法律的起源，在现代很多法学、法理学、法哲学的书中都很少谈及，这是一个奇怪的现象。是因为这个问题的历史过于久远，人们难于追寻到它的源头？还是因为这个问题的学理过于深邃，人们莫能探求其究竟？但不论怎样，倘若法律的起源都无法弄清，我们就很难从根本上来理解法律。
一 问题的提出
美国著名的法人类学家霍贝尔在其著作《原始人的法》中，先作了一个简单的铺垫，立刻就设问：什么是法？他认为：“要寻找一个合适的法律定义象寻找圣杯一样难。”[1]首先他提出一个否定性的命题，“法律不是统治者的命令”，然后他根据原始人类的早期状态及其他法学家的论说，指出强制性是法律的一个重要方面；而这种强力的实施又需要“官吏”的因素；最终法律却要落实在它的规律性即科学性上。因此他尔后写到：“由此我们可以说，特殊的强力、官吏的权力和规律性是构成法律的因素，这是现代法理学所教给我们的，当我们需要识别法律时，我们必须寻找它们。”[2]在这个基础上，他对法律定义如下：“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”[3]
如果说霍贝尔的定义是可以接受的，就必须说明这种“特殊的强力、官吏的权力”如何而来？而“特殊的强力”和“官吏的权力”往往又是统治者的派生物，但霍贝尔又说“法律不是统治者的命令”，那末在他所说的构成法律的三因素中，真正起决定作用就是规律性或科学性了，因此，对这种规律性或科学性进行探源，就显得尤为重要。
无独有偶，凯尔森在他的扛鼎之作《法与国家的一般理论》中，一开始就论证“法的概念”。他首先批驳了把正义与法相等同的传统观念，认为正义观念通常是一个主观价值判断，如果把法与正义相混淆或相等同，将有损法的客观性和科学性。接着他又把矛头指向自然法学说，指出“这种学说认为有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排，因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志。”[4]这是一种形而上学，也应该把它从法科学中排除出去。凯尔森的这些思想是有深度的，他在他的“纯粹法理论”中不希望主观性、先验论、形而上学染指，而力图把它奠基在客观的、科学的基础之上。
凯尔森认为：“法是人的行为的一种秩序。一种‘秩序’是许多规则的一个体系。”[5]如果要把这种规则和人类社会的其他规则相区别，法可以进一步地称之为“强制性的规范”。这种秩序、这种规范，为避免其成为主观的、形而上学的，就必须以实在法作为对象，“纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学。因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中寻找法律的基础，即它的效力的理由。”[6]
凯尔森试图从实在法的现实存在中来探寻法的理论，这虽然可以避免关于法的正义的主观性和自然法的形而上学，却难免用法律来说明法律这种循环论证的嫌疑；一个更深一层的质疑是，谁能保证实在法和法律现实不具有主观性（这种主观性在现实中是经常发生的），如果实在法本身就带有主观性，怎么又能实现法理论的客观性和科学性呢？
其实，凯尔森有一个更引人入胜的思想：“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益间的妥协，以便使可能的冲突达到最小的限度，才有希望比较持久的存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”[7]设想一下，如果法律的主要任务就是在不同利益的对立中寻求某种妥协和平衡，那么只要找到这些对立产生的原因，我们就可能寻找到法律的起源，直捣法律的根本。
也许哈特对以上情景亲眼所见，他把它们称之为“恼人不休的问题”，他指出：“关于人类社会的问题，极少像‘什么是法律？’这个问题一样，持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答。”[8]哈特认为，近一、二百年来，[9]法学家为这个“恼人不休的问题”激烈争论，提出各自的解释，但却没有法学界认同的定论。
