一、问题与方法
法的现代性是与法的现代化密不可分的概念。法的现代化是一个注重过程的概念，它是对法的现代性获得的过程的描述。在这个意义上说，法的现代化概念是依附于法的现代性概念的：有什么样的法律现代性的预设，就有什么样的法律现代化进程的图景。法的现代性是一个价值关涉的概念，它是相对于"法的非现代性"或"法的传统性"而言的，它承载着人们的法律理想，是一个对"当下"的法律具有评价与批判性功能的概念。笼统言之，法的现代性就是现代法所具有的属性。现代法是一个韦伯所谓的理想类型的概念。现代法、古代法都是理想类型的法，是从概念上对一类经验性事实的把握，现代法则是人对"现代的法"的共相的把握与想象。当我们把现代的法作为一个"法的理想图景"来追求的时候，法的现代性就是一类法的价值体系。
法的现代化与现代性的研究在中国已经有十多年的历史。应该说，法的现代化与现代性的研究本身就是一个值得赞赏的课题，因为它潜在地肯定了一个命题：中国的法律需要变革，它不是世界上"最高类型的法"。考虑到自诩为"最高类型的法"这一愚蠢的夜郎心态曾经统治了中国近40年，提出法的"现代性"命题本身就具有重大的理论与实践价值。这一课题进入研究者的视野本身表明，我们承认中国的法律与西方法律的对比不仅是一个地域性的差异，而且是一个时代性的差异，它们处于法律进化过程的不同阶段。这一研究本身表明我们对外部法律世界的态度发生了重大变革：由姓资姓社的两元对立走向批判性的认同与学习。十多年来，这一研究无疑取得了重大进展，但是它的缺陷也是明显的：一是对法的现代性的基本属性的研究不够。[1]如前所述，法的现代化的研究是建立在法的现代性的认识之上的，对于现代性这一基本价值的模糊就难以达到现代化研究的基本目标。二是这一研究总体上对中国现实的法律问题关注不够，更多的集中在对史的描述上。
基于这一认识，本文从法的现代性的基本认识入手，提出与此相关的中国法的现代性的十个理论问题，以求教于大方之家。
这得从现代性这一概念说起。
现代性概念的核心是"现代"。"现代"本身是一个表征时间的词，任何"现代"都不过是时间序列中的一个时段，它与价值无关。在这个意义上，任何"现代"都没有意义：任何一个生活在当下的人都不可能生活在"古代"。但是，当"现代"与"性"相连的时候，它就承载了一定的价值，它是对前现代的颠覆。例如，在下作为1966年的中学生与美国当年的校园造反派一样都生活在"现代"。但是，如果要问，同样生活在1966年的红卫兵和美国学生，他们的思想与生活的现代性如何，那就可以说，我等红卫兵仍然生活在"古代"。
那么，现代是一个什么样的语境？它是指在科学技术和人文主义精神支撑下生发出来的一个不同于古代的社会，这是一个在物质、制度、精神层面都与古代不同的社会。就其制度层面来说，就是以理性和个体自由为目标建构起来的一系列制度，主要是民主的政治制度、自由的经济制度以及与此相关的形式化的官僚管理系统等等。就其精神来说，就是对人的尊重，对个体的尊重。这样一个社会自然发育出一套不同于古代的法律来，同时，这一法律成为现代社会生发的制度与精神力量，成为现代社会的一个重要组成部分与标志。
那么，现代法律的核心特征是什么呢？这一特征是在经验的基础上建构起来的。我们首先应当寻找法的现代性的经验之维。现代性法律价值的经验之源只能是生活在"当下"的一部分法律经验。问题是，在法律多元的星球上，谁的法律是"现代"的标本？现代性既然是建构起来的概念，它是由谁建构起来的？它不可避免地带有建构它的主体的意识。毫无疑问，如果由拖着一根长辫子的满清士大夫来建构，则大清律例中的绝对君权、人口买卖、严刑峻法就成为现代法的精神；如果由江青、张春桥等人来建构，个人崇拜、阶级特权、运动治国将是现代法的"不二法门"。如此说来，现代性岂不是一个人言人殊的东西？当然不是。现代性是建立在科学以及所生发出来的社会之上的，它是建立在人的理性交往和理性论辩基础上的，它由数代人的共识支撑。因此，现代法就有一些基本的特征。由此可知，法的现代性问题是建立在这样一些基本认知之上的：与自然界一样，社会（包括法律）具有某些共性，社会是一个由低到高的运动过程，自由与法律存在应然的关联等等。
对于法的现代性究竟包括什么，国内律家少有论及。葛洪义教授将它归纳为八点：公开性、自治性、普遍性、层次性或称道德性、确定性、可诉性、合理性、权威性。[2]这有相当的合理性。但是，这样的表述也存在一些问题：它主要集中在法的形式方面，对法的精神的现代性关注不够。如果我们将法的现代化看作是一个广义的合理化运动，那么，法的现代性问题就是一个法的合理性或（现代语境下的）正当性问题。如果我们将现代的法律理解为正义，则依据罗尔斯关于正义的理论，法的现代性问题可以分为实质现代性、形式现代性与程序现代性；如果按照自然法的思维，法的现代性问题其实是一个理想的法律图景，那么，法的现代性就可以沿用富勒的实体自然法与程序自然法的分析理路，将法的现代性分为实体的现代性与程序的现代性，或法的外在现代性和内在现代性。我们也可以仿效韦伯的方法将法的现代性归纳为三个大的方面：价值合理性、目的合理性、工具合理性。这里的价值合理性是指法律本身承载的价值是合理的，例如自由、平等、人权等等；目的合理性是指法律所要达致的目的本身是合理的例如，法律可以为统治服务，可以为经济发展服务，也可以为人的发展服务，当这些目的本身发生冲突的时候，选择何种目的；工具合理性是指法律作为手段本身是合理的，例如，什么样的法律能够有效地达致和谐的目标，大量的死刑是不是合适的达致巩固统治的目的等等。在这些方面，现代法律与古代的法律都有一些不同的要求。
依据这样一些对法的现代性的理解，我们可以对法的现代性中的中国问题进行观察与评价，本文将这些问题归纳为相互关联的"十大困境"。当然，不仅仅是这十个问题。
二、十大困境
1、老师打学生的尴尬
