［提要］对权力的质疑必然导向对权力合法性的理性思考。权力合法性的形式要件，在当代只可能表现为人民通过宪法来配置国家权力，权力获得与运行均依据宪法。权力合法性的实质要件，就在于权力制度最大限度地在全社会实现公平正义，以保障人权。
［关键词］权力合法性 形式要件 实质要件
一、权力合法性问题的提出
人类社会需要权力，也离不开权力。但自有权力以来，权力却给人类社会带来了种种“恶行”，以至于对权力的质疑历朝历代生生不息。这正如肯尼迪所言：“创造权力的人对国家的强大做出了必不可少的贡献；但质疑权力的人做出的贡献同样必不可少，特别是当这种质疑与私利无涉时。正是这些质疑权力的人们在帮助我们做出判断：究竟是我们使用权力，还是权力使用我们？”［1］
对权力的质疑首先来自于对“权力神授”观的超越。在国家产生以后很长一个时期，以君主帝王为首的统治集团不仅垄断了国家权力，而且还大肆宣扬“神意说”、“天命说”，为那些被君主、帝王或专制者所执掌的国家权力披上了至高无上的“神圣”外衣，国家权力来自于“上帝”、“天命”，自然就成为了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主权”。“主权”这个词在法国学者布丹看来，其本意就是指统治臣民而不受法律限制的最高权力。“权力神授”观在近代被许多进步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯庇尔、汉密尔顿、潘恩、杰佛逊等人不仅揭露了“权力神授”的荒谬性，而且从逻辑上提出了“主权在民”（人民主权）的根据：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”［2］来自人民的委托和授权，才具有正当性和合法性；而对于篡夺而来的权力，人们当然有理由予以怀疑并不予服从。
对权力的质疑其次来自于对人性的悲观预设。这种预设认为，权力总是由人去执掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的。“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性……这样人的心灵是一片黑暗……我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”［3］作为西方宪政文化根基的基督教文明，更是以“原罪说”突显了人性的不可靠。洛克从英国的政治实践中看到，对人的生命、自由、财产的真正威胁是来自政府的侵害，而这也源于人的劣根性：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代后的历史，就会相信适得其反。”［4］美国《独立宣言》起草者杰斐逊指出：“在权力问题上，请别再侈谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为吧。”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”［5］邓小平也曾经指出：人是有缺点的，人是会犯错误的，“这是历史唯物主义的重要观点，”因此不能把领袖人物神化，搞个人崇拜。［6］必须指出的是，上述对人性不完善性的假定，并不意味着对此的价值认同，而是警告人们对任何掌权者都不能盲目相信，要在这个前提下着眼于防范，对权力加以控制。
对权力的质疑还来自人们对人类理性生活需求的肯定和张扬。人本主义认为，自然权利的本质就是自然状态下的自由；人的生命、自由、财产等是人与生俱来不可剥夺的权利；趋利避害、追求利益最大化不仅是每一个体的理性需求，也是全社会共同的理性价值。伴随着人的价值的不断发现，“人是目的，而国家仅仅是手段”逐步被视为公理。人所赖以生存的国家制度能否最大限度地实现人们的理性生活需求，成为人们认同权力制度的心理动力和最高标准。而强权、特权、专制、独裁等等这些权力的变异形态，不仅不可能获得普遍的认同，同时也就顺带提出了“我们是否还需要权力”、“什么样的权力才是正当的和可接受的”？“怎样才能确保权力的正当目的？”之类的疑问。
对权力的质疑所带来的后果就是：什么样的权力才具有合法性？
二、国家权力的形式合法性
在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。这一概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性。”“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。”“这个定义所强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求。统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。”［7］哈贝马斯将“公认的承认”作为政治权力及其制度的合法性来源，而公认的承认又来源于“对话”。