[摘要]中国的社会转型使我们处于一个高度不确定的风险环境中，这为以不确定性因素为逻辑起点的法律修辞研究提供了丰富的现实土壤。但法律修辞学在中国学界被热捧的理论基础，并不像它在西方社会复兴时那样坚实。当前中国社会并没有经历法律形式主义极度发达的严格法治时代，没有形成严格守法的习惯，缺乏遇事遵守规则的意识。因此，立足于省略三段论推理、强调理性说服功能的法律修辞研究，必须在崇尚程序规制的法律论证框架下使用，才能坚持司法审判的首要目标是依法正确判决，然后才是通过修辞的合理包装送达当事人和社会。
[关键词]法律修辞 风险社会 严格法治 正确判决 合理包装
法律论证理论以法律判断的正确性为研究主题，一个法律判断必须经得起理性论证的考验，才称得上正确、正当，在判决书中讲法说理成为近十年中国法律理论和司法实践中热议的话题。随着讨论的深入，经得起理性论证检验的司法判决如何获得听众的接受，又成为法学研究中必须面对的问题。毕竟，理性意义上称得上正确的判决，必须被听众接受，得到人们的普遍尊重与服从，才能获得实际的社会效果。于是，具有理性说服功能的修辞理论开始受到法学界重视，近几年在中国的法学研究中逐渐风生水起。但是，修辞历来就背负着被人"又爱又恨"的双重身份，它既能够帮助言说者成功说服听众接受一个正确或正当的观点，也可能被言说者用作以华丽词藻掩盖错误结论的工具。法律修辞也难以摆脱这种二难境地，它既能够是法官说服当事人心悦诚服地接受正当结论的有力武器，也可能成为掩盖不当判决的遮羞布。因此，在法律修辞学被热捧的过程中，应当理性审视它在中国兴起的背景及其在司法审判中的作用，避免法律修辞的误用与滥用。
一、法律修辞在中国兴起的社会背景
学者热议法律修辞的现实原因在于对当前中国社会诸多不确定风险因素的关注。中国在从计划经济向市场经济转型的过程中存在着很多包含不确定性风险的社会因素，法律带给公民权益的保障预期性降低。如何将这种不确定性最大限度地转化为可接受的结果，是法律修辞学研究的社会现实基础。
现今社会是一个充满高度不确定性的风险社会，人们经常面临各种风险的威胁。一方面如全球变暖、冰川融化、海平面上升、厄尔尼诺现象频发，各种自然灾害时刻威胁着人们的生命与财产安全。另一方面，受各种利益需求的驱使，人为制造的灾难也持续不断，从美国次贷危机到全球金融危机、希腊财政危机，从全球各地频发的请愿、示威、游行到中东乱局、利比亚政变、叙利亚危机等，人类自己制造的"文明冲突"愈演愈烈。但在一定意义上讲，无论是自然风险还是人为风险，都是人类"文明"活动的结果。即使那些我们认为纯粹是自然灾害的现象，很大程度上都是由于人类破坏生态环境，致使地球变暖而产生的。所以，盛行于西方的风险社会理论认为，风险是伴随人类决策行为的一种内生性产物，它是各种社会制度譬如科技生产制度、工业化制度、法律制度、政治制度共同作用的结果。根据拉什的看法，科学技术的线性发展是风险社会的直接推动力，科学技术与市场经济的自由结合产生各种不可控制的风险，这些风险是由等级制度文化、市场个人主义文化和社会群落的边缘文化所产生的制度性社会结构转型与变迁引起。[1]随着科学技术的迅速发展，像地震、台风等传统自然风险带给人类的威胁程度，已有所降低；但因科学技术发展、社会制度僵化带来的人为风险对公民权益的危害程度，却有增无减。因而，现代社会的风险主要并非像传统社会那样由外在因素引起的自然灾害，而是因人类自身行为造成的如温室生态风险，技术发展带来的核泄漏风险、基因风险、化学风险、药物滥用风险等。现代社会的风险主要是源自人类对技术发展、经济利益无节制的追求而产生的负面效应。
如上这些共存于人类社会的风险因素，给公民权利保障带来许多不确定的因素。但在中国从计划经济向市场经济转变过程中，更多存在的是由社会转型所带来的独有风险，这给公民权利保障带来更多无法预测的不确定性。
