内容提要：诈骗罪和敲诈勒索罪的教义学结构决定了一个行为不能同时构成诈骗罪和敲诈勒索罪。考察欺骗并胁迫而索财行为的性质，不能以被害人的实际心理状态为依据，也不能以行为人的主观认识为标准，而须借助于社会一般观念对行为的客观性质进行分析。以欺骗、胁迫、索财三个行为要素之间的关系为切入点，可将欺骗并胁迫而索财的行为分为单一胁迫型、单一欺骗型、以骗为主型和以吓为主型四种行为类型。对于单一欺骗型与以骗为主型的欺骗并胁迫而索财行为而言，行为人的欺骗行为起到了根本性的作用，它为行为人的索财行为提供了正当性依据，因而成立诈骗罪；对于单一胁迫型与以吓为主型的欺骗并胁迫而索财行为而言，行为人的胁迫行为发挥了关键的作用，它是行为人的索财行为得以进行的事实保障，因而成立敲诈勒索罪。
关键词：欺骗；胁迫；诈骗罪；敲诈勒索罪；社会一般观念；
诈骗罪与敲诈勒索罪同属交付型财产犯罪，二者客观构成要件的基本结构极为类似，主观构成要件基本相同，较为明显的区别在于索财手段的不同：诈骗罪以欺骗为手段，而敲诈勒索罪以胁迫为手段。然而，在司法实践中，不时发生行为人欺骗并胁迫而索财的行为，例如，谎称对方的孩子被自己绑架而向其索要赎金，假装自己被对方驾驶的机动车撞伤而向其索要赔偿金，等等。对于这类行为该如何定性，理论上存在很大争议。有观点认为构成诈骗罪，也有观点认为构成敲诈勒索罪，还有观点认为构成诈骗罪与敲诈勒索罪的法条竞合或想象竞合，等等。理论认识上的纷争必然带来司法实践中的混乱，从而不利于司法统一和人权保障。有鉴于此，本文对欺骗并胁迫而索财的行为作一个定性研究。下文首先对这些行为涉及的相关罪名作一个法理分析；紧接着，在梳理和评析相关理论争议的基础上，确定行为性质的判断基准；最后，根据欺骗、胁迫、索财三个行为要素之间的相互关系，对欺骗并胁迫而索财的行为作一个类型化的区分，并最终确定各个类型的行为性质。
一、相关罪名的法理分析
围绕欺骗并胁迫而索财行为定性的争议，主要体现于诈骗罪与敲诈勒索罪之争。[1]为此，有必要对这个罪名进行简要的法理分析。
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[2]我国刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”除本罪外，刑法还为诈骗罪规定了许多特别罪名。与一般的犯罪不同，诈骗罪是有被害人参与的犯罪。[3]理论上一般认为，诈骗罪（既遂）的客观构成要件的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。[4]首先，本罪的实行行为是欺骗行为。欺骗的方法包括虚构事实和隐瞒真相两种情形。欺骗行为需要达到一定的程度，若仅仅是日常交易中对商品的夸张，一般不构成诈骗罪的欺骗行为。[5]此外，欺骗行为必须是使相对人陷入或者继续维持（或强化）处分财产的认识错误的行为。[6]换言之，欺骗行为必须是指向相对人的财产处分行为的。在欺骗他人使之转移注意力，乘机占有其财物的场合，欺骗行为并不是本罪中的欺骗行为。其次，欺骗行为须使相对人陷入错误。陷入错误便是连接欺骗行为与财产处分行为的要素。若行为人实施了欺骗行为，相对人并未受骗而出于其他原因（如怜悯）而处分财产，不构成诈骗既遂（可能构成诈骗未遂）。再次，陷入错误的受骗者处分了财产。认定是否存在财产处分行为，是区别诈骗罪与盗窃罪的关键。最后，财产发生转移。转移财产包括行为人或第三人取得财产，以及被害人遭受财产损失。我国通说及司法解释认为，行为人或第三人取得财产是诈骗罪既遂的标准。[7]本罪的主观构成要件是故意，且具有非法占有目的。
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。[8]我国刑法第274条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。与前述诈骗罪一样，敲诈勒索罪也是有被害人参与的犯罪，因而它的基本结构与诈骗罪的结构极为相似。理论上一般认为，敲诈勒索罪（既遂）的客观构成要件的基本结构是：对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受损失。[9]首先，胁迫行为是指以害恶相通告，以使对方产生恐惧心理。害恶的种类没有限制，通告的方法也不固定。[10]胁迫行为所告知的害恶可以是不可能实现的，并且不问行为人是否具有实现害恶的意思。[11]其次，胁迫行为须使相对人陷于恐惧。本文认为，不能对“恐惧”作过于狭隘的理解，而应该将其理解为精神上的受强制状态。胁迫通常会使得相对人陷于恐惧，但并不局限于此，胁迫行为同样可能会使相对人陷于尴尬、着急、羞愧、无奈、困惑等，只要这些心理状态达到一定程度，同样可被认为属于心理上受强制的状态，应评价为敲诈勒索的行为。[12]再次，被害人须基于恐惧而处分财产。被害人的财产处分行为是作为交付型财产犯罪的敲诈勒索和诈骗罪区别于其他财产犯罪的最大特征。而处分财产的原因在于恐惧使得敲诈勒索罪得以区别于诈骗罪。最后，须有财产转移。财产转移是指行为人或第三人取得财产，并且相应的，被害人遭受财产损失。一般认为，行为人排除被害人对财产的占有，将财产设定为自己或第三人占有时，就是本罪的既遂之时。与诈骗罪一致，本罪的主观构成要件是故意，并且具有非法占有目的。
