摘要: 行政诉讼法与有关司法解释罗列的有名行政协议都是“混合契约”，是兼有公法关系与私法关系的混合体。我国《行政诉讼法》第75条和民法关于合同无效的规定仅在公法关系上共同适用，在私法关系上仍适用民法规定。民法上的“转介条款”无法完全涵摄我国《行政诉讼法》第75条，后者还有独立适用的价值。该条的适用应当尽量维持行政协议的存续，不得轻易判决行政协议无效。
关键词: 行政协议 无效 行政诉讼法
从法院审查行政协议的经验看，行政协议是否合法有效是解决行政协议纠纷不可逾越的前提。[1]这似乎近似于法院对民事合同的审查方式。然而，行政协议因具有行政法上的权利义务内容，必须遵从依法行政原则，不可避免地会出现公法与私法在无效规则适用上的交集，它比民事合同更加复杂，也更难于处理。2017年修正后的我国《行政诉讼法》12条第1款和2019年发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称：《审理行政协议规定》）第2条罗列的“政府特许经营协议”、“土地房屋征收补偿协议”、“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”、“政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议”等有名行政协议，其中不少有过归法院民事审判庭审理的历史，它们其实都属于“混合契约”，[2]是兼有私法和公法关系的混合体，在无效规则的适用上也更为棘手，迄今未形成共识。本文将以“混合契约”为主要分析样本，探讨公法与私法关于民事协议和行政协议无效的规则适用的场域、彼此调和的程度以及对我国《行政诉讼法》75条的审慎运用。
一、适用的场域
很多法官在审理行政协议无效案件时，在法律适用上一般认为，“行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式‘行政性’的一面，也有作为公私合议产物‘合同性’的一面”；“对于行政协议无效的判断，既要适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也要适用民事法律规范中关于认定合同无效的规定”，[3]或者说，“首先应优先从行政角度考虑，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。[4]无论是同时适用，还是优先适用，一般都不对涉案争议内容的性质再做进一步识别。很显然，上述法律适用的前提，是将涉案的行政协议所形成的法律关系一概视为公法关系。在笔者看来，这种审查方式过于粗糙，对讼争关系的公法或私法属性不加区分，既不符合“混合契约”的特性，在法律适用上也不免无的放矢。因此，在有些不涉及公法关系争议的行政协议无效判决中，对于行政诉讼法上的行政协议无效规定，法官只是形式上提及，[5]甚至根本不提，[6]法官真正遵从的法律依据是民法中的无效规定。
我国《行政诉讼法》75条指向的是行政行为的无效，即“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”的，确认无效。这完全是以行政行为为对象的，表达了越权无效的底线，捍卫了依法行政原则。根据有关理论，行政机关超越权力或者违法行为必须外在表现为“重大且明显违法”，通常是达到了任何理性第三人都可以“一目了然”的程度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释［2018］号）第99条对“重大且明显违法”具体罗列了“行政行为实施主体不具有行政主体资格”、“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”、“行政行为的内容客观上不可能实施”等情形。[7]一般而言，无效行政行为自始不发生法律效力；对于已出现的法律状态变动，应当恢复原状或者采取补救措施；对于造成的损失，由有过错一方承担赔偿责任，或者按照双方过错大小分担责任。
值得讨论的是，我国《行政诉讼法》75条是否也适用于行政协议。对此，学界大致有两种解释。一种解释认为，如果采用“行为说”，由于行政协议兼具行政性与契约性，将其中行政性部分做切割，单独拿出来进行孤立的审视，在很多情形下是行使行政优益权或者行政权的行为，与传统行政行为相同或者近似。判断其是否无效，也可以适用上述第75条的规定，效果也会直接波及行政协议的合法有效与否。然而，这种“切片式”的孤立审查方式与行政协议的双方性特征不完全吻合。另一解释认为，行政诉讼法上的行政行为包含单方与双方行为，上述第75条也是认定无效行政协议的标准。不过，在笔者看来，对于“混合契约”，上述第75条作为合法性审查的重要标准，仅适用于其中的公法约定或者行政法律关系，完全不适用于其中的民事关系。这是因为，该条规定是依法行政的内在要求，与对民事关系的判断无涉。可以肯定地说，无论上述哪一种理解，上述第75条都不是为行政协议量身定制的，它仅关注行政机关一方的行为，相对人一方的合同行为对行政协议可能产生的影响并未纳入其视野与考量之中。
