摘要: 在我国宪法框架内，“计划生育”是作为生育权限制的制度形式，其对于人口的调控应该适应于经济发展与社会发展计划。计划生育吻合于比较视野中的“生育控制”概念，生育权的自由与社会面向中阐释了生育控制的必要性与制度底线。在人类现代社会史中，优生 学、经济主义、女性主义等视角构建生育控制制度是生育权社会面向呈现的社会价值或国家目标所在。我国计划生育制度三十年是经济主义思路的政策化法律化体现，佐证这一思路目的正当性的经济背景与社会环境正在成为历史。通过计划生育制度宪法条款的全面实施来完成计划生育制度转型: 即由人口调控的经济主义目的单轨制转型至兼顾社会发展中社会主体权利实现的双轨制，是未来计划生育制度调整的宪法正道。
关键词: 计划生育 生育控制 生育权 合宪性转型 经济主义生育控制
2001年《人口与计划生育法》（以下简称《计生法》）的出台标志着“计划生育”由国家政策成为法律制度而接受宪法约束。2016年1月1日起，新修订的《计生法》所规定的“全面二孩”制度正式实施。这是对上世纪七十年代末开始推行的以“提倡一对夫妻只生一个孩子”为主导思想的计划生育的重大调整。追随经济与社会发展而开启的计生制度调整似乎进入频繁期，也开启对未来生育制度调整的遐想：计划生育制度向何处去？未来的调整方向能否回应来自《计生法》实践的具体问题？[1]
1982年计划生育条款入宪标志着计划生育宪法化。回答上述问题应该依凭宪法高度，在有关生育权与“计划生育”互为紧张关系的宪法规范解释中建立答案，通过计划生育制度宪法条款的全面法律化实现该制度转型，应对计划生育制度背景的替换与社会发展需求多样化等问题。笔者将首先论证计划生育作为生育权限制形式的实质地位及宪法确立的制度目的；然后在生育权的自由与社会双重面向中阐释生育控制合理性，并回溯历史中生育控制的主要国家目的、制度形式、制度变迁与社会关联性; 最后反观我国计划生育制度特征及形成原因，提出现实社会背景下“计划生育”制度在我国宪法框架内转型的必要性与必然性。
一、生育权从哪里来？
“计划生育”的制度特征是“计划”，其概念通用英文翻译与国际法中作为基本人权的“家庭计划”相同，即“family planning”，但其实两者旨趣、涵义与功能相去甚远。[2]实证观察的结论是，我国计划生育制度的直接目标是“人口数量控制”，[3]制度目的与操作路径更吻合于比较视野中的“生育控制”(fertility regulation)概念[4]。
生育控制最密切的宪法学切入是围绕生育权限制展开的，生育控制宪法审查的规范依据栖息在生育权。我国计划生育制度的检视与展望也绕不开生育权。我国宪法文本没有明确规定生育权，导致学界聚讼纷纷：第一，生育权极为重要，属于当然基本权利；第二，宪法未予明示生育权，应进行宪法修改予以确认之；第三，宪法虽未予明示生育权，但可以通过宪法解释说明其在我国宪法中的存在。是故，比较研究颇有必要。
（一）作为基本权利的生育权
巧合的是，恰如没有遮拦的大太阳下形成的阴影地带，几乎重要到不言而喻基本权利的生育权[5]，在各国宪法文本中没有明确席位[6]。未予明示权利的宪法化依赖宪法解释。
擅长依据普通法传统进行宪法解释的美国宪法实践，对于生育权的宪法证成其规范路径主要有二，一是从家庭、婚姻与生育关系的传统认知中证明生育权的存在，一是从隐私权推导出生育自由的存在。在美国早期涉及生育问题的宪法案件中，更多在家庭、婚姻的宪法保护中界定生育权，这可视为生育权被认定为基本权利的传统进路。1923年“迈耶诉内布拉斯加( meyer v. nebraska)”[7]案件，联邦最高法院说，宪法第十四条正当法律程序条款保障“结婚、建立家庭与抚育孩子的权利”。1942年“斯金纳诉俄克拉荷马( skinner v. oklahoma)”[8]案件中，联邦最高法院再申明，结婚与生育对人类存在与延续而言是基本的。从1960年代开始，“正当法律程序”条款与隐私权的结合推导是美国生育权被认定为基本权利的另外一条重要路径。以隐私权推导生育权其基本逻辑是，是否愿意成为父母的权利( 或者意愿) 是每个人应该受到尊重的私人生活，生育与否归属个人自我控制的隐私。与包裹在婚姻、家庭关系中的生育权相比，以隐私权推导生育权使得权利主张可以摆脱对婚姻地位的依赖，婚姻不构成“隐私”的必要条件，生育权的保障范围可能从已婚者扩及未婚者。这似乎还原了生育的自然功能而从法理内涵上扩展了生育权的自由主义幅宽。
（二）国际法中的生育权[9]
国际法中生育权诞生于人口增长与国家干预紧张关系之中。二战结束带来了世界人口尤其是非洲国家人口的迅猛增长。之后在国际社会空前关注这一问题的背景下，一些国家基于国家目标运用人口政策与法律制度控制人口与生育，生育自由与社会人口结构受到干预。明确而独立的生育权理念进入国际法，以建立国家生育政策制定和执行中应当遵循的最低人权标准。
