张天权:论中华法系[1]-米乐m6平台

张天权:论中华法系[1]

选择字号:   本文共阅读 400 次 更新时间:2023-05-24 23:54

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张天权  

一、绪 言

法律为一民族社会文化之活动的准绳,关系于整个社会秩序之安定与否,因之关系于国家之生存与灭亡。故研究中国今日危机之发生,应首先注意中国是否已成为现代的法制国家,人民已否具有纯一的法制思想,不得只以中国农村破产、经济组织不健全、工业落后、科学不发达,以致民贫国弱,外患日急为唯一的理由。因人民思想不能一致,亦即因之减小或竟消失,至如何形成中国人民统一的法制思想,坚强人民的意志与信念,创设完善之法制,训练人民知法守法之精神,俾能挽救中华民族思想之危机,国运之丕泰,此吾辈习律者应格外倡之而努力者也。

吾国本有数千年之历史,文化发达最早,不特为东亚之文明先进国家,且即西欧亦所不及,而法制思想与体系,更独树楷模,自称统系。惜因清季国势日下,一部人士,受过激思想之诱致,而欲期企图国家近代化,遂不详察本国之固有的本位文化,极受打击,例如中国虽因袭历代法律,逐次修改,以臻完善,但终显收效果,且有不适合国情民俗者,病即在此。故应如何恢复吾国固有之文化,及收世界学说而融汇于本位文化,是为急务。建立中华新法系,以法制思想训练民族之精神,更不得缓焉。

考世界法系,本甚庞杂。其重要者,为英美法(海洋法)系、罗马法(大陆法)系、中国法系、印度法系、回回法系五种,英美法系与罗马法系,今世盛行,中国、印度、回回三法系渐趋衰败。惟据英国学者魏姆尔(jhn.wigmore)[[2]]所著之《世界法律系统大全》一书之统计,谓由历史之记载,发现十六个法系,其中八种,已因时代之不同、社会之变迁均已消失,如埃及法系、希伯来法系,希腊法系、色特法系、海上法系、教会法系、古罗马法系,现所存者,仅有中国法系、印度法系、日本法系、德意志法系、苏俄法系(即斯拉夫法系)、回回法系(即摩罕莫德法系[[3]])、大陆法系(即罗马式法系)、英美法系八种。惟因法系思想因时势之变化而进化,或因种族、宗教、邦国之混合,而成为一集合系统者,如回回法系与印度法系,斯拉夫法系、罗马法系与德意志法系,中国法系与日本法系等混合,但姑且不论其分类之差别如何,而我中华法系,固自成系统也。

今从我国法律哲学之思想与原理,历代系典之记载,用综合分析之方法,归纳研究之结果,分章阐述之。

二、中华法系之法制思想

(一)神权思想

欧洲上古时代,政治宗教合一,故学派之最古者,为宗教法学派,又称为神学派或神意派,我国古代洪荒初辟,人民生活为原始状态,视宇宙变化皆为神所支配,法律思想之进化,要亦受神权思想之影响,如《皋陶谟》曰:“天工人其代之……天命有德,五服五章哉;天讨有罪,五刑五用哉。……天聪明,自我聪明;[[4]]天明威,自我民明威。”

故施政作法,一切皆以天作则,犹如宗教家之称上帝,以上帝为一切之主宰者相同。《吕刑》篇又曰:“朕敬于刑,有德惟刑,今天相民,作配在下。”古代之君主,自尊为天子,倘有征代,[[5]]则为天讨,而即战国时,墨子尊宗教,信仰鬼神,故其《天志》上篇文曰:“杀一不辜者必不祥,杀不辜者谁也?则人也,予之不祥者谁也?则天也。”又曰:“顺天意者,兼相别,必得偿,反天意者,别相恶,交相贼,则得祸。”