前已论及，法的现代性其实是一个以西方的法律价值为标准的对"当下、本土"的法的批评性审视。因此，法的现代性对于中国来说就意味着双重的批判与否定：从时间维度来说，是对古代法的批判与否定；从空间维度来看，是对自身的否定而承认外来文化的优先性。前者容易解决，辛亥革命与五·四运动早已将历史的法律"埋葬"，[3]但是后者却不容易解决。这源于中国现代化过程中的特殊经验。
在现代性运动中，中国处于被迫依照西方的价值进行改造的被动地位，而在这一过程中，西方人在中国确实行为不端：老师老是打学生甚至抢学生。接受强盗的价值无疑是一个痛苦的过程，这一点对于一个历来自认为是天下中心的民族来说尤甚。于是我们经历了师夷长技以制夷到君主立宪再到法律的全盘西化的转变。但是这一问题从来没有真正解决，民族主义一直是中国法律现代性获得的障碍。只要西方大国与当下中国存在利益纠葛的时候，只要西方以人权为批评口实的时候，民族主义就是一个事实上的障碍或被有意无意地利用的障碍。当我们把义和团作为革命英雄来歌颂的时候，我们常常忘记了在对外关系中我们应当遵守的现代法律规范；当我们把"反帝反修"作为旗帜的时候，我们同样会将接受国际社会普适性的规范视为畏途而视无法无天为革命；当我们高祭黄帝的祖灵的时代，我们就不自觉地滋生种族主义这一古代性幽情。由于痛苦的民族经验，也由于西方世界是一个"功利"的世界，西方善意的"导师行为"与恶意的伤害行为在许多场合无法分辨，而当统治者认为西方的行为会危及自己的统治的时候，问题就更加复杂化。这种"敌友难辨"的困境不但导致学习的艰难，而且导致有良知的知识分子境遇的尴尬：他们会受到官方与民意的双重挤压，轻者被批为崇洋媚外，重者将他们作为内奸来惩治。胡适等自由知识分子的遭遇就是证明，而文革中，全中国大概没有一个人敢于正面评价西方世界，更没有一个人敢冒天下之大不韪主张学习西方的法律，因为那将使你身首异处，而且株连九族，永世不得翻身。现在呢，主张移植西方法律的则被批为资产阶级自由化。
2、普适性原则与地方性知识何去何从
中国的法律现代性转型始于清末，在亚洲是名列前茅的，中国曾经是亚洲第一个共和国。但不幸的是烧了夹生饭。先是学正统的西方，1949以后学苏联为代表的变态的西方，学这一反法治的实质反现代的"现代模式"当然不会成功，它的结果是文化大革命。改革开放以后再学正统的西方。这已属不幸。更为不幸的是，在中国法律再向现代转型不久、现代性任务还远远没有完成时，半路上杀出来个程咬金——后现代。后现代思潮本身并无不妥，它实在是对片面的现代的反思，它所强调的非确定性、知识的地方性等等，是与现代性本身互补的，它有弥补片面现代性缺陷的作用，这对于过度现代化的西方是很有用的。但是它在中国却成为一股强烈的反现代思潮，它与强大的"前现代"思潮实现了"短路"式的结合，构成对中国法律现代性转型的强大冲击。它的力量在于，这是一个"科学"、理性旗号下的思潮，而科学在现代是最具权威性的话语，它往往使人失去反思能力；它的力量也在于，它依附于"中国特色"，而中国特色是一个几近宗教化的意识形态；同时它也迎合了法治消极主义思潮，迎合了无意识的民族主义思潮，有相当的社会基础；它更与权力主体自发的反法治情结相契合，为权力者所青睐。这一思想近几年日益强盛，它与无意识的前现代思潮、潜在的阶级斗争为纲思潮三足鼎立，使法的现代性毫无还手之力。
这一思潮的知识基础其实也是西方的，在中国最为叫座的是纪尔兹的地方性知识理论。其实，人们似乎并没有真正理解纪尔兹的理论。纪尔兹是将诠释学理论用于观察法律的一位学者，纪尔兹理论的核心——文化的"地方知识"属性，是一个认识论的结论。它教导人们，所有的文化都是地方性的，它的目的在于批判西方文化中心主义，它强调的是文化间的相互理解与尊重。纪尔兹认为，法学的诠释学转向所需要的"不只是地方知识，我们更需要一种方式，可藉以将各式各样的地方知识转变为它们彼此间的相互评注——由一种地方知识的启明，来照亮另一种地方知识所隐翳掉的部分。"[4]可以这样理解，法律诠释学的理论旨趣在于"比较"，在于从比较中解开"一个个谜团"。这个理论的功能不在于强调不同文化间的文化壁垒；恰恰相反，它的功用在于加强不同文化间的理解与沟通。作为一个西方的人类学家，他的直接目的在于使西方人理解非西方的法律。他强调将西方人"那种版本的议会人心灵（council-man mind）与其他种类的地方知识并列以观。"，它可以"迫使我们心不甘情不愿地认知到关于'如何将事物陈述为法律可操作形式'之种种相异的观点（例如峇里人的观点）——就算这些观点比我们的观点更为教条,它们也并没有比较不合逻辑。"[5]特别应当指出的是，克利弗德·纪尔兹本人反对把这种理论用于论证不同文化是否可以相互流动的问题。他对"西方的法学观念是否可以有益地应用于非西方的环境"这样的争论持批评态度。[6]
地方性知识论者以"法律是地方性知识"来论证学习（起码是移植）西方法律的不可能性，这在逻辑上是不能成立的。因为"法律是一种地方性知识"这一认识结论本身并不能得出"学习外来文化的不可能性"这一结论：从一个知识属性的判断，不能得出否定人的学习能力的判断——学习外来文化是人的能力问题。论者将我国实践中的某些不成功归因于学习西方法律，认为那是因为不合中国国情所造成的，这样的论证不够严密。因为造成这种状况的原因是多样的，将它与国情联系起来实质隐含了一个前提：文化的相互学习是不可能的。而这是需要论证的。从经验来看，学习外来法律不乏成功的先例。且不说俄国16世纪开始的"罗马化运动"，也不说日本明治维新以后法律的"脱亚入欧"，就说中国。我们历史上不是成功的引进了西方的许多法律，并且基本上得到了实施么？这一法律在我国台湾省不是还在生效且运行得还可以么？起码比我们自己制定的许多法律运行得要好（在大陆上）。我们现在的问题不是学习西方过度，而是学习西方不够，没有学到最为重要的东西。当然，也是因为社会缺少这些法律生效的条件。怎么办？办法不是退回去，而是更为广泛地引进西方的法律，因为法律具有体系性，单独引进某些法律确实存在该法律与法的体系与精神不合的问题；同时，社会是可以改造的，我们可以创造这种法律生效的社会条件。