中国现代化进程中的社会转型具有自身的独特性，带来了许多中国独有的社会风险。一方面，中国社会的转型并不是资本主义早期从农业社会到工业社会的简单线性转型，而是一种由农业社会向工业社会和后工业社会同时跨越的、具有高度时空压缩特征的双重转型。[2]原有农业社会自然经济结构中的各种弊端、早期工业化进程中的社会危机、现代社会发展过程中的矛盾会在中国现代化进程中同时共存，这使得中国社会的转型过程存在更多不可控性和不确定性。另一方面，中国社会的转型在很大程度上是一种外发型现代化过程，这种转型过程通常会以发达国家为参照系，模仿发达国家的发展模式推动本国发展。参照式发展会使后发展国家政府与民众产生强烈的"赶超心理"，通过政治力量强制性地推动社会以参照模式发展。政府主导型的发展模式，会使中国社会的转型过程在政府利益与公民利益、国家专制传统与公民自由需求之间产生更多的矛盾与冲突。[3]中国社会的双重转型发展模式带来独有的社会风险。工业现代化初期技术的不成熟，带来大量的技术风险；整个社会制度转型，各种社会关系和社会结构重新定义，导致制度"真空"、监控失效、结构失调等问题会引发各种制度风险和结构风险，如社会关系不稳定、公民权利缺少制度化保障、维权困难、社会共同价值缺少共识、社区力量薄弱等。[3]由于中国的社会转型是在政府主导下进行的，技术发展、制度设计、结构调整都由政府牵头而为，这必然使政府成为定义各种社会关系的主体。在社会制度重新洗牌、利益重新分配的过程中，"每一个利益团体都试图通过风险的界定来保护自己，并通过这种方式去规避可能影响到它们利益的风险"[4]p31，作为社会关系定义主体的政府也不例外。如一些地方政府基于地方利益的考虑，可能会在法律不完善的情况下主动表现出对某些不法行为监控无力的状态，产生所谓的"制度化风险"，近些年各种矿难事故的迟报与瞒报、公共食品卫生领域的监管不力即是此例。
技术风险、制度风险、以及结构风险中的不确定性，会加重公民之间及其对抽象体系的信任危机程度。技术的无序发展使我们无法预测高科技带来的可能危害，有时候"更多更好的知识往往意味着更多的不确定性"[5]p8；制度设置自然会更多保障在设置过程中有较多话语权的群体，话语权较弱或没有话语权的群体权利保障就面临诸多不确定的风险；社会结构的转变在使一些人获得更多利益的同时，也会使其他人失去应得利益，社会关系中的和谐因素降低、不确定因素增大。这些风险所带来的不确定性将使公民对他人、公共权力、社会产生信任危机，降低法律带给公民权利保障的确定性预期。按照吉登斯的说法，"人的生活需要一定的本体性安全和信任感，而这种感受得以实现的基本机制是人们生活中习以为常的惯例"[6]译序p3。现代风险社会中的不确定性却能够很轻易地打破人们在长期社会生活中积累下来的经验与惯例，打破行为个体对他人和对抽象体系的信任关系。当面对面交往的行为个体的诚信程度下降，基于对人的信任而得以维系的社会信任关系稳定程度也会急剧下降。当知识日益分化、抽象体系泛化，对同一社会问题或现象的解释，出现了不同领域专家给予不同解释、时常彼此冲突时，公众无所适从，专家就成了"砖家"，公民对法律、公共权力等抽象体系产生信任危机。
由以上各种不确定因素带来的信任危机在法律领域表现的尤为突出。尽管具有中国特色的社会主义法律体系基本形成，中国法律在形式上具备了明确的立法表达，但在执行和实施过程中仍旧存在许多不确定因素，政府权力的运行并没有对公民权利保障形成确定、有效的作用。比如人们普遍认为中国社会的转型是从权力本位向权利本位的过渡，但事实却并非完全如此，伴随着社会转型过程中公民权利意识不断觉醒的同时，政府权力也在社会风险大旗下"积极"扩张，权利与权力不断角力。这种情况下，公民权利时常处于公共权力侵害的危险境地，公权力的实施时刻有成为"利维坦"的可能。[7]由于法律上公私利益界定不清、行政权力划分不明，公共权力经常假借社会发展、维护公共利益为由"合法"干涉公民基本权利，如湖南嘉禾强制拆迁事件、深圳警方强令嫖客妓女游街事件、厦门px事件、贵州瓮安事件、上海钓鱼执法事件等。公民权利时刻面临公共权力"合法"侵害的风险状态，公民对法律及相关抽象体系产生信任危机，普通公民与公共机构的共识程度不断下降。