可见墨子,虽非法家,而其法学之思想,则倾向神意派,即为一尊天论者,神权之观念颇深,故中华法系之古代法虽不若欧洲法学派之含有宗教性质,亦属充满神权思想者,说其为宗教学派,亦无不可。

(二)礼治思想

礼治之思想,孕育于宗教之仪节,由神权思想,经时代之进化,自然脱化而来。如《说文》:“礼,履也,所以使神致福也,从示,从礼,豊亦声”又“豊,行礼之器也,从豆象形。”盖礼之最初意义,纯为宗教之仪节,如《虞书》:“有能典朕三礼”马注:“天神地祇,人鬼之和也,”此节神之真义,其后礼之范围扩大,始有五礼、六礼、就礼之称,渐脱去宗教之礼仪。唐虞三代,已进为礼治,至孔子总其大成,其论政则主张人治,其论法则主张礼治。如曰:

“君子……修己以敬……修己以安人……修已以安百姓。”

“上好礼,则民莫敢不敬。上好义,则民莫敢不服。上好信,则民莫敢不用情。”

“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。”

观诸以上所举,儒家之政治,在以身作则。治法则以礼让为本,政清为辅,[[6]]注意感化教育主义,不采惩罚制裁主义,其与现代法制之精神,实相符合,其目的不外欲将民族人格提高,养成健全不紊之社会,其主张礼治之理由:

1.人民知理,养成道德习惯,防恶于未然。

2.人民知理,始可自身具有制裁力。

且孔子主张,息讼杜争,如曰:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”“片言可以折狱者,其由也欤!”更主张废除死刑,与现代思想相吻合,如曰:“善人为邦百年亦可以胜残去杀矣。”

其次如孟子、曾子,皆继承儒家之系统,更以孟子之论法,不仅注重礼仪,且更注重社会政策之救济,其言曰:

“无恒产者而有恒心者,惟士为能,若民则无恒产,因无恒心;苟无恒心,放僻邪侈,无不为也。及陷于罪,然后从而刑之,是罔民也。焉有仁人在位,罔民而可为也,是故明君制民之产,必使仰足以事父母,俯足以畜妻子,乐岁终身饱,凶年免于死亡,然后驱而至善,故民之从也轻。今也制民之产,仰不足事父母,俯不足畜妻子,乐岁终身凶苦,凶年不免于死亡,此惟救死而恐不赡,奚暇治礼火哉!”

 

实已致力于刑事政策之创造,社会政策之救济。

(三)礼治思想与法治思想之递嬗

倡此说者,始为荀子,以儒家之礼治,为实行法治之工具,亦即以礼治法治,兼相采用,亦为诱致中国法治动机之泉源,后世之法家,如李斯、韩非,都出其门,故荀子有一方集儒家之精华,一方开法家之倡导,在此时期,为中国法制思想之一大转变,由礼治思想转为法治思想之界限。

此种思想,认人性为恶,如《荀子》之《性恶》篇所载:

“今人之性,生而有好利焉,顺是,故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉,顺是,故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲,有好声色焉,顺是,故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理而归于暴。故必将有师法之化,礼义之道,然后出于辞让,合于文理,而归于治。用此观之,然则人之性恶明矣,其善者,伪也。”又曰:“故枸木必将待隐栝烝矫然后直,钝金必将持砻厉然后利。今人之性恶,必将待师法然后正,得礼义然后治。……故性善则去圣王,息礼义矣;性恶则与圣王,贵礼义矣。故隐栝之生,为枸木也;绳墨之起,为不直也。立君上,明礼义,为性恶也。”

是其立论,谓人性本恶,必用礼义法度“以矫饬人之情性而正之,以教化人之情性而导之”,又其《王制》篇曰:“……先王恶其乱也,故制礼义以分之,使有贫富贵贱之等,足以相兼临者,是养天下之本也。《书》曰:'维齐非齐。’此之谓也。”又观其《礼论》篇曰:“……规矩者,方圆之至;礼者,人道之极也。”