同国内法相比，国际法中的生育权所要调整的的国家生育控制措施的差异性明显且具有动态性，导致国际法生育权难以精准化，是一个需要归纳和描述的发展的复合性权利。这一看似复杂而宽泛的权利图谱表明了生育权实现的国家义务所在与生育权的权利面向。依据 1994年《国际人口与发展行动纲领》规定，生育权包含一系列免于干涉的自由权利和需要协助国家实现的积极权利。[10]
二、我国生育权的宪法存在及其限制
（一）生育权的宪法存在：对宪法第49条的解释
我国宪法第49条第1、2款规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻有实行计划生育的义务”。笔者认为，宪法虽未明示生育权，但对该两款的解释可以推导出生育权在我国宪法中的存在。
1.“婚姻、家庭、生育”三者之间的社会关联必然性
以“婚姻、家庭”规范作为生育权论证的传统路径并非偶然，它是社会生活普遍经验的法律化结果。笔者认为，“婚姻权”与“家庭权”均能证明生育权的存在，但逻辑有所差别： 生育权是婚姻权行使的必然结果，其意义在于保障构建“婚姻存续”内涵; 生育是家庭关系成立的开端，满足“家庭缔结”的前提条件。在传统的婚姻、生育关系中，男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻，生育甚至构成婚姻的直接目的。现代社会松绑了婚姻与生育的必然联系，婚姻可能因为生育要素的考察而被限制，但婚姻的成立必然意味着生育权的成立，[11]不存在只包含婚姻而被禁止生育的婚姻权利。家庭结构则起始于婚姻或者父母关系，或者基于婚姻的父母关系。家庭权或者建立家庭的权利的确定实现要素是个人或者夫妻对是否拥有自己的孩子的决定权，这也暗含了对生育权的绝对保障。
这一解释路径决定了生育权在我国是基于法律身份的权利，而非基于人格的自主权利。[12]这可能是一个令人失望和沮丧的结论，意味着我国“生育权”的主体和内涵较之于理论预期而言是有限的，[13]没有婚姻身份则无法获得“生育权”保障。[14]“权利”是指需要外部条件加以保护的利益与资格，不具备婚姻条件者可以进行事实生育，但无法主张与生育权主体相同的法律地位与权益。[15]
2.“权利义务一致原则”下的宪法第49条分析
“权利义务相一致”是最基本的法理学命题，宪法学亦接受这一原则统摄——宪法中的“权利”与“义务”具有相互依存、不可分离的关系，其在社会基本权中的表现之一是某些权利个体自身权利义务的一致性特征。笔者认为，这一判断也适用于对宪法第49条规范内涵的分析。该条第2款规定“夫妻有计划生育的义务”，运用“一致性原则”便可以从逻辑上证实“夫妻双方有生育权”的必然性。作为具体实施宪法第49条部分内容的下位法《计生法》第17条规定，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务——有关生育权的权利义务一致性的法律逻辑在该规范中表达得很清晰。那么，宪法文本为什么没有采取同《计生法》一样的立法技术将逻辑上必然存在的“生育权”予以明文化？合理的解释应该是，社会常识与法律经验已然被立宪者吸收而揉进立宪技术，即婚姻权、家庭权中必然包含“生育权”。
3.《婚姻法》从实证法律角度说明了生育权内置于婚姻权
《婚姻法》作为具体实施宪法第49条对“婚姻、家庭”的保护而规定我国婚姻、家庭制度的基本法律，某些法律规范建立在婚姻权必然包含生育权的逻辑基础上。在这一逻辑下，限制婚姻自由成为限制生育权的最重要的操作手段。《婚姻法》第7条规定，有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。[16]该条款规定的是婚姻自由的限制情形，表明婚姻法中的婚姻权限制以“生育保障”为目的：第一项基于优生优育，第二项是避免生育患有先天疾病的子女。其表达的基本立法思路是：男女双方是否可以获得婚姻地位，取决于二者的生育会否带来或者是否存在较高几率的后代疾患，如果答案是确定的，则双方的婚姻自由就会受到限制。意即，通过禁止可能导致子女健康风险的生育者的婚姻来禁止其潜在的生育风险。这个逻辑绝对成立并且在法律适用上不存在漏洞的一个前提条件是: 生育权内置于婚姻权，婚姻权必然包含生育权。试想，如果婚姻权与生育权在逻辑上缺乏必然性，即拥有婚姻权利者并不必然具备生育权，则法律不能以“生育”目的对婚姻自由进行一般性限制，否则会因为婚姻限制的目的不当而违反比例原则构成对婚姻自由的过度限制。所以，男女双方可以因生育原因而被限制婚姻权，但婚姻的成立必然意味着生育权的成立。
（二）作为生育权限制形式的“计划生育”：计划生育的义务
1.夫妻双方的计划生育义务
