据的权力行使，其本质为非法。这也正是当代中国权力行使的明显病症之一。
一、当代中国法律中的权力缺席现象及其成因
既然权力必须由法律明示或受法律制约，那么，设定权力的应有席位便是法律不可或缺的内容，在当代中国法律中，虽不乏对权力的原则性规定，尤其是“宪法”对中央诸国家机关及其权力的规定。各种“组织法”根据“宪法”相应规定，但这并不足以证明我国法律规制权力任务的完成，相反，一方面，现有法律对权力的规制往往原则性有余而具体化不足;另一方面，现有法律对具有全局驾驭性的执政党的权力几乎未涉足;再一方面，位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权缺乏权威法律的明细界定。这使得我国虽然制定了一系列法律，包括和公权相关的法律，但权力在法律中的明细化、可操作化之呈示远远不足。笔者将这种情形称为当代中国法律中的权力缺席现象。那么，何以立法会导致权力如此明显的缺席呢?这有多方面的因由：
首先，国家主义法律观。这是一种在人类历史上最具影响的法律观念，在世界之古代法律思想史上，国家主义是一种主导意识，而“社会主义”(注：既然有“多元社会主义”之实践，必然有与其相应的解释。笔者认为社会主义应是国家主义的对应物。对此笔者在未发表的《社会主义：价值与操作》一文中有专门交待。)则是一种例外。到了近现代，虽然民主的呐喊一浪高过一浪，但国家主义法律观依然声势浩大，在公认的西方法学三大流派中，规范法学派就秉承了国家主义的逻辑。边沁指出：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。这些人是或应该是受制于主权者的权力……”[3]前苏联和中华人民共和国的正统法理，虽然标榜社会主义，但其本质是登峰造极的国家主义。列宁强调“法律是统治阶级意志的表现。”这种明显的国家主义法律观，一经和皇权观念深入人心的中国文化接触，便实现了深刻的内通。新中国50年法学沧桑，归根结底未摆脱国家主义法学观的左右，直到今天，虽然法学的其它内容发生了令人瞩目的变化，但法律本质论仍然经典不动，在国内近几年出版的几部影响较大的教材中，所奉尊的依然主要是国家主义法律观。如果说法理上盛行的国家主义法律观尚是一种理论的话，那么，在实践中则将这种法律观演绎得更为淋漓尽致。由前述可见，国家主义法律观明显地具有奉权力为圭臬的特征，其结果只能导致权力支配法律，而非法律规范权力的情形。既然权力能够支配法律，则必然为权力的规范留下法律漏洞。对权力者自缚于法律的奢望，只是一种道德期待，而难以收到控权实效;要使这种期待变成政治——权力生活的现实，事实上意味着自律的大获全胜和他律的无所作为，那样，法律便成多余，权力亦无必要。可见，国家主义法律观与法治权力天然地具有对立性，国家主义法律观不去，法律中的权力缺席现象难免。
其次，暴力主义法律观。视法律为暴力，这是数千年中国皇权主义政治秩序的基本观念，从而形成中国古代极为独特的“法—刑—统”的法律秩序模型。在这一秩序模型中，终极的权威是操生杀予夺之权的皇帝，而法律不过是一种暴力工具。商鞅认为：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心，赏罚乎慎法，而罚加严奸令者也。”[5]韩非则大致持相同看法(注：韩非说：“法者，编著于图籍，设之于官府，而布之于百姓也。”(《韩非子?难三》)。)。桓宽则更为直露地强调：“法者，刑法也，所以禁强御暴也。”[6]中国古人的法律观如此，今人的法律观念亦未更改多少。尤其当今中国法学深受规范法学的影响，而规范法学就奠基在对一切支配者之规范的(不论是否正义)价值肯定上。奥斯丁指出：“法律是一种责成个人或群体的命令…法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束和责成劣势者。”[3]对法律暴力的强调，必须预示着法律以强控为使命，法律运行不是出自主体之自觉，而是出自国家之暴力。以暴力治天下，必使权力强大无比，一旦法律规范了权力，则暴力的有效性便值得怀疑，因此，暴力主义法律观不需要法治权力，亦无需在法律中为权力设定固定席位。辛亥革命以来，虽然皇权主义的暴力论大体灭迹，但集团主义暴力观却无处不在。即使在今天，人民自由和权利的威胁往往来自人民的政府，人民的法院，人民的“议会”。可见，暴力主义法律观在中国实践中，只是置换了形式，而未更改其本质。这也使得当代中国法律的权力缺席现象难以避免。