哈特把这个“恼人不休的问题”分成三个反复出现的议题——法律的定义、什么是法律？什么是法律的本质（或根本要素）？关于“法律的定义”，哈特似乎倾向于认为：“对某些人而言，在如下的情况中，即一个人以威胁为后盾对另一个人发出命令，并且在上述之‘强迫’的意义下，强迫他顺从时，我们就找到了法律的根本要素，或至少是‘法律科学的关键’。”[10]那么，法律与以威胁为后盾的命令有怎么的区别和关联，这就涉及到“什么是法律？”这第二个议题了。就“什么是法律”这个议题，哈特似乎倾向于认为：“即将法律理解为道德或正义的‘分支’，并且法律的‘根本要素’是其与道德或正义之原则的一致性，而不是它与命令和威胁的结合。”[11]至于第三个议题—“什么是法律的本质（或根本要素）？”哈特似乎倾向于认为：“‘法体系是由规则构成的’这个思想很难加于质疑而且也实在不难理解。包括那些认为理解法律的关键是在于‘以威胁为后盾的命令’的人，和那些认为关键是在法律与道德或正义之关联的人，两者在谈论法律时皆同样会认为法律就算主要不是由规则构成，至少也一定包含着规则。”[12]
以上我们概述哈特对这三个议题的回答，都用的是“哈特似乎倾向于认为”这样不确切的句式，因为这三个议题的回答是哈特归纳了法学界的观点，同时又提出一些异议。[13]从“法律是命令”，“法律是道德或正义”，“法律是规则”这些定义中，我们看到了众多法学家的身影，换句话说，哈特只是在复述其他法学家的观点，“恼人不休的问题”仍是“恼人不休的问题”，对这个问题的解答并没有进展。由此看来，我们要从根本上解决这个“恼人不休的问题”，更需要对法律进行探源了。
博登海默是少有的明确谈到法律的渊源的法学家，他把法律的渊源分为两部分，把它们称为“法律的正式渊源”和“法律的非正式渊源”，“法律的正式渊源”主要是现存的法律法规，这与凯尔森的主张差不多；“法律的非正式渊源”是正义的观念、道德的信念及社会倾向等，这却是凯尔森所反对的。[14]
博登海默在论及正义的作用时说：“我们一定可以得出这样的结论，即正义观念得到了司法机关颇为广泛的使用，而且在审判争议的案件中也起到了显著的作用。这应该被认为是任何人所应取的一种可望的和可欲的态度，亦即他在不忽视或不牺牲正义之基本规定和要求的情形下把法律看成是用来实现社会和平、稳定和秩序的一种制度时所会采取的一种态度。”[15]
把正义视作法律的来源或根本的规范是许多法学家认可的观点，但凯尔森力排众议，指出：“只要人们从个人幸福的原始的、狭义的角度（也就是一个人的幸福是他自己认为的那种幸福）来对幸福的概念下定义，那就不可能有为每个人都提供幸福的‘合乎正义的’秩序。因为一个人的幸福总会在一定时候不可避免地同别人的幸福直接发生冲突。即使我们假定，一个合乎正义的秩序正在企图实现的不是每一个人的个人幸福，而是最大多数人的最大幸福，这种秩序也是不可能的。……对这些问题的决定是一种取决于情感因素的价值判断，因而在性质上是主观的，它只对判断人有效，从而只是相对的。”[16]凯尔森的这一观点是深刻的，足以破除法律渊源于正义的臆说。
既然我们不同意博登海默关于法律的渊源的理论，既然我们赞赏凯尔森否定性的意见，我们只有另外去寻找法律的起源了。
二 法律起源的重要性
以上的讨论使我们注意到，由于对法律的起源未悉究竟，人们对法律的定义莫衷一是，对法律的本质众说纷纭。探究法律的起源，最大的困难不是在于法律最早的起源地彼此之间过于离散，也不是在于在时间上距今已有数千年的间隔，这些对我们了解法律的起源虽有障碍，但随着古代文献的收集整理，随着考古发掘的研究甄别，这些困难能得到不同程度的解决。真正困难的是，在这些历史久远的历史事实背后，隐藏着什么样的机理，使法律适时地在某一历史阶段出现？在普遍的法律现实面前，我们如何穿透表面现象，去寻觅法律内在的根据、本质的规定？或许正是由于这样的困难，众多的法学家在法律的探源上止步；同样也正是由于这样的困难，我们不得不忍受法哲学上的迷思、法理学上的淆乱。
最持久的迷思是对自然法的崇拜。
在古代，自然法具有神授的特征。古希腊的安提丰在其《真理论》中就指出：“自然法是天赋的”。亚里士多德也说：“自然法不根据国家的立法权，自然有一种效力，是没有地方不可行的。……自然法一旦成为法文，便不容易变动，必须要适合自然法才算正义。”西塞罗说，“自然法是亘古不变之法，它的来源与圣灵一样古老，因为真实、原始、首要的法无非是伟大的天神用来支配一切的理性。”圣奥古斯丁说，自然法就是永恒法。在近代，神权逐渐退出历史舞台，自然法又披上了理性的外衣，格老秀斯说，“自然法是正当的理性准则”。洛克说，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用，而理性，就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类”。霍布斯说，“实现了自然法的人就是正义的”。孟得斯鸠说，“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们是单纯渊源于我们生命的本质。”[17]
