摘要: 行政协议进入行政诉讼受案范围后，行政协议司法解释确定的识别公式为“具有行政法上权利义务内容=行政协议”，并未考虑以民事合同方式完成行政任务的可能性。然而，该可能性完全可以成立于行政实践中的具体事实构成上。行政法学理中，尽管存在不同的研究路径，实际上均承认以民事合同方式完成行政任务的可能性。实体性行政法律规范中虽未予明确，但由于民事法律规范向来予以认可，因此该可能性亦可在成文规范体系中成立。从法律制度构建这一更为宏观的层面上来看，亦应对以民事合同方式完成行政任务持开放包容的态度。因此在识别行政协议的过程中，应考虑以民事合同方式完成行政任务的可能性。即便行政机关与相对人之间订立的协议“具有行政法上权利义务内容”，该协议仍有可能被定性为民事合同。
关键词: 行政协议 行政任务 民事合同
2014年11月1日修正通过的《中华人民共和国行政诉讼法》（下称“新行政诉讼法”）中，行政协议被纳入行政诉讼受案范围。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《适用解释》）[1]第11条第1款中，行政协议被明确定义为：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。此后，最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议解释》）第1条再次给出定义，确定行政协议为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。作为确定行政协议定义的现行有效规范，该条实际上所确定的规范内容为：行政机关与相对人之间订立的“具有行政法上权利义务内容”的协议为行政协议。也就是说，该条规定的行政协议识别公式为：具有行政法上权利义务内容=行政协议。
目前，学界对于应如何认定“具有行政法上权利义务内容”的问题，已形成较为激烈的论争，尚未取得各方均予认同的共识。然而，对于上述识别公式是否可以成立的问题，尚缺乏深入探讨。本文集中探讨的问题为：在确定协议内容“具有行政法上权利义务内容”的情况下，是否就可以认定该协议为行政协议？至于如何认定“具有行政法上权利义务内容”的问题，限于篇幅，不在本文论述范围之内。在确定协议内容“具有行政法上权利义务内容”的情况下，如果协议内容仍有可能不会构成行政协议，唯一的可能性就是行政机关通过民事合同方式来实现行政目标。因此，本文实际上集中探讨的学理问题为：行政法上的权利义务内容，是否可能通过民事合同方式来实现？简言之：是否存在以民事合同方式完成行政任务的可能性？
对于这个问题，目前学界较少进行探讨，有建设性的学术观点亦不多见。例如，尽管有学者注意到“公行政任务可以由私法方式来达成”，并认为相关问题的解答“无疑是现代行政法学背负的神圣使命”，却并未作出更进一步的学理阐释。[2]在我国台湾地区学界，相关研究亦有待于深入。例如，有学者提出过“行政法关系得否由私法关系来创设”的疑问，称之为“困难的问题”，行政法学上“尚未受到普遍关注的议题”。[3]有学者认为，实务界“未能深刻反省行政契约与私法契约之间可能的实质区别”。[4]有学者则从相反的视角提出，行政机关达成行政任务时“亦得以私法的型态予以完成”。[5]
在《行政协议解释》第1条规定上述行政协议识别公式之前，最高人民法院实际上已经在裁判中予以具体适用。典型的如在“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”（下称“永佳纸业案”或“本案”）中，当事人双方争议的焦点之一为案涉《资产转让协议书》的法律属性，即其为行政协议抑或民事合同的问题。[6]在该案再审裁定中，最高人民法院采用的推论方式实际上即为前述识别公式，认为只要内容“具有行政法上权利义务内容”，双方订立的协议即为行政协议。该案后来被最高人民法院选定为行政协议典型案例，并在发布时在副标题中注明其典型意义为“行政协议的定义”。[7]本文以该案为例，分别从事实构成、学理、成文规范与制度构建等方面进行探讨，以确定在我国行政法治环境中是否存在以民事合同方式完成行政任务的可能性。
一、事实构成上的可能性
是否存在以民事合同完成行政任务的可能性，固然需要在学理上展开探讨，以及在法律规范中寻找依据。从更为宏观的层面来说，国家法律制度的建构中是否需要这样一种制度安排，也还需要进行分析与研判。然而，行政实践中的具体事实构成上是否有此可能性，应被视为展开上述分析的基础。如果事实构成上并不具有可能性，也就无须展开学理上的探讨与论证，法律规范中亦无必要提供相应规范，更谈不上需要在制度构建中作出相应安排。为此，应首先探讨其在事实构成中的可能性。
（一）特定事实构成上的可能性
尽管通说认为行政协议兼具行政性与协议性，但在具体个案的特定事实构成中，两种属性完全有可能占不同比重。具体而言，行政机关与相对人之间经双方协商一致拟定的协议条款，有可能主要表现为民事性条款，仅在次要部分“具有行政法上权利义务内容”；亦有可能主要表现为行政性条款，次要部分为民事性条款。由于协议条款内容构成上存在的这种不确定性，实践中完全有可能形成更为特殊的状况，即双方商定的协议内容完全体现为民事性条款，或者仅有极少部分涉及公法性内容。在此情况下，行政机关与相对人之间的协议实质上就表现为民事合同，或者至少协议的主体内容表现为民事性权利义务关系上的约定。正如王利明认为：即便行政机关“以追求公益为目的而订立协议”，只要协议“本质上是一种市场行为”，则其“在性质上应当属于民事合同”。[8]
本案中，大英县委《会议纪要》确定的主体内容为：“对企业清退及补偿按照资产评估的方式进行，具体金额由专业评估机构、永佳公司和回马镇政府共同确定。”[9]仅从该项内容来看，不难发现《会议纪要》表述的主要意图就是以民事方式解决面临的现实问题。从案涉协议即《资产转让协议书》中的协议条款来看，主要内容系围绕资产转让环节形成，并不涉及转让后的处置职权与处置方式。这与行政机关直接采用高权方式予以“关停征收”并不相同。在此，行政机关实质上是选择先行通过“转让”获得“资产”，后续才有可能考虑对相关资产予以处置。这也就是说，仅就协议条款主体内容来看，或许并未直接涉及行政机关的行政职权。