再次，管理主义法律观。80年代中叶以来，随着中国大陆经济改革和开放的发展，法律的管理功能被学者和政府日渐重视，但不少学者和几乎所有政府官员大率基于前述国家主义立场而言法律管理，因此，在管理关系中，总是把政府置于优位，而把管理相对方置于末位，从而把国家利益资源主要配置于政府。而这种配置没有明确的权威的法律划界，于是，只采取具有“阵风”效应的政策来整治明显有违民意的举措。举凡“三乱”、“公款吃喝”、“传销”、“假冒”、“黄货”等等社会弊害，当人们寻求其因源时，皆可追根到实存权力的实施、支持或放任，而中央政府的反击措施，又总是借政策、指示行事，以致在实践中人们必然要质问：对政府事前的支持应否惩治?而一旦政策触及更大范围的政治影响，则政策效力尽失，权力泛滥照旧。毫无疑问，强调借助法律进行管理是社会进步的表现，然而，当人们固执地把法律管理的对象认定为民众时，只能说这是一种历史的倒退，因为这种观念，不论是在理论上还是实践上，中国古已有之(注：例如在理论上，管子主张：“夫生法者，君也;守法者，臣也;法于法者，民也。”(《管子?任法》);慎到强调：“以力役法者，百姓也;以死守法者，有司也;以道变法者，君长也。”至于在法律实践上，众所周知，中国古代有发达的法律，且至少从秦至清，政府重法一以贯之。)。同时，这也只能导致实际居于优位的管理者去影响立法，使法律变成放任管理者而制约被管理者的工具，这在近20年来我国的立法中屡见不鲜。对此，笔者在下一问题中将专门阐析。
最后，我国现行立法体制的弊病则是法律中权力缺席的直接致因。众所周知，在理论上和宪法上，我国将立法权交由全国人民代表大会及其常委会行使，但实践中立法权的耗散则人所共知。从法案的起草，到立法中时有所见的授权立法，使政府成了立法的实际操纵者。近几年重大立法中的问题，往往与政府插手期间相关。据闻，在“统一合同法”起草过程中，针对“技术合同法”是否保留、应否在该法中写入“合同管理机构”等事项在相关行政机关代表和学者代表之间展开了激烈的争鸣。行政机关当然是赞同者，这可使其权力范围进一步延展和伸张。连一部民事立法政府也要插手，更遑论行政立法中的政府操纵了。政府插手正是导致“法官法”、“检察官法”及一系列关涉国家机关和公务人员管理的法律遭人诟病的原因。不但政府如此，甚至连专事司法的法院和检察院在事关其权力的立法时也难以持客观公正立场。这从“刑事诉讼法”的修订过程中出自法院和检察院的明显对立的文章中可以看出。上述事实旨在证明，当立法体制容忍裁判者(政府、法院、检察院等)为自己立法时，立法的必然逻辑结果是使法律有利于裁判者，其中法律中放任权力当然比规范权力更有利于上述各种裁判者。于是，法律中的权力缺席便不难想像。政府为自己立法也罢，其他权力主体为自己立法也罢(注：虽然，出自政府或其它权力主体之手的法律草案最终要经过全国人大或其常委会的表决程序通过，但事实上这一过程往往只具有形式象征意义。)，都表明我国立法体制中情感道德主义的盛行，理性规则主义的匮乏。
二、法律中的权力缺席与权力失约
要制约权力，要有规则所明示的权力，规则上权力的缺席，在本质上是权力的未定状态，因此，从这一层面讲，一旦在法律上权力缺席，便不存在权力失约，而只有权力无约。但由于一方面，权力之必需和其应规范均是当今世人的共同要求，另一方面，权力之实存更是人们随时可感受的现象。因此，从权力之实存这一视角探察权力缺席与权力失约间的因果关系，就有必要。那么，为何权力缺席必与权力失约相因果呢?