由上可知，诈骗罪与敲诈勒索罪的区别主要体现在三点。第一，二罪的行为性质不同。诈骗罪中的实行行为是欺骗行为，此行为具有使相对人陷入错误的属性；而敲诈勒索罪中的实行行为是胁迫行为，该行为具有使相对人陷入精神上的受强制状态的属性。第二，二罪中被害人的心理状态不同，诈骗罪的被害人是因为陷入错误而处分财产，而敲诈勒索罪的被害人是基于恐惧而处分财产。这种心理状态的不同具体表现为两个方面。一方面，就被害人的认识而言，诈骗罪的被害人对自己实施的财产处分行为的损害性是不知晓的；而敲诈勒索罪的被害人对于财产处分行为的损害性是明知的。另一方面，就被害人的意志而言，诈骗罪的被害人对于财产处分行为是“自愿”的，精神上未受到强制；而敲诈勒索罪的被害人之所以处分财产就是因为其精神受到了强制，存在意志上的瑕疵。第三，严格而言，二罪中行为人故意的内容也存在细微的差别，具体表现为诈骗罪中行为人具有欺骗并索财的故意，而敲诈勒索罪中行为人具有敲诈勒索的故意。
二、行为性质的判断基准
对于欺骗并胁迫而索财的行为如何定性，理论上存在广泛争议。首先，根据是否需要对行为情况作具体讨论的不同，可将现有观点分为统一说和具体分析说。统一说认为，所有欺骗并胁迫而索财的行为性质都相同，同属一个罪名。该说又可分为诈骗说与敲诈勒索说两种，前者认为所有的欺骗并胁迫而索财的行为都构成诈骗罪，而后者认为所有这类行为都成立敲诈勒索罪。其中，敲诈勒索说是统一说中的支配性观点。[13]具体分析说则认为，对于欺骗并胁迫而索财行为的定性，不能一概而论，需要针对该行为的各种情形作具体分析。本文认为，作为对一类行为的抽象归纳，欺骗并胁迫而索财的行为在现实生活中有各种具体的表现形式。各种具体情形的不同，可能会影响对行为的定性，因而需要对其作具体的分析。无视这类行为内部不同具体情形的区别而对其作统一的定性处理，未免有些盲目和草率。因此，具体分析说较统一说更具合理性。
在具体分析说内部，根据诈骗罪与敲诈勒索罪能否发生竞合的不同，可分为竞合认可说和竞合否认说。前者认为欺骗并胁迫而索财的行为可能构成诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，而后者认为诈骗罪与敲诈勒索罪不可能发生竞合。其中，竞合认可说又可进一步分为想象竞合说和法条竞合说。[14]表面上看，欺骗并胁迫而索财的行为，可以既是欺骗行为又是胁迫行为；此类行为的被害人可以同时基于错误和恐惧而处分财产，因而欺骗并胁迫而索财的行为可能构成诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合。由此观之，具体分析说中的竞合认可说似有道理。然而，这种观点对欺骗行为与胁迫行为的理解过于形式化。前文已述，从被害人的认识来看，欺骗使得被害人陷入错误继而处分财产，意味着被害人对财产处分行为的损害性质是没有认识的；而胁迫使得被害人处于恐惧之中并因此处分财产，则说明被害人对财产处分行为的损害性质是有认识的。认为行为构成诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，就意味着被害人对于同一财产处分行为的损害性质，既没有认识（诈骗罪）又有认识（敲诈勒索罪），这显然是荒谬的。同理，从被害人的意志来看，欺骗使得被害人陷入错误继而处分财产，被害人对于财产处分是“自愿的”，心理上不会受到强制；然而，胁迫使得被害人处于恐惧之中并因此处分财产时，被害人陷入了高度的精神强制。认为行为可以同时构成诈骗罪与敲诈勒索罪，就是承认被害人在处分财产时既是“自愿的”（诈骗罪），又是受到精神强制的（敲诈勒索罪），这显然也是不合情理的。因此，诈骗罪与敲诈勒索罪不能形成竞合关系。
此外，具体分析说内部在具体分析行为的性质时，存在三种不同的分析思路。[15]第一种思路以被害人的心理状态为依据进行判断：若被害人基于错误而处分财产，则属于诈骗罪；若因恐惧而处分财产，就定敲诈勒索罪。第二种思路以行为人的主观意思为依据展开讨论：若行为人出于让相对人陷于错误的意思实施行为并索财，则构成诈骗罪；如果行为人出于让相对人陷入恐惧的意思实施行为并索财，便成立敲诈勒索罪。第三种思路则是以行为本身的客观性质为基准进行分析：如果社会一般人认为行为的性质属于欺骗，则成立诈骗罪；反之，若社会一般观念认为行为的性质属于胁迫，便构成敲诈勒索罪。
在上述三种分析思路中，第一种思路即从被害人心理状态入手对行为的性质进行分析，具有较好的操作性，因而在理论界和实务中都得到了很高的认同。[16]然而，若采用这一思路，在犯罪终于未遂时成立何罪就不明确。[17]更为根本的是，以被害人的心理状态确定行为的性质，违背了刑法教义学的基本原理。上文已述，诈骗罪的实行行为是欺骗行为，而敲诈勒索罪的实行行为是胁迫行为。判断某个行为构成诈骗罪还是敲诈勒索罪，只能看行为人的行为是欺骗行为还是胁迫行为。至于被害人出于何种心理处分财产，并不能前溯地影响行为人行为的性质，而只能影响犯罪的既遂与未遂。因此，第一种思路并不可取。