正因如此，在《资产转让协议书》双方约定的具体条款中，包含“乙方如何处置永佳公司资产，甲方无权干涉”之约定。[10]这一约定内容至少表明了如下两方面的信息：（1）《资产转让协议书》仅涉及所有权意义上的“资产转让”，至于行政机关在“资产转让”之后应如何依职权作出处置的问题，与转让方无关。也就是说，这一约定内容有可能并不涉及行政职权的行使，因为即便在一般意义上的民事转让合同中，就受让方获得“资产转让”之后应如何处置的问题，亦可在合同中约定与转让方无关。（2）尽管行政机关受让资产的目的在于后续作出行政处置，但是在《资产转让协议书》框架范围内，行政机关既未与对方明确约定其后续将如何处置受让资产，亦未作出具体处置决定。综合这两方面来看，《资产转让协议书》本身所设定的主要协议条款，可能并不直接涉及行政法意义上的权利义务处置。
更为具体分析《资产转让协议书》中约定的行政机关行为方式、规范基础与缔约本意，亦可支持上述判断。（1）协议约定的行政机关行为方式，系基于评估价格进行资产购买。这从法律属性上来说应当属于一种经营行为，并非行政机关履行行政职权的法定方式。基于该协议的名称表述，以及典型案例简短表述中所提及的内容，可以判断协议的主体条款应为资产转让与购买，并非行政权力的运用方式，而是更接近民事行为方式。（2）就行政职权的规范基础而言，本案中所适用的《环境保护法》等法律，均未规定行政机关可以采用“资产转让”方式履行职权。相反，民事法律规范中却存在全套相关规范与制度，更有可能为相关交易行为所采用。（3）就行政机关促成《资产转让协议书》的本意来说，笔者认为同样有可能系在致力于以民事合同方式实现资产转让。因此，尽管形成《会议纪要》的目的在于行政任务的完成，但由于相应的行为方式并无行政职权上法定依据，《资产转让协议书》或许更应被视为民事合同。质言之，本案中《资产转让协议书》中的主体条款为等价交换意义上的对价支付内容，双方意思表示一致所形成的确有可能为民事合同。
（二）司法实践中的具体考量
对于构成民事合同的可能性，《行政协议解释》中基本未予考虑，亦未为之预留相应的制度空间。然而在本案再审过程中，最高人民法院似乎注意到了这种可能性，并在再审裁定中作出如下表述：“案涉《资产转让协议书》在内容上主要涉及资产转让，并不属于土地房屋征收补偿协议，从形式上尚无法判断是行政还是民事性质。”[11]
笔者认为，上述表述实际上已经表明，最高人民法院认为行政任务有可能通过民事合同方式完成。如果并不存在此可能性，就应当将案涉协议直接认定为行政协议，不应作出其“无法判断”之表述。既然认为有此可能，在确定该协议法律属性的过程中，就应予以虑及。也即应在排除构成民事合同的可能性之后，才能将案涉协议认定为行政协议。
《资产转让协议书》的主体内容毕竟围绕相关资产的购买、交易过程而形成，并非仅有行政机关依据职权才可以作为的事项。除非在资产转让与购买过程中，行政机关直接以单方权力行为的方式介入其中，否则整个交易过程可能与民事合同方式并无不同。由于任何主体均可以购买资产，因此仅从该协议的主体内容条款来看，难以识别其具体的法律属性。也就是说，由行政机关出面购买资产所形成的协议，亦有可能在法律属性上与私法上的购买行为相同。在此情况下，即便行政机关拥有对相应事项作出行政处置的法定权限，亦可能在具体实践中并不选择采用自上而下的高权方式，而是采用民事合同方式来达成同样的行政目的。套用毛雷尔采用过的表述方式：毕竟合同约定的给付义务为“中性的”或“中立的”，难以直接确定其法律属性为行政性抑或民事性。[12]我国亦有学者曾指出，如果类似行政行为的权力因素递减为零，行政协议就变成了纯粹的民事合同。[13]还有学者基于纠纷是否涉及优益权，是否可由民商法解决，提出了建立“分类审查法”的构想。[14]亦有学者尝试将行政合同区分为“强行政性行政合同”与“弱行政性行政合同”两种类型。[15]有民法学者参考英美法上的“近因理论”与法国法上的“直接执行公务说”，认为应基于最接近合同的因果链条来判定合同的法律属性。[16]
类似的特定事实构成，在行政法领域中实际上较为常见。举例而言，对于国有土地使用权出让合同，行政法学界向来在学理探讨中认定其法律属性为行政合同。[17]然而，司法实践中实际上一贯视之为民事合同。即便在《行政协议解释》颁布之后，司法实践中的具体做法发生了一些变化，亦主要视之为民事合同。[18]然而，司法实践中如此定性的同时，并未否认国有土地使用权出让合同亦为行政机关完成行政任务的方式之一。在笔者看来，这实质上就是认同行政机关可以通过民事合同方式来完成行政任务。相反，如果不承认国有土地使用权出让合同构成民事合同的可能性，无异于认定行政机关不能以民事合同方式，仅可通过行政协议方式完成行政任务。如此排斥民事合同的可能性，限定行政机关的行为方式，不仅难以符合实践中的具体情况，亦无实体法上的确切依据。
质言之，即便本案中行政机关为完成行政目标而购买资产，其购买行为本身亦有可能构成民事合同。因此，至少从行政实践中的具体事实构成上看，可认定行政任务有可能以民事合同方式完成。
二、学理上的可能性
行政协议进入行政诉讼之后，相关学理问题无疑已成为学界热点，不断有学者加入参与学理探讨，新的论著亦不断涌现。然而，对于行政机关以民事合同方式完成行政任务的可能性，现已出版的论著中基本上还未予重视，更谈不上提供明确的答案。在行政法学理中，这个问题实际上可以分解为两个更为具体的问题：其一，行政机关选择以协议方式完成行政任务时，是否必然需要选择行政协议方式，不可选择民事合同方式？其二，在行政协议与民事合同这两种不同的方式之间，行政机关可否自由作出选择？只不过由于当下学界对之进行的探讨极其不备，本文仍将这两个问题合并起来进行探讨。
（一）行政协议相关学理探讨中未予重视