我国《合同法》52条是对合同无效的专门规定。合同无效是对双方合意有效性的根本否定评价，目的在于“制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德”。[8]合同无效的情形包括：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。2020年颁布的我国《民法典》在吸纳我国《合同法》52条的内容后作出重大调整。第一，欺诈、胁迫的结果只是合同可撤销（第148条、第150条），而非无效。第二，保留了“恶意串通”（第154条）和“违反法律、行政法规的强制性规定”（第153条第1款）这两种情况作为合同无效的情形，并且进一步明确了“强制性规定”是效力性的，但“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。第三，通过“违背公序良俗”（第153条第2款）吸收我国《合同法》中“损害社会公共利益”；通过“虚假的意思表示”（146条第1款）涵摄我国《合同法》中“以合法形式掩盖非法目的”。也就是说，我国《民法典》对民事法律行为无效的规定，仅删除了欺诈、胁迫的情形，其他内容基本不变。
笔者认为，行政协议也是合同，即便形成的是公法关系，也没有理由不可适用调整无效合同的民法规范，更不用说“混合契约”中的私法关系。然而，民法上合同无效的规定没有公法上的特殊考虑，无论是适用于行政协议中的公法关系还是私法关系，在审查方式、举证责任上均与民事合同并无二致。[9]
从以上分析可见，对于形成的完全为行政法律关系的“纯粹契约”和“假契约”，在无效认定上，上述公法规定和私法规定应该都可以适用。不过，对于“混合契约”，在适用上发生并用的场域，应该是“混合契约”中的公法约定、行政争议。对于纯粹的民事争议，仅适用私法规定。
二、公法与私法规则的调和程度
《审理行政协议规定》第12条的内容是很独特的，是为数不多的解决如何适用公法与私法规定的条款。它没有在公法与私法之间寻找适用于无效行政协议的特殊规范，而是合并适用既有规定，并明确适用次序，也就是说，应当优先适用我国《行政诉讼法》75条，民法上的无效规定可以作为补充。这种适用次序的安排，主要是考虑“行政协议的本质是行政性，协议只是行政机关履行职责的一种形式，其作为公权力行政的属性并未因其形式的不同而改变”，[10]在行政关系或者公法约定上，依法行政优于当事人意思自治。
这也是对司法经验的总结和提炼。从以往的司法实践看，法院一般也是交替适用上述两套标准，“采用否定式并用方法”，也就是先适用我国《行政诉讼法》75条，然后，还要进一步适用民法上合同无效的规定继续检验。王贵松教授对这种适用方法的评价是：“或许比单独适用《合同法》52条更加严格，将限缩行政协议的无效范围。”[11]笔者以为事实并不会如此，且情况更加复杂。
上述两套标准之所以要并用，前提是认为它们不兼容或者不完全兼容。这显然与民法学上的相关共识有出入。在民法理论上，我国《合同法》52条第5项，也就是我国《民法典》第153条第1款，是公法介入私法的“转介条款”（也称“引致条款”），“通过引致公法的规定，使得公法与私法对具体行为的调整保持了一致性”。[12]在行政协议无效判定的依据上，我国《行政诉讼法》75条作为公法规定，通过上述“转介条款”，理应被民法上的无效规定全部遮蔽。然而，事实却非如此。那么，上述第75条为什么没有完全被吸纳进去呢？公法与私法到底能调和到什么程度呢？以下将逐一分析。
1.“没有依据”与“强制性规定”
我国《行政诉讼法》75条规定的“没有依据”，主要是指行政机关给出的优惠政策等承诺或对价、对安置对象或补偿对象等进行的行政确认、[13]将应由国家机关之间协调的事务交予社会第三方运作、[14]行政权力（行政优益权）的行使等在实体法上没有根据，以及“按照事件性质或者法律、法规、规章的规定不得订立行政协议的”却订立了行政协议。[15]
至于未经审批、议决等重大程序瑕疵是否可以导致行政协议无效，理论上还存在争议。[16]然而，从我国《行政诉讼法》和有关司法解释规定看，其更支持否定说。《审理行政协议规定》第13条规定，未经批准的行政协议仅是“未生效”，而不是无效。从我国《行政诉讼法》70条第3项和第74条第1款第2项之规定看，如果程序违法，且对当事人权利产生实质影响，无论是否为重大明显瑕疵，只会产生撤销效果。[17]例如，在“安丘市人民政府与潍坊讯驰置业发展有限公司行政协议再审案”中，[18]安丘市政府提出，由于“未按照招投标的法定程序选定建设单位”，“选定的建设单位并不具备相应的资质等级”，涉案合同书因违反法律、行政法规的强制性规定而整体无效。法院认为：“上述理由均不能从实质上否认涉案合同书的效力。”
对于合法性审查，民法学者流露出一丝不安，担心行政行为的合法性会对行政协议的效力产生影响，“将使大量行政机关参与订立的协议的效力处于不确定状态，这势必影响交易安全与交易效率”。[19]其实，英美国家的政府合同即便更多地采用了私法模式，但其未来不确定的风险依然大于私法合同。由于合同不拘束裁量行为，行政机关为执行公共职能（publicfunction）而行使裁量权，或者因法律变化，都可能使合同履行成本上升甚至履行不能。[20]为了管控上述风险，政府合同便有了标准改变条款（standard change clause）、强制条款（mandatory clause）以及主权行为理论（sovereignty act doctrine）等设计。[21]然而，在笔者看来，这些内容对行政协议效力的合法性审查不会有太大的影响。在行政法上，对于行政行为的效力处理，也有着瑕疵治愈、确认违法、撤销和无效认定的程度递进。按照无效行政行为理论，无效应当是行政机关违法情形重大且明显，任何第三人都能轻易做出判断。作为行政协议的相对人，对于这种重大明显的违法也应该知悉。