接下来的问题就在于，是根据行为人的主观意思判断行为的性质，还是根据行为本身的客观样态来判断行为性质？实际上，这是行为性质上的“意思主义”与“表示主义”之争。本文认为，应该从社会一般观念出发，根据行为本身的客观样态来确定行为的性质。一方面，从刑法原理来看，刑法的任务在于通过对侵犯法益的行为施以惩罚从而确立行为规范，最终实现对法益的保护。[18]从一般预防的角度来看，只有依据行为的客观样态来界定行为的性质，才能为社会公众树立明确的行为规范。另一方面，从实践操作层面来看，在欺骗并胁迫而索财的场合，行为人的主观意思通常表现为行为故意和非法占有的目的，至于故意的内容，具有概括性、模糊性，在诉讼过程中难以查明，强行探究行为人故意的内容，往往会引发侦查过程中的刑讯逼供。因此，行为的性质从根本上取决于行为本身的客观样态。行为人的行为即使是出于让相对人陷于错误的意思，但从社会一般观念出发，如果认为该行为确实能起到胁迫的作用，就应当定敲诈勒索罪；同理，即使行为人的行为是出于让相对人产生恐惧的意思，但从社会一般观念出发，如果认为该行为具备了让相对人陷入错误的性质，就应该将其作为诈骗罪来对待。[19]
由上，对于欺骗并胁迫而索财的行为定性，在理论上便归结于，如何根据行为的客观样态判断欺骗并胁迫而索财行为的性质。从行为的外在特征来看，欺骗并胁迫而索财的行为，既有欺骗的因素，又有胁迫的因素，如果抛开具体案情而笼统地判断，往往难以把握行为的实质而只能得出“行为兼有欺骗与胁迫性质”[20]这样模糊而又缺乏说服力的结论。但如果放弃理论上的统一努力而直接深入某个案情中作具体分析，即便得出了正确的结论，这一结论的正确性也仅限于某个特定的案例，而不能提升为理论上体系一贯的见解。因此，妥当的方法应是，结合具体的司法实践，找到一个判断行为性质的切入点，进而对欺骗并胁迫而索财的行为进行类型化的区分，并对这几种行为类型予以分别考察，从而得出一个同时具有理论的解释力和实践的可操作性的结论。
本文认为，判断欺骗并胁迫而索财行为的性质，关键在于查明该行为中欺骗、胁迫、索财三个行为要素之间的关系。以这三个行为要素的关系为切入点，可以将欺骗并胁迫而索财的行为分为以下四种基本类型：第一，行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容不能给索财提供任何正当依据，只是对胁迫所告知的害恶的虚构，本文将其称为单一胁迫型：第二，行为人实施了欺骗，欺骗内容能够为索财提供正当依据，并且，欺骗内容包含着行为人提出胁迫的高度可能性，但行为人并未据此提出胁迫，本文称其为单一欺骗型：第三，行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容在性质和数额上都能为索财行为提供依据，且欺骗程度很高，足以使人相信，本文视其为骗吓兼施、以骗为主型：第四，行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容虽能为索财行为提供一定的根据，但不充分，或者欺骗内容虽能在性质和数额上为索财行为提供充分的正当依据，但欺骗程度较低，不足以使人陷入错误，本文将其命名为骗吓兼施、以吓为主型。其中，前两种类型又可合称为单一行为类型，后两种类型可以合成为复合行为类型。下面对这四种类型分别予以考察。
三、单一行为类型的考察
在欺骗并胁迫而索财的场合，行为人既实施了欺骗，又实施了胁迫，因而同时存在两个手段行为。但是，同时存在的欺骗行为与胁迫行为未必是并列关系，在不少情形下，其中的一个要素从属于另一个要素，从实质的角度把握，只有一个手段行为。这种场合下的欺骗并胁迫而索财行为即属于本文所谓单一行为类型。其中，根据实质上发挥作用的手段行为的不同，又可将单一行为类型分为单一胁迫型和单一欺骗型。
（一）单一胁迫型
在欺骗并胁迫而索财行为中，存在这样一种类型：行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容不能给索财提供任何正当依据，只是对胁迫所告知的害恶的虚构，此即是单一行为类型中的单一胁迫型。
【案例1：非典案】2003年北京爆发非典型肺炎期间，有几个学校的校长接到匿名恐吓信。行为人假称自己是非典型肺炎患者，并以把非典型肺炎的病毒传播到学校相威胁，勒索数额巨大的财物。[21]
从行为能否使被害人认识到财产处分的损害性角度来看，本案中的被害人显然会认识到其财产处分行为的损害性质。换言之，该犯罪行为的性质决定了其只能使被害人在认识到损害的情形下处分财产。从行为能否使相对人陷入精神强制来分析，若本案被害人按照行为人的要求处分了财产，其唯一可能的原因就在于受到恐吓以致精神受到强制。综上，本案应当认定为敲诈勒索罪。
虽然本案中行为人实施了假称自己是非典患者的欺骗行为，但这里的欺骗行为不同于诈骗罪中的欺骗行为。前文已析，诈骗罪中的欺骗行为具有指向相对人财产处分行为的属性。[22]如果行为人的欺骗行为即使让相对人受骗，陷入错误的相对人也不会处分财产，那么，这一欺骗行为就无法指向相对人的财产处分行为，便不属于诈骗罪的欺骗行为。在非典案中，即便相对人上当受骗，误以为行为人患上了非典型肺炎，也不会基于这个错误认识而处分财产。因此，这一欺骗不属于诈骗罪的欺骗行为。进一步探究可知，欺骗行为能否指向相对人的财产处分行为，取决于该欺骗行为的内容。具体而言，如果欺骗的内容能够为被害人的财产处分行为提供正当依据，那么相对人在陷入错误的情况下就会处分财产；相反，若欺骗的内容不能为被害人的财产行为提供任何依据，那么，相对人即使陷入错误，也不会处分其财产。在非典案中，欺骗行为的内容是行为人患上了非典型肺炎，即便这一内容属实，也不能使行为人享有请求相对人交付财产的权利，因而无法为相对人的财产处分行为提供任何依据，也就无法给行为人的索财行为提供任何依据。
