一、绪 言
法律为一民族社会文化之活动的准绳，关系于整个社会秩序之安定与否，因之关系于国家之生存与灭亡。故研究中国今日危机之发生，应首先注意中国是否已成为现代的法制国家，人民已否具有纯一的法制思想，不得只以中国农村破产、经济组织不健全、工业落后、科学不发达，以致民贫国弱，外患日急为唯一的理由。因人民思想不能一致，亦即因之减小或竟消失，至如何形成中国人民统一的法制思想，坚强人民的意志与信念，创设完善之法制，训练人民知法守法之精神，俾能挽救中华民族思想之危机，国运之丕泰，此吾辈习律者应格外倡之而努力者也。
吾国本有数千年之历史，文化发达最早，不特为东亚之文明先进国家，且即西欧亦所不及，而法制思想与体系，更独树楷模，自称统系。惜因清季国势日下，一部人士，受过激思想之诱致，而欲期企图国家近代化，遂不详察本国之固有的本位文化，极受打击，例如中国虽因袭历代法律，逐次修改，以臻完善，但终显收效果，且有不适合国情民俗者，病即在此。故应如何恢复吾国固有之文化，及收世界学说而融汇于本位文化，是为急务。建立中华新法系，以法制思想训练民族之精神，更不得缓焉。
考世界法系，本甚庞杂。其重要者，为英美法(海洋法)系、罗马法(大陆法)系、中国法系、印度法系、回回法系五种，英美法系与罗马法系，今世盛行，中国、印度、回回三法系渐趋衰败。惟据英国学者魏姆尔(jhn.wigmore)[[2]]所著之《世界法律系统大全》一书之统计，谓由历史之记载，发现十六个法系，其中八种，已因时代之不同、社会之变迁均已消失，如埃及法系、希伯来法系，希腊法系、色特法系、海上法系、教会法系、古罗马法系，现所存者，仅有中国法系、印度法系、日本法系、德意志法系、苏俄法系(即斯拉夫法系)、回回法系(即摩罕莫德法系[[3]])、大陆法系(即罗马式法系)、英美法系八种。惟因法系思想因时势之变化而进化，或因种族、宗教、邦国之混合，而成为一集合系统者，如回回法系与印度法系，斯拉夫法系、罗马法系与德意志法系，中国法系与日本法系等混合，但姑且不论其分类之差别如何，而我中华法系，固自成系统也。
今从我国法律哲学之思想与原理，历代系典之记载，用综合分析之方法，归纳研究之结果，分章阐述之。
二、中华法系之法制思想
(一)神权思想
欧洲上古时代，政治宗教合一，故学派之最古者，为宗教法学派，又称为神学派或神意派，我国古代洪荒初辟，人民生活为原始状态，视宇宙变化皆为神所支配，法律思想之进化，要亦受神权思想之影响，如《皋陶谟》曰:“天工人其代之……天命有德，五服五章哉;天讨有罪，五刑五用哉。……天聪明，自我聪明;[[4]]天明威，自我民明威。”
故施政作法，一切皆以天作则，犹如宗教家之称上帝，以上帝为一切之主宰者相同。《吕刑》篇又曰:“朕敬于刑，有德惟刑，今天相民，作配在下。”古代之君主，自尊为天子，倘有征代,[[5]]则为天讨，而即战国时，墨子尊宗教，信仰鬼神，故其《天志》上篇文曰:“杀一不辜者必不祥，杀不辜者谁也?则人也，予之不祥者谁也?则天也。”又曰:“顺天意者，兼相别，必得偿，反天意者，别相恶，交相贼，则得祸。”
可见墨子，虽非法家，而其法学之思想，则倾向神意派，即为一尊天论者，神权之观念颇深，故中华法系之古代法虽不若欧洲法学派之含有宗教性质，亦属充满神权思想者，说其为宗教学派，亦无不可。
(二)礼治思想
礼治之思想，孕育于宗教之仪节，由神权思想，经时代之进化，自然脱化而来。如《说文》:“礼，履也，所以使神致福也，从示，从礼，豊亦声”又“豊，行礼之器也，从豆象形。”盖礼之最初意义，纯为宗教之仪节，如《虞书》:“有能典朕三礼”马注:“天神地祇，人鬼之和也,”此节神之真义，其后礼之范围扩大，始有五礼、六礼、就礼之称，渐脱去宗教之礼仪。唐虞三代，已进为礼治，至孔子总其大成，其论政则主张人治，其论法则主张礼治。如曰:
“君子……修己以敬……修己以安人……修已以安百姓。”
“上好礼，则民莫敢不敬。上好义，则民莫敢不服。上好信，则民莫敢不用情。”
“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”
观诸以上所举，儒家之政治，在以身作则。治法则以礼让为本，政清为辅，[[6]]注意感化教育主义，不采惩罚制裁主义，其与现代法制之精神，实相符合，其目的不外欲将民族人格提高，养成健全不紊之社会，其主张礼治之理由:
1.人民知理，养成道德习惯，防恶于未然。
2.人民知理，始可自身具有制裁力。
且孔子主张，息讼杜争，如曰:“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎!”“片言可以折狱者，其由也欤!”更主张废除死刑，与现代思想相吻合，如曰:“善人为邦百年亦可以胜残去杀矣。”
其次如孟子、曾子，皆继承儒家之系统，更以孟子之论法，不仅注重礼仪，且更注重社会政策之救济，其言曰:
“无恒产者而有恒心者，惟士为能，若民则无恒产，因无恒心;苟无恒心，放僻邪侈，无不为也。及陷于罪，然后从而刑之，是罔民也。焉有仁人在位，罔民而可为也，是故明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而至善，故民之从也轻。今也制民之产，仰不足事父母，俯不足畜妻子，乐岁终身凶苦，凶年不免于死亡，此惟救死而恐不赡，奚暇治礼火哉!”