“计划生育”一语并非是现行宪法文本中的孤品，这一概念在宪法文本中出现过四次，[17]，可以将其归纳为作为国家任务、作为公民义务、作为国家与地方行政任务的计划生育。笔者认为，以第25条的宪法规定为核心，一条隐性的逻辑关系穿引在宪法计划生育条款之间：“计划生育”是一项由宪法总纲确认的国家任务，其内涵的公共利益价值提供了对生育权加以限制的法理正当性，因而夫妻双方生育权受到限制，同时需要履行国家任务框架下的计划生育义务；[18]国家的计划生育任务同时赋予了国务院与地方政府履行计划生育管理的职责。按照这一逻辑推论，宪法文本中的“计划生育”用语其内涵具有一致性——夫妻双方所遵行“计划生育”义务的内容决定于计划生育制度的形塑。
2.国家推行计划生育和“人口增长与经济、社会发展计划相一致”原则
宪法第5条规定“国家推行计划生育”，计划生育从国家政策范畴跃升为一项宪法制度。[19]在计划生育宪法化之前，以行政措施为主的计划生育工作业已常态化，人口数量控制目标主要依赖于政府行为，效果明显[20]。有鉴于此，保持原有的工作经验似乎可以达到计划生育工作目的，而为何要将其宪法确认？在这一问题背景下理解“国家推行计划生育”入宪，笔者认为可以成立的规范目的有二：一是确认计划生育国家任务的宪法地位，并以宪法效力引导计划生育法治化实施；二是对作为国家任务“计划生育”形成宪法拘束力，使文本体系化特征的计划生育内容具备宪法检视的可能性。
追索第25条的立宪目的对于理解“人口的增长同经济和社会发展计划相适应”这一文本内容至为关键：首先，从文义分析，“计划生育”所追求的制度目的是国家框架下的经济与社会发展，宪法确立或内在逻辑允许的限制生育权法理正立基于此——推行计划生育、通过人口数量与结果调控来实现人口与经济、社会发展的适应性；其次，这一目的同时构建了计划生育制度的内在限制：与经济、社会发展的适应性是检验计划生育制度的基本标准，应该根据这一标准建立和调整计划生育制度；也即，计划生育作为公民义务形式即生育权限制形式呈现的时候，保持与经济、社会发展的适应性才能符合生育权限制的正当目的，这等于说，计划生育必须要保持与经济、社会发展适应性，唯有如此，其作为基本权利限制的正当性才不被挑战。由是观之，针对第25条的规范分析指向一个必然的宪法释义学问题：如何解释计划生育与经济、社会发展计划之间的适应性？
三、生育控制：安放在基本权利面向中的考察
生育控制，是指基于一定国家目标对于自由生育进行制度化干预的人口治理。[21]生育控制并不是我国人口治理的专利。1974年的《世界人口行动计划》的评估报告肯定政府进行人口控制的权力。从比较视野来看，生育控制的国家措施包括几种形式：
生育控制首先归属人类社会经验范畴。在法治治理思想弥漫现代国家之后，“生育控制”被宪法与法律所审视与辖制。生育控制围绕生育权限制展开，是游走在生育权的自由与社会双重面向中的制度构建，在更为深广的社会背景与历史时空中展现出与经济、社会发展的关联性。生育控制的国家目的、思想源流与方法透过生育权面向被纳入到基本权利内涵之中而得以与法律制度接壤。
（一）生育权的自由与社会面向
解答“生育权内涵包含生育的基本自由”等于论证“生育”首先是一项归属个人自治的私人事务。人类的“参与自身创造”并不是生理性生产活动那么简单，其弦外之音是个体精神与超自然能力的结合。生育至少关涉了个人最为私密和本质的如下主题: 性亲密行为的自主性、个人基因通过生育的延续与永生、生产和抚育子女的体验。
但生育权主体的“社会人”角色注定了这一权利同时无法摆脱社会化过程。从性行为到分娩到父母抚育是一个自然巧妙而又深具社会理性的过程——人类性爱的满足与结果被锁定为种族延续与社会完整的必要一环，社会结构利用了“人”的生殖与抚育能力才得以建立并反哺于人类在社会组织中方可获得的生存与安全需求。生育制度是联结“生育”的自然属性与社会属性的制度凭据。生育一旦被置入到社会结构中去认知与考察，便遭遇社会结构与社会需求的复杂同构并与其他社会关系发生抵牾，生育权中的自由主义气质受到压迫，个人被迫让渡部分原属于其私人自治的领地，生育自由因此受到制约。“一时的贪欢，造就三生的罪孽”，这大概可以视为“生育”如何从自治到社会、从自由到义务的生活化描述。
现代宪法框架下，生育控制源于客观社会环境下的生育权限制必然性：一方面基于与其他社会主体的权利冲突解决，一方面让步于社会利益及国家目标而担负一定的法律义务，生育权主体以交付部分自由为代价换取国家积极协助的对价。但生育权以生育自由为前提，排除国家权力干涉的自由内容构成生育权的坚固内核，其法理发轫于生育的伦理价值及其对个体生命与人性尊严的尊重。例如强制堕胎、绝育等极端生育控制措施的合宪性受到质疑。生育控制在生育的自由价值与社会、国家目标间建立协调方案。