如何使权利与权力的关系回归理性状态，使公民权利保障重新成为法律和公共权力运行的目的，提高法律和公共权力运行过程中的确定性，降低公民权利因制度风险、结构风险而可能遭受的侵害程度，将是我们在一个充满高度不确定性的风险社会环境中不得不考虑的问题。于是，以事物中的不确定性为研究基础、以将这种不确定性转化为某种意义上的确定性为己任的修辞学[8]p67，便有了存在、兴盛的现实基础，它在明确界定公共权力的界限、促进社会共识的形成、推进政治民主化进程、推进法律决策的正当化等事项中，具有不可或缺的重要作用。在法律领域，修辞学研究可以广泛地应用于立法、执法、司法、守法的各个环节。这些环节中许多法律问题的解决都存在着多种可能的、不确定的答案，这为法律修辞学的生长提供了丰富的现实土壤，进而影响有关法律修辞的理论研究也随之繁荣起来。
二、法律修辞在中国兴起的理论背景
中国法律修辞知识源自西方法律修辞知识的引进，因此，考察法律修辞学在中国兴起的理论背景，必须追溯修辞学在当代西方复兴的缘由。
西方修辞学起源于古希腊时期，兴盛于古罗马及中世纪教会统治时期，在这段时间，修辞一直是人们在法庭论辩、战争动员、民众大会选举、宗教传播等活动中，说服他人接受己方观点的有效手段。但其后科学技术的迅速发展促使西方社会大体自17世纪开始进入科学主义统治时期，修辞学研究逐渐走向没落。科学主义思维是典型的理性主义思维，它坚持客观现实的真实性，并在此基础上认为科学的任务是对客观规律或真理的理性揭示。人们坚信通过正确方法的使用，能够在所有领域获得"确定无疑的知识"。这种思维方式推动当时的科学技术快速发展，促进生产力的极大进步。受此影响，科学思维方式占据社会主流地位，以此为基础的逻辑实证主义开始盛行。这一理论认为，人类社会的一切问题都可以通过科学实验得到证实，获得确定性答案；无法通过科学手段得到证实、不具有确定性的问题都是无意义的，因而在非确定状态下对事物进行分析讨论的修辞学被束之高阁。但在科学主义思维主导下的人类社会经过两次世界大战之后，这一思维方式的普适性开始受到质疑。科学主义能够使人类社会积累巨大的物质财富，却无法合理解决人类所面临的道德、政治、法律、以及文化领域中的价值判断问题。人们开始从对科学主义的盲目信仰中清醒过来，反思战争过程中决定胜负的关键因素除去船坚炮利的物质装备之外，更重要的是通过应用各种有效说服手段和正确的论辩方法争取人心向背，修辞能力在战争动员、鼓舞士气过程中是不可或缺的因素。与此同时，西方社会全民参与选举的政治运作模式得到空前发展，不论是各个政党机构对自身合法性的辩解，还是不同利益集团为争取民众的认可和支持而不竭余力的自我推销，修辞都是无法省略的必需手段。人们关于知识就是纯粹客观、恒定的认识开始发生变化，逐渐认可知识是一种经过集体确认、具有职业群体归属特征的公共意见的集合。[9]p283-285于是，如何充分调动、组织并应用能够为我所用的一切资源，成功说服或影响他人接受自己意见的修辞理论，在20世纪的西方世界重新兴盛起来。
在法学领域，西方社会在经历了19世纪严格的概念法学时代之后，20世纪初自由法运动兴起，60、70年代法律论证理论、法律修辞学又大行其道，这一发展变化过程与一般领域中科学思维向修辞思维转变的过程，大体是相伴而随的。概念法学深受科学思维的影响，认为法律应当建立在理性基础上，是一个严密的、逻辑自足的规范体系，这样一个自足的规范体系能够解决现实生活中的所有纠纷，以此来保证法律的客观性、确定性与稳定性。因而，立法者的任务就是制定明确的、无所不包的法律规范体系，司法者的任务就是将已经制定好的、能够解决所有世俗纠纷的法律规范适用于具体案件。