故荀子之法制思想,为礼治法治两者之混合。

(四)法治思想

我国法治思想之产生,起源最早,此种思想,师承儒道墨三家之理,递嬗而成一有系统之学派,其进化之过程,为自然法而进为人为法,由家族法而进为国法。此辈法家为管仲、子产、慎到、尹文、韩非、商鞅、李悝等。其论法,纯以客观的准驭事实,主观的执行法之适用,持干涉主义,以国家之力为制裁之工具。而道家之言法治,则以自然法为万能,取放任主义,故自法治之精神上言之,道家以自然法为绝对原则,法家以自然法为相对原则,而我国法制思想亦可分为二派。

1. 自然法学派。此派以老子倡之,其理想为无为而治,观其言曰:“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”又曰:“是以圣人之治,虚其心,实其腹,弱其心,强其骨……我无情而民自清。”又曰:“绝圣弃知,大盗乃止;掷玉毁珠,小盗不起;焚符破玺,而民朴鄙;掊斗折衡,而民不争。”

盖老子认宇宙之间一切清净无为,而民自治,自然法即为人类之行为的标准,不待人治而后始能自治之义,慎到亦主张万物当各随其性,任其自然生存,庄子之《天下篇》,记其学说曰:

“彭蒙、田骈、慎到……知万物皆有所可有所不可,知万物皆有所可,有所不可。故曰:‘选则不遍,教则不至,道则无遗矣。’是故慎到弃知去己,而缘不得已。泠汰于物,以为道理。曰:‘知不知,将薄知而后邻伤之者也。’溪裸无任,而笑天下之尚贤也;纵脱无行,而非天下之大圣;椎拍剜断,与物婉转;舍是与非,苟可以免。不师知虑,不知前后,魏然而已矣。推而后行,曳而后往。若飘风之还,若羽之旋,若磨石之隧,全而无非,动静无过,未尝有罪。是何故?夫无知之物,无建己之患,无用知之累,动静不离于理,是以终身无誉。故曰:‘至于若无知之物而已,无用圣贤,夫块不失道。豪杰相与笑之曰:'慎到之道,非生人之行,而至死人之理,适得怪焉。”

可见自然法派之思想,为主观的、无为的,万物皆处于自然,以宇宙间之自然法为最高原理也。

2.人为法派。此派之主张,宪令刑罚,皆须著之图书,为治民之工具。设于官厅,以人为法为原则,以自然法为助法,认为必有人为法为之体现。方能使无为而治,以法为一切行动之规律,凡有活动,皆本诸法,如韩非子曰:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”又曰:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”又如《慎子佚文》曰:“法者,所以齐天下之动,至公大定之制也。”

此即人为法学派之论法原理,认法必须具有必然性,而后始可刑罚于民,齐天下之动,其视法之现象,则为整齐划一,如《尹文子》曰:“万事者归于一,百度皆准于法,归一者简之至,准法者易之极。”如《淮南子》曰:“今乎权衡规矩,一定而不易,不谓秦楚变节,不为胡越改容,常一而不邪,方行而不流,一日刑之,万世传之,而以无为为之。”

以上二派,可为吾国法之体系上的两个阶段,再溯诸礼思想、神权思想、礼治思想与法治思想混合之时代,则中国法系,由法律哲学着点论之,即可一目了然,洞悉中华法系,乃由思想见诸言论,由言论见诸行动,由行动见诸法治。自上古即相绵系而成一有规律之演变,与吾国社会向行不悖。亦正适合法律之进化,而为进化之原则。

总之,我国法制,自思想言之,儒道墨三家可谓左右中国古代之思想者,迨至战国,李悝、商鞅等汇合诸子学说,互相递嬗,而归纳于本位法,其后李悝著《法经》六篇,殿以《具法》,萧何作律九章,则称为《具律》,魏晋而后,则总之称为《刑名》,隋唐以后,改称《名利律》。[[7]]