（二）“优生学”视角
“以干预人类基因方式来改善人口质量”为目的的生育控制是基于“优生学”视角的。1883 年，达尔文的远亲弗朗西斯•卡尔顿（francis calton）发明“优生学”概念，这是对达尔文社会主义的医学科学言说，也是对离题万里的欧洲“文明化”实践回应。早期的“优生学”以改进人种或种族为核心，其基本主张是，特定的人种、民族、种族与阶级要优于另外一些，而优势者统治劣势者。
二十世纪初叶，欧洲社会为解决人口结构对城市化进程的阻碍而推动“优生学”由医学革命发展成为社会运动：例如英国为消弭工业化、城市化中出现的阶级鸿沟以及早已显现的人口素质衰退和出生率下降问题；德国除了面对同上的社会问题之外，还将优生运动视为“人种改良“契机而寻求文化优越性。大西洋彼岸的美国也被这一理论所“感染”，成为该运动的积极倡行者：伴随美国工业化而来的诸如城市贫民窟、移民、犯罪、酗酒等堆积在贫穷阶层的问题被压缩成经济与社会焦虑而寄希望于优生运动的基因改观。这一运动影响之巨甚至波及到远在东方的中国与日本。
接受“基因具有优劣层次”预设的优生运动自认为是人类基因的改进途径，并以此进行生育控制的脑后逻辑是“优生”代表了提高国家和种族人口质量的公共利益优于个人自由。婚前检查、节育、强制性绝育等生育控制措施是“优生学”的制度性产物。试以美国为例说明优生运动与生育控制的关联性。优生论者提出，优生即意味着对特定阶级和群体生育控制：“毫无疑问，一些特定群体不应自我决定生育，我们只有首先去除那些不受欢迎的成员才能进行种族提高”。二十世纪初，优生论者主张对罪犯、癫痫病患者、智障者实施绝育，到1920 年，超过一半的州立法和实施优生绝育法已允许对某些不适合生育者进行强制绝育。优生法律意在规制性行为及生育以提高人口质量。其时的美国联邦最高法院显然深受该理论荼毒，在1927年的“布克诉贝尔”（buckv. bell）[22]确认了这些州立法的合宪性。直至六、七十年代，这些法律仍然偶尔适用。
传统“优生”运动的历史出局至少基于两点：一是纳粹德国在二战期间以“优生学”为理论盾牌实施完全政治化的生育控制方法以实现其“纯化雅利安人、创造杰出民族”目标的失败，“优生学”为此被钉上残暴与专政的标签；二是冷战后对亚非拉不受规制的人口数量爆炸之担忧导致“优生学”研究从人种、种族改造转变为对于过量人口控制。以美国为例，亚非拉人口膨胀刺激了美国社会神经，其在宪法界的反应是以美国宪法第十四修正案的自由主义价值为号召荡平禁止生育控制的法律藩篱：1965年“格里斯诉康涅狄格（griswold v. connecticut）”[23]案允许节育；1973年“罗伊诉韦德（roe v. wade）”[24]案允许堕胎。这为政府资金支持的“家庭计划”的法律确立奠定了宪法基础。“家庭计划”是生育控制由优生学向经济主义目的转向的新制度性产物，其目标在于帮助家庭完成自我生育控制以实现生育更优化。
（三）“经济主义”视角
“控制人口数量以适应经济发展”作为国家目标进行的生育控制是基于“经济主义”视角的生育控制。是否以及如何基于经济发展目的而实施生育控制，其关键是认定“人口”在经济发展中的地位与特质。经济学研究认同，“经济学”的核心问题是“资源稀缺性”，有效利用资源是经济学的精髓，依据该原理，对“人口数量”与“经济发展”的适应性判断往往要基于“人口”属于“资源”还是“资源消耗”的论断。
林林总总的现代“人口与经济发展关系”论的理论基调概有两点：第一，将“人口”置于自然资源消费者的地位，为节约资源而限制人口数量、减少生育。古典人口控制论的集大成者马尔萨斯提出，“人口增长必然会超越土地、食物等生活资料增长而造成人口过剩，因此抑制人口增长成为必要”。这一论述构成了西方人口限制最具影响力的思想渊源，许多国家对“人口数量增长与资源关系”保持警惕正是基于对这一理论的实践。二战之后，亚非拉发展中国家面临有限资源下的人口迅速增长问题，现代马尔萨斯主义建言发展中国家，“放慢人口增长有利于本国经济发展，在人口与经济的关系里，中心问题是降低生育率和增进经济发展。”第二，肯定“人口”作为“人力资源”即经济创造力要素（效率）的意义而主张适度人口与生育控制。例如萨缪尔森认为，“人力资源”是促进经济增长的四个轮子之一。现代人力资本理论的学术建设者们也认为，劳动力是一种稀缺资源，人的知识、能力可以转化为效率要素而成为经济增长、社会进步的动力，这一理论导向是经济增长需要保持适度人口规模与生育率。