既然如此，那行为人为什么要实施欺骗呢？从本案来看，欺骗的作用不在于为索财的行为提供正当依据，而在于使得胁迫行为所告知的害恶显得更加现实而急迫。从生活经验上看，虽然行为人在未患上非典型肺炎的情况下，也存在将病毒传播到学校的可能，但如果行为人自己属于非典型肺炎患者，那么，这种传播无疑变得便利得多。因而，非典案中，行为人实施欺骗，其目的在于强化胁迫行为的效果，从而迫使相对人处分财产。从被害人的角度看，只有相信行为人欺骗的内容，被害人的恐惧程度才会提升，直至精神受到强制。因而，在本案中，欺骗行为是胁迫行为内容的一部分，前者本质上从属于后者。前文已述，敲诈勒索罪重胁迫行为所告知的害恶可以是不可能实现的，并且不问行为人是否具有实现害恶的意思。[23]因此，以欺骗作为胁迫的手段，即通过虚构事实或隐瞒真相而欺骗相对人，使其产生畏惧心理而处分财产，与以真实的内容对相对人进行胁迫使其心生畏惧而处分财产，在行为性质上并无二致。
以非典案为代表，在欺骗并胁迫而索财行为中存在这样一类行为，行为人实施了欺骗和胁迫，但欺骗的内容不能给行为人的索财行为提供任何依据，而只是对胁迫所告知的害恶的虚构。本文将其称为单一胁迫型。在单一胁迫型行为中，欺骗行为从属于胁迫行为，对于相对人的财产处分行为起决定性作用的是胁迫行为，应以敲诈勒索罪处之。
（二）单一欺骗型
在欺骗并胁迫而索财行为中，存在另一种类型：行为人实施了欺骗行为，而且欺骗的内容能够为索财提供正当依据，并且，欺骗内容包含着行为人提出胁迫的高度可能性，但行为人并未据此提出胁迫。由于这一类型中行为人并未实施胁迫行为，本文称之为单一欺骗型。之所以将没有胁迫行为的单一欺骗型也列入欺骗并胁迫而索财行为的范畴，是因为这一类型中的欺骗行为本身具有衍生出胁迫行为的高度可能性，也正因此，实践中对此类案件也存在诈骗罪与敲诈勒索罪的罪名之争。
【案例2：蟑螂案】行为人至某餐厅点菜吃饭，自始无付钱之意思。当行为人将吃完时，骗服务员说菜里有蟑螂，餐厅老板害怕影响生意，而赶紧向行为人道歉，并将行为人送出，没有向行为人收钱。[24]
在本案中，行为人虚构了菜里有蟑螂的事实，实施了一个欺骗行为。首先考察欺骗行为与索财行为的关系。若顾客在餐厅就餐时，确实发现食物中有蟑螂，那么根据相关法律（如《合同法》、《消费者权益保护法》等）的规定，完全可以要求免单，甚至还可以要求一定的赔偿。因此，本案行为人实施欺骗的内容，能够为其免单请求提供法律上的依据。即便餐厅老板没有主动提出免单，行为人完全可以根据食物中有蟑螂而要求免单。
其次，考察欺骗行为与胁迫行为的关系。本案行为人只实施了欺骗行为而未提出胁迫，但欺骗行为的内容包含着进一步提出胁迫的高度可能性。若餐厅老板没有主动免单，行为人为了不付餐费，完全可以凭借菜里有蟑螂这一虚构的事实而相胁迫，比如扬言如果不免单就站在店门口告知每一位即将进来消费的顾客此店菜里有蟑螂，或者向工商、卫生等行政部门告发，抑或向消费者协会投诉等等。但事实上，在本案中，由于餐厅老板主动提出了免单，行为人并没有实施胁迫行为。尽管行为人所实施的欺骗行为具有衍生出胁迫行为的可能性，但这种可能性并没有转化为现实。因此，本案中行为人根本没有实施胁迫行为，因而不能将其认定为敲诈勒索罪。
当然，从生活经验来看，本案的被害人（餐厅老板）处分其财产（给行为人免单）未必是因为其相信菜里确实有蟑螂而陷入认识错误，而很大程度上可能是出于对行为人即将提出胁迫的担心，即其精神上受到了一定的强制。正因此，在分析蟑螂案中，有观点认为其构成敲诈勒索罪。[25]这显然是贯彻了从被害人的心理状态来考察行为的性质的思路。关于这种思路的不足之处，上文已有分析，此不赘述。
就本案而言，被害人是否完全陷入了错误还是对行为人的欺骗心存怀疑，不无疑问。从生活经验上看，作为餐厅老板的被害人对于顾客向饭菜中投放蟑螂以求免单的做法应不陌生，因此，很可能对本案行为人声称菜里有蟑螂产生了怀疑，换言之，被害人并未完全陷入认识错误。而被害人在心存怀疑的情形下仍然处分了财产，是否构成诈骗罪既遂，就取决于理论上对诈骗罪中陷入错误要素的解释。具体而言，陷入错误要素是否涵盖了被害人有所怀疑的场合。若认为被害人有所怀疑也涵盖于陷入错误之中，则可认为本案成立诈骗罪的既遂；倘若主张将被害人有所怀疑的情形排除在陷入错误之外，则本案便构成诈骗罪的未遂。
另需注意的是，本案因为没有胁迫行为而不能构成敲诈勒索罪，并不意味着在本案中如果行为人实施了胁迫行为就一定构成敲诈勒索罪。如后所述，在欺骗行为与胁迫行为并存的场合，到底构成何罪，需要进一步考察欺骗、胁迫、索取三个行为要素之间的关系。
在理解欺骗行为给索财行为提供正当法律依据时，需要注意此处的法律依据不仅包括私法上的法律依据，也包括公法上的法律依据。
【案例3：项链案】在珠宝店里，甲自称是刑警，指出店中有一串昂贵项链是赃物，必须扣押。店主不敢违反警察的扣押行动，担心可能因此惹出麻烦，任甲将项链取走。[26]
显而易见，本案属于单一欺骗型。一方面，行为人虚构了自己是刑警的事实，而刑警在符合一定程序时（如出示警员证、出示扣押证等）有权力扣押赃物，亦即，欺骗的内容能够为索财行为提供法律上的正当依据。另一方面，本案行为人并未实施任何胁迫行为。行为人欺骗的内容使得被害人误以为行为人是在行使公法上的权力，并基于这种错误而处分了财产，因而构成诈骗罪。
