编订法律的工作,在光绪末叶才着手进行,到了今日已有民律草案、暂行新刑律、公司条例、商人条例、民刑诉讼条例、法院编制法……几种,总可算是很有成绩的了,但是从内容上、实质上看来,还有许多不满人意的地方,这是我们应当加以承认应当改良的。
考察清末一般法学家,大半是日本留学的,那时候起草民律的,还是日本人,所以就完全的倾向大陆派的法制,鼎革以后,许多受过英美法学思想洗礼的法学者,回到中国来,就表示他们不满意于大陆派的态度而主张采纳英美制。大陆派的势力虽然是根深蒂固的,但是英美派的影响也很不小。于是我国的法学界就显然分成不并立的两派。各派都尽力张扬已派的长处而指摘对方的弱点。另外又产生出一派折中主义者,专取调和主义,以为物权、债权两部应当采取大陆法制,其他各部应当取英美法。这种论调,现在附和的人也很多,尤其是研究过比较法律的学生。从表面上看来,这种种蓬蓬勃勃的现状确属佳证。不过他们的争执都是斤斤计较于枝节问题,对于根本问题的解决,还没有相当的注意。
怎么说呢?我们目前的问题并不是对于全部或局部的英美法和大陆法优劣的比较,我们最当考虑的是要设备能合于我国的法制。今日的大陆制是欧洲几十世纪所养育的产生品,英美法也是英美几百年来无数的法官及法家的智慧和人民习惯观念所融化的结晶。各系有各系的背景-风俗习惯,思想环境等-美丽芬芳的花草和土、气候的关系,我们虽然可以借用某系的结晶品,但若要输入他们的背景,是绝对不可能的事。那么那结晶品能有什么用呢?董康先生说:“从前司法,采用大陆,久蒙削趾适履之诮,改弦易辙,今其时矣!”(见《法学季刊》2卷3期113页)这个批评确是中肯不过。我以为不但采用大陆制,即采用英美制也是“削趾适履”的。董博士也是承认这句话的。他说:“论吾国法系基于东方之种族,暨历代之因革,除涉及国际诸端,应采用大同外,余未可强我从人。”(见同期110页)
现在我所主张的,不要步武大陆派的后尘,也不是要采取英美制,因为我们终不能得到它们的精华的,我所主张的是建设一个独立的中国法系。我国的文化、风俗习惯、环境和国民的秉性思想和习惯都是有特殊的地方,绝对不能胡乱了几条不能应用的法例,就算了事。法律虽然能管理支配人民,但是法律自身却逃不了人民的支配和指挥的,若是立了几条不合民情的法例,也不过是等于官样文章罢了,所以我绝对的主张建设我国的独立法系。
这个事业虽是很难,但也不是不可能的。我们应当用我国的历史和背景为根据,以我国的法律和英美法、大陆法为参考的资料,用深密的比较研究和选择来造成一纯粹中国法系的法律。现在略把我国旧有的法律的质地指出并拟定改良的大纲如左:
1.我国法律过于注重身份关系(status),这种观念差不多是幼稚法律所有的共同点。希伯莱法注重家族,罗马法注重家长(paterfamilias)都是这样的,所以梅茵氏(sir henry maines)说进化的社会都是从身份时期而入契约时期。(from sta tus to contract)所以我们应当减少身份关系的重要而注重契约关系。这就是吴经雄博士所说:“法律的进化是从偶然的、定命的到自由的、选择的”(from chance to choice)的一端。(这就是说由不自觉的状态达于自觉的状态。)
2.伦理和法律观念的混同。“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德齐之以礼,有耻且格。”“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”这种把伦理的善恶当作法律是非的观念是多么幼稚呀!我们岂不当把伦理(ethic)和法律的界限分清!
3.抹煞个人的人格和意志。单把婚娶这事来讲,家长不但有权可以干涉,简直是把当事人的意志置于不闻不问的地方了!这种的缺点,别国原也有的,不过在廿世纪的法律中,绝对不能容它的存在。
4.我们旧法令是零零碎碎,没有系统,没有一致的,除了刑律以外,各县有各县的法律,各法官有各法官的法律,这是应当改良的,像我国幅员这么广大,种族这么杂,自然是不能建设全国一致的法律。但是至少也当像合众国那样的以省为个体的,现在交通的便利、贸易的发达和国语的普遍,已不是从前把人民的生活限于一乡一镇的时间了,法律自然也当与时势的进步而变易。
5.法律有两个方针:“稳定”及“进化”。(“稳定”有“有把握”的意思,“进化”有“应变”的意思)滂特[[2]](先生(r·pound)所说的:“法律须稳定却又不可停留”(law must stable and yet it cannot stand still)已经成为不刊的名言了。所以要建设一个完善而持久的法统,必先把这两个要素配合的成分决定才行。
以上论列因为篇幅的关系只是把要素的几件纲领提出,以后当逐条讨论。
现在就借用周鲠生先生的话来做本文的结论:“这个法典编纂的事业恐怕还非重新整理,于新思想新经验指导之下系统的进行不可,编纂法典的事业,不仅需要法律知识,并且要有历史的观念和哲学的眼光,专靠几个懂得法律条文的人来成就这种国民的大事业,成绩很难望好的。为慎重将事计,应当要加人多数有眼光有思想的法学者……此于增进法律实质至为重要。”
[[1]] 该文原载于《法学季刊》(上海东吴大学法律科学季刊社创办)1926年第2期第8号。
[[2]] 今通译为罗斯科·庞德。
此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第317-319页,中国政法大学出版社2007年版。