第一，权力缺席致使控权对象缺失。权力制约必须以刚性的、规范的权力存在为前提，而法律中权力的缺席则使权力置于弹性的、乏范的状态。所谓弹性的是指实践中的权力任由权力主体伸缩，而其伸缩的尺度，往往与权力主体利益之取丧相应，利之所在，其权力无限伸张，利之所失，则权力萎缩至无。这正是实践中“三乱”难禁、民冤难伸的原因所在。所谓乏范则是指权力之存在往往是一种事实，而非规范的授予。权力的弹性和乏范状态均使权力制约的对象消失。因此，控权往往是无的之矢，对实践中权力积弊的追究，也常因此而无果。控权对象的消失在实践层面意味着权力的无所不在、无所不能，这正如封建皇权虽没有定型的法律规制但在事实上形成“权势者，人主之所独守也。”[5]“权者，君之所独制也”[6]的情形一样。为什么在我们的实践中一些官员可以为所欲为?这固不乏其品行不端等自身素质的影响，但最重要的在于法律上权力的缺席和实践中权力的膨胀。在此情形下，即使一些品行尚好的人也自觉不自觉地陷入权力的迷津：要么因过分揽权而失事，要么因贱视权力而误事。
如果说在法律上权力到位而后控权具有制度上的合理性的话，那么，在权力缺席状态下的所谓控权自身具有非理性。既然权力缺席，何来控权之说?因此，它使我们诸多的控权举措有名无实，最典型者莫过于“行政诉讼法”颁布实施以来有些行政机关为怕起诉而弃权不用，或者对管理相对人施加更多的挤压力量使其投鼠忌器，不敢起诉。这些事实均表明权力缺席所致的控权对象之消失对权力制约之危害。
第二，权力缺席致使权力制约丧失规范依凭。法治权力的基本要求是权力规范化，缺乏规范便无权力。郭道晖先生在谈到近代的法治时曾指出其三点基本要求：“(1)任何人的权力都是来自宪法和法律;(2)任何权力都要受立法和司法的制约;(3)法律的作用既要治民，更要治吏，制约政府。”[7]这一方面说明法治权力必致权力的规范化;另一方面也说明权力制约和监督也需借规范实现，而权力缺席在本质上却是一种权力的非规范状态。这必致权力制约缺乏规范依凭，从而最终使权力失约。权力之缺席使权力制约的规范依凭在如下两方面流失：首先，政府官员视法律为公权的外在物。这集中表现在我国各级政府官吏视自身与法律相关的往往只限于行政执法部门，而“非执法部门”的多数官员却并不以法律为其公权行为准则，而以上级机关或领导的指示为其行为的导向。其次，社会主体对公权主体的道德期待。法律中权力的缺席使人们不以法律为测量官员行为是非的准则，而是以道德为标准，这样法律作为制约权力的准则在民众心目中当然难以确立。
当因权力缺席而致法律既未变成官员心目中权力的根据，又未成为其他主体心目中权力的准绳时，则面临一个直接后果：即权力制约之法律标准丧失，从而权力失约成为必然。
第三，权力缺席致使权力推定有了可能。笔者认为，“权力不得推定”应是法治的一条基本原则[8]，这一原则意味着在法治之下不应存在法外权力，但这一原则的前提是法律对国家各种权力具体的明示，否则，权力推定不可避免。权力缺席现象正好为实践中的权力推定提供了可乘之机。在我国，形形色色的地方保护主义、部门保护主义甚至企业保护主义往往借助国家法律中权力的缺席而进行。而权力一旦在实践中推定，不但使权力的膨胀、滥用、无序成为必然，更重要的在于这种现象对社会权利必不可免的冲击和侵害。事实证明，权力的肥大必然是权利的瘦小，权力的任意则更是权利的消失，权力缺席状态下的权力推定其实就是权力任意，它使社会权利成为权力任意揉搓的面团。
权力缺席之所以使权力推定成为必然，在于人类公共选择的组织化社会对权力的内在要求。经济学家张曙光先生认为：“国家权力既是个人权力的保护神，又是个人权利的最大最危险的侵害者”[9]。不过相比较而言，没有权力统一协调的人类争斗往往比权力强制更残酷，这正是权力为社会所需的原因所在。但是，即使权力缺席时的权力推定具有这种人类需求的合理性，也不表明我们对权力推定的赞许，相反，不论何种权力推定，均有潜在的或现实的危险，因此，必须否定之。