实际上，现有围绕行政协议展开的学理探讨中，基本上没有涉及行政机关以私法方式完成行政任务的可能性，以及行政机关行为方式选择自由等问题。不论司法实践中的具体表现，还是现有论著中呈现出的主流观点，情况均系如此。例如，从最高人民法院颁布的一系列行政协议典型案例来看，最高人民法院对此种可能性基本上未予专门考虑。作为本文主要参考案例的“永佳纸业案”，亦为其中的典型例证之一。在该案再审裁定中，最高人民法院直接认定案件主体事实为“订立（行政）协议替代行政决定”，并未附具认定理由。[19]这似乎表明，最高人民法院认为无须考虑构成民事合同的可能性系理所当然之举，无须在裁判中附具理由加以论证。
在有关行政协议的学术论著中，较为主流的观点亦倾向于直接否定这种可能性。例如，有学者认为，由于“行政合同所交易的资源的公共性”，这一“源头”就决定了那些“一直不被私法学界承认的”合同，本质上是行政合同。[20]只要“基于实现公共利益或者行政管理目标”，行政机关所签订的协议即构成行政协议。[21]当然，亦有学者提出：“以私法方式达成行政任务不仅必要而且可能，出现了公法的私法化现象。”[22]在行政法学界之外，民商法学者对相关问题进行研究后形成的判断，往往不同于行政法学界的主流观点。例如，有学者认为：公私法之间可以相互交融，在“私法公法化”的背景之下，民商事领域也渗入诸多公法因素。[23]总体来说，学界当下围绕行政协议展开的学理探讨中，基本上并未重视以民事合同方式完成行政任务的可能性问题。专门以此为主题展开论述的论著，笔者迄今为止尚未见到。
（二）一般行政法学理探讨中予以认可
对于我国行政法学界而言，“通过私法完成公法任务”似乎向来是一个陌生的提法。[24]然而，学界对行政私法相关学理问题的研究，实际上始于行政协议进入行政诉讼受案范围之前。正因如此，这些研究主要在一般学理意义上展开，并未专门确定以行政协议为研究对象。更为具体来看，相关研究主要在两个研究路径上展开。路径之一为对国家以私法方式完成公共任务的研究，基本相当于德国行政法学中论述的行政私法方式，目前已经形成了部分研究成果。路径之二为行政任务民营化，由于国家与私人之间在“执行责任”上可以形成一定分担模式，行政机关亦需要通过民事方式来完成行政任务。[25]其中公协私力的民营化方式，由于并无确定的成文规范作为依据，需借助民事合同的法律形式。[26]在这两种路径的学理研究中，实际均承认以民事合同方式完成行政任务的可能性。在此基础上，笔者认为行政协议相关学理探讨中，同样应认可民事合同完成行政任务的可能性。毕竟相对于一般性行政法学理与制度而言，行政协议更接近民事合同，因而相关学理探讨更应对民事合同方式予以必要重视。
德国行政法学理中，通说认为行政机关应当拥有选择活动方式的自由。在不违反禁止性规定的前提下，行政机关可以选择以公法或私法方式完成行政任务，这就是所谓行为方式上的选择自由（formwahrfreiheit/wahlfreiheit der verwaltung）。[27]具体而言，行政机关可以在单方行为、行政合同与私法合同等不同行为方式之间进行选择，这就是布尔迈斯特所谓的“法律无保留的选择适用裁量（rechtsvorbehaltloses gebrauchsauswahlermessen）”。[28]甚至还有学者认为，行政机关基于比例原则的考量，在特定情况下有义务优先采用私法合同方式来完成行政任务。[29]自沃尔夫以来，学界将行政机关通过私法方式完成行政任务的方式统称为行政私法。[30]在此需要特别指明的是，行政私法指的是行政机关基于公法地位作出的私法行为，并不同于传统行政法学理中的国库行为，因为后者阐释的是国家基于私法地位所形成的法律关系。[31]
由于行政机关作出的是私法行为，其具体行为方式并不需要以明确的法律规范为依据，因而相较于公法行为可以具有更多灵活性。例如，有学者论及“公共行政为何经常需要经由私法方式进行”时，认为其原因主要有三个方面：公法方式无法达成相应行政目标、采用公法方式的必要条件尚不具备、私法方式具有更大的形成性空间。[32]具体而言，行政机关可以选择的活动方式包括私法性的行政活动（privatrechtliches verwaltungshandeln）、不具有处置性的决定（entscheidungen ohne regelungscharakter）、非正式的行政活动（informales verwaltungshandeln）等。[33]至于行政私法的适用范围，通说认为只要行政机关不违反公法规范与法律基本原则，即可采用该方式来完成公法任务。[34]甚至即便行政机关被成文规范设定相关任务、拥有相应管辖权，“行政机关仍然可以作出私法上的反应”。[35]也就是说，在此情况下并不表明行政机关所缔结的协议必然为公法协议。以私法方式完成公法任务，亦可被认为系行政机关的一种裁量行为，有学者称之为“行为方式选择裁量（handlungsformwahlermessen）”。[36]因此，行政机关原则上可以自行选择采用行政合同抑或私法合同方式，不需要为此获得法律授权。[37]在我国台湾地区学界，通说亦认为可以通过私法方式完成行政任务。例如，有学者认为，“公行政亦得以私法形式处理公法性质之行政任务”；[38]行政私法系“就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称”；[39]有学者将“行政私法”定义为“行政透过受到私法规制之手段直接履行行政任务”。[40]
综上所述，对于以民事合同方式完成行政任务的可能性，尽管我国行政协议相关学理探讨中基本未予重视，但由于一般行政法学理予以认可，因此整体上应认为行政法学理予以承认。
三、成文规范中的可能性
学理上肯认以民事合同方式完成行政任务的可能性，并不表明法律规范体系中必然呈现相同倾向。法律规范体系中是否认可该可能性，需要在成文法律规范中寻找具体依据。
（一）实体性法律规范予以认可
由于行政协议制度从属于行政法律制度，因此首先应在实体性行政法律规范中寻求成文规范依据。然而，现有实体性行政法律规范中并未对以民事合同方式完成行政任务作出规定，因此可以认为其中并未确立明确的规范指引。也就是说，对于现有规范中是否认可以民事合同方式完成行政任务的问题，难以直接从实体性行政法律规范的字面表述中得出具体结论。仅基于此状况，或许可以认为我国行政性法律规范中并不承认此种可能性。然而，对该可能性未予明确规定，亦表明实体性行政法律规范并未直接予以否定。因此，至少在规范适用层面，对于以民事合同方式完成行政任务的可能性，尚不能轻易予以排除。