这种法律观念有助于保证法律独立品格的形成，它在事实上也促使西方社会形成了严格的法律至上、规则至上的法治观念。但是，严密的科学主义思维也有其天生的缺陷，"'科学主义'由于轻视人文精神，易造成法律发展缺乏道德之魂。"[10]过于强调已经制定好的法律规范的确定性与稳定性，会使我们过多重视法律的形式性要求、刻意追求法律的"同样案件同样判决"的一致性，忽视它的实体价值追求、忽视社会发展的多样性和正义的多元化，易造成逻辑上满足了同案同判的形式性要求，事实上并未能公平解决现实纠纷的状况。20世纪初的自由法运动注意到了概念法学的局限性，开始从社会效果上评价法律的优劣，主张只有在社会生活中真正起作用、能够为人们带来真实的正义和公正的法才是真正的法。两次世界大战的惨痛教训，促使人们进一步反思理性走到极端后人文精神与实体价值的失落，古老的自然法精神开始复苏，在人类制定法之上的终极价值追求重新被讨论。20世纪60、70年代，伴随着法律论证理论的兴起，法律修辞学被融入具体的法律判断中，用以解决司法审判的实质合理性及可接受性问题。在法律领域中，"任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是'仅仅依据法律'引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情景确定的成见来形成其判断。"[11]p22具体的司法审判过程并非如概念法学所认为的如自动售货机一样进行机械判断，法官审判毋宁是以价值评判为核心，同时考虑判断结果的形式合法性和实质合理性的一个过程。这就要求一个正当的司法结论必须同时满足两个条件：形式上是根据现有法律进行逻辑推论的结果，内容上必须是法律的内在价值和实体内容所倡导的。前者使用逻辑方法予以论证，后者则依赖修辞方法予以讨论。
尽管如上内容是在叙述法律修辞学在西方兴起的理论背景，但这也在一定意义上刻画了法律修辞学在中国被热议的理论发展过程，法律修辞学在两种时空条件下的兴盛在某种程度上都是在反思概念法学不足的基础上发展起来的。新中国建立之初的50、60年代，法学研究主要是对前苏联国家法律理论的介绍与引进；改革开放之后的80年代初至90年代中期，国内法学研究主要关注的是宏大叙事层面的问题，诸如"法制与法治"、"法治与人治"、"法律与道德"、"法律与正义"等。这一阶段的法学研究主要是为社会主义法律制度的建构服务，一般是在立法立场上讨论这些问题。90年代中期社会主义法律建设初具规模后，学者们意识到法学研究的本质在于实践性和实用性，开始了从立法立场向司法立场的转变，司法领域的理论与实践成为法学家的关注点。[12]一时之间，司法三段论、法律推理、法律解释等词汇蜂拥而出，已经制定的法律如何被适用于具体案件，其中所涉及的各种法律方法成为学者们关注的热点。人们希冀从现有法律规范出发，通过诸种方法的使用，能够获得确定无疑的答案，在微观层面践行法治理想。但这种以严格法治主义为导向的研究态度行进不久，随着西方自由法运动思潮的涌入，人们意识到法官根据法律对具体案件作出判断的过程，根本无法避免法官个人的价值判断。就如佩雷尔曼所说，法官是一个拥有价值选择的人，听取双方意见后，他并非像机器一样运作，更多时候是自由而不专断地作出裁决。[13]p147而且，随着后现代法学理念的传入，语言既有确定内核、亦有不确定外缘的观念得到认可，以语言为载体的法律规范的不确定性也显露本来面目，法律只要是制定出来就是明确的神话被打破，一度曾被认可的"只要是根据法律得出的结论就是正确的"观念重新被审视。融入了法官个人价值评判的法律判断如何是正确的，风险社会条件下的法官如何能够"自由而不专断地"作出令人信服的判决？这些疑问为学界提供了研究法律修辞理论的初始动力。