3、国家主权与法律全球化的消长
现代化运动是与全球化同时展开的，现代性的一个重要面向是社会在空间上全球性的获得。与社会属性的全球性获得的同时，法律的全球性也成为法律现代性的一个重要方面。法律的全球性表现在两个方面。一是法律在全球性的事务中发挥其作用，这是前现代的法律所不具备的，前现代的法律都是某一人类团体的：家庭、部落或者国家，它不可能是全球的，不可能在全球性的事务中发挥作用。在不同的人的集团之间，法律无能为力。二是法律形成一个全球性的网络，法律本身取得了全球性品格。这又起码表现在两个方面。一是已经有了一批全球大部分人类（虽然不是全部）都承认的共同的规范，这主要是联合国的重要国际人权文件和wto规则，这可以看作是全球性的宪法；二是形成了全球性的处理不同的法律之间关系的规范，这些规范使不同的规范之间形成一个体系，使得法律有可能作为一个整体处理位于全球不同地区的法律问题。
法律的全球化产生了一个重要的后果：国家主权的衰落。国家主权本身是一个现代性问题，但是它在发展的过程中显现出与世界性的法秩序的某种冲突。主权已经被分解为不同的层次：国家下的主权、国家主权、超国家主权、全球性主权。[7]这给法的现代性的取得提供了很好的外部法律环境。但同时，也增加了国家对外部的猜忌与焦虑情绪，这一外部世界的"进攻"态势使政治家产生一种压迫感，这反而会强化国人与西方之间的对立情绪，加大法律现代化的难度。当理论界持绝对主权观念的时候，这一阻力将明显增大。
4、平等与身份的对峙
平等与否是现代法区别于古代法的主要特质之一。这一传统其实是在古希腊罗马就基本奠定了的。早期古希腊罗马社会存在被保护人和外邦人，他们不享受城邦法律的权利，在几个世纪的进化中，这一弊端被革除。
早期古希腊罗马被保护人的地位相当于中世纪的农奴，主人不仅有管理权，而且有司法权，他可以处死被保护人。城邦成立以后，各家的被保护人有了沟通的机会，他们在一起发泄对主人的不满，他们的目光扩展到了家以外，扩展到了对宗教、法律、祭祀的比较性的认识，于是激起了追求自由的欲望。不过，主人长期认为他们的统治是天经地义的，是不可改变的。"但总有这么一天，主人不再相信他的权力是合法的，于是这种权力渐渐地衰落以至于消失。"最初他们居住在主人家里，种主人的地，后来，主人分给他们一块地，让他们种，当然是为主人种（承包权），后来变成了交租，他们自己获得一份收获。他们可以"占有"土地（这是使用权了），但是不能有所有权，因为他们不具备享有土地所有权的身份。再后来，他们成为享有土地所有权的农民。奴隶，则是由乡村的奴隶变成土地的奴隶，再成为拥有土地的农民。这一步是在梭伦改革时达致的。[8]克里斯提尼的改期使已解放的人实现了平等：他们属于人人都能平等参加的新部落，民众一律平等，不再有特权。教士及首领由家传改为年制。
几乎相同的事件发生在罗马的塞尔维乌斯时代。他通过变法将"敌人的"土地分给平民，这使平民成为土地所有者，在此前是不可想象的。他公布了一项法律，从此，平民与贵族有了同样的法律，在此前，法律只属于贵族。同时，他在保留旧部落的同时，创造了四个新部落，实行按地区划分居民，这使两个阶级混合，平民真正加入了城邦。此时，罗马人不再依身份分成两个阶级，而是依财产的多少分成等级。后来，贵族再次掌权，塞氏被杀，贵族将分给平民的地收回，将平民的法律取消，但是平民的公民身份却保留了下来。于是平民"用脚投票"，他们出走圣山。但是平民没有建城的教士，没有社会法律的基础（宗教），无法实现生活的社会化与组织化，他们需要贵族；同样贵族也需要平民，失去平民他们没有足够规模的军队抵御外敌。于是他们妥协，设立了平民保民官。[9]平民保民官可以制定适用于平民条例。这样，罗马就存在两个法律，一是贵族的元老——长官法，一是平民的平民条例。贵族以宗教习俗主张他的权利，平民则以"自然权利"作答。这一问题的解决得益于战争。首先在军队中贵族与平民的畛域开始模糊乃至取消。经验使特权者认识到，不如唤起平民，使他们进入贵族城邦，与贵族一同分享城邦的法律、制度与爵位。最后双方达妥协：由贵族担任立法者，但是法典在公布及定稿之前应先征求大众的意见和各阶级的认同。从此以后，法律为各阶级所公认，平民与贵族出现在同一个法庭上，行同样的手续，按同样的法律进行审判。
西方现代人的平等正是受到古希腊罗马人的启发，他们"复活"了西塞罗的自由平等精神，并将它以法律的形式公布于天下。这就是1787年的美国宪法与1789年的法国人权宣言。现在，国际人权法已经将人的平等作为基本的出发点。因此，可以肯定地说，平等是法律现代性最重要因素。
但是，1949年以后我国的法律是建立在阶级之上的，这一法律将人划分为不同的阶级，它假设不同阶级的人具有不同的属性，并以此为标准分配利益：物质的、政治的、精神的无一例外。法学则为这一等级式的利益分配格局给予"法理"的证成。这是令人悲哀的。改革开放以来，原先的敌对阶级的区分不再有意义，但是工人阶级与农民阶级的分野仍然不可逾越。目前，我们法律中的不平等与歧视现象起码有：户籍、地方、血型、年龄、身高、性别、所有制、阶级、信仰、政治等等不一而足。就歧视涉及的领域来说，可以说无所不在：经营、就业、教育、政治、获取报酬、社会保障、医疗保险等等方面。从时间上来说，可以说是从出生到坟墓。一生下来，你的身份就确定了，你就可以从城市的法律中获取利益，如果不幸你的父母是农民，那么一切免谈。最不能理解的是，人死了也不能平等。2003年12月4日最高人民法院作出《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日生效），该解释第29条竟然明目张胆地规定："死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。"这导致了对法律公正性、权威性的严重伤害，对当事人也构成精神上的再一次伤害：他死去的亲人是贱民。这已经导致了严重的后果。[10]真正难以理解，作为正义化身的最高人民法院的大法官们竟然作出令中世纪的法官都会齿寒的解释，他们完全可以通过解释来弱化法律中的不平等因素，但是他们却作出了相反的选择，这是令人深思的。[11]