由于行政协议兼具行政性与协议性，对于实体性行政法律规范中未予明确规定的内容，首先应致力于在民事法律规范中寻求依据。与行政法律规范中的基本状况不同，实体性民事法律中实际上一直对以民事合同方式完成行政任务的可能性明确予以肯认。例如，1986年《民法通则》第50条第1款规定，行政机关具有法人资格，可以从事民事行为。现行《民法典》第97条更为明确规定，行政机关“可以从事为履行职能所需要的民事活动”。
然而，行政机关具体可以在何范围内“为履行职能所需要”从事民事活动、其在此从事的民事活动有何特性、如何与行政机关在一般意义上从事的行政活动相区分等问题，至今仍未受到学界重视。尽管如此，笔者认为基于现行实体法律的规定，无论如何都不应得出如下结论：行政机关不得基于等价交换原则、采用民事合同方式来完成行政任务。有学者曾论及，尽管有些合同中“确实具有行政因素”，但基于“平等、自愿、等价有偿的原则”形成的只能是民事合同。[41]基于本文前述论证内容，笔者认为即便暂且不能形成“只能是民事合同”的判断，至少可以认为“有可能构成民事合同”。有学者则从另一个角度作出阐述，认为构成行政合同的前提应为其“难以为私法原理和规范所调整”。[42]也就是说，在可以“为私法原理和规范所调整”的情况下，并不能构成行政合同，仅能构成民事合同。
（二）诉讼程序规范未明确认可
在实体规范之外，行政诉讼程序规范中亦形成了相应规范。例如，《行政协议解释》第27条第2款规定，法院“可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。然而，对于以民事合同方式实现行政任务的可能性，该司法解释并未明确予以肯认。在最高人民法院现已颁布的行政协议典型案例中，亦尚未对此问题有所阐明，这也正是本文需要展开探讨的直接原因。
笔者认为，作为实质意义上的诉讼程序规范，司法解释应服务于实体法律关系中的争议解决，不应无视实体法律中认可的法律关系，更不应否认某种实体法律关系的存在。否则，即便现阶段因实体性规范不足而需要诉讼程序规范承担更多功能，其亦逾越了作为程序规范的应有边界。易言之，既然实体法律中认可以私法方式完成行政任务的可能性，行政机关即可以选择该种方式，诉讼程序规范亦应为相关争议的解决提供程序规范。毕竟行政机关的行为方式应由实体法律规定，不应取决于诉讼程序规范。因此，《行政协议解释》中未明确认可以民事合同方式实现行政任务的可能性，至少不应被解释为是对此种可能性的明确否认。否则，无异于认为最高人民法院颁布的司法解释可以违反《民法典》第97条，规定行政机关“为履行职能所需要”时不得采用“民事活动”方式。基于以上认识，本案中行政机关一方在庭审中反复强调案涉协议为“典型的民事合同”，本案为“民事合同纠纷案件”，[43]并非全然没有依据。质言之，从现行法律规定而言，案涉协议确有可能构成民事合同。
在德国法中，成文法律规范中形成的基本状况完全不同于我国现状。我国现行实体性法律规范中，并无任何有关行政协议的具体规定。德国1976年颁布的《行政程序法》对公法合同作出了明确、系统的规定。然而，对于以民事合同方式完成行政任务的可能性，该法亦未予以明确规定。也就是说，尽管德国《行政程序法》对公法合同作出明确规定，就以民事合同方式完成行政任务的可能性来说，其实体法规范中的基本状况亦与我国相同：实体性法律规范既未明确对之予以肯认，亦未予以否定。对此规范现状，德国法上的通说认为，法律中未作肯定式规定的现状，不应被解释为法律作出的否定式规定。《行政程序法》第54条规定公法合同可以“替代”行政决定，通说认为这并非意味着同时否认行政机关亦可选择民事合同方式来完成行政任务。也就是说，从第54条的字面表述而言，其立法本意在于确定公法合同可以“替代具体行政行为”，并非排斥行政机关采用私法方式的可能性。其表述的确切立法本意为：行政机关原本仅形成于具体行政行为与私法方式之间的行为选择自由，现亦“延伸至”公法合同。[44]
联邦行政法院亦在裁判中明确指出：“只要法律并未为其（即公共行政）规定具体活动方式，其在完成任务时原则上可以自由决定采用公法或私法方式。”[45]因此，无论公法或私法合同，均可被行政机关用于完成公法任务。[46]不仅如此，行政机关还可以自由选择采用公法合同或私法合同方式来完成行政任务，除非法规另有特别规定。[47]在此基础上，对于行政任务与合同法律属性之间的关系，通说认为：“合同与公法任务的完成之间具有相关性，并不足以认定其为公法合同，因为国家亦可在此采用私法形式，即订立私法合同。”[48]也就是说，关键并不在于双方是否采用市场交易方式订立合同，而在于合同内容上是否表现为公法规范的适用或以公法规范为主要依据。在此情况下，即便双方采用市场交易方式订立合同，该合同在法律属性上亦构成公法合同。
（三）同类案情的对比分析
在上述规范梳理的基础上，如果将“永佳纸业案”与德国法上的同类案件作对比分析，可以更为直观地得出相应结论。为此，本文以德国行政法教科书中常会专门论及的两个经典案例为例。其中，案例a为“建筑豁免合同案”，简要案情如下。
甲申请获得修建商店的建筑许可，但由于无法在其所有的地产范围内设立必要的停车位置，故申请行政机关豁免该法定义务。行政机关要求甲缴纳1万欧元费用，以在附近建设停车场。于是双方订立公法合同：行政机关有义务作出豁免决定，甲需缴纳约定数额的费用。[49]
该案表明，尽管双方订立的合同主体内容为缴纳费用1万欧元，该费用的具体数额也是经双方平等协商之后方可确定，但由于合同内容所适用的规范为公法规范，因此该合同为行政合同。相反，另一经典案例b则表明行政机关可以通过订立私法合同的方式完成行政任务，其简要案情如下。
乙将地产出卖给城市，以避免将来被征收，此时双方签订的协议“确定无疑”为私法上的买卖合同。[50]
