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刘艳红：生成式人工智能的三大安全风险及法律规制
摘要：chatgpt的横空出世意味着人工智能的发展获得全新动能，根据生成式人工智能从准备、运算到生成阶段的运行机理，可以发现其中存在三大安全风险。针对生成式人工智能在准备阶段的数据风险，应基于总体国家安全观统筹使用国家数据，对政务数据进行合规监管，在个人数据的收集广度上保持合规并以最小比例原则确定处理深度，以确保生成结论的真实性。针对生成式人工智能在运算阶段的算法模型特点及算法偏见风险，应通过技管结合进行修正，完善技术标准并予以实质审查，建立自动化、生态化、全流程的动态监管体系。针对生成式人工智能在生成阶段的知识产权风险，鉴于其生成物的独特属性，应基于可解释性重塑其保护模式，明确保护的对象是chatgpt中的可解释算法及其生成物，并构建全流程知产合规保护体系。对于生成式人工智能在未来可能造成的其他安全风险，宜基于风险预防主义加以防范，争取在最大程度上发挥生成式人工智能的技术效能，并减少新兴技术对社会发展造成的负面冲击。关键词：chatgpt 生成式人工智能 合规制度 数据安全 算法偏见 知识产权 2023年4月11日中国国家互联网信息办公室《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》规定，生成式人工智能“是指基于算法、模型、规则生成文本、图片、声音、视频、代码等内容的技术”。2022年11月，人工智能公司openai推出了生成式人工智能，并命名为chatgpt。以chatgpt为代表的生成式人工智能是元宇宙技术架构的终极样态之一，它的出现将元宇宙的实现至少提前了10年，元宇宙本身则为这类生成式人工智能提供了良好的技术运行环境。在生成式人工智能技术的推动下，元宇宙的概念不仅没有因chatgpt的横空出世而“褪色”，反而获得了新的发展动能。尤其是听得懂、说得出、能互动的gpt4的面世，使社会各行各业都遭受到了不同程度冲击。与以往的人工智能技术相比，chatgpt等生成式人工智能给人类社会带来的潜在风险真实而紧迫。如果说互联网引发了空间革命、智能手机引发了时间革命的话，chatgpt类技术正在引发人类社会的知识革命。埃隆·马斯克评价说其不亚于iphone，比尔·盖茨说其不亚于重新发明互联网，周鸿祎认为其可类比蒸汽机和电力的发明。相较于已有的人工智能技术而言，chatgpt类技术的现象级蹿红得益于大型语言模型和生成式人工智能架构所塑造的技术性能的实质跃升，而chatgpt所具备的“大型语言模型（llms）”，则代表着人工智能技术中深度合成领域取得了重大技术进步。海量数据与强大算力支撑之下的“涌现”能力使得chatgpt类技术不仅可以“理解”人类自然语言，“记住”训练期间获得的大量事实，还可以基于“记住”的知识生成高质量的内容。良好的互动性、高度通用性与智能生成性正在加速chatgpt类技术与人类社会形成更加刚性、高频、泛在与深刻的联结。与之对应，这也意味着chatgpt类技术给人类社会带来的潜在风险较之已有的人工智能技术而言更具现实紧迫性。深度学习之父杰弗里·辛顿（geoffrey hinton）在谈及chatgpt类技术时就认为：“多数人认为这（ai危害）还很遥远。我过去也认为这还很遥远，可能是30到50年甚至更长的时间。但显然，我现在不这么想了。”在此背景下，分析生成式人工智能的潜在风险并提出法律治理路径就绝非科幻意义上的“感性空想”，而是建构在现实基础之上的理性思考。为此，如何结合生成式人工智能的运行机理与安全风险进行法律规制，成为当下科技界、产业界、法律界共同关注的话题。