权力推定的实践效果不外乎二：其一是权力推定合理，既然如此，就应为合理的权力寻求更为合理的表达方式，法律是被人类实践业已确证的权力表达的最佳方式。舍弃法律而推定权力，至少使实质合理的权力丧失了形式合理的要素。其二是权力推定非理，在此情形下，权力推定不但丧失形式合理的要素，而且本质上就无存在的理由。不论上述哪种情形，都使权力为祸于民有了可能。在前一种情形下，权力推定依赖于贤人当道，倘贤人变昏或恶人当道，则必然转向第二种形式，从而使制度对权力的有效制约效能尽失，权力放任和滥用情形却恒在。
第四，权力缺席致使权力与责任失衡。这里所谓权力，乃指实存的而非法定的权力。在权力缺席情形下，实践中的权力往往是推定的或意定的，这势必产生权力的放任，而权力放任又意味着责任的萎缩，从而责任无法成为权力的制约力量。
所谓权力放任是指权力未受制约的一种状态。在前资本主义时代，权力放任只和君权相联系，君权之下的一切权力皆受君权之制约。而现代社会的权力放任，也与集权主义思潮相伴随，凡集权主义盛行的地方，必有权力放任现象存在。当代中国的权力放任现象则有其时代特征：这便是变革社会中权威政治的相对削弱和法治政治的尚未确立这一矛盾。这对矛盾导致当今中国的权力放任普遍存在。
所谓责任萎缩则是指责任对权力任意的一种无能状态，即在权力缺席情形下，实践中的权力与责任间不是一种正比关系，而是一种明显的非对应关系。责任的萎缩使权力行使者无所拘束、为所欲为，从而形成“泛权力状态”，如果要对这种权力予以制约，则要么依靠轰轰烈烈的“运动”方式(注：在一定意义上讲，对权力放任所导致的权力腐败的反抗是“文化大革命”的重要致因，不过其是以一种权力放任(最高领袖的权力放任)反对另一种权力放任(多元权力主体的权力放任)而已。)，要么凭借权力行使者个人的道德自律。事实证明，这两种方式的效果均收效甚微。
以上论述表明，法律中的权力缺席现象所导致的控权对象、规范依凭、责任机制等的缺失以及权力推定的实存，使权力放任成为必然，从而权力失约因于法律中权力的缺席。所以，当代中国的反腐措施宜从规范权力入手。
三、克服权力缺席与注重公法建设
克服法律中的权力缺席现象固然需要多方面的措施，尤其观念因素的克服，但众所周知，由于一方面，人们的观念具有相对稳定性，因此，克服权力缺席的观念致因是一个需要长久时日的问题;另一方面，观念改革总要借助相关实践的变革，就对权力缺席之观念致因的克服而言，必须以权力规范化的社会实践为前提，否则，观念变革的倡导便因实践措施的缺乏流于空泛。那么，这一实践对应措施应是什么?笔者认为，首要的内容应是公法建设(注：尽管这一实践对应措施具有多方面的分支(包括法律的、组织的和行为的等等)，但公法建设的关键性则毋庸置疑。)。
权力与公法的必然对应是法治时代的基本事实，所谓法治权力又可具体化为以公法控制权力。虽然，私法也有不可忽视的制约权力的作用[10]，但它基本上是通过私法权利对权力的制约。倘公法没有明确的权力定位，那么，私法对权力的制约就无从谈起。因此，公法上的权力确定是权力制约的首要的、直接的和第一位的法律举措;而私法上的权利规定对权力制约而言则是次要的、间接的和第二位的法律举措。这就必然导出了克服权力缺席对公法建设的依赖。
自市场经济体制目标在我国确定以来，法学界对私法建设的呼声甚高，但对公法建设的呼声却相对下降。可以说，如果公法尚未规束住权力的任意，即公法尚未对权力以准确定位，那么，私法上规定再多再好的权利也是枉然。私法自治必须公权规范，放任公权则私法自治难乎其难。从这一视角不难察见，公法在克服权力缺席中的特殊意义。具体说来克服权力缺席对公法立法的必然要求及其意义是：
第一，控权的立法宗旨。如果说近现代法治的基本宗旨之一就是对国家权力的控制的话，那么，公法则肩负着实现这一宗旨的直接使命，倘若公法控权的宗旨不强或弱化，必然使权力在整体上失约。控权的立法宗旨意味着：一方面，一切公权主体的权力均是有限的，它的界限以公共选择为前提，以满足主体对社会秩序的协调为标志。在公法中权力范围赋予过大，就只能导致实践中来自权力的危害。另一方面，既然公权是公共选择的产物，则公法设定公权的目的是为公益，公益之外，权力不得剩余，权力在公益之外的剩余，必致其对私益的侵犯和践踏。再一方面，公权对公益的设定，又必然意味着其对私益要求的同等保护。如法定权力在实践中针对相同的利益可提供不同的保护，则证明公法中权力剩余的存在和控制权宗旨的不明。控权之立法宗旨的确定，为公法在宏观上克服法律中的权力缺席奠定了基础。