我国《行政诉讼法》75条规定的作为行政行为基础的法律“依据”，一定是强制性规范，而非指导性规范，也基本上可以通过“转介条款”涵摄到我国《合同法》52条第5项或我国《民法典》第153条第1款之中。因此，我国《行政诉讼法》75条所描述的“没有依据”，实际上也符合至少是部分符合民法上“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定。它们之间存在交集。
然而，公法与私法在适用上还是有三点不同。第一，在行政法上，可以直接依据地方性法规、规章确认行政协议无效，然而在合同法上，在判断合同无效问题上，地方性法规和规章只是“参考”，它们只有与上位法不抵触、在规范体系上浑然一体时，才可以据此得出无效的结论。[22]当地方性法规和规章如果“旨在保护国家和社会公共利益”，也可以转换为另外一个理由，也就是“损害国家和社会公共利益”，判决合同无效。不过，违反地方性法规和规章，“并不导致合同必然无效”。[23]因此，对于行政协议中的公法瑕疵是否导致协议无效，用上述公法与私法的两套标准分别判断，结论有时差不多，但也不尽然。第二，公法判断的依据范围更广一些，甚至不排除规范性文件。比如，在最高人民法院发布的典型案例“徐某某诉安丘市人民政府房屋补偿安置协议案”中，法院认为：“涉案《产权调换补偿协议书》关于给徐某某两套回迁安置房的约定条款严重突破了安置补偿政策，应当视为该约定内容没有依据，属于无效情形。”[24]安置补偿政策是双方合意的边界，是为了在旧村改造中更好地贯彻平等对待原则，进而实现基本的公平。因此，安置补偿政策尽管不是法律、法规，但是，法院依然将其视为我国《行政诉讼法》75条所规定的“依据”。第三，民法上的“强制性规定”，依照民法学通说，还要再进一步区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，此外要限缩解释为仅指效力性强制性规定，“排除了‘非效力性’的管理性强制规定，以及非强制的任意性或倡导性规定”。[25]我国《民法典》第153条第1款对此也进一步予以明确，其是旨在优先考虑合同自由、鼓励交易和维持市场秩序。运用到行政协议上，就是对于“混合契约”中的私法约定依然适用，但是，对于公法约定，却不宜再做区分，否则，行政机关将可能逃逸出依法行政的约束。正如石井昇指出：“行政合同签订的目的本身在于实现行政管理目的，一旦合同签订，僭越既有的管理性规范，则无法与整体行政管理秩序相容，此时仍承认其效力，难免不符合行政实践的需求。”[26]
2.“不具有行政主体资格”与“越权”
我国《行政诉讼法》75条规定的“不具有行政主体资格”，就是指行政机关超越职权，不具有行为资格和能力。转换到行政协议上，就是指行政机关的签约能力。这不是或者主要不是民事行为能力，而是公法上的能力，这与行政协议的行政性有关。行政机关在公法上的主体资格如果适格，因其实际上是民法上机关法人的平行迁入，行政机关据以签约的民事行为能力也相应得到认可。因此，对行政协议案件的审查一般都绕不过公法上行政机关主体资格（适格）。由于职权法定，这便很可能会与上述“转介条款”发生一定的交集。
然而，对于行政机关签订行政契约的“主体资格”不能简单化，也不宜完全按照行政主体理论来确认，这是基于以下两个原因。第一，行政机关的签约能力也就是公共能力（public competence），涉及两个层面，一个是签约权利，另一个是签约内容与目的。[27]从行政契约理论看，签约的条件比较宽松，一般不需要法律明确授权，只要与行政机关职责不抵触，且法律没有明确规定履行职责方式，行政机关都可以裁量采取恰当的执行方式，包括行政协议方式。第二，行政协议涉及的主要行政法事项一般是在出面签订行政协议的行政机关法定职责范围之内，或者主要由其管辖。在很多场合下，它仅具有形式上的意义，是政府的代表。为了让行政协议的履行达成既定的公法目的，很多时候需要其他行政机关进行联动配合，其他行政机关也将依据行政协议产生作为义务，它们是隐身的签约一方。这就是很多行政协议签订之前政府会召集相关部门讨论并形成会议纪要的缘故。因此，在行政协议之中，不仅有着签约行政机关的权力处分约定，如果涉及其他行政机关的职责，也会夹杂着后者的权力处分约定。
反过来说，如果法院过于热衷于判定行政机关越权（ultra vires），会带来一些问题。首先，从英国的经验来看，那样会将越权的风险转移给合同当事人，因为相对于行政机关，判断某行为是否属于行政机关的权限范围，合同当事人显然不占优势。其次，它给了公共机构一个没有悬念的选择，即利用自己的过度权力来逃避糟糕的交易。[28]在我国实践上也出现了一些吊诡现象，比如，因为土地迅速升值，行政机关甚至主动要求法院判决其所签订的国有土地出让合同或者承诺的税收优惠政策等超越职权而无效。
从我国行政实践看，由于缺少对行政协议的统一规范，在经济开发、特许经营、国有土地出让、集体土地征收等过程中，行政机关在签约主体的选定上通常不注意“职权法定”，而是考虑行政协议由谁具体负责实施。然而，行政机关通常会以内部会议纪要、批准、批复、发布公告决定等方式，解决行政协议涉及内容的权限问题。因此，法院不应轻易判决其越权。对于实践中遇到的签订权限争议，比如，行政机关内设机构、派出机构或者其他组织出面签订的行政协议，合同法上规定的“表见代理”、事后追认皆有适用余地，[29]还可以将其视为事实上的委托关系。[30]上述机构所签订的行政协议经过行政机关批准、备案，[31]或者形成同意意见的会议纪要、[32]领导批示，应当视为行政机关签订的有效合同。