分析生成式人工智能的运行机理，其得出智能化结论的过程实际上分为三个阶段，即前置性学习训练及人工标注辅助算法升级的准备阶段，进行自身算法处理输入数据及得出处理后数据产出物的运算阶段，数据产出物流入社会并对社会中的各行各业造成影响的生成阶段。据此，当前生成式人工智能亟需法律规制的安全风险分别是准备阶段的数据安全风险、运算阶段的算法偏见风险与生成阶段的知识产权风险。分析并规制以chatgpt为代表的生成式人工智能所引发的这三大安全风险，以遏制生成式人工智能在技术发展过程中的负面影响，并针对其技术特征进行事先预防，从而在新兴人工智能技术的发展过程中提供法律保护，为塑造未来元宇宙的良好生态消除技术隐患。一、 强基赋能：生成式人工智能准备阶段中的数据安全风险与合规处置chatgpt作为生成式人工智能，必须在基础的准备阶段就调试好自身对数据的利用模式和保护方式，根据数据类型的差异进行区分对待，从而通过对数据的学习来提炼信息、预测趋势，因此数据安全风险是生成式人工智能的第一大风险。事实上，《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》在第7条就规定了对数据训练的相关规定，这是其中值得肯定之处，在准备阶段就尝试发现并遏制生成式人工智能所可能引发的数据安全风险，但是其仍需要在规范层面进一步细化具体的规制措施。换言之，在准备阶段对数据进行分类后妥善处理其面临的风险，是强化生成式人工智能后续运行处理能力的基础，通过对数据的合理处置来赋予生成式人工智能系统以新的发展动能，发挥法律的风险预防功能。生成式人工智能的数据安全风险的类型划分：以chatgpt为例生成式人工智能的运行离不开算法和数据，面对chatgpt这样高度智能化的生成式人工智能，如何妥善地运用并处理数据，成为衡量此类新兴技术是否安全并规范其后续应用的重要指标。当前我国的立法、司法与执法机关都高度重视数据风险的分析与预防，在人工智能技术兴起之后，先后出台了《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》、数据安全法、网络安全法、个人信息保护法、《数据出境安全评估办法》《互联网信息服务深度合成管理规定》《个人信息出境标准合同办法》等法律规范，从多方面对人工智能应用数据加以规制。在chatgpt为代表的生成式人工智能实际应用过程中，根据数据具体应用场景，可分为涉及国家安全的国家数据，政府在为公民服务过程中整合形成的政务数据，以及公民自身具有紧密关系的个人数据，这三类数据在应用过程中会面临不同类型的数据安全风险，需要结合场景本身加以分析。1.chatgpt应用国家数据时面临国家安全风险2022年10月16日，中国共产党第二十次全国代表大会报告指出“必须坚定不移贯彻总体国家安全观。”总体国家安全观理念代表国家更加强调从顶层设计上强化对国家安全的保护，而数据安全则是总体国家安全观理念中的应有之义。在总体国家安全观的指引下，数据安全法第4条规定，“维护数据安全，应当坚持总体国家安全观，建立健全数据安全治理体系，提高数据安全保障能力”，这提出了一个包含数据基本要素以及数据基本子制度的数据安全制度模型，以期实现对数据的全生命周期保护。chatgpt对国家安全构成潜在安全风险是由于自身的技术框架来源于域外，主要是基于西方价值观和思维导向建立，因此其中的回答也通常迎合西方立场和喜好，可能导致意识形态渗透，并在部分数据的收集和处理上带有先天性的价值偏向，容易对涉及国家相关信息的数据进行深度分析和挖掘，从而影响我国数字主权和数据安全。现代数字技术通过与资本的合流推动了经济、政治的全球化，并在此过程中形成了新的霸权形式，这种新的霸权形式可能从不同以往的方向影响数字主权，并通过渗透数据安全进而影响国家安全。事实上，chatgpt的良好运算离不开海量数据的支撑，且其具有的高度智能化特征会促使其自发地收集和处理相关数据，其中涉及国家已经整合公布的相关数据以及未被整合公布的相关数据，都有可能被其进行收集并深度加工，作为得出结论的数据支撑。