他相信，人们借助于对话取得的共识，最终将推动社会进步。不难看出，哈贝马斯所看重的对话、沟通、协商、充分的论辩、彼此的理解和让步，达成“公认的承认”，就是指的程序上的民主，而这种“公认的承认”的重要结果之一就是法律。其实，“权源于法”的观念早已为启蒙学者所阐释论证。在揭露了“权源于神”的荒谬性之后，洛克等人不仅论证了“主权在民”的原理，而且指出：“无论何人，如果不从国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍被保存，也并不享有使人服从的权利；因为他不是法律所指定的人，因而就不是人民所同意的人，在人民能够自由地表示同意，并已确实同意承认和确认他一直在篡夺得来的权力以前，这样的篡夺者或者继承人都没有权利的依据。”［8］凯尔森也认为，“国家权力不过是法律秩序的效力和实效。”［9］
权力合法性的依据在于人民通过法律授权。那么，当国家机关掌握了立法权后，通过自己“立法”给自己“授权”，权力还具有合法性吗？人们有理由追问：国家立法权的合法性又从何而来？在近代宪法产生之前，由于有超越于法律之上的王权、神权、特权存在，权力的合法性就仍然取决于他们的意志。因此，仅仅提出和要求“权力法定”仍然不够，事物的逻辑发展必然指向一个现在已被视为“公理”的论断：国家的一切权力（包括立法权）都来源于宪法，只有宪法，才能为权力提供最终的合法性。而宪法之所以具有这种功能，就在于他是人民自由创制国家的产物，同时又是国家从人民那里取得同意、认可和授权的“契约”或“授权证书”。但是，问题还并不那么简单。中国清代末年不是也颁布了一部宣称“大清帝国由皇帝统治，永永尊戴，万世不移”的《钦定宪法大纲》么？但它照样没能给封建专制带来合法性，没过几年清王朝即垮台。可见，不是随便一部宪法就能够使权力获得合法性的。为了让“宪法授权”成为真正意义上的合法性之源，最低限度必须满足以下形式要件：
⑴必须以宪法确认和保障全体公民自由、平等的制宪权（包括修宪）。制定宪法不但是创造了一部国家行动的最高纲领，而且是为国家权力的运行和公民权利的保障开启了大门。宪法之上再也没有能使之合法化的东西了。因此，宪法要证明自己的“合法性”就只能诉诸于全民的意志。全民意志的表达必须是自由而充分的，而不能是“枪杆子”胁迫下的被动接受；全民意志的表达必须是平等而切实的，而不能是对人搞“三六九等”、搞阶级、党派特权。罗尔斯认为，“正义的宪法应该是一种满足平等自由要求的正义程序……在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。”［10］因此，建立公民动议制度、全民讨论制度、全民公决制度，是承认“主权在民”、宪法权威得以认可的基本途径。
⑵必须以宪法确立自己至上的权威。宪法至上有三层意思：一是指在存在若干法律法规规章的“法规范体系”情况下，宪法须确认和宣告自己是最高一级，具有最高效力，是其他一切法规范的最终依据。二是指宪法自身必须有一套保障其最高效力的机制和程序，使一切违宪的行为能受到追究和纠正，一切有冲突的法规范能得到有效的协调。三是指全体公民（包括一切国家工作人员）对宪法普遍的遵循，自觉地维护宪法权威。因此，建立对一切违宪行为和违宪文件加以追究的违宪审查制度，建立对公民宪法权利提供最终救济的宪法诉讼制度，是确保宪法权威和尊严的基本途径。
⑶必须以宪法确认国家权力属于人民，并以宪法配置国家权力。“人民主权”原则的制度化表现为两个基本方面：一是由宪法以开放式原则确认公民的选举权、罢免权、监督权，以保障人民能对国家权力进行有效监控。同时得宣布宪法所未列举公民之权利，由公民保留，国家不得以“无宪法规定”加以抹杀。二是由宪法以封闭式原则确立代议民主制的宪法地位，并依据权力界分、权力有效、权力有限、权责统一等原则，合理配置国家权力。同时得宣布宪法所未授予国家机关之职权，国家机关不得搞“权力推定”自我授权。宪法下的代议制意味着：由代议机关行使国家权力；代议机关组成人员由公民定期的、直接或间接地选举产生；代议机关有确定的任期；代议机关所拥有的国家权力，通过定期举行的各种会议来行使；代议机关获取和行使权力均由法律的明确规定来保障。［11］归结起来，就是以宪法确立国家权力的所有与行使，从而使国家权力的存在获得宪法依据。
⑷必须以宪法确立国家权力的正当程序。授予权力是任何代议制政府（不管实行议行分立制还是实行议行合一制）的一个不可避免和必要的做法，而授予权力是一个程序问题。［12］国家权力从授予到运行从某种意义上讲，可以归结为一整套程序，他包括国家权力所有者与行使者之间的权力转换程序，国家权力的机关组织设立程序，各类国家机关的权力运行程序，公民权利监督制约国家权力的程序，宪法自身的创制、修改、解释、宪法审查等保障程序。这一类程序除了宪法典的规定外，还可以通过选举法、立法法、组织法、代表法等其他宪法性法律文件加以规定。必须指出的是，程序规定本身是否“正当”和程序规定是否得到遵守，将直接决定程序合法性的命运。程序的本质在于公开性、交涉性、选择性，偏离本质的程序规定称不上是“正当程序”。同时，正当程序的运行是有条件的。我国学者汪进元在《良宪论》中认为，这些条件是：程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性。［13］