除上述情形之外，的确属于“超越职权”，签约部门不具有行政主体资格的，才可以确认行政协议无效。由于职权（责）法定，有关法律规定为效力性强制规定，这又大致使其可以归入民法上的“违反法律、行政法规的强制性规定”，只不过，行政法上的授权规范包括法律、法规和规章，[33]法规又包含行政法规和地方性法规。因此，对于超越地方性法规和规章授权的，还要适用我国《行政诉讼法》75条。由此可见，采用上述两套标准对行政协议中的行政机关资格进行判断，结论也相差无几，只是公法判断的标准更多元一些。
从上述分析可见，通过民法上的“转介条款”，在判断结论上，与我国《行政诉讼法》75条规定大致相同，但又不能完全涵摄。我国《行政诉讼法》75条在判断上另有特殊考量，也还有一定的独立适用价值，因此，它们之间的关系应当建构如下。第一，在“混合契约”的公法约定上，民法规定的“虚假的意思表示”、“恶意串通”、“违背公序良俗”等无效情形完全适用。因为无论是公法还是私法，这些都是绝对不容许的，都会直接否定合同效力。第二，只是在上述“转介条款”中，在公法瑕疵对行政协议是否产生无效效果的判断上，应当优先适用上述经严格限定解释的我国《行政诉讼法》75条。在行政协议的行政性内容上，由于地方性法规被认可为判断无效的依据，规章和地方性法规也是授权依据，且对强制性规范不做效力性与管理性区分，行政协议无效的情形与几率或许会大一些。第三，对于“混合契约”的私法约定上，仅适用民法上无效规定。这是因为，如果行政机关签订的是民事合同，当然与私人之间签订的民事合同一样完全通过合同法来调整；如果行政机关签订的合同之中融入了部分公法约定，因具有“行政法上权利义务内容”而归为行政协议，对于合同底色的私法约定也一并要求适用我国《行政诉讼法》75条规定，这是难以想象的，也是荒谬的。
三、对我国《行政诉讼法》75条的审慎运用
行政协议是双方行为，即便是其中约定的行政关系，也不像单方行为那样由行政机关依据法律授权通过单方意思表示而形成，从根本上说，仍然必须取得相对方的认可和同意。行政协议是双方通过合意创设的微观法秩序，其中不仅有公法目的，也有私法目的，有公法利益，也有私法利益。因此，对其中公法约定的效力判断，以及对整个行政协议产生的效果，是在上述错综复杂、交织往复的各种利益关系之中所做的由点及面的推断，不像单方行政行为那样单一，而是充满了利益平衡的考量，必须统筹考虑。
“行政合同由于其合意性，其存续性（力）应当比单方面作出的国家行为强。其理由不在瑕疵或者瑕疵后果层面，而是在相应的处理层面；因为行政合同借助公民同意而成立，可以包含在单方法律行为、特别是行政行为方面不适法的处理内容。行政合同的法律界限和瑕疵感染性因此要小一些，这一点——反过来看——也赋予其较强的存续力。”[34]正是因为行政协议是双方的合意，在“混合契约”中，公法约定或内容只占其中一部分甚至一小部分，也许还与其他部分相对独立、可以分离。所以，要更加注意保护合同的存续，维护交易安全。在适用我国《行政诉讼法》75条的问题上，如何由点及面地判断对行政协议效力的影响，应当慎之又慎。
从我国法院的审判情况看，它们也对行政协议的存续性和稳定性给予了极大的关注与努力，在对有关公法约定的合法性进行“外科手术式”审查时，也尽量让“创面”波及行政协议的整体或其余部分，实际操作及结论也非常类似于对民事合同的审查。
第一，即便行政协议的公法约定违反有关强制性规定，但在应归咎于行政机关对有关政策执行的偏差或者先行决定的错误，且双方意思表示真实，又有保护相对人的合法预期之必要时，仍然有可能确认有关公法约定有效。比如，在“安丘市人民政府与潍坊讯驰置业发展有限公司行政协议再审案”[35]中，对于“合同书第四条第2项关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定”是否无效的问题，一审法院认为：“合同书第四条第2项约定超越了安丘市政府的法定权限，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定。”然而，最高人民法院认为：“该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表示真实。”又因为《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》3条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”故最高人民法院判决：“安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。”
由此可见，上述国务院通知在清理规范税收等优惠政策时，引入了行政法上的合法预期保护理论。在行政协议中能否约定税收优惠，政府比当事人更加通晓有关税收政策。即便上述约定违反了有关强制性规定，过错也在于政府。对当事人的合法预期予以保护，有利于交易安全，提升政府的公信力。正如最高人民法院指出：“政府在地方建设开发和招商引资领域的优惠政策应有持续性和连贯性，以便为民营企业营造优良的营商环境，切实保护行政协议相对人的信赖利益及其他合法权益。”也正是以上述国务院通知作为依据之一，法院认可了有关公法约定的有效性。