至其各家思想之不同,乃因时代背景之不同,各自见解之互异,如儒家之主张礼治,兼主人治,如孔子曰:“人存则政举,人亡则政息。”孟子曰:“徒法不能以自存”。法家即力斥人治之不当,如《管子·明法》篇曰:“使法择人,不自举也,使法量功,不自度也”,又《慎子》曰:“君人者,舍法而以身治,则诛赏予夺,从君心所出……”。

按管子、慎子之意,人治须得人,不得人则根本不能治,且即得人,亦难凭信,不若法治为上也。道家以自然无为论法,而法家则尊重法有最高权,一切须合法。是则儒家以礼让为手段,人才为工具,而企达到法治之目的,道家以自然无为为手段,以达到无为为目的,法家以法为手段,达到法治为目的。

综诸上论,我国自上古至春秋战国,已有完备之法律思想,自不待言,下章即论中国法系之新动向,而唤起注意中华法系之复兴也。

三、中华法系之新动向

我国古时之法制思想,已略如上章所述,隋唐以后,近至宋明,法律制度虽有更易,而思想仍无甚大之变化,不过自然法已形消失,成为人为法,因周秦以后历代尊儒,社会进化,法学亦随之进化也。惟至清季末叶,国势渐危,外侮日急,失地丧权,接踵而至,民族之思想,因受外力之压迫,由自大而变为自屈,一部人士与执政者,遂有维新之意,百政皆仿外人,而法律本以地域、人民、时间三者之特性为制定之唯一要件,亦不顾及,尽习外律,以外律为本国法制制定之模型。且法制之固有思想,亦多受外来思想之打击,系统中断甚或丧失,至国民革命、清帝退位,中国本有复兴之机会,乃因军阀政客之争权夺利,仍一无所成,俟国府奠都南京,感国难之严重,思想之危机,乃群相企图法治,恢复我国本位之文化,复兴中华法系之思想与地位,不得完全模仿外人,而须注意自创。

本来创立一时代之法律,非属易事,今根据我国一贯的思想、现代社会生活之背景、时代潮流之趋势、国家与民族之物质,我国法系之新思潮与动向于后:

一个时代之法律,必有一个时代的背景,已如前述。现在我国,究竟系何时代,应基于何种思想,而创设一种新法系。简单言之,中华民族均感觉国家与自身的责任,日益加重,要自谋出路,自求生命线的演长也,[[8]]分两项述之。

(一)法律应以国体为基础

我国建国之基础,系基于三民主义,而三民主义系国父孙中山先生所创,为国民党治国之圭臬,是我国法律之思想与立法精神,亦应以三民主义为最高原则,与以前帝制时迥然不同,此为我国国体之更迭,如胡汉民先生在《社会生活之进化与三民主义的立法》一文中说:

“……我国自满清侵入,异族专制,垂二百余年,近复受帝国主义之压迫,使受经济文化之侵略,民族地位低落,政治组织崩坏,人民生计破产,成为整个中国问题,所以总理昭示我人,建国治国之最高目的,必须从民族、民权、民生三方面同时并进,以完成民治、民有、民享的新国家,庶不致蹈帝国主义虚假的民生主义或个人之资本主义覆辙,然而民治、民有、民享的新国家何以完成,必先以武力扫除建设之障碍,而彻底表现革命主义,尤在于立法,是以无论何种革命,当以法律彻底表现其革命意义,如斯之立法,谓之革命的立法,革命的立法有进取性,所以要迎头赶上世界一切新学理、新事业,革命的立法有改造性,所以不能因袭古代成规继承外国法系。”

即可确定吾国立法之基础,第一要义即为以国体为制定法律之标准也。

(二)法律应以民族为基础

凡一法律,必适合其民族之风俗习惯及固有道德、特色彩色,即应以我民族经过的特殊之历史传统、民族的特殊之魂魄性格,尤其是生活规范性的道德、法制、风俗习惯、宗教等民族性格为法制之标准。换言之,此亦即保持民族之固有文化,保持民族之自由独立。