只有满足上述形式要件的宪法，才称得上是一部民主的现代宪法；只有依据这样的宪法授权，国家权力才能从形式上获得合法性。形式要件的缺损，不仅将使宪法的实体价值受到影响，而且会降低国家权力的合法性。
三、国家权力的实质合法性
依据宪法获得授权，仅是国家权力取得合法性的形式条件，人们会进一步追问：宪法为什么要给国家机关授权？国家权力到底是目的呢，还是用于达到某种宪法目的的手段？那么，宪法又应当为国家权力设定什么样的价值目的和运行要求呢？这就触及到了宪法下国家权力的实质性问题：即一个从形式上取得宪法授权的政府如果走向邪恶，是否还具备合法性？但是，何为“邪恶”？何为“正义”？显然，这是一个经不起无穷追问，也难以完全客观化和确定化的难题。这是因为合法性对于国家权力及其执掌者来说，是要求社会能普遍承认和接受其统治、管理，使其权力具有“尊严”和效率；合法性对于被统治、被管理者而言，是要求权力制度体系能具有可选择性，具有可接受性，具有某种最低程度的公平合理性。而被统治、被管理者是由不同地域不同阶级（层）的各方面群体所构成的，其对国家权力的需要和要求既有共同性，又有差异性。因而对于不同的主体而言，合法性就具有不同的内容、标准及价值意义。“合法性首先必须是意义性的，也就是说，合法性是对何种主体而言的。”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第56页。）相对形式要件容易达成“公认的共识”而言，对国家权力实质合法性的看法和认识，就带有更多的主观性。这种主观性，表达着不同的社会主体对于国家权力实质上“应当”具有什么样的性状、作用、功能，因而是一种价值主张或期望，它对于引导人们通过种种方式去“塑造”国家权力、“规范”国家权力，具有重大的意义。但是也应看到，如果各方面社会主体都完全从自身利益和需要出发，过分看重差异性，突出强调对立性的话，就不仅容易导致国家权力的倾斜性和不公正性，而且更容易导致社会差别由不太普遍的对立走向普遍的对立、全面的紧张，直至社会全面崩溃。因此，对于一个力求建立“和谐社会”的国家来说，对实质合法性问题的思考，就必须超越传统的单一“阶级”、单一“党派”、单一“社群”、单一民族或国家的“需要和利益”，寻求一种新的视角。
要获得关于国家权力实质合法性的正确认识，笔者认为应当坚持这样的思路：⑴坚持社会性与阶级性的统一。在现今社会，任何个体既是整个社会的成员又是某个阶级的成员，这种二重性决定了任何人对国家权力合法性的价值判断都既要关注其对本阶级的意义，又要关注其对整个社会的意义。⑵坚持主观性与客观性的统一。国家权力固然是为满足人们的主观需要而人为设计出来的，具有主观性；但无数个体之所以有这种需要，又是来自于人们共同的社会实践，这种社会实践又具有客观性。⑶坚持相对性与绝对性的统一。其相对性是指人们对国家权力合法性的评价是有条件的，它随社会经济、文化、历史、社会心理的差异而出现差别性、阶段性；其绝对性是指人们对国家权力合法性的判断的普遍性，同一时代、同一社会以至不同时代、不同社会的人们，总会有某些共同的标准。坚持这三个方面的统一，相信我们能够对国家权力实质合法性获得更加真实也更加普适性的认识。
在笔者看来，国家权力实质合法性应当符合或体现的价值取向就是：国家权力以保障人权为目的所创设的公共制度，必须满足最大限度的公平正义。虽然公平正义的含义不确定，但是，“在各种正义的含义中，社会体制即社会基本结构的正义具有决定性意义，是首要的正义。所谓社会基本结构是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度是政治结构和主要的经济和社会安排。”（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第259页。）国家权力应当尽可能以中立的立场，保障全体公民在程序上有平等的机会，来参与和影响政治、经济、文化和社会各方面制度的管理和运行；在对各类社会资源和利益的配置中，实行“法律上人人平等”，即以法律平等地配置基本权利和义务，以法律平等地配置责任，并以公正独立的司法机制追究任何一类主体的法定责任。禁止任何公开或潜在的法外特权，禁止对某一社会群体实行歧视，这是公平正义的绝对底线。平等是基于这样一种无法反驳的判断：“任何心智健全的成人都不会自觉自愿地认为自己天生地低于别人，不会自觉自愿地认为自己天生地应当屈从于别人。”（张恒山：《法理要论》，北京大学出版社，2002年版第288页。）平等作为一种社会的普遍看法和要求，决不限于某一时代、某一地域、某一阶级或群体，因而对于人类社会具有一种普适和恒久的价值，无论在西方文化的正义观中，还是在中国传统文化中的公平观中，平等都独具彼此包容融会贯通的特质。马克思主义创始人公开宣称，共产党人决不是要以新的阶级统治来代替旧的阶级统治，而是要努力创造条件逐步消除阶级差别、等级差别、城乡差别等等，确保每个人平等地获得自由发展的社会条件。在还不具备消除上述差别的社会条件下，国家权力在创设和发展政治、经济、文化及社会制度中，是故意扩大和强固不合理的社会差别，还是逐步缓和并缩小社会差别，是对国家权力实质合法性的持续性考验。