当然，本案的被害人可能会陷入一定的“恐惧、疑虑、不安、迷惘”[27]，但这种心理压力完全建立在对刑警身份错误认识的基础上。倘若被害人知晓这一身份属于虚构，那么所有的“恐惧、疑虑、不安、迷惘”便会一扫而光，荡然无存。因此，本案中被害人的心理压力仅仅是欺骗所引起的附随性效果，不能从根本上影响案件的性质。
与蟑螂案相同，本案中的欺骗行为（伪装成刑警）能够为行为人的索财行为提供法律依据；与蟑螂案不同的是，蟑螂案中的欺骗内容（声称食物中有蟑螂）构成了私法（合同法、侵权法、消费者权益保护法）上的法律依据，而本案中的欺骗内容形成了公法（刑事诉讼法）上的法律依据。
另外，需要注意的是，在理解法律上的正当依据时，需要结合社会一般公众的判断，而不能完全拘泥于法律的规定而作过于狭隘的理解。例如，在项链案中，假设行为人虽然穿着警服，出示了警员证，但没有出示扣押证，也没有其他警员在场，这种情形下，按照刑事诉讼法的规定，即便是真的刑警，也不能实施扣押行为。[28]换言之，严格从刑事诉讼法的规定出发，行为人的欺骗内容并不能给其扣押行为提供法律依据。然而，在社会一般公众看来，一方面由于法律专业知识的欠缺，未必对刑警扣押财物的条件有足够清晰的了解；另一方面，即便知道刑警扣押财物的条件未能满足，在相信刑警身份的情况下，一般也不会阻止刑警扣押财物。其原因可能在于受到刑警身份的威慑，但更多的可能是出于节约时间、省却麻烦的考虑，因为与让刑警回警局办齐证件后再来扣押相比，直接允许刑警扣押财物要简单便捷得多。在这种情况下，如果被害人处分了财产，若严格按照刑事诉讼法的规定，认为行为人的欺骗内能不能给其扣押行为提供法律依据，就难以将这一行认定为诈骗罪，另外由于本案行为人没有实施胁迫，也不能将其认定为敲诈勒索罪，从而不得不将这一行为排除在刑事惩罚范围之外，显然不利于对公民财产法益的保护。所以，这种情形下也应当认为行为人的欺骗内容能够为其扣押财物行为提供法律上的正当依据。因此，欺骗行为的内容能否为行为人的索财行为提供法律依据，当然与相关的法律规定直接相关，同时也与社会公众对于法律的理解把握以及日常生活经验密切相联。
四、复合行为类型的考察
不同于单一行为类型，复合行为类型的欺骗并胁迫而索财行为是指欺骗和胁迫两个手段行为都在实质上发挥了作用的行为。此时，把握行为性质就更为困难，但解决问题的关键仍然系于欺骗、胁迫、索财三个行为要素之间的关系。根据三者关系的不同，复合行为类型又可以分为以骗为主型和以吓为主型两类，下面予以分别讨论。
（一）以骗为主型
在行为人同时实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容在性质和数额上都能为索财行为提供依据，且欺骗行为的欺骗性很高，足以使人相信的场合，对于促使被害人处分财产具有决定意义的是欺骗行为，本文将其称为骗吓兼施、以骗为主型。
【案例4：摔伤案】张某搭乘他人摩托车时故意从摩托车上摔下，并以摔伤为由，对摩托车驾驶者进行言语威胁，索要赔偿款。张某成功作案两次，获得人民币共计四千余元。第三次作案时，对方发现张某安然无恙，毅然将其扭送至公安机关。[29]
首先，判断本案中欺骗行为与索财行为的关系。若顾客乘坐摩托车时因驾驶者的过错而摔伤，那么，无论是基于合同违约还是基于人身侵权，都可以向驾驶者请求交付一定的财产。因此，本案中行为人所实施的欺骗行为的内容能够为其索财行为提供法律上的正当依据。其次，判断本案中欺骗行为与胁行为的关系。本案同时存在欺骗行为与胁迫行为，二者相互独立，共同作用于被害人，促使其处分财产。因此，需要查明的是，在欺骗行为与胁迫行为之间，何种行为对被害人的财产处分行为起了决定性的作用，这就需要从行为对被害人的认识和意志两个角度进行考察。
从行为能否使被害人认识到财产处分的损害性角度看，本案中受骗的驾驶者误以为自己造成了行为人的摔伤，因此负有民事赔偿义务，并基于履行民事义务的认识而处分自己的财产。他虽认识到自己处分了财产，但并未认识到这种财产处分会带来财产损失。具体来说，驾驶者虽然知道到自己遭受了财产损失，但在其看来，导致财产损失的是其违约或侵权的行为，而非之后的财产处分行为。因此，驾驶者实施了无认识的自我损害。从行为能否使相对人陷入精神强制来看，本案中张某实施了胁迫行为，但这一胁迫并不是驾驶者处分财产的根本原因。如前所述，驾驶者是出于履行民事赔偿义务的认识处分财产的，而胁迫对于财产处分行为只能起到督促催化的作用，尚不足以对驾驶者形成精神上的强制。这也是张某在第三次作案过程中，驾驶者发现其安然无恙时毅然将其扭送至公安机关的原因。因而，本案中的胁迫行为不足以使驾驶者陷入精神强制。综上，在本案的欺骗和胁迫两个行为中，对被害人处分财产起到决定性作用的是欺骗行为。
那么，如何评价本案中的胁迫行为呢？一方面，前文已述，在欺骗内容能够给索财行为提供法律依据时，被害人不可能同时陷入错误和精神受强制，本案中被害人陷入了错误，因而其精神便没有受到强制。另一方面，如果本案行为人确实因驾驶者的过错而摔伤，他有权向驾驶者提出数额合理的赔偿要求，所以本案的事实便归结于行为人虚构了自己的债权人地位，并以胁迫手段行使这一债权人的权利。此时，胁迫行为能否构成敲诈勒索罪，就转化为以胁迫手段行使权利能否构成敲诈勒索罪的问题。[30]本文认为，以胁迫的方式行使权利，其目的在于实现自己的权利，行为人没有非法占有的目的，因而不能构成敲诈勒索罪，我国司法实践一般也采无罪说。[31]既是如此，在摔伤案中，张某胁迫行为的违法性便被其虚构的事实（处于债权人地位）所排除，因而不会影响行为的性质。