由上述两点,即可说明我国法学应改造之途径,兹更分析如下:

1.中国历代制礼立法,完全立于家族制度的基础上,现在的立法,是立于国家民族利益的基础上。

2.以前的立法,维护君主专制,现在的立法,拥护人民利益,保障民族精神、民权思想、民生幸福为中心。

3.以前的立法,独注意农业社会家庭经济之关系,现在立法则在注重农工的国家民族经济之关系。

4.以前私法公法不甚分明,且多数纳于公法之中,现在须分清楚,且将法的基础置于全民族之上。总之中华法系之新建设,应以现代中国国家之观念、社会之背景、民族之性格、国际环境、世界潮流,对于中国固有及现有法律,施以新的确定,在新的理论、正确的思想、妥当的技术之下,形成新的法之体系,藉以发扬民族的精神,统一民族的思想,在世界法系中,不但恢复中华法系之固有地位,而须占一重要的法之领域。

四、中华法系之法典

我国法典,因古时刑罚与礼教合一,所谓“出于礼节即入于刑”之意义,道德制裁与法律制裁相互为用,且证诸舜命皋陶云:“明于五刑,以弼五教,则义为教化之意”,故自汉唐以至明清之法典,民刑不分,因古代社会组织简单,所有权之制度,不甚完备,婚姻从诸习惯,运用民事诉讼者不多,有则即属刑事部分,故对于破坏秩序之处罚较为详细,而我国刑法,亦因此发达较早,犹如罗马法之民法然。据《尚书·吕刑》篇:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑,曰法。”是以我国刑法之发生,系因制裁苗族之故,专为对付异族者,所谓“报虐以威”也。刑官之最古者,为皋陶,如舜命皋陶云:“蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服……。”(《尚书·尧典》)春秋时仓葛文曰:“德以柔中国,刑以威四夷”,又征诸《国语》,载文仲之言曰“大刑用甲兵,中刑用刀锯,薄刑用鞭扑”之意,可见甲兵为刑罚之一,兵刑不分,相演而后种族主义渐失,始为普通刑法。

尧舜时代,有五刑“墨、劓、腓、宫、大辟”,但为对异族而设,不足为成文法典。至夏商周三代,始有正式之法典,如《左传》晋叔向云:“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑”,又征诸《逸周书》云:“维四年夏……王命大正正刑书……太史挟刑书九篇,以升受大正。”又《大传》鲁太史先云:“先君周公作誓令曰,毁则为赋,掩贼为藏,窃贿为盗,窃器为奸……有常无赦,在九刑而弗忘。”

是有九刑,自不待言,且据《康诰》所记成王对康叔封之言曰:“非汝封劓、刖人,无或劓刵”,是周在尧舜之五刑中,又加以约刵刑也,而《费誓》篇中“汝则有常刑,有六刑,有无余刑”足见周代刑之綦严也。

以后刑律再见于经传者,如周穆王有《吕刑》,晋有被庐之法,楚有茆门之法,仆区之法,除《吕刑》外,今只有名,自郑子产铸刑书,晋赵鞅铸刑鼎,始渐有成文法典之公布,等于罗马法之十二铜表法也。

迨后,李悝著《法经》,内分六篇“为盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法”汉时萧何又增“户法、擅兴法、厩法”,名为《九章律》,至曹魏则增为十篇,晋宋齐梁,又增“断狱、告劾、系讯”诸篇而为二十篇,隋唐时又改为“断狱、斗讼”,其后宋元明清,在理论上与法之思想,无甚建树,要皆袭成法,故民法、刑法、民事诉讼法,皆相混合。