二战之后，经济主义生育控制观的历史上位决定于几条线索的合流: 第一，经济视野人口治理的学术积淀与世界经济时代的来临。古典经济学家在马尔萨斯人口论之前已经储备了“人口与消费”、“人口与财富”关系等的研究[25]。“1948年至1998年的大和平时代里，如此多的国家共同经历如此长期的持久的经济增长，这种情况可谓史无前例”，世界经济时代的“经济话语权”特征造就人口治理的经济主义视角方兴未艾；第二，亚非拉人口大膨胀同时呈现出土地食物匮乏的极度贫困景象，客观历史境遇铺陈出以经济视角理解生育控制的必要性，同时为制度实验提供了手术台；第三，如前所述，“优生”生育控制论的终结创造了转轨经济主义生育控制观的理论真空，没有人口压力的西方国家也担忧第三世界人口过度增长导致的贫困问题演化为全球安全危机而加入对生育控制的关注，“优生”生育控制有一部分走向了经济主义控制观。
饶有兴味的是，发展中国家与发达国家对“经济主义”框架下的生育控制路径进行了站队式选择。发展中国家倾向于将“人口”作为“消耗资源”对待而实施限制生育措施，而发达国家追求一种适度人口规模；发展中国家倾向于采取严格的抑制生育措施，而发达国家则较多使用经济调节的柔性方法进行生育控制。柔性调控方法较少损害生育的自由意志，同时在技术上调整灵活，更利于应对经济运行复杂性与变动性而追随于实质经济发展目标。但发展中国家的选择笔者以为有两点解释角度: 柔性调控方法的制度运行成本更高，贫困的发展中国家缺乏可调动的经济储备与资源来实施调节性生育措施，造成柔性制度操作从实证角度的客观不能。其次，运用比例原则简单分析这一现象: 决定生育控制经济主义立场选择的是“经济水平”在国家与社会生活中的根本地位，当物质条件不足以满足支持社会成员生存需求的基本意义时，基于经济发展而采取的严格生育控制措施具有正当目的。这同时意味着，一旦发展改变国家经济状况，即促成国家具有经济资源运用能力之时，柔性调控方式则是更为合宪性制度选择。
（四）“女性主义”（feminism）视角
以保障女性自由与权利而进行的生育控制是基于女性主义视角的。女性主义思潮兴起于二十世纪初欧洲社会主义思潮内部，六七十年代在北美、欧洲复兴。生育自由是女性主义思潮中最受关切的话题之一。女性主义并不是一支独立理论，它的思想影响力表现在建立制度设计的女性问题意识，即生育对女性造成了社会环境下的客观不利而避免在法律制度中给予女性不公正地位。在现代宪法框架下，自由主义、平等主义与社会主义是女性主义生育控制的理论媒介。
自由主义的女性生育观认为，生育首先属于女性自我控制身体的私人事务，女性享有对其自我治理的意志自由。允许女性节育和堕胎、不科以能够影响其自由选择的直接法律义务或法律负担是对其制度兑现。当强调基于女性权利的自由生育时，其论证能力表现在: 第一，抵御男性加诸的增加女性生育负担的法律义务，例如解决“女性堕胎之前应该征得丈夫或男友同意”程序规定的合宪性问题; 第二，当生育自由与其他基本权利发生权利冲突时加强对生育自由优先性论证，例如堕胎自由与胎儿生命权发生冲突时论证堕胎优先性，佐证案例 1992年“宾夕法尼亚计划生育委员会诉凯西”（planned parenthood v. casey）[26]，在这一案件中奥康纳大法官认为，借堕胎自由女性做出定义其社会地位的选择。基于女性主义视角的生育自由具有更为优越的论证能力，其原因在于获得了自由主义所连带的平等主义目标的增强。换言之，女性谋求生育自由的直接目标是取得与男性平等的政治、经济与社会地位，这一平等主义基石加强了女性生育自由的目的正当性。这一论断也具有实践意义，女性生育自由实现的基本途径有赖于其他领域女性权利的实施，消除在家庭及社会其他领域中的女性不平等问题，则减少生育的目的立竿见影。
国家生育目标建立在生育的社会属性之上，生育同时具有公共事务特征。自由主义的女性生育认知可能会抵触于国家的生育目标，例如女性生育意愿普遍不高的同时国家希望生育率有所提高，或相反情形。自由主义与国家目标构成了一种宪法可以同时容纳的紧张关系，而化解或协调二者的方法是在尊重女性生育自由基础上注入社会主义理念与社会福利方法。给予符合国家生育目标者以经济减免、税收优惠、儿童医疗教育免费或家庭补贴等方法，引导其自觉选择与国家生育目标吻合的生育行为。调和自由主义与社会主义的生育控制方法是国家基于生育权的自由与社会面向而进行的复合式制度构建，通过积极合理的制度安排较少地削弱生育自由，增进生育权实现以及生育的社会功能。
四、“计划生育”的宪法目的及其合宪性转型
（一）我国“计划生育”的经济主义传统及其宪法特征