但不论自然法是天赋的神授的还是理性的正当的，它自始至终都带有浓厚的主观臆说和意识形态的意味，引致后世的法学家们的质疑、抵触、否定、批判。难怪乎边沁认为从自然法中只能得到自然的、虚构的权利，唯有从一个国家的实在法中才能得到真正的法律权利；他甚至说自然法的理论是一种修辞上的胡闹。梅因来得更严谨一些，他认定自然法学是一种理论上的虚构，历史上并不存在一种自然的状态。他颇为中肯地指出，自然法的“这种影响是好是坏，则就比较难以坚定地加于肯定。”[18]德国历史法学从另一个侧面对自然法学发起攻击：自然法学强调那些玄乎乎的基本原则在法律中是普遍的和固定不变的，这是不能接收的。而历史法学则认为各个民族各个历史时期有不同的法律，不同意法律的统一的普遍适用性和固定不变性。[19]
可是，对古典自然法学的非难在“二战”后又引致了新的法学论争，由于对古典自然法学寻求一种普遍的、形上的法学原则的努力的否定，现代法学出现了急功近利的世俗化和价值取向上的危机。鉴于此，新自然法学应运而生，马里旦以人权为基调的自然法理论；富勒的以道德为标杆的自然法思想；罗尔斯以社会正义为主轴的法学观点……这些都为新自然法学奠定了基础，坚持了法学的价值追求和寻找法学更高遵循的不懈努力，并且新自然法学还强调与古典自然法学的区别，宣称自己的理论并非臆想的、形而上学的和没有客观基础的。[20]
然而，新自然法学并没有平息法学界的批评，现代分析法学对法律与道德的联姻持批判态度，仍然坚持法律与道德相分离的基本立场；凯尔森对自然法学、法学中的正义论均持否定态度，认为它们是形而上学的、主观的；拉兹在他的法学理论中信守价值中立，反对自然法学的道德价值判断，力主从社会事实或社会渊源中合理解释人类社会的法律现象；而麦考密克和魏因贝格尔的制度法学，已经在着手超越自然法学了。[21]
仅从关于自然法（不管是古典自然法学还是新自然法学）的论辩中，我们就能够深切地感受到，由于在法学的一些最根本的、最元初的概念上无法达成一致，近代以来法学家们“聚讼”不断，争论迭起，至今却没有令人满意的共识。此则一端。另一方面，自然法学中那些神秘的、玄妙的、形上的法则，在现实的社会法律关系的挤压下，总显得那么苍白无力，虚玄幻化，难以为实际的法律建树提供根本遵循。更严重的是，一个没有根本遵循的法律体系就象一只没有锚的船，随波逐流，漂泊不定，一遇大的风浪，便有倾覆的危险。
平心而论，在自然法的关系中寻找一个普遍的、至上的法则，这种努力是值得称许的，随着人类文明时代的到来，法律成了一个重要的制度设计，为法律制度树立最高的、根本的遵循，能起到提纲挈领的作用。在人类文明社会的早期，人们把这种对根本遵循的追寻寄托于上苍、自然、天赋、神灵，不只是反映了人类早期的智识水平和法律的初期实践，不只是人们感知到冥冥之中有一种未知的力量在支配着现实的法律运作，更预示了人类对一个更高的、更普遍的、更超然的、更根本的立法原则的渴望。
人类对法律根本遵循的追寻是持之以恒的、日益增进的、不断完善的，从古典自然法学到新自然法学，我们看到了多少代法学家的不懈努力，从天赋、神授到理性、自然再到人权、道德、正义等诸说的理论递进，我们又领略到法学先辈们的智慧结晶。诚然，这些理论仍然还摆脱不了主观臆想的嫌疑，我们不妨质疑究惑、排挞直上，或期有新的突破；毕竟，前辈法学家为我们提供了不同的航标，使之避开危险的水域，可望到达希望的彼岸。