这种身份的法律使农民进一步贫困化，边缘化，使农民及其子弟失去自尊与自信，对他们的善良人格的养成形成了严重的负面影响；使他们对他们所生活的社会失去了认同感，使他们对城市产生冷漠乃至敌视，这是现代中国之大患。诚如库朗热在评价早期特权的古希腊罗马社会所言："但凡人所构想和建立的社会组织，没有不变的道理。这种组织本身就有致死的疾病，那就是巨大的不平等，对于自己丝毫没有益处的社会，人们只想摧毁而后快。"[12] 一个在规范上将人等级化的社会要实现真正的稳定是不可能的——除了兵临城下式的沉默。
有必要指出的是，社会的分层是不可避免的，问题在于，法律是强化这种分层，将这种分层规范化、恒定化；还是使它具有流动性，以法律规范性来弱化社会分层，对弱者予以照顾。大凡一个正当的法律的主要倾向是后者，现代的法律只能选择后者。但是，我们的法律为了实现"现代化"——工业的现代化，却作出了反其道而行之的选择，他们以法律的形式扩大城乡差别、并 "固化"这种差别。这实在是令人伤心到极点的事。[13]
5、社会至上与保障权利的对抗
个人权利的尊重是现代法的精神之所在。古代的法律无一不是以社会利益（在专制的地方就是统治者或统治集团的利益）为原则的法律。
古代城邦依宗教而立，正是由于宗教，城邦获得了自己的力量，它对民众有绝对的权力，公民没有丝毫的自由。公民的身体属于国家，有保卫国家的义务；公民财产受国家支配，城邦若需要钱，"可令女人献出她们的珠宝修饰，令债权人让出他们的债权，令橄榄种植者无偿献出自己制的橄榄油。"私人生活也然。多数希腊城邦制裁晚婚者。有的法律禁止人饮用纯酒，有的法律规定人的服饰、发型，雅典法律禁止女人旅行携带三件以下的裙子，有的法律禁止剃胡须。在拜占庭，家里有剃须刀要受罚；而在斯巴达，则规定必须剃须。国家独揽教育大权，雅典曾有法律规定不得讲授哲学，人无信仰的自由，他必须服从本邦的宗教。为了城邦的利益，城邦可以流放无罪的人，只要他觉得某人可能有损于城邦的利益：阿里斯第德（aristide）被流放只是因为他品行优秀而获得许多民众的信任，有危及国家利益的可能。这叫"防微"（这类似于今天的社会防卫措施）。一些地方可以处罚"无公民品德"的人。古人认为，在面对国家利益时，可以放弃所有的法权、正义和道德。[14]现代社会与古代不同的是，个人权利是至高无上的法律。洛克说过，一个将军可以命令他的士兵坚守毫无希望的阵地，但没有权力拿走他的一分钱。这就是现代法律的原则。在黑格尔等大家的法哲学体系中，所有权是法律的开端。
但是，在我国，个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益是不可动摇的政治信条。虚幻的社会利益仍然是法律的精神原则，个人权利只有在社会利益许可的条件下才有存在的正当性。这正是中世纪的信条。这一精神在立法与司法中随处可见。这只要看看我们的宪法就可以了，只要看一看民法至今无法制定就清楚了。为了中国的工业化，农民的土地权利可以不顾；为了发展经济，不同意拆迁的居民成了钉子户，成为打击的对象；为了社会稳定，严刑峻法成为选择；为了严打、为了反腐败，违反法律的双规可以存在。佘祥林冤案平反后，一位名牌大学的法学家竟然说，奈祥林蒙冤只有一个母亲的眼泪，而平反后却有二十几个母亲的眼泪（指那些受到惩治的冤案制造者的母亲的眼泪）。言下之意是：平反是得不偿失的事。高楼堕物与高楼抛物案发生后，法院与学界几乎众口一词地要实行所谓的"推定"，他们想到的是稳定与发现罪犯、惩治罪犯（宁可错杀一千，不可放走一个）等等。那些无辜受罚的人的权利没有人考虑过。法律成为一种恶的手段被使用，人的权利成为社会无情的牺牲品。这在现代法治国家是不能容忍的。
6、单位金字塔与公共交往理性的不谐
前面说到的私人权利是一个私人领域，存在一个公权力不能进入的私人领域是现代社会的特点之一，保护私域的神圣不可侵犯是现代法律的重要特征。然而这还不够。现代社会还有一个公众参与的公共领域，公共领域的法律化是法律现代性的标志，也是现代法律人民性的体现，是促使现代法律不断进化的重要制度保障。具有政治功能的公共领域首先在18世纪的英国产生，一些社会势力为了影响公共当局的决策，求助于具有批判意识的公众，使自己的要求得到这个新论坛的认可。从那时，"民意"、"人民的普遍呼声"以及"公众精神"成为反对党可以诉诸的实体。[15]公共领域可以分为私人聚集的领域和公共权力领域。所谓私人聚集的公共领域是作为公众聚集以迫使公众舆论获得合法化的场所，这个公共领域和公共权力领域是相分离的。可以这样说，前一个公共领域是权力体制内的，后一个公共领域是权力体制以外、却是在法律以内的，这是法律与公共权力相抗衡、借公众以"驯服"权力的重要手段。
这个公共领域的存在正是公共交往理性得以实现的渠道。缺乏这一渠道，公共交往的渠道不畅，就使社会失去它的法治特质："人民的参与，就是法治。这样，法治也就意味着人民的参与或人民的最终统治。" [16]当然，它的后果就不仅是法律现代性的障碍，而且关涉到社会最低限度的要求：稳定。