在2014年我国《行政诉讼法》修改之前，由民事审判庭审理的一起特许经营权合同纠纷案也有着同样的考量。在“申请再审人深圳鹏森投资集团有限公司因与被申请人成都市锦江区业余体育学校及一审被告成都市巨能投资管理有限责任公司确认合同无效纠纷案”中，[36]经锦江区文体局批复同意，锦江区业余体育学校采用bot方式，出让锦江体育运动场特许经营权。深圳鹏森投资集团有限公司竞拍获得对锦江体育运动场的特许经营权。因双方在合同履行过程中发生纠纷，锦江业余体校以“锦江体育运动场属于在集体土地上进行非农业工程建设及经营，违反了《中华人民共和国土地管理法》六十三条的强制性规定”为由，请求确认合同无效。一审和二审法院均认为，根据《中华人民共和国土地管理法》63条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的规定，锦江业余体校在租用农民集体所有的土地上进行非农业建设，违反了上述禁止性规定，其与鹏森公司签订的《协议书》应属无效。四川省高级人民法院在再审时指出：“该协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。”理由是，首先，“从形式上看，锦江体育运动场经营权的出让由成都市锦江区人民政府批准，成都市人民政府的同意，锦江文体局锦文广（2006）1号批复‘同意锦江业余体校以bot方式运作’，锦江业余体校委托嘉诚公司公开拍卖，双方最终签订《协议书》，因此，根据《中华人民共和国合同法》三条、第四条的规定，签订该协议书系双方当事人真实意思表示，签订该协议书的程序也未违反法律、行政法规的禁止性规定”。其次，“本案系锦江业余体校采用租赁农村集体土地的方式获得了案涉土地使用权，并已建成锦江体育运动场的部分基础设施，该行为发生在锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》之前。锦江业余体校只是将锦江体育运动场的经营管理权出让与鹏森公司，内容并不涉及土地用途的变更。且现锦江业余体校仍与农村集体续签了土地租赁协议，仍继续享有锦江体育运动场的经营权，故锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》的基础仍然存在”。再次，“《中华人民共和国合同法》六条规定‘当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则’；第八条规定‘依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同’，锦江业余体校以其具备订约条件为由委托嘉诚公司拍卖锦江体育运动场的特许经营权，鹏森公司基于信赖，依照相关程序与其签订《协议书》。后锦江业余体校又自认其在获得案涉土地使用权时存在过错，违反《中华人民共和国土地管理法》六十三条的规定，要求确认其与鹏森公司签订的《协议书》无效，违反了《中华人民共和国合同法》的诚实信用及依合同履行义务原则”。最后，“本案系合同纠纷，而获得土地使用权系物权纠纷，系不同的法律关系。即使锦江业余体校在获得案涉土地使用权的过程中违反《中华人民共和国土地管理法》六十三条的规定，从而导致本案《协议书》的效力应重新认定，也应以锦江业余体校的前置物权行为被纠正或被确认违法为前提，现锦江业余体校未提供相关证据，故不具备对《协议书》效力进行重新认定的基础。故锦江业余体校认为《协议书》无效的理由不能成立”。
如果将该案转换到公法语境中来裁判，上述行政机关的批准、同意和批复，构成了政府信赖保护的“信赖基础”，或者成为合法预期保护中行政机关的“意思表示”。锦江业余体校出让运动场特许经营权之前，已建成的锦江体育运动场的部分基础设施，就是在租赁农村集体土地上建设的。可见，这个瑕疵不影响对鹏森公司的合法预期保护。如果该案是通过行政诉讼程序审理，法院在确认合同有效的同时，还可以责令行政机关采取补救措施，比如，通过征收集体土地修复土地使用上的瑕疵。因此，相对于民事诉讼，公法救济更加彻底。
第二，如果行政协议瑕疵可归咎于行政机关的过错，且行政机关能够通过行使裁量权或者采取补救措施消除有关合同瑕疵的，法院也不宜判决行政协议无效，而应当责令行政机关继续履行行政协议，并责令行政机关履行法定职责、采取补救措施，将无效状态治愈成合法状态，从而使公法救济的效果不亚于甚至超过私法救济。
以往，有些行政协议由民事审判庭审理时，民事法官实际上也运用了类似的技术，只因无法责令行政机关履行职责，救济方式上稍显消极。比如，在“香港大横沥国际度假村投资管理公司等与绵阳市人民政府土地出让合同纠纷上诉案”中，[37]事法官没有支持经开区管委会请求确认双方所签《土地使用权出让协议书》无效的诉求。首先，民事法官不因为行政机关的合同约定超出其权能便轻易认定合同无效，而是将行政机关能否兑现约定转换为是否违约的判定。其判决认为：“为履行协议，经开区管委会需要按法定程序办理建设用地的一应手续，并依约提供符合规定且适宜履行的土地。能否获得批准，属于经开区管委会和绵阳市政府对自己履约能力及合法性的判断问题，如因未能获得批准而导致协议履行受阻，其应对不能履行协议承担责任，而不影响协议关于出让2000亩土地的约定本身的效力。”