以摔伤案为例，在骗吓兼施、以骗为主型行为中，对被害人的财产处分行为产生决定性影响的是欺骗行为，其违法性集中于欺骗行为，因而应将这类行为认定为诈骗罪。
（二）以吓为主型
在行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容虽能为索财行为提供一定的依据，但依据尚不充分时，对被害人处分财产产生决定性作用的是胁迫行为。请看下三个相似的案例。
【案例5：张子走失案】张某四岁的儿子走失，张某着急万分。行为人得知这一信息后，打电话给张某，骗称其子在他手上，如果不给他五万元钱，就休想再见到儿子。张某无奈，按照行为人要求给付了五万元。
【案例6：李子走失案】李某四岁的儿子走失，李某着急万分，在当地四处张贴悬赏五万元人民币的广告。行为人得知这一消息后，打电话给李某，骗称其子在他手上，如果不给他五万元钱，就休想再见到儿子。李某无奈，按照行为人要求给付了五万元。
【案例7：刘子走失案】刘某四岁的儿子走失，刘某着急万分，在当地四处张贴悬赏五万元人民币的广告。行为人得知这一消息后，打电话给刘某，骗称其子在他手上，如果不给他十万元钱，就休想再见到儿子。刘某无奈，按照行为人要求给付了十万元。
先看张子走失案。很明显本案属于单一行为类型中的单一胁迫型。一方面，行为人骗称张某之子在其手上，但这一欺骗行为的内容并不能为其索财行为提供任何法律上的正当依据；另一方面，行为人对张某实施了“休想再见到儿子”胁迫，这一胁迫所告知的害恶能否实现，与行为人的欺骗内容有关。换言之，本案中行为人的欺骗实际上是对胁迫所告知的害恶的虚构，欺骗从属于胁迫。因此，应当将本案认定为敲诈勒索罪。
再看李子走失案。本案属于复合行为类型中的以骗为主型。一方面，行为人骗称李某之子在其手上，表面上看这一欺骗的内容与张子走失案中的欺骗内容完全相同，因而同样不能为行为人索财的行为提供法律依据。然而，与张子走失案不同的是，本案中李某已登悬赏广告，发出了单方要约，只要帮其找回儿子，就可得到五万元。此时若果真帮其找回儿子，可以基于合同法要求给付五万元报酬。因此，本案中的欺骗行为的内容就能为行为人索财的行为提供法律上的正当依据。另一方面，在被害人受骗，相信行为人有权索财的情况下，其对财产处分行为的损害性是不知道的，也不会陷入精神强制。因此，本案中对被害人处分财产起到决定性作用的是欺骗行为，因而应将其认定为诈骗罪。
最后看刘子走失案。表面上看，本案与李子走失案非常相似：被害人同样登了悬赏广告，行为人虚构了事实，该悬赏合同和虚构的事实一道能够为行为人索财的行为提供法律上的正当根据。然而，与李子走失案不同的是，本案行为人所索要的财产数额（十万）不等于悬赏数额（五万），而是后者的两倍。因此，虽然行为人所虚构的事实能够为其索财的行为提供法律依据，但该法律依据所能支持的数额仅限于悬赏数额，对于超出的部分，缺乏法律依据。因此，行为人为了取得超出悬赏数额的那部分财产，必须诉诸胁迫。因此，可以认为，对于行为人获得悬赏数额，起决定性作用的是其欺骗行为；而对于行为人获得超出悬赏数额的那部分数额，其决定性作用的是其胁迫行为。因此，直观上看，本案行为人对于悬赏数额构成诈骗罪，而对于超出的部分成立敲诈勒索罪，二罪并罚。但是，由于行为人只是实施了一个行为，将其认定为同时构成两罪且并罚之，与刑法的罪数原理不符。另外，由于行为人索要数额超出悬赏数额，被害人对于给付超出部分是非“自愿”的，而被害人最后不得不按行为人要求处分其财产，就足以说明被害人的精神受到了强制。因此，从整体上看，将本案认定为敲诈勒索罪更为妥当。
刘子走失案的事实可以归结为，行为人欺骗的内容虽能在性质上为其索财行为提供一定的依据，但在数额上缺乏法律依据。以刘子走失案为典型，对于欺骗并胁迫而索财行为，在行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容虽能为索财行为提供一定的依据，但该依据尚不充分的场合，对被害人处分财产产生决定性作用的是胁迫行为，应以敲诈勒索罪处之。
此外，在行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗内容虽能在性质和数额上为索财行为提供充分的正当依据，但欺骗程度较低，不足以使人陷入错误的场合，对被害人处分财产起到决定性作用的是胁迫行为。
【案例8：三轮车案】张某在村口拦住驾驶机动三轮车经过该地的被害人李某，骗称其被三轮车撞伤，向李某索要现金三千元，并威胁李某，若不交钱就开车撞伤其子。李某见张某身体没有任何异样，要求张某出示伤口，被张某拒绝。故而李某认为自己的三轮车没撞到张某，但出于对儿子安全的担心，还是给了张某三千元钱。
表面上看，本案与上文所举的摔伤案（案例4）非常类似：行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容能为索财行为提供依据。然而，与摔伤案不同的是，摔伤案中的欺骗行为具有高度的欺骗性，被害人因此陷入了错误；而本案中欺骗行为的欺骗程度很低，行文人身体没有任何异样，也不能按照被害人的要求出示伤口，根本就没有使被害人陷入错误。在这种情况下，被害人处分财产，完全是基于其对儿子安全的担心，可见其精神受到了强制。因此本案应当认定为敲诈勒索罪。