第二，确权的立法内容。欲行控权，必先确权，没有权力的法律定位，控权便无所指。所谓确权，就是指借法律给权力及其适用范围以具体限界，用以进行这种限界的法律主要不是私法，而是公法，即凡是权力的具体规定，一般以公法规范为形式理性。倘若私法中关涉有关权力干预问题，则表明的只是私法中的公法规范，而不是说私法的使命就是确权。公法对确权的这种规范，具体意义如下：一方面，权力明示，即权力之大小、范围等等，皆由公法规范具体规定，公法是权力的基本载体。有学者认为：与私权利相比，“国家权力的界限一般是不大清楚的，虽然宪法可以作出界定，但其伸缩性很大，而且具有扩张的性质和特征。”[9]我认为，这只是表明公法对权力的明示程度不足而已。另一方面，法外无权。即便其具有合理性，亦应通过法律程序升华为规范化权力，否则，只能在规则之外，为权力放任准备好出路。再一方面，反对权力推定。允许权力推定则必致权力放任。公法上的确权就是对权力的具体化、规范化，从而为否定权力推定打下基础。可见公法上的确权，是克服权力缺席的直接法律展示。
第三，护权的立法技术。公法不但要确权，而且确权本身意味着护权。众所周知，私权利在一般情形下是可以放弃的，但公权力具有不可放弃的特点，即公权力不许虚置，必须行使。公权力的虚置现象、滥用现象等均是法律护权不力的表现，因此，与对私权利的维护一样，对公权力也有一个严肃维护的问题。一般说来，护权的基本法律技术是有关与权力相对应的责任，但这一技术侧重于对权力的制约与监控，对此，我将在下一问题中讨论。除此之外尚有其它护权的技术，如权力运行的条件保障、权力的威严标志、行使权力的激励措施等等。这些护权的技术规范，必须在法律上加以完善，这也是公法的重要使命之一。如果公法上完善了这些技术，那么，对权力缺席的克服便可收到实际意义，否则，即使权力缺席现象在规范上克服了，但在实践中也难以通行，其结果只能降低公法的实践效用。强化公法上的护权技术不仅可进一步克服权力缺席，而且能进一步保障权力运行之实效。
第四，约权的法律责任。如前所述，就广义而言，约权也是护权的一种，但由于它是从预防的消极角度护权的，并且在法治之下，只要法律上设定了权力，就必须在法律上设定相应的责任，责任与权力的相对应，是公法用以控权的基本机制，因此，与公权相对应的法律责任和一般护权技术相比较，就具有了特殊的意义。克服权力缺席的过程，在逻辑上也是克服责任缺席的过程。
由以上论述可知，要克服权力腐败就必须克服权力缺席这一权力腐败的致因;而要克服权力缺席，则必须注重公法的建设。当代中国公法的非理性必致权力缺席，权力缺席又必致权力腐败，这种牢固的因果链条，正是我们反腐败所面临的关键任务之一。
注释：
[1] 哈林顿.大洋国[m].北京：商务印书馆，1983.104.
[2] 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[m].北京：法律出版社，1996.61.
[3] 刘星.法律是什么[m].广州：广东旅游出版社，1997.20,20.
[4] 列宁全集，第17卷[m].北京：人民出版社，1990.145.
[5] 商君书?定法.
[6] 盐铁论?卷十.
[7] 管子?七臣七主.
[8] 商君书?修权.
[9] 郭道晖.民主?法制?法律意识[m].北京：人民出版社，1988.23.
[10] 谢晖.价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思[m].济南：山东人民出版社，1988.188.
[11]张曙光.个人权力和国家权力[a].公共论丛，第1卷[c].上海：三联书店，1995.4,4.
[12] 徐国栋.民法典与权力控制[j].法学研究，1995,(1).