其次，对于行政机关提出的合同违反规划问题，民事法官认为，行政机关可以通过上报审批、调整规划等方式治愈，“《购买土地协议》约定的项目用地是否符合经四川省人民政府批准的绵阳市城市总体规划和绵阳市土地利用总体规划，应由作为招商引资项目土地出让方的经开区管委会和绵阳市政府决定，而作为投资方的大横沥公司和新南湖公司并不能掌握该地块是否符合经四川省人民政府批准的绵阳市城市总体规划和绵阳市土地利用总体规划，大横沥公司基于对政府的信赖，有理由相信项目用地符合城市总体规划和土地利用总体规划。即使事实上不符合规划，也可由政府及相关部门通过上报审批和调整协议项目以适应规划的方式解决”。最后，对于涉及基本农田的转性问题，民事法官无法直接审查行政机关不报批的行为是否违法，也无权责令其履行法定职责，只能从消极的意义上将行政机关没有报批直接认定为违约。法院的判决指出：“本案《购买土地协议》签署时约定的土地状况有基本农田，系集体所有土地状态等问题，均涉及绵阳市政府和经开区管委会的义务，包括土地性质变更、报建、审批等，绵阳市政府和经开区管委会可以通过报批或者报规，履行清理合同标的物上权利瑕疵的义务；如果不能达成合同目的，应当认定违约。”
第三，行政协议的无效原因也可以通过行政机关事后的主动补正方式消除，这与民事合同无异。“无效合同与效力待定、未生效合同等一样，也可以通过补正的方式而使其有效。”[38]《审理行政协议规定》第12条第3款规定：“行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。”比如，在河南省高级人民法院（2019）豫行终1104号行政判决书中，法院指出：“改造指挥部及丰庆路街道办系代表金水区政府签订的协议，金水区政府对此又予以追认，而金水区政府又是规章授权的城中村改造主体，故本案不存在主体不适格的重大明显违法情形。”
第四，行政协议即便是无效，也还要进一步区分行政协议是部分无效还是整体无效，是可以分离剔除无效部分而不至于影响协议整体效力的无效，还是基础性、根本性的无效。对此，行政协议与民事合同没有分别。对无效行政协议的处理，除了按照合同法上规定的返还财产、由有过错一方承担赔偿责任或者按照双方过错分担责任之外，行政诉讼上还可以要求有过错的行政机关采取补救措施。比如，最高人民法院（2018）最高法行申3619号行政裁定书在解决协议无效问题上就比较有层次。在该案中，湖北省孝感市孝南区政府与金太阳集团（香港）发展有限公司在合同中约定，先取得工业用地，再转变为商业用地。后因涉案土地不能转变用途，行政机关决定收回。金太阳集团（香港）发展有限公司不服，提起诉讼，要求孝南区政府继续履行上述约定。该案一审法院指出：“根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的原则规定和国土资源部、监察部《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》的规定，经营性用地使用权全部实行招标、拍卖或者挂牌出让”，上述约定“意在规避法律和政策规定，存在‘以合法形式掩盖非法目的’情形，同时协议对案涉土地出让金的约定明显违反《中华人民共和国土地管理法》五十五条第一款的规定，存在侵害国家利益的情形，依据《中华人民共和国合同法》五十二条规定，该协议的效力应当认定无效”。因此，该案一审法院判决驳回金太阳集团（香港）发展有限公司要求“用地性质从工业用地变更为商业用地”的诉讼请求，并判决涉案土地由孝南区政府所属的相关职能部门依法予以收回，“根据《中华人民共和国合同法》五十七条‘合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力’的规定”，双方在合同中约定的“若土地变性不能按双方约定时间办理到位，孝南区政府全额退还金太阳公司所支付的土地费用及利息（利息按银行同期贷款利率计算）”等内容仍然存在效力；“孝南区政府依照约定应当全额退还金太阳公司已缴纳的保证金及土地出让金，并按同期银行借款利率支付相应利息，金太阳公司则应将土地归还给孝南区政府，其间双方产生的相应损失各自承担”。
最高人民法院在该案再审裁定中指出，“孝南区政府同意将涉案土地出让给金太阳公司，该宗地为工业用地”，金太阳公司已经实际取得涉案土地的工业用地使用权，这仍然有效。改变土地用途的约定无效不可波及至此。“该案系因孝南区政府没有按照双方协议约定如期为金太阳公司办理土地变性而引起的纠纷，金太阳公司也是在拥有涉案工业用地使用权的前提下提起的本案诉讼，但原审法院的处理却让其丧失诉前本已享有的工业用地使用权，起诉反而得到了比不起诉更为不利的后果”，因此最高人民法院裁定指令再审。
综上所述，在笔者看来，我国《行政诉讼法》75条和民法上的无效规定发生并用的场域应该是“混合契约”中的公法约定或内容。有关公法约定无效是否会导致整个行政协议无效，应当综合考虑如下因素。第一，如果有关公法约定或内容构成行政协议的核心与基础条款，有关公法约定被判定无效，要求继续履行行政协议的其他内容毫无意义，或者事实上不可行，那么，行政协议整体无效。第二，有关公法约定即使构成行政协议的基础条款，且判定为无效，但过错归咎于行政机关，行政机关可以主动补正或者采取补救措施，消除无效原因的，行政协议仍可以判定为有效。第三，有关公法约定与行政协议的其他内容不存在内在的牵连性，具有相对独立性，可以合理切割，不影响其他内容的有效和继续履行，那么，仅为有关公法约定无效，行政协议其余部分仍然有效。
注释:
[1]参见张青波：《行政协议司法审查的思路》，载《行政法学研究》2019年第1期。