我国自1950年开始提出并付诸实践的的有计划控制人口增长的计划生育政策是生育控制的中国式道路，遵循的主要是经济主义的生育控制思路。首先，该制度的基本理据是马克思主义的两种生产理论，即“人类社会发展受制于物质生产与人类自身生产，物质生产起决定性作用”，中国的计划生育之路是寻求两种生产相适应的过程，这注定了我国计划生育制度带有先天性经济主义思路; 第二，从政策史观察，自七十年代末开始日益严格并制度化的计划生育政策明显受到经济目的驱动，其价值取向是有限资源下的经济优先性。六十年代初自然灾害的悲剧结果终结了“人口即是人手”的人口乐观论，悲观论占据上风，加之七十年代城市出现的物资匮乏、人民生活凋敝的状况，促使国家希望通过计划生育：第一，把经济搞上去；第二，减少人口以缓和粮食供应压力。计划生育成为摆脱经济困顿、寻求国家发展的重要手段，甚至具有高层政治斗争的经济反射之更深意义。这一背景显然有助于理解1982 年计划生育的入宪及其严格政策内容：国家推行计划生育，并构建了从国务院到各级人民政府的行政职责; 计划生育是夫妻双方的婚姻义务。
（二）计划生育的宪法目的解读：“使人口的增长同经济与社会发展计划相适应”
推行计划生育的国家目标、国家义务可以转化为制度的形式法律效力，但无法自证其制度正当性。计划生育作为宪法制度的善治价值与限制生育权的法理正当性应该立基于其制度目的：使人口的增长与经济发展和社会发展计划相适应。笔者就这一文本所规定的计划生育制度目的解读包括：第一，以“经济、社会”视角来认识生育控制是马克思主义的理论遗产，我国作为社会主义国家继承这一传统，在生育控制的制度构建中，“经济、社会”视角与社会主义原则具有内在融贯性，以经济发展与社会发展的独立性与关联性来认知人口问题展示马克思主义思想的经验智慧；第二，我国的计划生育目的并没有跳脱比较视野下其他国家生育控制的基本立场经验，这一判断可以推导出的结论是，其他国家的具体制度设计对我们具有一般借鉴意义；第三，计划生育制度并非一成不变，将会随着经济发展与社会发展而变化、调整；第四，依据文义解释，人口增长要适应于经济与社会发展计划的双轨发展制，换言之，经济发展与社会发展的内涵、意义具有独立性，彼此无法互相取代。
（三）宪法框架内的计划生育制度转型
近三十年计划生育的制度形成以经济发展为优先性有其理论必然性与目的正当性，以与经济发展计划的适应性来建立法定生育率标准业已形成我国计划生育制度传统。与之相比，与社会发展计划的适应性似乎受到忽视。那么，依据宪法，“人口增长保持与社会发展计划的适应性”为何必要？又如何可能？
如前所述，计划生育的宪法实质是对生育自由限制。基本权利限制的合宪性审查可以在考察基本权利类型化基础上运用比例原则。[27]笔者认为，经济的发展水平、经济对个人及社会生活的实际意义决定了国家基于经济目的进行生育控制的目的正当性及其可采取措施的严格性。当经济水平不足以充分支持成员的基本生存权时，国家基于经济发展计划而进行的生育控制构成比较充分的正当目的; 而经济水平之提高导致经济状况对个人、社会生活意义重要性降低时，这一正当性受到削弱; 及至国家经济进入高阶水平，经济目的仅构成生育限制的合理目的非充分正当目的，转型或补足单纯经济目的的生育控制立场与方法成为必要。那么，转型向何处去？宪法第二十五条是具有预见智慧与现实包容性的规范构造，该条款为“经济发展”向“社会发展”模式演进或变迁预留了规范空间：人口增长单纯追求与经济发展适应性的单轨制模式的方向应向同时适应于社会发展的双轨制过渡。
宪法规范的抽象性决定需要根据社会事实和立法经验来判断宪法规范何时向具体法律条款转化是适宜的。三十年改革开放促成的国家高度经济发展使我国已经达到“中上等国家收入水平”，[28]面临进入中等发达国家门槛时刻，“计划生育”条款入宪时背倚的国家经济背景已被替换，也意味着，在法理上以经济优先而采取严格生育控制措施的目的正当性在逐渐被消解。“十三五”的人口政策规划表达了一种历史性转向：放弃从十一五、十二五以来所坚持的“控制人口总量”与“维持低生育率水平”的围绕“人口数量”的思路[29]转而积极应对老年化问题，提倡一对夫妇生育两个孩子。这一思路兼有经济考虑及对社会问题的回应。不论该思路转型刻意抑或自觉，“人口增长与社会发展计划一致性”规范正在相对实践化。计划生育制度双轨制的时刻似乎正在到来。我国宪法文本中关于计划生育的规定是系统的，在不改变“计划生育”政策宪法地位的前提下，令“计划生育制度适应于社会发展计划”这一条款实效化，由具体立法内容来体现这一制度宪法内涵的变迁，是在维护宪法统一性基础上推进制度转型的最佳方法。
（四）“人口增长与社会发展计划一致性”的宪法内涵
实践上述论断需要回答：“社会发展计划”的内涵是什么？即人口增长适应于“社会发展计划”是指适应于哪些内容？
在“社会发展”与“经济发展”概念两分的前提下所承认的“社会发展”是一个相对狭义的概念。社会赖以经济发展为其前提，目的在于首先解决社会生存的物质基础，进而推动人类进入社会发展的新阶段。在马克思主义的理论认知中，社会发展不仅包括“物”的发展，也包括“人”的发展，社会发展与主体发展具有内在关联性。[30]因而笔者认为，社会发展的重要衡量标准是基于社会成员的发展。将这一标准代入计划生育目的之中，“社会成员发展”应该成为计划生育制度构建的考察要素。此处的“社会成员”范畴并不应该空泛而指，而是特指宪法框架下与生育权密切相关的社会主体，这是由计划生育作为生育权限制的实质功能所决定。这一转型思路的本质是，由对“生育”做资源消耗的客体性评价回归到涉及生育权的生育主体价值中进行制度构建。具体而言，应该考虑到的权利主体包括：家庭、女性、儿童。