科学思维立足于经验观察或理性规定的确定性前提，通过科学实验或理性推理，以求获得确定无疑的结论；而修辞思维立足于事物中固有的不确定性，以可信的常识或公共意见为前提，通过修辞推理，以求获得可接受的结论。尽管修辞理论是以批判科学思维中的极端理性主义为前提，法律修辞理论以批判概念法学中的机械裁判为前提，但修辞并非像后现代主义或后现代法学那样漫无目的地以解构理性为己任。从西方法律修辞学史的发展历程来看，各种学说总是在试图通过不同理论的建立，用以限制修辞过程中的不确定性。"修辞一向将自己的活动空间确定于处在完全随机无常和'完全确定无疑'这两个极端之间的广阔中间地带。它以'可信的'和'深得众望的'公共意见作为自己的出发和归宿，以未必经过严格验证，而一般人都相信是正确的常识常理作为自己的推理基础。它强调在具体对象的特定信念、意图、兴趣、利益、目标、情感的基础上，根据具体修辞目的有效地使用语言。"[8]p49所以，法律修辞学在中国之所以引起学者的广泛关注，其原因一方面在于中国学者希望像西方法学那样反思概念法学的不足，另一方面是在认可价值判断合理存在的前提下，希望通过某些因素如佩雷尔曼言下的听众与常识的介入来防范修辞者的任意、增加判决结论的合理性与可接受性。但问题是，法律修辞学在中国兴起的背景是否真如西方那样有同样坚实的理论基础？
在西方，法律修辞学是在法律形式主义过度发达导致法律人文精神失落为背景的基础上兴起的。根据学界通说，至少从边沁开始，西方法学就有了实证分析理念的开端，其后经奥斯丁、凯尔森的发展，奠定了形式主义法学的繁荣历史。这一学术理念强调法律体系的逻辑自足性，立法者要制造这种概念体系，司法者要严守这种概念体系的规定并据此对世俗纠纷作出判断。因此司法者的思维过程就是以法律规定为大前提、法律事实为小前提，三段论式演绎推理得出判决结论。这种讲究逻辑推理的思维方式，来自于西方社会沉积了几百年的科学主义精神。科学精神帮助西方社会形成了厚重的规则意识，严格守法成为西方人的日常生活理念，法律意识深入人心。至少到二次世界大战之后新修辞学法学的兴起为止，严格守法理念至少经历了一百五十余年的沉淀。而且，西方人对法律的遵守如同对圣经的信仰一样，至少在一定程度上，西方人把对圣经的坚定信仰部分地转嫁到了法律之上，西方社会对法律的认可与遵守具有非常深厚的心理认同基础。这一严格法治时代的背景经历保证了修辞方法在法律领域中的运用，始终是以首先遵守法律规则为前提的，只有首先符合法律规定、在法律范围内，法官的价值判断行为才被视为是合理有效的。也就是说，西方法治主义背景下的修辞学研究追求的是法律范围内的合理性，法律修辞应以追求法律上的善为首要目的，然后才是以修辞克服法律形式主义的僵化性。唯有如此，才能发挥修辞的使用有利于增强法律判决的合理性与可接受性，有利于法律判决被世人接受，有利于普通民众守法意识的培养。也只有如此，法律修辞才能避免沦为诡辩工具的恶名，避免以修辞消解法治的误区。
但在中国，法律修辞学被学界热捧的理论基础似乎并不那么坚实。中国现代意义上的法学知识，基本上都是西方法学知识的引进，真正传统意义上的中国法律知识，在20世纪80年代开始的法学知识重建过程中，几乎没有起太大作用。这几年法律修辞学研究热潮的兴起，也并非像西方法学那样，是站在反思概念法学不足基础上的自然发展。国内法律修辞学研究热潮的兴起主要还是源自西方法律修辞学知识的引进。这一知识内容被引进的直接原因主要是由于转型时期的中国社会出现了大量类似于西方反理性、反传统的片断乱象，如上文所说权力与权利的错位导致大量不确定社会风险的频发、社会矛盾的凸显。深层次的原因在于中国传统法律知识本来就是以重整体轻逻辑、重实质轻形式的思维方式为主，这恰好与西方法学反思概念法学过于机械化之不足的立场相契合。但是，受传统法律思维方式的影响，我们并没有养成严格守法的习惯，也没有形成遇事遵守规则的意识，"喜欢以直觉的、整体的方法去认知世界，喜欢跳过详尽的归纳或演绎过程，而直接获得结论。