与上述两个经典案例相比较，“永佳纸业案”无疑更类似于案例b。如果设定该案发生于德国行政法规范适用范围内，案涉协议大体上应被定性为民事合同，并非行政协议。当然，本文的论证目的并不在于具体判断本案裁判正确与否。因为对本案具体案情作出判断，首先应当建立在掌握案件全部事实与证据的基础上，笔者显然并不具备相应条件。从另一方面而言，即便本案案涉协议的主体内容确如前文所述应被定性为民事合同，亦难以排除协议主体内容之外的其他特定事实构成、次要条款或相关情节，有可能具备被认定为行政协议的条件。因此，本文的研究目的仅限基于案涉协议的主体内容，探讨行政机关以民事合同方式完成行政任务的可能性，并非对相关裁判的正确与否作出判断。基于此研究目的，笔者认为除本案以外的其他典型案例中，亦存在基本相当的事实构成。例如，在与本案同期发布的第6案“崔某某诉徐州市丰县人民政府招商引资案”[51]中，无论是作为基础协议的《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》，还是该案中形成争议的“支付招商引资奖励”问题，均表现为行政机关致力于以民事合同方式完成行政任务。
综上所述，笔者认为至少基于我国现有成文规范的体系解释而言，无法形成如下结论：行政机关在完成行政任务时不得与相对人签订民事合同，也即行政机关不得以民事合同方式完成行政任务。这也就是说，对于行政机关以民事合同方式完成行政任务的可能性，现有成文法律规范实质上持认可态度。
四、制度构建上的可能性
行政机关的首要身份无疑为拥有公共行政事项管理权能的行政管理者。在此基础上，行政机关作出的任何决定都有可能被视为高权行为。至于其可否作出民事行为，以及可否为完成行政任务与相对人订立民事合同等问题，长期以来并未受到学界关注。其中最为直观的表现在于现有实体性行政法律规范并未对之作出任何规定。笔者认为，这实际上意味着在国家法律制度构建的层面上，立法者并未专门对该问题作出考量，更遑论特别为之作出相应制度安排。
（一）立法者未作制度安排
在此情况下，即便行政机关与相对人经双方意思表示一致形成合意，亦常常会被认为不过是行政机关作出的具体行政行为而已。在“新行政诉讼法”生效之前，司法实践中通常将事实上的行政协议视为具体行政行为，其基本的学理依据即在于此。与此同时，另一种可能性亦较常见于过往的司法实践中，即对于行政机关与相对人之间形成的协议，不论其是否“具有行政法上权利义务内容”，均认定为民事合同。例如，有学者曾发现：上海法院几乎不承认行政合同，辽宁法院虽然予以认同，但均以民事合同方式处理。[52]在“新行政诉讼法”生效之后，司法实践中更为倾向于将行政机关与相对人之间形成的合意认定为行政协议，同样未考虑以民事合同方式完成行政任务的可能性。
形成上述状况的学理原因，笔者认为仍在于对行政协议内涵认定上形成的偏差。毕竟行政协议兼具行政性与协议性，仅侧重于其中任一方面来判断其法律属性，都可能会形成较为片面的判断结果。在此过程中，如果未能考虑到以民事合同方式完成行政任务的可能性，就更容易作出误判。相对于行政协议而言，以民事合同方式完成行政任务系以一种更特殊方式兼具行政性与协议性内涵：就完成行政任务的目标而言，其主要表现为行政性；就行为方式而言，其主要表现为民事性。正因如此，识别其法律属性时往往更易于陷入以偏概全的境地：在过往的司法实践中，以民事合同方式完成行政任务常被认定为民事合同；在《行政诉讼法》将协议纳入受案范围后，司法实践中更倾向于认定其为行政协议。
（二）行政合同与民事合同之间的界分难题
当然，形成上述误判的学理根源，仍在于应如何界分行政合同与民事合同的问题，学界向来存有争议。二者之间如何相互区别、适用的规则有何不同，早已成为行政法学术研究中的重要论题。对此，学界在较早时期即进行过集中讨论，亦形成了一定程度上的共识。例如，有学者曾指出“行政合同的判别十分困难”，“很难在行政合同与民事合同之间划出一个准确的界限”。[53]有学者认为，两种合同之间存在“难解难分”的内在联系。[54]尽管如此，相关学理争议一直延续至今，仍未形成各方均可以接受的通说。
德国学界中，目前同样未能在行政合同与民事合同之间划定明晰的界限。究其学理根源，亦在于公私法之间如何划分的问题，长期以来并未能够得到彻底解决。或许学理上早就应当接受这样一个现实，即公私法之间本来就无法形成明晰界限。例如，在20世纪末围绕“新行政法”展开的探讨中，就公私法之间应当如何界分的问题，学界形成的主流观点为：公私法之间密不可分，无法划定清晰界限。公私法之间在功能上构成“互为兜底规范（wechselseitige auffangordnungen）”的关系。[55]亦有学者为进一步突出二者之间的紧密衔接，称之为“相互铰合（verzahnungen）”关系[56]、“兜底联合体（auffangverbund）”关系[57]等。基于这样的一般性判断，公法中出现私法性因素，私法中亦需要一定程度的公法化，均为题中应有之义。因此，即便行政机关为执行公法任务而缔结合同，该合同的法律属性也并非必然构成行政合同。[58]也就是说，行政主体在完成行政任务时可“选择缔结私法契约或行政法契约”。[59]这实际上也就是“标的理论”的要义所在：确定契约法律属性的核心问题不在于缔约人的身份与地位，而在于协议主体内容指向公法抑或私法。公私法之间的界分困难使得民事合同与行政合同之间难以形成明晰的界限。笔者认为，这一点与其说是法律制度中存在的问题，毋宁视之为法律制度中必然会存在的客观现实。为此，国家法律制度构建层面上非但不应强行在公私法方式之间划定边界，相反还应当在制度安排上顺应这一现状的客观存在。具体来说，不论对于公法制度中可能存在私法因素，还是私法制度中可能存在公法内涵，在国家法律制度构建层面上均应秉持开放包容的态度。
（三）制度构建上应持开放包容态度
在我国当下法律制度构建中，同样并未对以民事合同方式完成行政任务的方式作出制度安排。然而，由于事实构成上、学理上与成文规范中均支持此可能性的成立，因此在制度构建上亦应顺应这一基本现状。也就是说，制度构建上至少应秉持开放包容的态度，而不应轻易予以否定。以本案为例，制度构建上应当予以考量的具体问题为：如果允许以民事方式完成行政任务，使得行政机关与相对人可以基于民法意义上的等价交换方式来实现利益诉求，是否同样可以使相关问题得到解决？笔者认为，答案无疑是肯定的。具体来说，可以基于本案中争议双方当事人的不同立场，分述如下。