[2]在笔者看来，行政契约包括“纯粹契约”、“混合契约”和“值契约”等三种类型。参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第38-40页；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第256页。
[3]参见湖南省高级人民法院（2019）湘行终496号行政判决书。
[4]参见福建省高级人民法院（2017）闽行终497号行政判决书。
[5]参见黑龙江省高级人民法院（2018）黑行终406号行政判决书。该案中，争议的焦点是补偿协议是否为双方真实意思表示，是否存在欺诈、胁迫，以及是否违反强制性规定，这些都不涉及公法问题，因此，法院虽然仅提到了我国《行政诉讼法》第75条，但实际上是依据我国《合同法》第52条做出判决。
[6]参见湖南省高级人民法院（2017）湘行终1310号行政判决书。该案中，当事人只是主张补偿标准过低，不涉及公法问题，所以，法官也只适用我国《合同法》第52条进行审查。
[7]从法院判决看，还有将事实认定错误视为“重大且明显违法”的情形。参见福建省高级人民法院（2017）闽行终497号行政判决书。该案中，法院认为：“人民法院的生效判决已确认坐落于东浦镇塔林村亭厝的四目厅房屋南侧（坐东朝西）底层2间归原告郑金叶所有。被告将原告郑金叶所有的部分房屋纳入第三人黄玉文合法住房面积与第三人黄金镇签订《征迁补偿安置协议书》，存在重大明显的事实内容错误，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的‘重大且明显违法’情形。”
[8]参见王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期。
[9]在重庆市高级人民法院（2016）渝04行终98号行政判决书中，法院在运用我国《合同法》第52条时指出：“杨宇、杨怡未提供有效证据证明秀山县征收办在与其签订协议时有上述应当认定为无效情形的行为，也未提供证据证明签订的协议内容有应当认定为无效的情形，双方在平等、自愿、协商一致基础上签订的协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫等情形，且杨宇、杨怡已足额领取了安置补偿费，协议合法有效，杨宇、杨怡要求重新签订协议的理由不成立。”
[10]王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019第3期。
[11]王贵松：《论行政协议的无效》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018第5期。
[12]王利明：《论无效合同的判断标准》，载《法律适用》2012第7期。
[13]比如，在河北省保定市中级人民法院（2015）保行终字第204号行政判决书中，法院认为：“定州市人民政府1988年3月30日对以原告为户主姓名进行的宅基地清理登记具有最终的法律效力”，“但被告对本案被征收土地、房屋的产权未进行基本的调查核实，即与第三人杜玉强签订补偿安置协议，没有尽到审查责任，侵犯了原告的合法权益”；“判决被告定州市北城区办事处与第三人杜玉强签订的第jya108号定州古城恢复改造工程补偿安置协议书无效。”
[14]比如，在最高人民法院（2020）最高法行申1431号行政裁定书中，最高人民法院认为：“本案中，冠县政府拟设立保税港区功能区，该设想须经青岛保税港区及青岛港授权许可。所涉事项属于两个国家机关之间内部协商解决的事务，与外部行政管理活动无关”；“冠县政府通过协议方式，将两个国家机关之间的协商、协调事务，交给社会第三方进行运作，显然超越订立行政协议的职权范围、超越其自由裁量权，且极易引发权力腐败问题，损害国家利益、公共利益。因此，冠县政府与崔海成、任保申订立《引进协议》行为无效，相关奖励约定不能作为判决冠县政府履行给付义务的主要证据和依据。”
[15]最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第183页。
[16]王洪亮教授认为：“如果违反的仅是合同规则的方式、程序或形式，则不存在违反法律无效的结果。”王洪亮：《论民法典规范准用于行政协议》，载《行政管理改革》2020第2期。王敬波教授认为，未经招投标程序、民主议决、批准等程序，均会导致无效。参见王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019第3期。
[17]从司法实践看，对实体决定无异议，仅就程序违法而起诉的案件越来越少。因为对相对人而言，诉讼无实际收益，不能改善其法律状况。如果规定程序重大明显瑕疵而无效，重新走一遍程序的结果仍然维持原来的实体决定，只会徒增当事人和行政机关的负担。不如规定可撤销，将是否要求撤销的主动权交给当事人。至于是否撤销，应由法院权衡整个案件情况来决定。
[18]参见最高人民法院（2017）最高法行申7679号行政裁定书。
[19]参见王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020第1期。
[20]cf.a.c.l.davies, the public law of government contracts, oxford university press,2008，p.196.