我国的传统社会是一个金字塔式的社会，从规范的视角来看，它的基本特质是人治，这二者是"匹配"的。由于传统社会统治权力的有限性，它对基层社会采取的是"放任"的态度，因此中国古代存在"乡绅自治"这一现象。民国时代，现代市民社会开始养成，但是只是一个开端而已。1949年以后，这一金字塔结构没有改变，所不同的是，它的基本原子不是家庭，而是在权力掌控下的"单位"。这一结果就是，金字塔结构得以强化。[17]在这一结构下，不但私人领域不存在，[18]公共领域更加无法存在。用哈贝马斯的公共领域两分的观念来看，我们不但公共权力领域——公民参与和批评公权力的领域严重匮乏，私人聚集的公共领域更是难觅。[19]这方面的主要例证是：选举制度的严重变形，宪法规定的诸多公权利的虚置（言论、集会、结社自由，出版自由、宗教自由等等），非政府组织的缺乏，工人自由组织工会的权利与集体谈判权利的缺失，信息渠道被管制，舆论"被指导"等等。
7、政治权威与法律权威的抗衡
政治权威在任何社会都是必不可少的，它是社会组织化有序化的必要条件。古代与现代最大的不同点在于：政治权威与法律权威孰大孰小。古代社会的最大特点是政治权威对于法律权威的优势地位，法律是实现政治权威的工具，而现代社会的一个标志性要素是政治权威走到法律之下。[20]但是，个人崇拜在文革及其以前是我国政治的主旋律，片面的"党的一元化领导"造就了蔑视法律的政治权威。毛泽东一挥手，全中国的法律成为废纸；未经任何法律程序，依据宪法程序产生的国家主席刘少奇死于非命；法律规定的诉权，政治权威的一纸命令、通知、纪要就可以悄无声息地消失；政治权威的一声"严打"，判刑就"顶格"，这实际上破坏了整个刑法体系。[21]改革开放以后，还有一个县委书记公然质问人大代表：是宪法大还是县委大？在他的眼里，县委（其实就是他自己）无疑是大于宪法的。大而言之，我国的法律许多是权力意志的产物，权力主体不高兴，需要的法律不能出台，而权力需要什么样的法律，就会出台什么样的法律。这从我们一些关于公民宪法权利的法律和控权法律出台难、以及出台的法律的内容与宪法精神存在很大差异、甚至完全对抗而得不到纠正中得到确证。如果权力主体不高兴，任何法律都可能虚置。具有最高效力的宪法从来没有（合法）进入"法律规范"体系——被法院适用是最有说服力的一例。
8、法律工具性主张和规范性需求的紧张
政治权威性统治需要的不是法律的权威，而是权力的权威，权力要求将法律作为工具来使用，这就是法的权力工具性主张的源头。几千年来，中国流行的法观念都可以归入这一类。儒家和法家都把法律当作"人主"治理天下的工具，不同仅发生在对于法律的工具性地位的理解上：儒家主张道德的第一性，而法家则主张法律（主要是刑赏之法）的第一性，"王法"则是这一观念的通俗说法。1949年以后，法律成了阶级统治的工具，按照权力主体的计划发展经济的工具、建立和谐社会的工具等等，不一而足。提法虽有不同，其实质是同样的：法律是政治权力的工具，是达致政治权力所确立的目标的工具。但是，现代法律自有其目的，那就是"一种很有分寸的、理智的目的，那就是：使人类行为服从于一般性规则的指导和控制。" [22]这一目的本身就内在地包含了对权力目的的约束。这表明，两个目的之间存在难以调和的冲突，法律的工具性使用必然构成对法律的内在属性的伤害。这就是为什么中国历代王朝最后都不得不违反自己的法律的原因。对于现代法律来说，这尤其重要。所以，富勒将遵守"程序自然法"作为法之为法的要件。他认为程序性的道德与康德的"绝对命令"相似。他自己就将内在道德的一项——法律不得自相矛盾——称为"一项绝对命令"，因为如果被称为法律的东西"呈现为一系列散乱的、毫无章法地行使国家权力的行为，公民便无法根据法律来调整自己的行为。"[23]
我国意识形态中法律的权力工具性主张在许多方面削弱了法律作为法律存在的必要条件。例如，1954宪法刚刚制定，就被权力主体抛弃，因为宪法所规定的规范性要求和稳定性要求与权力主体确立的合作化运动等"社会主义"改造的目的不一致；法律本身要求不矛盾性，要求内部有解决位阶的制度，我国的法律相互矛盾得不到纠正的比比皆是：现代法律要求侵害性法律不得溯及既往，我国最早的单行刑法——惩治反革命条例就是一个彻底溯及既往的法律，1979刑法规定从旧兼从轻原则，可是不久，人大常委会自己就制定了溯及既往的刑事特别法；法律的规范性要求法律是公开的，但是，权力主体为了在法律以外推行自己的主张，秘密法就成为公开的秘密；法律的规范性要求法律必须是明确的，我国的法律长期以"宜粗不宜细"为原则；为贯彻权力意志，法律的连续性被无情地打断：1949年2月的文件是大中断，文革又一次中断，这些背后都有权力意志内在地与法律的连续性的冲突；权力意志倾向于个别调整，法律的一般性就成为它变革的对象，从1949年我国缺乏起码的民刑成文法律与判例就是一个证明；法律的规范性诉求要求官方行为与法律的一致性，而权力的冲动常常使政治权威的行为与法律严重背离。
总之，只要法律没有自主性，它成为外在于自己的某一社会主体的工具，法律便不能满足最低的规范性诉求。
9、刀把子定位和司法独立难协
上面一个问题在司法中的延续就是司法工具主义。司法是政治权威的工具在中国不仅是一个制度性和观念性事实，而且长期是一个禁区。在反右中司法独立已经牢不可破地被定性为资产阶级的制度。这其实是政治权威对法律的自发性抑制的表现。只要法院的工具性地位不能破除，法院就不可能取得自主性，法院就不可能成为解决纠纷的最终权威，当然，政治权威就不可能走到法律之下，从而实现法治，实现法的现代性的重要方面——控制政治权力。法院的刀把子定位在以下几个方面与司法独立不协调：在制度上，长期以来法院是政治权力的下属机关，要向人大报告工作，它事实上也是行政的下属机关（通过党的组织制度的过滤）；在工作上，法院成为为政治权力服务的工具：为镇压敌人服务，为严打服务，为经济建设保驾护航，为和谐社会服务。在人事上，法院的工作人员主要不是依据专业来选择与竞争，而是由政治权力来决定，当然，其标准主要是对权力的忠诚而不是对法律的忠诚与业务素质。所以，《法官法》只对小法官有用，对大法官、对"带长"法官就不管用；在程序上，各种政治权威通过诸多合法与不合法的渠道可以轻而易举地命令法官，不需要承担任何责任。更为不解的是，许多地方动辄给法院下达非审判任务，将这一工具用于非法律工作。[24]政治权威与司法独立不谐的一个重要表现在于法官奖惩制度上，中国的法官可以由政治权威免职，不需要经过法律程序；法官的薪酬大部分是"奖金"之类非工资收入，而这些收入是由行政首长说了算的。所有这些都将法官牢牢地置于行政权威的掌控之中。