我国业已形成以《中华人民共和国国民经济和社会发展五年规划纲要》来指引国家社会发展方向的传统，此是我国最高级别的社会发展计划。注重家庭发展、给予妇女生育关怀、实施妇女发展战略、实施儿童发展战略都被写入第十三个五年规划中。生育规划转轨的考察要素与社会发展计划内容具有不谋而合的一致性。所以转型关键在于如何实现蕴含于生育权保障的上述主体权利的法律化。[31]从限制生育自由的制度出发点转型为增进生育权，以对家庭、妇女、儿童进行特别关爱的社会主义原则建构制度方法，这似乎更吻合于以“经济与社会”视角来认知计划生育制度的马克思主义理论原点。
五、结语
看似简单平凡的生育，背后是人类自我控制的波澜壮阔。法律是社会科学的末端产业，以社会认知法律化的形式担当着社会科学专业结论的制度化维护与实施。繁复的社会问题一旦被整合到法律体系，依法律规则加以解释与沟通是其法律化宿命。在计划生育问题上重申这一法学常识的意义是，作为我国宪法生育权限制的制度形式，合宪的“计划生育”应该首先在尊重生育自由和生育权权利特质基础上构建制度底线，并且以宪法确立的制度目的来形塑具体法律内容——这可以被理解为“计划生育”宪法确认的原旨。
如果上述结论是成立的，那么单纯追求与经济发展适应性的计划生育制度应该被超越，而转型至同时适应于经济发展与社会发展的双轨制。三十多年前国家经济形势的客观状况给予了国家在构建计划生育制度时选择有限资源下经济发展优先性的合理性。但今天这一目的正当性正在消解，全面实现计划生育立宪目的时刻正在到来。
注释:
[1] 比较典型和棘手的诸如“社会抚养费”存废或合理化问题。学者为此献言良多，中国人民大学与北京大学曾在2011年、2012年分别召开会议进行过专题研讨。2015年《计生法》修改仍然保留了这一行政收费。笔者认为，只有在计划生育制度转型基础上对其加以认知和批评，才能从根本上消解“社会抚养费”的必要性与合理性。
[2] 家庭计划的背景语言是，许多女性由于缺乏有效避孕知识和方法，导致生育数量与预期不符而对女性境遇产生不利影响，国际法确认夫妻双方享有自主地决定生育子女的数量和生育间隔，政府或家庭计划生育机构应该提供指导和适当的辅助措施。家庭计划的“计划”实施基于家庭自愿，政府仅采取辅助和指导性措施。关于这一概念的制度源流与解释内容可以参见 maja kirilova eriksson，reproductive freedom，in the context of international human rights and humanitarian law，martinus nijhoff publishers 2000，pp．165-185。
[3] 一般认为，“计划生育”作为一项固定的具有特定涵义的制度概念，语出自毛泽东在1957年一次最高国务会议中的发言，其时的主张是“要提倡节育，有计划的生育”。其后，这一观念被延续，人口数量控制的必要性认知可以视为国家治理的思想传统之一。而2001年《计生法》出台，第2条规定了“控制人口数量，提高人口素质”的立法目标，2015年《计生法》的最新修订也依然保持了该目标。
[4] “生育控制”是国际卫生组织在开罗国际人口会议上提出的概念，“生育控制”的概念内涵要比“家庭计划”更广，包括家庭计划、晚育、节育措施、治疗不育、终止妊娠与哺乳。从国际法比较，生育控制与家庭计划内涵的首要区别在于，后者不包含任何形式的堕胎措施。也同于“birth-control”的概念。see maja kirilova eriksson, reproductive freedom, in the context of international human rights and humanitarian law, martinus nijhoff publishers 2000, p. 175.
[5] 美国家庭计划委员会主席法耶•沃特尔思曾说，生育自由是一系列问题的关键，生育自由不应该理解为一项特权、福利，它是基本人权。see ronli sifris, reproductive freedom. torture and international human rights, challenging the masculinisation of torture, routlege2014, pp. 1.