公平、正义、平等，当然不是绝对平均主义。由于社会生活的复杂多样，作为价值观念的平等有必要转化为针对不同的社会事务和法律事务的原则。我国学者张恒山在《法理要论》中认为，首先，平等体现为基本义务、权利平均分配的原则。这就是所谓“起点平等”，即全体公民的宪法地位平等。此原则主要适用于宪政法律制度领域。其次，平等体现为实际利益的分配原则。我国学者张文显根据对比利时法学家佩雷尔曼所归纳的六种正义标准，指出在具体分配利益时，历史和现实中存在着四种标准：即根据优点对待，例如选拔任用公务员、高考新生录取；根据工作对待，例如计件工资、按劳分配；根据需要对待，例如劳动保护、残疾人保障、母婴保障；根据身份对待，例如依据世袭的贵族与平民身份而实行差别对待。上述四种标准，虽然都会导致具体利益分配结果的差别，但前三种各有其合理性，最后一种则不具合理性。（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第269页。）一般而言，在具体分配实际利益时，应采取“获得与付出相平等”原则为主，再兼顾其它标准。此原则主要适用于民事法律制度中的财产领域、行政法律制度中的行政授益、行政给付领域。再次，平等体现为一种责任承担原则。即任何人都应对自己侵害他人的行为承担责任，以恢复侵害人与受损人之间的利益均等，也即亚里士多德所说的矫正正义，我国学者张恒山将之概括为“付出与付出的平等”。此原则主要适用于调处各类具体民事、行政、刑事、宪法诉讼案件的司法领域。
在现实生活中，国家权力大多是以维护“公共利益”的名义而出视的。由于资源的稀缺性和利益主体的多元性，侵犯“公共利益”的现象势所难免，这时，国家权力扮演“公共利益”的“维护者”，来对复杂纷呈的利益冲突和纠纷加以调处，有其正当性和必要性。同时，为了发展必要的公共利益（例如举办大型公益性建设项目、发展各类有助公民利益实现的公益性事业），国家权力作为组织者和实施者，势必会对公民的某些权利和义务做出调整。但是，对公民权利的克减或限制、对公民义务的科处或增加，都只能以“公共利益”为限。“由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。”（胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。）当然，在法律明定的“公共利益”范围内，也会仍然存在某些不确定性，国家权力行使机关依照法定的民主决策程序，可以对什么是“公共利益”再进一步做出自己的判断，并据此做出某些具体安排，这就构成国家立法、行政活动中的“自由裁量”空间。（例如通过行政许可的增设或削减而对某类公共资源配置表达出国家意志。）但必须指出，首先，对公民宪法基本权利的克减或限制，必须有宪法和法律的明确授权。例如对公民生命权和人身自由权的限制，我国宪法第37条及治安处罚法、刑法均有明确授权。对公民财产权的限制，我国宪法2004年修正案及大量行政单行法中关于征收征用公民财产的授权。其次，国家机关对自认为属于“公共利益”的事项，必须承担向全社会做出说明的义务，并确保这种说明能够得到独立而公正的查验和核实。这是判断国家权力是否借“公共利益”之名而行“谋取私利”之实的试金石。例如在某些“紧急状态”下为保护“公共利益”而对公民权利的限制，政府有义务对导致“紧急状态”的原因、影响的时空范围、限制公民权利的必要性及最低保障等，做出公开说明。其它诸如土地征用、房屋折迁等，也应当照此办理。最后，当以“公益”的名义而不得不要求“私益”让步甚至牺牲时，必须坚持做到：条件允许情况下的对话磋商；把损失减少到最低限度；对牺牲的“私益”做出合理补偿。
总之，国家权力不应是一个以自身强大为“自足”的存在体，而应是一个真心实意为在全社会谋求公平正义，最大限度地保障和发展普遍人权的“公仆”。这既是国家权力实质合法性的基础，又是国家权力实质合法性的价值追求。离开了这种基础和价值追求，即便国家权力再怎么符合宪法和法律的形式，也难以获得全面意义上的合法性。
注释及参考文献：
［1］转引自王诺：读哈佛.《读书》［j］.2000，（12）16.
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［15］张文显主编：法理学.［m］.北京：法律出版社，2004.259
［16］张恒山：法理要论.［m］.北京：北京大学出版社，2002.288
［17］张文显主编：法理学.［m］.北京：法律出版社，2004.269
［18］张恒山：法理要论.［m］.北京：北京大学出版社，2002.292
［19］胡锦光、王锴：论我国宪法中“公共利益”的界定.［j］.中国法学，2005，（1）21