在总体上、宏观上把握自然界与人生社会，达到认知上的满足"[14]而且，新中国建立后我们从20世纪80年代初开始引进西方法学知识，直到现今为止不过30年的时间，远没有真正吸收西方法学知识中的精髓内涵--规则至上--融入国人日常思维中。我们关于法律三段论的研究时间很短，严格的规则主义意识尚未建立，对法律、司法过程的确定性认识也没有形成心理认同，就开始指责形式主义法学思维的机械性、僵化性。这只能说明，未曾经历严格法治主义时代的中国法学中存在的诸多问题，并非因为形式主义法学中的科学主义精神走到极端所引起的，恰恰是因为科学主义精神不足、缺乏严格守法观念所导致的。[15]
那么，在社会主义法律体系基本形成，法学研究的目光更多投向法律适用过程中时，我们在认可法律修辞学研究必要的基础上，必须清醒地看到法律修辞学的局限性。司法过程中的修辞理论定位，应当是在坚持判决结论必须经得起理性论证检验前提下的一种正当性包装，其作用是将合法的结论以易被接受的方式送达当事人和社会。
三、法律修辞在司法审判中的作用
法律修辞学研究在当前中国的兴起有其合适的社会背景，转型时期的中国社会充斥着过多的不确定性风险，而且法律修辞学所强调的以不确定性为逻辑起点的基本理念与中国传统法律思维中重实质轻程序、遇事首先考虑主观价值判断而非严格逻辑推理的特点暗中相合。但是，如果研究者的目光仅拘泥于此，过多关注修辞逻辑起点的不确定性，容易使我们的法学研究、司法裁判屈服于社会现实，失去修辞学研究是对真理揭示的本质。尤其是在目前社会观念多元化的背景下，修辞是判决结论得出之后说服当事人和社会接受的重要手段，我们应当警惕法律修辞的使用也可能被用于掩盖司法不当行为。"在判决理由并不充足或并不显见的情况之下，修辞可以使得判决的合法性得到较小成本的灌输，但在判决理由并不存在或即使存在但并不正当的场合，这种修辞对于法治的危害则是潜在的同时又是巨大的。"[16]p444-445所以，修辞方法必须在崇尚程序规制的法律论证框架下使用，才能坚持司法判决的首要目标是依法正确判决，然后才是通过修辞的合理包装送达当事人和社会。
如前文所述，尽管从形式讲我国社会主义法律体系已基本形成，但因受各方面因素的影响，法的执行和实施过程仍然存在很大程度的不确定性。法官对纠纷的裁决并非如教科书上所描述的演绎推理那样简单，处理实际纠纷时，法官往往不得不不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实--比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论，还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系，又比如整个案件发生的前因后果等--之间，进而预先形成自己对案件的判断，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。[17]可见，最终影响判决形成的因素是多样的，既有法律因素、经济因素，也有文化因素、关系因素。这种情形下，法律的天平倾向何方，取决于法官的平衡、评估、以及对社会后果的预测。法官决策是其依赖自己的法律前见及生活经验，并综合考虑事实情由所做出的一种价值判断行为。价值判断是一种诉诸于个人尺度标准的行为，它"既不能够单纯通过经验的确认（自然主义），也不能够通过任何一种自证（直觉主义）来加以证立"[18]p195，而需要经过理性论辩才能加以证立。理性的证立过程对法官决策来讲是必须的，它要求法律人阐明自己所认定的法律理由，既呈现出法律的强制力，还显示出法律中的道德和理性的感召力，这不仅能够说服自己也说服当事人，同时也能够在公众中树立起法治的信心。[19]p224理性证立的要求是约束法官任意决策的有效方案，法律论证理论为此提供了一系列的程序性规则。