10、法律统一与地方利益的冲突
法律的不矛盾性是所有法律的要求，更是现代法律形式合理性的最低要求。一个内在矛盾的法律体系使民众无所适从，无法达到法治的基本要求。我国法律的不统一已经相当严重。原因很多，一个重要原因是地方利益对统一法律的威胁。我国是一个单一制的国家，原来我国的法律虽然不多，却是高度统一的，那时统一的根基是中央的高度集权。改革开放以来，为了调动地方的积极性，同时便于对传统的体制进行"各个击破"，中央的政策鼓励各地进行体制创新，地方制定法律和适用中央法律中的"裁量权"得到承认。于是1954年宪法所确立的中央一级立法体制被打破，地方取得了立法权。由于宪法没有划分中央与地方立法权限的内容，导致中央与地方立法事项的重复，这不可避免地产生中央立法与地方立法的矛盾与不统一。进入1990年代以来，吸引外资、发展地方经济的压力加大，各地利用立法权竞相制定吸引外资的政策法律，使地方立法与中央立法的不统一现象逐步加深。由于我国缺乏对法律（广义）的规范审查制度，矛盾的法律无法通过司法途径消除，使这一态势几乎失控。如果说在立法领域法律的不统一还不够严重的话，那么，它的后果通过执法与司法得以放大。各地为了地方利益恣意解释法律、对法律作有利于本地当事人的理解的现象屡见不鲜。法律不统一、因人而异现象的大量存在，对人们的法律信仰的形成、法律权威的确立产生严重的负面影响。
三、结论：实现法的现代性需要确立手段论社会主义观念
如果从1902年清廷变法开始，我国的法律现代化运动已经有一百多年的历史，取得的成就是有目共睹的。但是，实事求是地说，与其他国情类似的国家——例如日本和俄国——相比，我们是不能算成功的。远的不说，只说1949年以来的情况。可以这样说，1949年到改革开放以前的30年，我国处于"法治黑暗时代"。这一时期我们没有事实上的宪法,[25]也没有民刑等基本的法律，甚至没有基本的诉讼程序法，更有文革开始后十多年明目张胆的无法无天。这无论如何都是历史的倒退（起码在法治方面是如此）。我们现在的进步事实上都是改革开放以来才取得的。如果回顾一下改革开放以来的历史，我们就会发现一人简单的事实：法律上的每一进步都与社会主义观念的进步存在逻辑上的关联。1979年以前的失败在于斯大林式的社会主义在作怪，正是这一阶级斗争为纲的社会主义对法律构成了内在的排斥与破坏。改革开放以来，法律方面的实质性进步是邓小平在1992年初对计划经济社会主义的突破以后取得的。正是市场社会主义观念的引入才有以后历次宪法修正案的出台；正是市场社会主义观念的引入，才会有加入wto的举动；正是市场社会主义观念的引入，才会有今天的一系列法律上的进步。这一成败得失告诉我们，在一个以社会主义立国的国家，法的现代性的实现有赖于社会主义观念的进步。
任何固定的、以"实存"为基础的社会主义观念——包括阶级斗争为纲的社会主义观念，都是负面意义的意识形态，它对社会的进步构成阻滞。要使中国法的现代性获得正当性，必须对这一社会主义观念进行彻底更新：从"目的论社会主义"走向"手段论社会主义"。
所谓目的论社会主义，是将社会主义本身作为目的的社会主义；所谓"手段论社会主义"是将社会主义作为手段，它服务于更高的目的——人的自由与解放的社会主义。在这一观念下，凡是现代与人的自由与解放相适应的制度和观念都是社会主义的，而任何与这一目的相背离的制度与观念都不是社会主义的。
"目的论社会主义"是建立在对马克思恩格斯思想的误解与曲解之上的。在马克思恩格斯那里，无产阶级专政、社会主义等等社会发展阶段都是实现人的自由的手段，自由才是马克思恩格斯终身为之奋斗的最高社会理想，是马克思主义的目的之所在。[26]
可是，长期以来我们注重手段而忘记了目的，以至于将手段当作了目的，更甚者以手段(社会主义)排斥目的(人的自由与解放)，这就是斯大林式的社会主义思想。这一社会主义在本质上是反法治的。只要我们将社会主义理解为实现人的自由的手段，依据人的自由来想象与发展社会主义观念，社会主义就会与法律的现代性相一致，因为现代法律的基本精神正是自由。事实上，依据人的自由发展社会主义观念，正是我们二十多年改革开放的最大成果。我们已经跨出了两大步：从计划经济社会主义到市场经济社会主义；从人治社会主义到法治社会主义。试设想，如果没有社会主义观念的这两大飞跃，我们还是坚守计划经济与人治社会主义，会有今天的政治与社会进步么？同样，市场经济是法治存在的基本前提条件，计划经济不可能产生权利要求及其在此基础上的现代法。在毫无市场的共同体里，人的关系不是建立在个人缔结的"法律事务"上，而是建立在命令和法的禁止的原则上。"在法律制度的统治下，交换是一种'法律事务'：获得、转让、放弃、履行权利的要求，随着市场的任何扩大，法律事务也就增加。"[27]
只要我们坚持"手段论社会主义"，任何与人的自由与解放相背离的制度与观念都理所当然的在变革之列。接受了这一观念，我们判断一项立法的正当性问题的逻辑关系就会发生根本性改变：不是看这一立法与一个固定不变的社会主义图景是否符合，而是看它与人的自由的关联。如果它与人的自由一致而与社会主义图景不一致，那么，应当放弃的不是与自由相一致的法律，而是过时的社会主义图景，因为前者才是真正的社会主义。这样的社会才是一个朝气蓬勃的社会，才是一个不断进取的社会，才是一个能"持续发展"的社会。套用一句时髦的话：这才是科学发展观。