[21] cf. donald frenzen,“ administrative contract in the united states”(1968)37 george washington law review 281.
[22]参见前注[12]，王利明文。
[23]参见前注[8]，王利明文。
[24]《徐某某诉安丘市人民政府房屋补偿安置协案》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4719338.shtml.2020年6月8日访问。
[25]苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论（2010年卷）》，法律出版社2010年版，第8页。
[26]转引自前注[11]，王贵松文。
[27]cf. jean- bernard auby,“comparative approaches to the rise of contract in the public sphere”(2007) public law 49.
[28]cf.a.c.l.davies, accountability: a public law analysis of government contract, oxford university press,2001, p.13.
[29]比如，在福建省高级人民法院（2018）闽行终40号行政判决书中，法院指出：“虽然被诉行政协议是在涉案征地批准前签订，但是，鉴于被诉行政协议签订不久，国土资源部即作出了涉案征地批复，影响被诉行政协议效力的因素得以消除，因此，被诉行政协议应认定有效。”然而，此种情形必须是有权机关的事后追认方为有效。比如，在最高人民法院（2020）最高法行申3832号行政裁决书中，最高人民法院认为：“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。本案中，2010年涉案土地被批准征收后，有权签订出让合同的出让主体只能是清远市国土资源局。……清城区政府已明确横荷街道办事处受其委托与盛兴公司签订《协议》，……横荷街道办事处与清城区政府均不具备签订国有建设用地使用权出让合同的签约主体资格和行政职权。因此，《协议》对国有土地使用权出让的约定应视为自始不能且违反土地管理法强制性规定，应属无效。”
[30]比如，在最高人民法院（2017）最高法行申2289号行政裁决书中，对于再审申请人提出的“城关镇政府不具有签订被诉补偿安置协议的行政主体资格”，法院认为：“如果没有法律、法规的禁止性规定，也没有专业性方面的特殊要求，行政机关可以将某一事项的一部或全部委托给其他行政机关、下级行政机关乃至私人组织具体实施。涉及国家重大利益以及涉及公民重要权利的领域以外的具有给付、服务性质的行政行为，尤其是以协商协议方式实施的行为，更是如此。”法院进一步指出：“城关镇政府是以自己的名义，而非委托主体太和县政府的名义签订协议。虽然一般认为，受托主体接受委托后仍应以委托主体的名义实施行为，但只要委托主体不是转嫁责任，对委托予以认可，并能承担法律责任，人民法院可以认定委托关系成立。”
[31]参见陈无风：《司法审查图景中行政协议主体的适格》，载《中国法学》2018第2期。
[32]在江苏省高级人民法院（2019）苏行终1066号行政判决书中，法院指出：“2016年12月31日宿迁市宿城区人民政府《关于加快大亚圣象家具产业园项目建设的会议纪要》载明由洋北镇负责具体实施房屋和土地征收；洋北镇政府一审开庭时亦陈述，案涉项目‘是市政府引进的招商引资项目，具体推动实际是由区政府负责的，镇政府是授权委托与老板姓进行协商拆迁’，该陈述与前述会议纪要能够相互印证，证明洋北镇政府系受授权委托与陆敬军签订征收补偿安置协议。”
[33]比如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国水利部和中国人民银行令第25号）第14条、第15条、第18条的授权规定。
[34][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第379页。
[35]参见最高人民法院（2017）最高法行申7679号行政裁定书。本文以下所引与该案有关的法院判决的内容均引自该裁定书。
[36]参见四川省高级人民法院（2014）川民再终字第10号民事判决书。本文以下所引与该案有关的一审原告诉讼请求和理由以及有关法院判决内容均引自该判决书。
[37]参见最高人民法院（2017）最高法民终194号民事判决书。本文以下所引有关此案的法院判决的内容均引自该判决书。
[38]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2015年版，第626页。
作者简介：余凌云，法学博士，清华大学法学院教授。
文章来源：《政治与法律》2020年第11期