为了避免个人任意，法官决策应当经得起法律论证理论中程序规则的考验。法律论证的主旨是通过提供一系列的论证规则，建立一个民主、开放、商讨性的论证程序，以保证"每个人都能够理性地讨论相关法律问题，使论证活动可以理性地严肃地进行，使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上"[20]。遵守这些程序性要求对于法治社会的实现具有重要意义，它既可以规制法律决策中的恣意，同时能够使程序参加者的选择更加合乎理性，并且能够树立法律的权威地位进而实现正义。[21]p16-22程序性的论证规则并不会直接设定实质的真理或正确性标准，它只是通过一系列规则的设定，最大限度地保证法官决策过程排除外部干扰、并促进案件系争当事人之间的意见沟通，进而保证决策的正确性与合理性。这些程序性规则，至少能够有效缓解司法决策过程中的以下紧张关系：第一，法律体系内部的规则之间哪个应当被优先考虑；第二，当规则规定不明确、或者规则之间产生冲突时，法官如何证明自己的选择确实是基于一个可靠的必须优先考虑的普适性规则？[22]这表明，法律论证中的程序性规则，实际是将当事人之间的实质利益争夺转化成了一个程序问题，只要法官决策过程遵守了公正的程序，据此得出的结论就应当被视为是正确的。就此而言，法律论证中的程序性规则是在"无根"的风险社会条件下，为公民个体提供了一种可以寻求权利与权力、权利与权利进行公正、平等对抗和展开司法竞技的理想条件。
经得起理性检验的法律决策能够最大限度的避免法官决策的任意性并保证其正确性，但是，即使在法律上是正确的结论，也不一定能够顺理成章地被当事人或社会所接受。至少对当事人来讲，法庭纠纷涉及到的是切实的利益之争，那些对一方当事人不利的判决，即使在法律上是多么地正确，也很难让判决不利方轻易接受。因此，一项判决经过法官的理性证立之后，必须通过一定修辞手段的使用，才有可能促使判决不利一方放弃自己的某些利益主张，接受判决结果。
修辞这一概念，在西方学术传统中，具有理性说服的功能。在亚里士多德那里，修辞术具有"一种能在任何一个问题上找出可能说服方式的功能"[23]p151，通过修辞手段的使用，能够在那些无法通过逻辑或科学证明的论辩领域中，说服他人接受某种可能的观点或立场。修辞是在不确定的领域说服他人接受某种观点的手段，在这些领域中，可接受的公共意见或常识是修辞论证的逻辑起点，言谈者结合被说服对象的意图、兴趣、情感等因素，分别采用不同的修辞方法，说服后者接受他们的主张。修辞说服的过程并非是不受任何限制地极尽修辞之能事的过程，修辞是在一定的推理框架下进行的一种理性说服过程，这一推理过程就是演绎推理的变种形式--省略式三段论。这种推理的前提并非必然为真，只是未经证实、很可能成立、或者多数人认可的命题，言说者通过说服听众接受这些前提，进而影响他们也应接受由此推理得出的结论。正是由于这种推理形式中既有三段论的逻辑形式，又包含内容并非完全确定的前提，亚里士多德尽量使自己的修辞概念区别于诡辩者对修辞的玩弄。他特别强调了修辞过程必须与推理形式相结合的重要性，"如果存在一种真正的修辞'艺术'，它不可能仅仅由一系列使我们的演讲变得优美和有说服力的手段组成；相反，它必须由某种独特的推理艺术构成。"[24]p39修辞既然是一种艺术，其本质就应当是揭示真理，追求善和幸福的一种理想途径。[25]p227-230所以，修辞之本意应当是一种追求善和真理的艺术，它不应该被片面地看做是巧如舌簧、善能无理搅三分者的把戏。具体到法律领域，修辞不仅是法律人追求法律上的善和真理的有力工具，而且应当是作为正义化身的法官向世俗社会推销合法、正当、正确的裁判结论的必要方式。