清末,虽有各种法之草案,要皆模仿外人,且多未实行,至国府奠都南京,依三民主义为最高原则,始次第公布各法,成为较完善优美之法典,既与中国以前之法典不同,与世界各国之法典亦不相同,盖其实质不同,形式亦尝有异也。

五、中华法系之法制思想与世界之法律进化

中华法系之思想与法典,已如上述,今后分两项,说明中华法系与世界法系不同之点:

(一)古代法之不同

1.法制思想之差异。欧美立法,根据权利,以利益为均沾,权利平分为目的,故其结果,有演成阶级斗争之危险。我国立法,系根据道德礼义。

2.法律实质之差异。西律主重个人权利义务,故拥护资本主义,我法则不拥护资本主义,且反限制之,对于债务,西律有损害赔偿之规定,我国则否。清季债务条件,官吏例不代索利息,如债务人果属贫苦,尚可折扣相偿还,如遇大赦之年,民间债务一律失效,而对人事则强者加以抑制,对弱者加以扶持。如明律:“大臣亲戚,非奉特旨,不许授官,违者斩。”唐律有“监主在监守内奸”一条,以官吏身份,为奸罪之加重条件。明律有“官吏及士庶人,上言大臣德政者,斩”。唐律有“有疮病不待差而拷者亦杖一百”。唐律:“妇女怀孕未产,而拷决者杖一百。”清律:“年七十以上,流罪以下收赎,八十以上犯杀人者议定奏闻,取自上裁,盗及伤人亦收赎,余皆勿论。九十以上虽死罪不加刑,与幼年受同一之保护。”

且欧美各系,以个人为本位,我国以家族为本位。

(二)近代法之差异

1.法制思想之差异。欧美近代立法,虽渐由个人本位易为社会全体利益之趋势,由个人为社会单位之旧观念易以职业团体为立法之单位的倡议,但仍偏重于个人自由,不过略加抑制而已,我国以民族为立法之单位,以全民族之幸福利益为前提。

2.法律实质之差异。欧美近代法,关于经济之规定,仍有拥护资本主义与共产主义二派思想左右,我国则以平均地权,节制资本为关于土地法之规定,以民族之经济利益国家之经济利益为基础。

六、结语

中华法系之思想,历代法典之变迁,今后之动向,已概如上述,作为发轫吾国法系之根源,兹再阐述者如就吾国法系之思想与时代划分而论,则可分为五期:

1.法学萌芽时期:为神权思想时期,上古时代。

2.法学全盛时期:礼治思想、礼法合治思想、法治思想各时期,春秋战国时代。

3.法学渐衰时期:儒家思想独霸,约二千余年罢黜百家,汉至清季中叶时代。

4.法学中断时期:外来思想侵人,固定之法系精神消失,清末民初时代。

5.法学复兴时期:以本国固有之法学精神,在三民主义之原则下,兼采外国思想适合于国体民情者,制定法律,今日之立法时代。

综论之,吾国法系,自古迄今,相互绵系,自成一家,而吾国依之立国数千年,自有其不灭之精神,今日之时代,固与以前不同,法亦当异于曩者,而亦不能亦习外律有治内国法之理,现当吾辈习法者,皆感树立中华法系之重要,然非一蹴而几也,愿共图之。

 

[[1]] 该文原载于《中华法学杂志》1945年第4卷第8期。

[[2]] 今通译为威格摩尔,为美国著名法学家,其代表作为1928年出版的《世界法系概览》,即文中所出现的《世界法律系统大全》。

[[3]] 今通译为穆罕默德。

[[4]] 按此处作者引用《尚书·皋陶谟》,此句漏引一字,应为“自我民聪明”

[[5]] 疑为作者笔误,此处应当为“倘有征伐”。

[[6]] 疑为作者笔误,此处应当为“政刑为辅”

[[7]] 此处系作者笔误,应为《名例律》。

[[8]] 此处“演长”疑为“延长”之误。

此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第448-456页,中国政法大学出版社2007年版。

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