[6] 《成文宪法的比较研究——通过计算机进行的比较研究》一书的统计结果表明，没有国家宪法明确规定“生育权”。［荷兰］亨克•范•马尔赛文等著，陈云生译，北京大学出版社2007年版。
[7] 316 u. s. 535 (1923)
[8] 316 u. s. 535 (1942)
[9] 国际法中的“生育权”常与“生育自由”在同一涵义上使用。为了保持文章行文统一，本文使用了“生育权”概念。
[10] 前者包括控制生育、终止妊娠、决定生育方式、免于强制堕胎或强制节育等各种生育强制措施、决定子女的数量与生育间隔、拒绝任何形式医疗干预的自由; 后者包括获得生殖技术帮助的权利、适宜的性教育、充分的生殖健康服务权利。
[11] 笔者还将在第三点理由中对这一观点进行实证分析。
[12] 破局生育权作为“身份权”的方法是构建其他的宪法解释路径，彰显出“生育”的人格面向，但困难重重：诸如“人格尊严不受侵犯”“人身自由不受侵犯”的内涵并不吻合生育权推论，同时我国宪法也不存在明示的“隐私权”。可能的规范路径有第48条“女性平等权”和第33条“国家尊重和保障人权”条款，需要更艰深的宪法解释学方法的支持。
[13] 学界中有不少观点认为生育权应该属于人格权。例如认为，生育权是人与生俱来的权利，是不依附于任何身份的一种独立的个人权利。周平著：《生育与法律——生育权制度解读与冲突配置》，人民出版社2009年版，第80页。
[14] 《吉林省人口与计划生育条例》第28条规定，“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”，该条款被称为全国惟一一个规定了婚外生育权的法律规定。笔者认为，在《婚姻法》作为基本法律没有确认婚外生育的前提下，吉林省的《条例》作为省级人大出台的地方性法规违反了上位法律规定。
[15] 参见http://www.jl.gov.cn/xxgk/zwdt/snyw/szf/201604/t20160405_2190155.html，最后访问日期：2016-04-10。
[16] 譬如围产期福利、带薪产假等。规范适用引发的相关案例可以参见“表兄妹申请登记结婚遭拒事件”：http://dz.xdkb.net/old/html/2008-11/13/content_65890103.htm，最后访问日期：2016-02-18。
[17] 宪法第25条：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应；第49条：夫妻双方有实行计划生育的义务；第89条：国务院行使下列职权：（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；第107条：以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。
[18] 有学者提出，国家总纲部分的条款构建了实现国家根本任务的具体内容，具有公共利益价值，某些任务条款可以构成对基本权利的限制。笔者基本赞同这一观点。参见陈玉山：《论国家任务的宪法地位》，载《清华法学》2012年第5期。
[19] 1982年宪法制定之前，计划生育工作开展的最高法律依据为部门规章，主要依据则是计生委及与其他部委联合下发的工作意见。参见彭珮云主编：《中国计划生育全书》，中国人口出版社 1997 年版，“目录”第20-25页。
[20] 1971年国务院成立了计划生育领导小组，推动工作开展，收效明显；1981年，为了进一步人口控制的需要，第五届全国人大常委会通过“关于设立国家计划生育委员会的决议”，全国计生委据此成立。参见姬鹏飞：“关于设立国家计划生育委员会的说明”，载彭珮云主编：《中国计划生育全书》，中国人口出版社1997年版，第42、43页。
[21] 在上个世纪的七、八十年代，许多发展中国家例如墨西哥、海地、印度等均因为过高的生育率而采取过生育抑制措施，相反，一些欧洲国家等则因为生育率太低而采取干预政策提高生育率。即使是崇尚自由主义的美国，也持续运用针对人口数量的生育控制措施。see finkle, jason et al (ed). the new politics of population: conflict and consensus in family planning, oxford university press 1994, p. 43; and aharon w. zorea, birth control. greenwood 2012. pp 57-59.
[22] 274 u. s. 200 (1927)
[23] 381 u. s. 479 (1965)
[24] 410 u. s. 113 (1973)
[25] 古典经济学家亚当•斯密在《国富论》中阐述了人口增长与社会财富增长的关系，大卫•李嘉图在《政治经济学及赋税原理》中论述了人口与资本之间的关系。
[26] 505 u. s. 833 (1992)
[27] 关于基本权利类型与运用比例原则的分析方法可以参见何永红著：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009年版。
[28] 2011年世界银行报告，参见http://www.chinanews.com/gn/2012/11-12/4322529. shtml，最后访问日期：2016-03-21。
[29] 国家十二五、十一五中关于计划生育工作的主旨思路分别是“控制人口总量”与“维持低生育率水平”。
[30] 冯军：“社会可持续发展的价值选择——社会发展概念的生态文化诠释”，2000年《社会转型与价值观研讨会论文专辑》。
[31] 囿于本文的主旨和篇幅，关于如何在具体法律制度中考察和构建转型化的计划生育制度，笔者拟撰文另述。
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［24］finkle, jason et al (ed). the new politics of population: conflict and consensus in family planning, oxford university press 1994.
［25］蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版。
作者简介：秦奥蕾，中国政法大学法学院副教授，法学博士。
文章来源：《政法论坛》2016年第5期