法律适用过程中的各种不确定性因素，为法律修辞提供了广阔的应用空间。法律适用过程中存在着各种各样的不确定性，"除了事实认定方面的困难之外，面对千变万化、复杂多歧的具体事实，如何妥当地运用法律也往往是颇费踌躇的。究其理由，或者成文法的条文语意暧昧、可以二解，或者法律规范之间互相抵触，无所适从，或者对于某种具体的案件法无明文，或者墨守成规就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足。"[21]p335-336相应地，理性的法律论证过程也并非完全是囿于形式逻辑的方法。法律论证的方法可以分别从三个不同的角度予以考虑，逻辑的、修辞的和对话的。逻辑方法注重法律论证的形式有效性，修辞方法注重论证内容的可接受性及其对语境的依赖性，对话注重法律论证的程序有效性。[26]p11-17修辞论证是法律论证中必不可少的一种方法，这不仅因法律条文的模糊性和事实的多变性所致，更重要的原因在于司法活动的价值判断属性。"一切价值判断都是武断的" [27]p3，这会导致有些司法决策根本无法使用逻辑或对话方式予以解释，此时，只能依靠修辞的力量，说服他人接受。进一步讲，即使在法律上明确规定完全合法、在逻辑上没有任何瑕疵、言之凿凿的结论，若使判决不利方接受之，也离不开修辞手段的使用。"即便是科学论述，具有相当确切的客观依据和证明者，但若要付诸实现之际，却需再能赢得公众生活世界的一致同意才行。"[28]即使那些不证自明、具有强迫性的科学真理或公理等必然性知识的接受，也都离不开修辞手段的使用，观念只有变得合乎口味时才能被吸收。判决结论的接受过程亦是如此。
法律修辞在判决结论的接受过程中发挥着重要作用。首先，在法官审判过程中，法律修辞发挥着重要作用。在法庭审判中，法官应当尽量使用指向明晰、确定的词汇表达观点，避免产生误解与歧义，准确表意是修辞表达的基本要求。在此基础上，法官应当充分利用唤起情感的修辞技巧，使用尽可能生动的语言，唤起当事人的情感认同，强化论证的说服力。法官应当注意每一个庭审环节中对当事人的修辞说服效果，以尽量使当事人能够对每一环节都有认同感，最终有利于判决结果的顺利接受。其次，在判决书写作中，法律修辞发挥着重要作用。在判决书中，修辞对论证具有构成性意义[29]，修辞是判决书中法律说理部分必不可少的要素。判决若要获得社会实效，不仅要建立在判决内容逻辑有效的强制力上，更要讲究判词使用的技巧性。恰当的修辞能够引起当事人对某一立场的领悟和精神共鸣，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题。[21]p131
法官不仅要依法作出符合法律正义的判决，更要通过法律修辞手段的使用说服当事人及社会顺利接受该结论，以使他们不仅在法律的强制性意义上"被迫接受"判决结论，也在心理认同意义上主动接受判决结论。唯有如此作出的判决，才能既彰显法律正义，又具良好的社会实效。
四、结语
其实，法律修辞在司法审判中的作用，不仅对法官来讲是有意义的，能够促进当事人对判决结论的情感认同，有利于提高判决的可接受性，这在风险多发、矛盾凸显的转型时期显得尤为必要。法律修辞对当事人而言也有不可或缺的实用价值，当事人向法庭陈述事实或提交各种辩护材料时，适当运用修辞方法，有利于博得法官的同情或唤起法官的共鸣，进而获得认可。但是，对于任何主体来讲，法律修辞的作用都是两面的，使用不当也会不利于说服效果的获得。对当事人来讲，修辞过度，会引起法官的反感，不利于说服法官认同己方观点。对法官来讲，修辞过度不仅不利于说服当事人合理接受判决结论，削弱司法权威，而且有悖于法官以法律为最高标准的职业理念。法官的最高原则是依法裁判，法律是其行为的最高标准。司法判决必须要经得起理性论证的拷问，以保证其结论的正确性，然后才能辅以修辞手段的使用，提高结论的可接受性。修辞技巧的使用确实有利于提高判决结论的可接受程度，但影响其能否被接受的主要因素还是判决本身是否合法、合理。[30]
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本文原发于《政法论丛》2012年第4期。