实已致力于刑事政策之创造，社会政策之救济。
(三)礼治思想与法治思想之递嬗
倡此说者，始为荀子，以儒家之礼治，为实行法治之工具，亦即以礼治法治，兼相采用，亦为诱致中国法治动机之泉源，后世之法家，如李斯、韩非，都出其门，故荀子有一方集儒家之精华，一方开法家之倡导，在此时期，为中国法制思想之一大转变，由礼治思想转为法治思想之界限。
此种思想，认人性为恶，如《荀子》之《性恶》篇所载:
“今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲，有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理而归于暴。故必将有师法之化，礼义之道，然后出于辞让，合于文理，而归于治。用此观之，然则人之性恶明矣，其善者，伪也。”又曰:“故枸木必将待隐栝烝矫然后直，钝金必将持砻厉然后利。今人之性恶，必将待师法然后正，得礼义然后治。……故性善则去圣王，息礼义矣;性恶则与圣王，贵礼义矣。故隐栝之生，为枸木也;绳墨之起，为不直也。立君上，明礼义，为性恶也。”
是其立论，谓人性本恶，必用礼义法度“以矫饬人之情性而正之，以教化人之情性而导之”，又其《王制》篇曰:“……先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等，足以相兼临者，是养天下之本也。《书》曰:'维齐非齐。’此之谓也。”又观其《礼论》篇曰:“……规矩者，方圆之至;礼者，人道之极也。”
故荀子之法制思想，为礼治法治两者之混合。
(四)法治思想
我国法治思想之产生，起源最早，此种思想，师承儒道墨三家之理，递嬗而成一有系统之学派，其进化之过程，为自然法而进为人为法，由家族法而进为国法。此辈法家为管仲、子产、慎到、尹文、韩非、商鞅、李悝等。其论法，纯以客观的准驭事实，主观的执行法之适用，持干涉主义，以国家之力为制裁之工具。而道家之言法治，则以自然法为万能，取放任主义，故自法治之精神上言之，道家以自然法为绝对原则，法家以自然法为相对原则，而我国法制思想亦可分为二派。
1. 自然法学派。此派以老子倡之，其理想为无为而治，观其言曰:“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”又曰:“是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其心，强其骨……我无情而民自清。”又曰:“绝圣弃知，大盗乃止;掷玉毁珠，小盗不起;焚符破玺，而民朴鄙;掊斗折衡，而民不争。”
盖老子认宇宙之间一切清净无为，而民自治，自然法即为人类之行为的标准，不待人治而后始能自治之义，慎到亦主张万物当各随其性，任其自然生存，庄子之《天下篇》，记其学说曰:
“彭蒙、田骈、慎到……知万物皆有所可有所不可，知万物皆有所可，有所不可。故曰:‘选则不遍，教则不至，道则无遗矣。’是故慎到弃知去己，而缘不得已。泠汰于物，以为道理。曰:‘知不知，将薄知而后邻伤之者也。’溪裸无任，而笑天下之尚贤也;纵脱无行，而非天下之大圣;椎拍剜断，与物婉转;舍是与非，苟可以免。不师知虑，不知前后，魏然而已矣。推而后行，曳而后往。若飘风之还，若羽之旋，若磨石之隧，全而无非，动静无过，未尝有罪。是何故?夫无知之物，无建己之患，无用知之累，动静不离于理，是以终身无誉。故曰:‘至于若无知之物而已，无用圣贤，夫块不失道。豪杰相与笑之曰:'慎到之道，非生人之行，而至死人之理，适得怪焉。”
可见自然法派之思想，为主观的、无为的，万物皆处于自然，以宇宙间之自然法为最高原理也。
2.人为法派。此派之主张，宪令刑罚，皆须著之图书，为治民之工具。设于官厅，以人为法为原则，以自然法为助法，认为必有人为法为之体现。方能使无为而治，以法为一切行动之规律，凡有活动，皆本诸法，如韩非子曰:“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”又曰:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”又如《慎子佚文》曰:“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。”