古典自然法学的理论带有更多的主观色彩，就不必说了，仅以近期的新自然法学而论，虽然他们宣称自己的理论与古典自然法学相区别，是科学的、客观的，但其以人权、道德、正义等为主轴来为法学立论，仍难免落入主观臆想的窠臼。拿马里旦的新自然法学思想来说，他把自然法作为人权的基础，而认为人权来源于上帝的纯粹正义，进而承认自然法是上帝的法，这于古典自然法学的形而上学并无进展；他以人的基本权利作为法学的内在要求，这是一个重要的进步，但却没有认识到正是因为人们的权利的相互对立而使人权的神圣性大打折扣；最难让人接受的是他的从天而降的人权说缺乏现实的社会基础。至于道德与法的关系，近代以来在西方引起更多重视，从霍布斯、康德到黑格尔，都对道德有所论证并和法律联系起来考虑，晚近的耶林、富勒、狄骥、庞德等对道德在法律中的主导作用观点不同，但仍强调道德与法的同一性。这就导致两个问题：其一，道德总体上讲是有价值取向的，在西方带有更多的主观性，很难进入实证的领域；其二，如果如马里旦和德沃金所强调的人权或权利是法的主要遵循（在作了严格界定后我们颇相信此说），那么把道德纳入法中，道德与权利的现实对立是否会隳败整个法律体系？最后，把正义看作法律的根本遵循，这在西方有久远的传统，从古希腊到当代，无数的哲学家、思想家、法学家都论证过正义及正义与法的关系，但这些无数的论证到今天仍没有形成一个统摄性的意见，而在这些众多的、分歧的论证背后，必定隐藏着大量的主观臆想、意识形态、形而上学。[22]
一方面，我们赞赏自然法学寻找一个根本的、抽象的、超然的、主导的法的规则的努力，这一努力是重要的、有意义的，有可能为法体系的建立提供一个基础的、本源的支撑；同时，我们又不得不喟叹这一努力由于其主观性迄今为止尚未取得统一的、令人心悦诚服的成就，使现代法学呈现纷然杂陈的状态。另一方面，我们又赞同凯尔森辈对自然法学的批判，力求在现实的社会关系和法律关系中寻求法律的真谛；但是，我们又为凯尔森等人陷入实在法的陷阱中扼腕，因其不能在现实的社会关系中抽绎出普遍的、根本的法则而失却高屋建瓴的思想。
于是，我们把自己置于一个非常困难的境地，我们既要避免重蹈自然法学的覆辙，不在虚玄幻化的法学臆想中丢失法体系的现实根基，又不要拘泥于实证法学的功利主义需要，陷于繁杂的社会现实中而不能自拔。这样，我们就面临两面作战的危险。为了消解两面作战的压力，我们可以像自然法学那样志存高远，为法体系寻找一个元初的、根本的基础，又可以像实证法学那样脚踏实地，在现实的社会关系和法律关系中抽象出普遍的法则，在对二者的批判继承中，寻求法学的本源，从根本上解决“恼人不休的问题”，以期对法学理论有新的突破。
注释：
[1]（美）霍贝尔著，严存生等译：《原始人的法》，法律出版社2012年版，第18页。
[2] 同上，第23页。
[3] 同上。
[4] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第36页。
[5] 同上，29页。
[6] 同上，第21页。
[7] 同上，第43页。
[8] （英）哈特著，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第1页。
[9] 哈特说的是“最近一百五十年”，但哈特这本书的出版是在1961年，距今又有五十多年了，这个问题仍然没有解决，所以我们说有两百年。
[10] （英）哈特著，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版， 第5页。
[11] 同上，第7页。
[12] 同上，第8页。
[13] 参见（英）哈特著，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第一章第二节“三个反复出现的议题”。
[14] 参见（美）博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政治大学2004年版，第十五、十六章。
[15] 同上，第468页。
[16] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第33—34页。
[17] 这里的引文转引自严存生著：《西方法哲学问题史研究》，中国法制出版社2013年版，第25—28页，第119—120页。
[18] （英）梅因著，沈景一译：《古代法》商务印书馆1959年版，第53页。
[19] 这里的评述参见徐爱国、李桂林著：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第206、216页。
[20] 参见徐爱国、李桂林著：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第四编，第二章。
[21] 参见同上，第四编，第三章。
[22] 我们这里粗略地评论正义、道德、人权在法关系中的作用和地位，只能算作纲领性的，详细的论证，留待后面作出。