从日常生活经验来看，对于欺骗并胁迫而索财行为而言，若欺骗行为的内容能够给行为人的索财行为提供法律依据，那么这一欺骗行为的欺骗性与使用胁迫行为的必要性就成反相关的关系。具言之，欺骗性越强，行为人使用胁迫行为的必要性就越低，而欺骗行越弱，行为人使用胁迫行为的必要性就越高。换言之，对于非法占有目的的实现而言，行为人的欺骗行为和胁迫行为具有效力互补的效果。因此，以三轮车案为例，在行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗内容虽能在性质和数额上为索财行为提供充分的正当依据，但欺骗程度较低，不足以使人陷入错误的场合，对被害人处分财产起到决定性作用的是胁迫行为，应当将其认定为敲诈勒索罪。
综上，欺骗并胁迫而索财行为中存在这样一种行为类型：在行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容虽能为索财行为提供一定的根据，但不充分；或者行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗内容虽能在性质和数额上为索财行为提供充分的正当依据，但欺骗程度较低，不足以使人陷入错误。在这类行为中，对于被害人的处分财产起着决定性作用的是胁迫行为，故而本文将其称为骗吓兼施、以吓为主型。对于这一行为类型，应以敲诈勒索罪处之。
五、结语
诈骗罪中的欺骗行为具有使被害人“自愿”地实施无意识的自我损害的属性，敲诈勒索罪中的胁迫行为具有使被害人在精神受到强制时实施有意识的自我损害的性质，二罪在刑法教义学上的不同结构决定了一个行为不可能同时构成诈骗罪与敲诈勒索罪。在判断欺骗并胁迫而索财行为的行为性质时，不能以被害人的实际心理状态为依据，因为从刑法教义学上看，被害人的心理状态只能在行为性质确定后影响犯罪的既遂与未遂；也不能以行为人的主观认识为标准，否则便陷入了主观主义刑法的泥潭；妥当的思路是，借助于社会一般观念对行为的客观性质进行判断。
以欺骗、胁迫、索财三个行为要素之间的相互关系为切入点，可以将欺骗并胁迫而索财的行为分为四种类型。第一种类型是单一胁迫型，即行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容不能给索财提供任何正当依据，只是对胁迫所告知的害恶的虚构。第二种类型是单一欺骗型，即行为人实施了欺骗，欺骗内容能够为索财提供正当依据，并且，欺骗内容包含着行为人提出胁迫的高度可能性，但行为人并未据此提出胁迫。第三种类型是以骗为主型，即行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容在性质和数额上都能为索财行为提供依据，且欺骗程度很高，足以使人相信。第四种类型是以吓为主型，即行为人实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容虽能为索财行为提供一定的根据，但不充分，或者欺骗内容虽能在性质和数额上为索财行为提供充分的正当依据，但欺骗程度较低，不足以使人陷入错误。在单一胁迫型和以吓为主型的行为中，对被害人处分财产产生决定性作用的是胁迫行为，应当将其认定为敲诈勒索罪；而在单一欺骗型和以骗为主型的行为中，对被害人的财产处分行为施加了决定性影响的是欺骗行为，应以诈骗罪处之。
abstract:fraud and extortion have different doctrinal structure,which means an act can not be both fraud and extortion at the same time. when analyzing the legal nature of the behaviour of getting property by means of both deception and coercion, we cann’t base the conclusion on the victim's state of mind, nor on the perpetrator's subjective understanding, but on the public's perception.we can divide all the behaviour of getting property by means of both deception and coercion into into four categories:the first kind is the pure coercion,the second kind is the pure deception,the third kind is the mainly coercion and the forth kind is the mainly deception.this paper argues that the first kind and the third kind are extortion, but the second kind and the forth kind are fraud.