社会主义还需要发展吗？答案是肯定的。为了实现法的现代性，使社会主义服务于人的自由与解放，社会主义观念需要实现第三次飞跃。[28]这第三次飞跃是什么？这要看现实的社会主义观念中对法的现代性、与人的自由冲突最严重的是什么。
在法学界，一个共识性的事实是，"'自由'在法的意义上是权利，现实的或潜在的权利。"[29]自由是一种社会性存在，人的自由的规范表现就是权利。我国宪法也已将保障人权作为国家服务的目标。在所有的权利中，财产权无疑是最为重要的权利之一，没有财产权，人的生存、人的其他自由的活动都不可能或没有意义。所以财产权的保护是改革开放的重大成果之一，这一成果已经记录在宪法之中。[30]下一步需要做到的是：实现同质的权利同等的保障，特别是财产权的平等保护。权利的平等交换是现代法律的基本原则，不同权利的"含金量"如果不相等，就不可能进行法律意义上的交换，也就不可能有真正意义的市场经济，同样也不可能有人的自由。要做到这一点，就要从"公有"的社会主义观念中解放出来，实现所有财产权"等价"的社会主义。实现社会主义从"国家办工厂"到"国家税收"的转变——国家用税收来贯彻社会主义政策。这才能有真正的市场经济，才会有真正意义上的现代法律，同时又有社会主义。如果我们确立"手段论社会主义"观念，就再也不会争论什么财产权的平等保护与社会主义是否相一致这样的伪问题，而应当争论：财产权的平等保护与人的自由发展是否一致这样的问题。申言之，如果我们确立了这一观念，上述面临的法的现代性困境将会迎刃而解。
2006年5月9日
初稿于东吴研究室
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﹡ 作者单位：苏州大学法学院。
[1] 对法的现代性的研究参阅公丕祥：《韦伯的法律现代性思想探微》，《学习与探索》1995年第5期；葛洪义：《法律与理性》，法律出版社2001年版。
[2] 葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第5页。
[3] 当然，这一否定其实只是表层的，在观念深处，死人会以不同的形态出现在现代人的聚会中。例如，个人崇拜、权力集中、蔑视规范、"计划调解"等等，莫不是披着现代衣冠的东西。
[4]参阅［美］克利弗德·纪尔兹《地方知识——诠释人类学论文集》，杨德睿译，麦田出版，2002年版，第325页以下。
[5]［美］克利弗德·纪尔兹《地方知识——诠释人类学论文集》，杨德睿译，麦田出版，2002年版，第249页。
[6]［美］克利弗德·纪尔兹《地方知识——诠释人类学论文集》，杨德睿译，麦田出版，2002年版，第231页。
[7]参阅周永坤：《全球性时代的人权》，《江苏社会科学》，2002年第3期。
[8]［法］库朗热（fustel de coulanes）：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第249页以下。
[9]在罗马，平民保民官具有神性，贵族的手若碰到他，就犯下了"大不敬"之罪。法律规定："任何人不得施暴于护民官，不得殴打他和杀害他。凡犯下这样罪的人就是在不敬，他的财产充公给刻瑞斯神庙用，而任何人皆可对他格杀勿论。无论官员或什么特别人物，遇见护民官时不得有任何举动。"参阅［法］库朗热（fustel de coulanes）：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第277页。
[10]安徽凤阳县一副镇长张运武出车祸，在确定死亡赔偿金时,因其是农村户口，只能按照农村标准。当年安徽省2003年城镇居民可支配收入为6778.03元，而农村居民纯收入为2127元。这样，张副镇长的实际死亡赔偿金就因为他的农村户口而只能享受"农民"待遇（据《安徽法制报》2004年8月29日报道）。2005年，湖北省城镇居民人均可支配收入为8023元，农村为2890元，按20年算，两者相差106660元，一个农民生命的价值是一个城里人生命价值的35％，三分之一略强。无奈，有的死者的家属为已死的人来个"农转非",看来城市的鬼比农村的鬼也要值钱些。还有更绝的，同一次车祸中遇难的三位同学的赔偿标准竟然也不同。2005年12月15日凌晨，14岁的女中学生何源与其他两位同学同坐一辆三轮去上学。途中发生车祸，三名中学生同遭不测。事发后，3女孩的家人先后与肇事司机挂靠单位——重庆铺金公路运输有限公司进行协商。不久，何源两同学的家人先后与公司私了，各得20余万元赔偿。而何源的父母只能获赔5.8万元（据《中国青年报》2006年1月24日报道）。若何源同学在天有灵，她能认同这个社会与法律否？
[11]令人欣慰的是，一些地方的法官们不遵守这样的"法律"，他们以各种理由按同一标准确定死亡赔偿金的数量。江苏省常州市中院于2005年更是发出一个"意见"，要求法官按同一标准确定死亡赔偿金。这表明法官的现代性意识在增强。
[12] ［法］库朗热（fustel de coulanes）：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第227页。
[13] 在经历了半个多世纪的偏执以后，最近我们似乎认识到了这一点，采取了一些措施，其中之一是取消农业税，当然，这是很不够的。这一等级制度的核心——农民与居民两分的权利分配制度——还没有看到改变的希望。
[14] ［法］库朗热（fustel de coulanes）：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第214页。
[15]参阅哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第75页。