本案中的行政机关，尽管拥有作出“责令停业、关闭”决定的行政职权，但是其作出该决定的规范依据毕竟仅限于《环境保护法》中的少数几个条文。如果限定行政机关只能以行政方式达成, 行政目标，不论其选择行政协议抑或单方行为方式，均需在规范容许的范围内活动，使得行为方式受到相对而言较为严格的限定。在此基础上，如果期望行政机关进一步实现并无明确规范依据的目标，无疑更加勉为其难。然而，本案中的《会议纪要》实际上就包含法定职权之外的行政目标，诸如加快县域经济转型升级、优化产业结构、释放全县环境容量、拓展发展空间等。[60]这些行政目标显然都无法单纯以行政方式达成。相反，如果允许行政机关采用民事合同方式，不仅可以使其在行为方式上更具有弹性，还有可能达成原本仅基于法定职权所不能实现的目标。
就本案中的行政相对人而言，民事合同方式亦未尝不是一种更好选择。因为只有在民事合同框架内，相对人才有机会可以完全基于等价交换的原则，与行政机关就购买对价问题进行平等协商。相对而言，如果行政机关采用单方行为方式，相对人最终有可能会被迫接受行政机关的单方处置。如果采用行政协议方式，相对人亦可能受到相对而言更多的限制。因此，在行政机关可能采用的行为方式中，对相对人而言最好的选择无疑是民事合同方式。
基于上述分析，笔者认为以民事合同方式完成行政任务，不仅是一种实践中的可行之选，甚至有可能构成实现双方共赢的更优方式。
（四）制度构建上的障碍与风险
形成上述判断的同时，并非意味着当前在制度构建上即应当有所推进。毕竟以民事合同方式完成行政任务，从行为方式而言意味着对公法规范的规避，这也就意味着其中必然蕴含一定法律风险。因此，应否允许行政机关如此规避公法规范，以及在哪些领域可以容许行政机关规避，就成为首先应当予以解决的问题。仅基于学理推论，即应得出适用民事合同方式的范围应当有所限定的结论，因为并非所有公法规范皆可规避。因此，如果需要在制度构建层面作出相应安排，首先应当考虑的问题是如何对之设定必要界限，以尽可能规避与缩减法律风险。更为具体来说，行政机关是否可以不受限制地选择采用民事合同方式、采用民事方式是否仍应受到公法规范约束、行政机关应基于何种规则选择行为方式等问题，均应在作出相关安排之前得到解决。然而，这些学理问题在当下我国学界尚未受到应有的重视，基本上还没有成为学者们的研究对象，更谈不上为制度构建提供学理依据。
相比较而言，德国法中早已就相关问题形成了通说。例如，就民事合同方式的适用范围而言，通说认为行政机关仅限于在给付行政领域选择适用。[61]在依据法定职权需作出干涉性决定的情况下，行政机关不得放弃法定职权的行使，转而采用民事方式，否则即构成所谓“遁入私法”。[62]即便采用民事合同方式，行政机关亦应受到宪法基本权利规范、行政职权范围、预算制度等公法规则的约束。[63]在我国台湾地区，通说亦认为私法形式“主要用于不干涉人民权利的给付行政领域”，而不应适用于“需要以强制手段为后盾的行政领域”。[64]亦有学者认为，行政机关仅在给付行政领域“可以在公法或私法契约行为形式之间作选择”。[65]由此可见，行政机关适用民事合同方式的范围，原则上似应限定于给付行政领域。然而，对于如何限定民事合同方式的适用范围，以及如何规避相关法律风险等问题，我国行政法学界尚未予以应有关注，司法实务中亦未对该问题予以重视。因此，当下应当考虑的是如何就上述问题的解决形成共识。在这些问题得以妥善解决之前，制度构建上还是以维持现状为宜。
综上所述，对于以民事合同方式完成行政任务的可能性，如果需要在制度构建上作出安排，以及在成文规范中作出明确规定，目前我国学界还有许多前提性的问题尚待解决。就此而言，维持当下成文规范中未予明确，制度构建上亦予以包容的现状，至少就现阶段而言仍不失为审慎务实之选。质言之，对于以民事合同方式完成行政任务的可能性，至少在现有法律制度构建的层面上可以容许其存在。
五、结论
行政机关以民事合同方式完成行政任务的可能性，在行政实践中的具体事实构成上可以成立。在行政法学理中，尽管存在不同的分析路径，但均对此可能性予以承认。成文规范中，尽管实体性行政法律规范并未作出规定，民事法律规范中向来予以肯认，这意味着现有成文规范体系对之持认可的态度。在此基础上，从制度构建这一更为宏观的层面上来看，亦应对以民事合同方式完成行政任务持开放包容的态度。笔者甚至认为，以民事合同方式完成行政任务还可被认定为完成行政任务的更优方案。因此，《行政协议解释》中设定的行政协议识别公式即“具有行政法上权利义务内容=行政协议”，并不能有效成立。也就是说，即便行政机关与相对人之间订立的协议“具有行政法上权利义务内容”，其法律属性仍可被区分为行政协议与民事合同两类。在识别行政协议的过程中，应对以民事合同方式完成行政任务的可能性予以考量，而不应在未作任何考量的情况下径行予以排除。尤其是在协议主体内容并非行政机关职权范围内的事项时，应当在排除构成民事合同的可能性之后，才可以认定“具有行政法上权利义务内容”的协议构成行政协议。
行政任务有可能通过民事合同方式完成，这一学理判断的提出实际上并非行政法学理体系中的新生事物，学界早已进行过相关探讨。然而，在“新行政诉讼法”将行政协议纳入受案范围，尤其是《行政协议解释》颁布之后，尽管行政协议制度受到关注的程度可谓盛况空前，以民事合同方式完成行政任务的相关讨论却几乎销声匿迹。其原因或许在于，《行政协议解释》与最高人民法院公布的典型案例中均未明确认可此可能性，甚至予以直接否认，因此持该观点的论著似乎已不合时宜。然而，行政协议毕竟为介于公私法之间的特殊法律制度，在行为方式上则可谓介于单方行为与民事合同之间。如同行政协议与单方行为之间如何实现界分的问题一样，如何确定行政协议与民事合同之间的关系问题，亦需经过学界较长时间的探讨，才有可能形成各方均可接受的标准。在此过程中，作为行政机关亦有可能采用的较为特殊的行为可能性，以民事合同方式完成行政任务亦应受到学界应有的重视。
注释:
[1]为配合“新行政诉讼法”的施行，最高人民法院审判委员会于2015年4月20日通过《适用解释》。该解释后被最高人民法院审判委员会于2017年11月13日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》所取代。由于后者并未对行政协议作出解释，因此《适用解释》中有关行政协议的规范内容仍为行政诉讼中的重要依据。相关规范后被2019年11月27日颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》所取代。
[2]参见杨科雄、郭雪：《行政协议法律制度的理论与实践》，中国法制出版社2021年版，第65-66页。
[3]陈新民：《由行政法原理论中国大陆国有土地资产的让售协议之属性与行政协议的拘束力问题》，载城仲模教授八秩华诞祝寿论文集编辑委员会编：《台湾公法学的奠基与前瞻：城仲模教授八秩华诞祝寿论文集》下册，新学林出版股份有限公司2018年版，第10、14页。
[4]林明昕：《行政契约法上实务问题之回顾--兼论公、私法契约之区别》，载林明昕：《公法学的开拓线--理论、实务与体系之建构》，元照出版公司2006年版，第172页。
[5]李建良：《行政法基本十讲》，元照出版公司2017年版，第76页。
[6]具体案情见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第403-405页。
[7]该批案例在发布时曾被称为“参考案例”，参见黄永维：《〈最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定〉新闻发布稿》，载最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第17页。后被列入最高人民法院米乐m6平台官网中的“典型案例发布”栏目，改称为“行政协议典型案例”，详见官方链接：,2022年12月21日访问。
[8]王利明：《论行政协议的范围--兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期，第12页。
[9]最高人民法院（2017）最高法行申195号行政裁定书。
[10]同上注。案涉协议的全称为《大英县永佳纸业有限公司资产转让协议书》，签订协议的甲方、乙方分别为永佳公司、回马镇政府。
[11]最高人民法院（2017）最高法行申195号行政裁定书。
[12]vgl.maurer/waldhoff,allgemeines verwaltungsrecht,19.aufl.,2017,§14 rn.16.
[13]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第2版），法律出版社2009年版，第310页。
[14]参见王旭军：《行政合同司法审查》，法律出版社2013年版，第95-96页。
[15]参见郑秀丽：《行政合同过程研究》，法律出版社2016年版，第29页。
[16]参见崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，载《环球法律评论》2017年第4期，第26页。
[17]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第228、235页；应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第354页；杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版，第399页；江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善：行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第70页；等等。
[18]司法实践中，通常将国有建设用地使用权出让转让认定为民事合同。亦有学者认为：国有建设用地使用权出让转让等合同，在新《行政诉讼法》实施后“相当一部分合同被归为行政协议”。参见耿宝建、殷勤：《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，载《法律适用》2018第17期，第131页。
[19]参见最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第404页。
[20]参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期，第825-826页；陈国栋：《行政合同行政性新论--兼与崔建远教授商榷》，载《学术界》2018年第9期，第117页。
[21]参见蔡小雪：《行政行为的合法性审查》，中国民主法制出版社2020年版，第233页。
[22]耿宝建、殷勤：《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，载《法律适用》2018年第17期，第127页，注13。
[23]参见陈华彬：《民法总则》，中国政法大学出版社2017年版，第30页。
[24]参见王维达：《通过私法完成公共任务及其在中国的发展》，载王维达主编：《以私法完成公共任务》，百家出版社2003年版，第10页。
[25]参见杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第125页以下。
[26]vgl.budaeus/grueb,verwaltungskooperation-public private partnerships(ppp):zum aktuellen entwicklungs-und diskussionsstand,in:bauer/buechner/brosius-gersdorf(hg.),verwaltungskooperation.public private partnerships und public public partnerships,2008,s.33 ff.