keyword:deception;coercion;fraud ;extortion ;the public's perception
作者简介
邹兵建（1986—），男，汉族，江西余干人，北京大学法学院2012级刑法学博士研究生，师从陈兴良教授，研究方向为中国刑法学、德日刑法学、刑事司法制度，在《环球法律评论》（2014年第2期）、《中国刑事法杂志》（2013年第12期）、《刑事法评论》（第31期、第32期）、《刑事法判解》（第12卷）、《科技与法律》（2014年第1期）、《北京大学研究生学志》（2011年第4期）等期刊发表论文七篇。
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[1] 当然，如果欺骗行为本身又单独造成了其他法益的受损，可能会构成其他犯罪。例如，在行为人为了向对方索取财产而实施了一个交通碰瓷行为的场合，暂且不论该索财行为涉嫌构成何罪，若作为欺骗手段的交通碰瓷行为故意毁坏了财物或危害了公共安全，便可能构成故意毁坏财物罪或以危险方法危害公共安全罪。相关论述，请参见邹兵建：《交通碰瓷行为之定性研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第12卷），人民法院出版社2012年版，第102-109页。
[2] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第508页。
[3] 考虑到存在三角诈骗和三角敲诈的情形，这里的被害人取广义，既包括作为财产损失直接承担者的被害人，也包括处于在三角诈骗或三角敲诈中处于相对人位置的受骗者或受胁迫者。
[4] [日]平野龙一：《犯罪论的诸问题各论》，有斐阁1982年版，第329页，转引自张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。
[5] [日]西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第150页。
[6] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第58页。
[7] 最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月24日）第一条第五款规定：已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。根据这一规定，诈骗罪的未遂与既遂，应以行为人或第三人是否获取财物为准。但笔者认为，在被害人已经损失财产而行为人或第三人未取得财产的场合，认定为犯罪未遂有欠妥当。台湾学者林山田指出，“由于本罪系破坏财产法益的犯罪，故其既遂与未遂的判断，乃以被骗者已否交付财物而造成财产损失为标准。至于行为人的不法意图是否得逞，则在所不问”，参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订5版），北京大学出版社2012年版，第324页。
[8] 前引[2]，铭暄、马克昌书，第521页。
[9] 张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第869页。
[10] [日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第262页。
[11] [日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第266页。
[12] 日本判例把使人产生困惑或嫌忌也解释为胁迫，但也有学者（团藤重光、大塚仁）认为仅仅是使人产生困惑和嫌忌之际，尚不足以成为胁迫。前引[11]，大塚仁书，第266页。笔者认为，恐惧当然会致使被害人处于精神上受强制状态，但其绝不是被害人精神受强制的唯一可能的原因。尴尬、着急、羞愧、无奈、困惑等心理状态，同样可能导致被害人的精神受到强制。若这些心理是由行为人的胁迫行为所导致的，且被害人由于精神受强制而处分了财产，则不宜将其排除在敲诈勒索罪所涵摄的范围之外。
[13] [日]中森喜彦：《刑法各论》（第2版），1996年版，第154页，转引自前引[11]，大塚仁书，第268页；甘添贵：《刑法各论（上）》，台湾三民书局2009年版，第366页。
[14] 前引[11]，大塚仁书，第268页。
[15] 参见[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣译，上海翻译出版公司1991年版，第708—709页。
[16] 日本判例便是采用这种思路，前引[5]，西田典之书，第174页。我国张明楷教授也赞同这一思路，前引[9]，张明楷书，第898—899页。
[17] 前引[11]，大塚仁书，第267页。
[18] 参见周光权：《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第12页。
[19] 前引[15]，木村龟二书，第709页。
[20] 这是竞合认可说者常用的句型，前引[9]，张明楷书，第899页。
[21] 案例引自朱本欣、郭理蓉：《侵犯财产罪司法适用》，法律出版社2005年版，第254页。
[22] 前引[6]，张明楷书，第58页。
[23] 前引[11]，大塚仁书，第266页。
[24] 案例引自陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第25页。
[25] 前引[24]，陈兴良、陈子平书，第26—28页。
[26] 本案引自：krey，aao.，rdnr.36，转引自林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订3版），中国人民大学出版社2009年版，第141页。
[27] 前引[26]，林东茂书，第141—142页。在本书中，林东茂教授认为本案构成窃盗罪（盗窃罪），其理由在于本案中店主虽然同意行为人取走项链，但由于店主陷于“恐惧、疑虑、不安、迷惘”，在这种心理压力下作出的同意无效。因而行为人打破了店主的占有并建立了自己的占有，从而构成盗窃罪。笔者不能同意这一观点。首先，本案的项链是由伪装成刑警的行为人自行取走，但由于刑警并没有财产处分的权力，因此，本案的财产处分行为只能是店主对行为人自行取走项链的容忍。虽然店主陷于一定的心理压力，但这种压力并未超出一般人所能承受的范围，最多只能导致财产处分行为在意志上的瑕疵，而并不会直接导致财产处分行为的无效。因此，本案属于交付型财产犯罪，对于本案只能在诈骗罪与敲诈勒索罪之间讨论。退一步论，即便心理压力导致店主毫无自由选择的意志空间，那便意味着行为人致使被害人处于不容反抗的境地并进而自行取得财产，也应定抢劫罪而非盗窃罪。
[28] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第224条规定：“执行查封、扣押的侦查人员不得少于二人，并出示本规定第二百二十三条规定的有关法律文书。”
[29] 本案引自陈祥：《假摔诈钱 判刑一年》，《检察日报》2005年10月25日。
[30] 前引[15]，木村龟二书，第718—720页。
[31] 前引[9]，张明楷书，第871页。