[16]参阅哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第91页。
[17] 这一强化起码表现在三个方面：传统社会的基础是家庭，家庭是自治的，单位社会则不同，它的原子是单位，单位是政治的沿续，且其本身具有政治性；传统社会政治统治机构只到县一级，乡（含乡）以下是自治的，而现代单位社会是一直深入到每一人的；传统社会的政治统治受制于儒家的精神权威，而现代单位社会是政治权威与思想权威合一的。
[18] 在"三面红旗"下，个人财产不受保护，国家及其代表可以随意拿走公民的任何财产。在吃食堂的时代，邻居可以"合法"地拿走你家赖以生存的口粮；文革中，红卫兵可以不经任何法律程序拿走你的东西甚至是你的生命。即使是现在，警察可以自由进入住宅打击"夫妻看黄牒"，而我们的法学家还在为之作正当性证明。
[19]当然，这里的公共领域是指处于金字塔结构以外的公共领域，与权力对话和批判权力的力量存在的公共领域，而不是在金字塔结构之中，担负"展示与操控"职能的伪公共领域。
[20] 当我这样说的时候，有一个例外，古希腊罗马许多时候（不是全部）法律的权威是高于政治的权威的。这个例外告诉我们，政治制度中人选择的可能性是很大的。
[21] 虽然"顶格"仍然在"法定刑"内，但是其实改变了整个"罪刑相当"的刑罚体系，变成了统一从重量刑，结果是破坏了整部刑法。
[22]参阅［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第170页以下。
[23]参阅［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第130页。
[24] 这类工作无所不包。例如，四清、扶贫、绿化、招商引资、打扫卫生等等。更为离谱的是，某县为了发展养牛业，县委要求县级领导干部带头，每人养四头牛，法院院长也不能例外。法院院长苦于没有时间，无奈只得雇人养了四头牛（据《人民法院报》2004年8月19日报道）。
[25] 1954宪法在通过后不久事实上就被搁置；关于1975宪法，不说它的效力，就是从内容上来说，一个以肯定文化大革命这样一个否定人类基本文明的运动为主旨的文件能不能叫"宪法"本身是值得怀疑的；1978宪法与1975宪法没有实质性的进步，它还规定"革命委员会"这样完全反法律的机构。在1979年以前，我国没有民刑等基本的法律。这无论如何是历史的倒退。
[26]早年的马克思就指出自由是人的本质，社会的发展是人的自由不断实现的过程。他说："自由确实是人的本质，因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由……没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见，各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特殊的特权，有时表现为普遍的权利而已。"（见马克思《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》，《马克思恩格斯全集》第1卷上第167页。）在描述他们理想的社会的时候，他们指出，"代替那存在着各种阶级以及阶级对立的资产阶级旧社会的，将是一个以各个人自由发展为一切人自由发展的条件的联合体。"（马克思恩格斯《共产党宣言》，《马克思恩格斯全集》第4卷第491页）在《资本论》中，马克思再次强调了同样的观点：未来的社会是"以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会"（马克思：《马克思恩格斯全集》第23卷，第649页。）恩格斯的晚年仍然念念不忘他的崇高理想："代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。"（恩格斯：《致朱 · 卡内帕（ 1894 年 1 月 9日）》《马克思恩格斯全集》第39卷上第189页。）在谈到人与国家(包括社会制度)之间关系的时候，马克思认为，要使人能够自由地从事自己的活动，就必须"使国家制度的实际体现者——人民成为国家制度的原则。"（参阅马克思：《黑格尔法哲学批判》，《马克思恩格斯全集》第1卷，第315页。）这些都清楚地告诉我们，在马克思恩格斯那里，人的自由是目的，是他们终身为之奋斗的目标，而无产阶级专政、社会主义、共产主义这些社会形都只是实现人的自由的手段，他们必须以人的自由即人权为原则。关于这一严肃命题的详细论证我将另文专论。
[27]马克斯·韦伯：《经济与社会·下》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第21页。
[28] 第一次飞跃是从计划经济社会主义到市场经济社会主义的飞跃，第二次飞跃是从人治社会主义到法治社会主义的飞跃。
[29]马克斯·韦伯：《经济与社会·下》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第21页。
[30] 人们不会忘记，中国的改革开放是从安徽凤阳的小岗开始的。从法律上讲，小岗改革的实质是什么？是公民争取财产权的斗争：维护公民对土地使用权的行使方式——由大家在一起使用土地到家庭使用土地，仅此而已。但是为了这一点，却要付出自由甚至是生命的代价，这是那门子社会主义？现在，又有人认为物权法（草案）的相关规定违反了社会主义，他们脑子中的社会主义其实还是斯大林式的社会主义，是属于"目的论社会主义"一类的。在他们眼里，人的自由与权利是不屑一顾的，他们对社会主义的观念才是不能碰的。请这些"教授"看一看房龙先生的《宽容》吧！以自己的陈腐观念来指责人类最为一般的规范（财产权规范），真是愚蠢而蛮横至极。