[27]vgl.werner,allgemeine fehlerfolgenlehre fuer den verwaltungsvertrag,2007,s.61；程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第271页。
[28]burmeister,vertraege und absprachen zwischen der verwaltung und privaten,vvdst rl 52(1992),s.190,208 f.
[29]vgl.krebs,konsensuales verwaltungshandeln im staedtbaurecht,doe v 1989,s.969 ff.
[30]vgl.wolff,verwaltungsrecht i,8.aufl.,1971,§23 ii b,s.107 f.;stern,verwaltungsprozessuale probleme in der oeffentlichrechtlichen arbeit,8.aufl.,2000,§3 rn.78.
[31]参见[德]迈耶：《德国行政法》，刘飞译，何意志校，商务印书馆2002年版，第51页以下。
[32]vgl.stober,in:wolff/bachof/stober/kluth,verwaltungsrecht i,12.aufl.,2007,§23 rn.38.
[33]vgl.remmert in ehlers/puender,allgemeines verwaltungsrecht,15.aufl.,2016,§17 rn.2 ff.
[34]vgl.stelkens,verwaltungsprivatrecht,2005,s.906 ff.
[35]ehlers/schneider,in:schoch/schneider/bier,verwaltungsgerichtsordnung,33 el june 2017,§40 rn.339.
[36]z.b.saager,der verwaltungsakt als handlungsform der auftrags-und konzessionsvergabe,2017,s.43.
[37]vgl.gurlit,verwaltungsvertrag und gesetz-eine untersuchung zum verhaeltnis von vertraglicher bindung und staatlicher normsetzungsautoritaet,2000,s.294 ff.
[38]陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2016年版，第670页。
[39]刘宗德：《制度设计型行政法学》，元照出版社2009年版，第80页。
[40]程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版股份有限公司2016年版，第i页（序）。
[41]参见王利明：《合同的概念与合同法的规范对象》，载《法学前沿》第二辑，法律出版社1998年版，第7-8页。
[42]江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期，第1160页。
[43]详见四川省高级人民法院（2016）川行终634号行政判决书、最高人民法院（2017）最高法行申195号行政裁定书。
[44]vgl.bleckmann,zur dogmatik des allgemeinen verwaltungsrecht i.die handlungsmittel der verwaltung in rechtsvergleichender sicht,1999,s.275.
[45]bverw ge 92,56,64=njw 1993,2695,2697.ferner schroeder,verwaltungsrechtsdogmatik im wandel,2007,s.297.
[46]vgl.krebs,vertraege und absprachen zwischen der verwaltung und privaten,vvdst rl 52(1992),s.248,257.
[47]vgl.burgi,rechtsregime,in:hoffmann-riem/schmidt-assmann/vosskuhle,grundlagen des verwaltungsrechts,bd.i,2.aufl.,2012,§18 rn.28.
[48]schweickhardt/vondung/zimmermann-kreher,allgemeines verwaltungsrecht,11.aufl.,2021,rn.632.
49[49]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第351-352页。
[50]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第352页，注16;maurer/waldhoff,allgemeines verwaltungsrecht,19.aufl.,2017,§14 rn.15.
[51]参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第410-412页。
[52]参见于立深：《中国行政合同制度的实践与发展--透过行政合同判例与法律文书的观察》，载余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，第45页。
[53]张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年版，第21页。
[54]参见孙笑侠：《契约下的行政--从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期，第319页。
[55]vgl.schmidt-assmann,offentliches recht und privatrecht:ihre funktionen als wechselseitige auffangordnungen-einleitende problemskizze,in:hoffmann-riem/schmidt-assmann(hg.),offentliches recht und privatrecht,1996,s.7 ff.
[56]vgl.trute,verzahnungen von offentlichem und privatem recht-anhand ausgewaehlter beispiele,in:hoffmann-riem/schmidtassmann(hg.),offentliches recht und privatrecht,1996,s.167 ff.
[57]vgl.schaefer,die umgestaltung des verwaltungsrechts.kontroversen reformorientierter verwaltungsrechtswissenschaft,2016,s.294 ff.
[58]vgl.achterberg,allgemeines verwaltungsrecht,2.aufl.,1986,§21 rn.234.
[59]陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2016年版，第573页。
[60]参见最高人民法院（2017）最高法行申195号行政裁定书。
[61]vgl.ehlers in ehlers/puender,allgemeines verwaltungsrecht,15.aufl.,2016,§3 rn.82 ff.
[62]zusammenfassend z.b.peine,allgemeines verwaltungsrecht,10.aufl.,2011,rn.40,894.
[63]vgl.stelkens,in:kahl/ludwigs(hg.),handbuch des verwaltungsrechts i:grundstrukturen des deutschen verwaltungsrechts,1.aufl.,2021,§5 rn.23.
[64]翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生主编：《行政法》上，元照出版公司2020年版，第26页。
[65]陈爱娥：《行政上所运用契约之法律属性——实务对理论的挑战》，载我国台湾地区行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版公司2002年版，第95页。
刘飞，法学博士，中国政法大学中欧法学院教授。
来源：《法学》2023年第5期。