此即人为法学派之论法原理，认法必须具有必然性，而后始可刑罚于民，齐天下之动，其视法之现象，则为整齐划一，如《尹文子》曰:“万事者归于一，百度皆准于法，归一者简之至，准法者易之极。”如《淮南子》曰:“今乎权衡规矩，一定而不易，不谓秦楚变节，不为胡越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑之，万世传之，而以无为为之。”
以上二派，可为吾国法之体系上的两个阶段，再溯诸礼思想、神权思想、礼治思想与法治思想混合之时代，则中国法系，由法律哲学着点论之，即可一目了然，洞悉中华法系，乃由思想见诸言论，由言论见诸行动，由行动见诸法治。自上古即相绵系而成一有规律之演变，与吾国社会向行不悖。亦正适合法律之进化，而为进化之原则。
总之，我国法制，自思想言之，儒道墨三家可谓左右中国古代之思想者，迨至战国，李悝、商鞅等汇合诸子学说，互相递嬗，而归纳于本位法，其后李悝著《法经》六篇，殿以《具法》，萧何作律九章，则称为《具律》，魏晋而后，则总之称为《刑名》，隋唐以后，改称《名利律》。[[7]]
至其各家思想之不同，乃因时代背景之不同，各自见解之互异，如儒家之主张礼治，兼主人治，如孔子曰:“人存则政举，人亡则政息。”孟子曰:“徒法不能以自存”。法家即力斥人治之不当，如《管子·明法》篇曰:“使法择人，不自举也，使法量功，不自度也”，又《慎子》曰:“君人者，舍法而以身治，则诛赏予夺，从君心所出……”。
按管子、慎子之意，人治须得人，不得人则根本不能治，且即得人，亦难凭信，不若法治为上也。道家以自然无为论法，而法家则尊重法有最高权，一切须合法。是则儒家以礼让为手段，人才为工具，而企达到法治之目的，道家以自然无为为手段，以达到无为为目的，法家以法为手段，达到法治为目的。
综诸上论，我国自上古至春秋战国，已有完备之法律思想，自不待言，下章即论中国法系之新动向，而唤起注意中华法系之复兴也。
三、中华法系之新动向
我国古时之法制思想，已略如上章所述，隋唐以后，近至宋明，法律制度虽有更易，而思想仍无甚大之变化，不过自然法已形消失，成为人为法，因周秦以后历代尊儒，社会进化，法学亦随之进化也。惟至清季末叶，国势渐危，外侮日急，失地丧权，接踵而至，民族之思想，因受外力之压迫，由自大而变为自屈，一部人士与执政者，遂有维新之意，百政皆仿外人，而法律本以地域、人民、时间三者之特性为制定之唯一要件，亦不顾及，尽习外律，以外律为本国法制制定之模型。且法制之固有思想，亦多受外来思想之打击，系统中断甚或丧失，至国民革命、清帝退位，中国本有复兴之机会，乃因军阀政客之争权夺利，仍一无所成，俟国府奠都南京，感国难之严重，思想之危机，乃群相企图法治，恢复我国本位之文化，复兴中华法系之思想与地位，不得完全模仿外人，而须注意自创。
本来创立一时代之法律，非属易事，今根据我国一贯的思想、现代社会生活之背景、时代潮流之趋势、国家与民族之物质，我国法系之新思潮与动向于后:
一个时代之法律，必有一个时代的背景，已如前述。现在我国，究竟系何时代，应基于何种思想，而创设一种新法系。简单言之，中华民族均感觉国家与自身的责任，日益加重，要自谋出路，自求生命线的演长也，[[8]]分两项述之。
(一)法律应以国体为基础
我国建国之基础，系基于三民主义，而三民主义系国父孙中山先生所创，为国民党治国之圭臬，是我国法律之思想与立法精神，亦应以三民主义为最高原则，与以前帝制时迥然不同，此为我国国体之更迭，如胡汉民先生在《社会生活之进化与三民主义的立法》一文中说:
“……我国自满清侵入，异族专制，垂二百余年，近复受帝国主义之压迫，使受经济文化之侵略，民族地位低落，政治组织崩坏，人民生计破产，成为整个中国问题，所以总理昭示我人，建国治国之最高目的，必须从民族、民权、民生三方面同时并进，以完成民治、民有、民享的新国家，庶不致蹈帝国主义虚假的民生主义或个人之资本主义覆辙，然而民治、民有、民享的新国家何以完成，必先以武力扫除建设之障碍，而彻底表现革命主义，尤在于立法，是以无论何种革命，当以法律彻底表现其革命意义，如斯之立法，谓之革命的立法，革命的立法有进取性，所以要迎头赶上世界一切新学理、新事业，革命的立法有改造性，所以不能因袭古代成规继承外国法系。”
即可确定吾国立法之基础，第一要义即为以国体为制定法律之标准也。
(二)法律应以民族为基础
凡一法律，必适合其民族之风俗习惯及固有道德、特色彩色，即应以我民族经过的特殊之历史传统、民族的特殊之魂魄性格，尤其是生活规范性的道德、法制、风俗习惯、宗教等民族性格为法制之标准。换言之，此亦即保持民族之固有文化，保持民族之自由独立。
由上述两点，即可说明我国法学应改造之途径，兹更分析如下:
1.中国历代制礼立法，完全立于家族制度的基础上，现在的立法，是立于国家民族利益的基础上。
2.以前的立法，维护君主专制，现在的立法，拥护人民利益，保障民族精神、民权思想、民生幸福为中心。
3.以前的立法，独注意农业社会家庭经济之关系，现在立法则在注重农工的国家民族经济之关系。
4.以前私法公法不甚分明，且多数纳于公法之中，现在须分清楚，且将法的基础置于全民族之上。总之中华法系之新建设，应以现代中国国家之观念、社会之背景、民族之性格、国际环境、世界潮流，对于中国固有及现有法律，施以新的确定，在新的理论、正确的思想、妥当的技术之下，形成新的法之体系，藉以发扬民族的精神，统一民族的思想，在世界法系中，不但恢复中华法系之固有地位，而须占一重要的法之领域。
四、中华法系之法典
我国法典，因古时刑罚与礼教合一，所谓“出于礼节即入于刑”之意义，道德制裁与法律制裁相互为用，且证诸舜命皋陶云:“明于五刑，以弼五教，则义为教化之意”，故自汉唐以至明清之法典，民刑不分，因古代社会组织简单，所有权之制度，不甚完备，婚姻从诸习惯，运用民事诉讼者不多，有则即属刑事部分，故对于破坏秩序之处罚较为详细，而我国刑法，亦因此发达较早，犹如罗马法之民法然。据《尚书·吕刑》篇:“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”是以我国刑法之发生，系因制裁苗族之故，专为对付异族者，所谓“报虐以威”也。刑官之最古者，为皋陶，如舜命皋陶云:“蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服……。”(《尚书·尧典》)春秋时仓葛文曰:“德以柔中国，刑以威四夷”，又征诸《国语》,载文仲之言曰“大刑用甲兵，中刑用刀锯，薄刑用鞭扑”之意，可见甲兵为刑罚之一，兵刑不分，相演而后种族主义渐失，始为普通刑法。
尧舜时代，有五刑“墨、劓、腓、宫、大辟”，但为对异族而设，不足为成文法典。至夏商周三代，始有正式之法典，如《左传》晋叔向云:“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑”，又征诸《逸周书》云:“维四年夏……王命大正正刑书……太史挟刑书九篇，以升受大正。”又《大传》鲁太史先云:“先君周公作誓令曰，毁则为赋，掩贼为藏，窃贿为盗，窃器为奸……有常无赦，在九刑而弗忘。”
是有九刑，自不待言，且据《康诰》所记成王对康叔封之言曰:“非汝封劓、刖人，无或劓刵”，是周在尧舜之五刑中，又加以约刵刑也，而《费誓》篇中“汝则有常刑，有六刑，有无余刑”足见周代刑之綦严也。
以后刑律再见于经传者，如周穆王有《吕刑》，晋有被庐之法，楚有茆门之法，仆区之法，除《吕刑》外，今只有名，自郑子产铸刑书，晋赵鞅铸刑鼎，始渐有成文法典之公布，等于罗马法之十二铜表法也。
迨后，李悝著《法经》，内分六篇“为盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法”汉时萧何又增“户法、擅兴法、厩法”，名为《九章律》，至曹魏则增为十篇，晋宋齐梁，又增“断狱、告劾、系讯”诸篇而为二十篇，隋唐时又改为“断狱、斗讼”,其后宋元明清，在理论上与法之思想，无甚建树，要皆袭成法，故民法、刑法、民事诉讼法，皆相混合。
清末，虽有各种法之草案，要皆模仿外人，且多未实行，至国府奠都南京，依三民主义为最高原则，始次第公布各法，成为较完善优美之法典，既与中国以前之法典不同，与世界各国之法典亦不相同，盖其实质不同，形式亦尝有异也。
五、中华法系之法制思想与世界之法律进化
中华法系之思想与法典，已如上述，今后分两项，说明中华法系与世界法系不同之点:
(一)古代法之不同
1.法制思想之差异。欧美立法，根据权利，以利益为均沾，权利平分为目的，故其结果，有演成阶级斗争之危险。我国立法，系根据道德礼义。
2.法律实质之差异。西律主重个人权利义务，故拥护资本主义，我法则不拥护资本主义，且反限制之，对于债务，西律有损害赔偿之规定，我国则否。清季债务条件，官吏例不代索利息，如债务人果属贫苦，尚可折扣相偿还，如遇大赦之年，民间债务一律失效，而对人事则强者加以抑制，对弱者加以扶持。如明律:“大臣亲戚，非奉特旨，不许授官，违者斩。”唐律有“监主在监守内奸”一条，以官吏身份，为奸罪之加重条件。明律有“官吏及士庶人，上言大臣德政者，斩”。唐律有“有疮病不待差而拷者亦杖一百”。唐律:“妇女怀孕未产，而拷决者杖一百。”清律:“年七十以上，流罪以下收赎，八十以上犯杀人者议定奏闻，取自上裁，盗及伤人亦收赎，余皆勿论。九十以上虽死罪不加刑，与幼年受同一之保护。”
且欧美各系，以个人为本位，我国以家族为本位。
(二)近代法之差异
1.法制思想之差异。欧美近代立法，虽渐由个人本位易为社会全体利益之趋势，由个人为社会单位之旧观念易以职业团体为立法之单位的倡议，但仍偏重于个人自由，不过略加抑制而已，我国以民族为立法之单位，以全民族之幸福利益为前提。
2.法律实质之差异。欧美近代法，关于经济之规定，仍有拥护资本主义与共产主义二派思想左右，我国则以平均地权，节制资本为关于土地法之规定，以民族之经济利益国家之经济利益为基础。
六、结语
中华法系之思想，历代法典之变迁，今后之动向，已概如上述，作为发轫吾国法系之根源，兹再阐述者如就吾国法系之思想与时代划分而论，则可分为五期:
1.法学萌芽时期:为神权思想时期，上古时代。
2.法学全盛时期:礼治思想、礼法合治思想、法治思想各时期，春秋战国时代。
3.法学渐衰时期:儒家思想独霸，约二千余年罢黜百家，汉至清季中叶时代。
4.法学中断时期:外来思想侵人，固定之法系精神消失，清末民初时代。
5.法学复兴时期:以本国固有之法学精神，在三民主义之原则下，兼采外国思想适合于国体民情者，制定法律，今日之立法时代。
综论之，吾国法系，自古迄今，相互绵系，自成一家，而吾国依之立国数千年，自有其不灭之精神，今日之时代，固与以前不同，法亦当异于曩者，而亦不能亦习外律有治内国法之理，现当吾辈习法者，皆感树立中华法系之重要，然非一蹴而几也，愿共图之。
[[1]] 该文原载于《中华法学杂志》1945年第4卷第8期。
[[2]] 今通译为威格摩尔，为美国著名法学家，其代表作为1928年出版的《世界法系概览》，即文中所出现的《世界法律系统大全》。
[[3]] 今通译为穆罕默德。
[[4]] 按此处作者引用《尚书·皋陶谟》，此句漏引一字，应为“自我民聪明”
[[5]] 疑为作者笔误，此处应当为“倘有征伐”。
[[6]] 疑为作者笔误，此处应当为“政刑为辅”
[[7]] 此处系作者笔误，应为《名例律》。
[[8]] 此处“演长”疑为“延长”之误。
此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第448-456页,中国政法大学出版社2007年版。