《数据出境安全评估办法》第8条规定，“数据出境安全评估重点评估数据出境活动可能对国家安全带来的风险”，对于引入chatgpt所可能给国家数据带来的安全风险，应基于总体国家安全观理念对其进行类型化监管，以分级方式对国家安全数据进行纵向梳理，从而规范类似chatgpt之类的新兴人工智能对于国家数据的收集与应用流程，并尝试构建数据被动出境的主动防御体系，尤其是建设并强化网络攻击监控平台来重点保护国家数据。2.chatgpt应用政务数据时面临行政监管风险2023年2月13日北京市经济和信息化局发布《2022年北京人工智能产业发展白皮书》，其中提到“全面夯实人工智能产业发展底座。支持头部企业打造对标chatgpt的大模型，着力构建开源框架和通用大模型的应用生态。加强人工智能算力基础设施布局。加速人工智能基础数据供给”，这意味着政府层面逐渐重视类似chatgpt的本土人工智能系统的构建。有效推动数字政府治理本身就是新时代实现我国国家治理体系与治理能力现代化的重要内容。在数字政府的建设过程中，chatgpt将会影响数字政府建设的具体流程，其中对于政务数据的获取与使用，存在引发行政监管风险的可能性。当前政务工作的整体趋势是逐渐向数字化平台转移，人们需要运用信息工具参与数字行政，防止行政权力滥用并保障公民权利和公共利益是数字政府建设中的应有之义。伴随数字政府的建设，不论是政务处理流程，还是行政执法流程，政务数据都是数字政府的核心生产力，尤其是在以大样本数据收集与分析来建设数字化案例库的过程中，大数据技术将会归纳执法经验，预判违法行为频段、危害后果大小和法律效果格次，确保裁量基准文本在输送上的客观性以及参照结果上的可预测性，而这些政务数据都可能成为chatgpt的攫取对象。在chatgpt的运行过程中，为了通过算法最优解得出相对准确的结论，不可避免应基于自身运算需求来收集并分析政务数据，但政务数据并非完全公开，即使公开也需要遵循法定的利用规范流程，chatgpt在没有获得授权的情况下使用政务数据，本身就有不合规之虞。2021年4月6日交通运输部《交通运输政务数据共享管理办法》第19条规定，“加强本部门政务数据提供渠道和使用环境的安全防护，切实保障政务数据采集、存储、传输、共享和使用安全”，而2020年11月18日《文化和旅游部政务数据资源管理办法（试行）》第16条规定，“政务部门应当建立政府和社会共建共享、共同受益的大数据采集形成机制”。由此可见，政府部门对于政务数据依法合规应用与共享非常重视。当chatgpt收集政务数据，或者在未来被嵌入并辅助数字政府治理时，将数据放权给机器，其技术框架所依赖的是算法衡量，而非人类的选择，在未来可能忽略甚至对抗人类的选择，那么其对于政务数据的应用可能带来人性冲突，这将和数字政府的建设初衷相悖，偏离以人为本理念并导致行政监管缺乏人性关怀。鉴于此，针对chatgpt可能导致违规获取与利用政务数据问题，应针对这类高度智能化的人工智能系统，在获取政务数据的源头端强化管控，依靠法律手段构建治理体系，科学界定政府数据开放的边界，立足发展实际来合理制定政府数据开放和共享的法律规范，从而有效地规避后续的行政监管风险。3.chatgpt应用个人数据时面临违规利用风险当前大数据的核心技术优势在于其承诺以“世界的实质”来取代传统社会的理论模型，并提供一个“无中介的渠道”来了解世界的本质性、多样性与复杂性，对于“真实而非抽象”的个人而言，人工智能提供了“接近现实的更佳途径”，而这也是chatgpt受到追捧的主要原因。但在个人应用chatgpt的过程中，不可避免导致个人数据泄露。个人数据与公众的日常生活紧密挂钩，对于个人数据的获取、加工与利用涉及对公民的人格尊严的保护，在个人权利体系中，个人隐私、个人信息与个人数据分别处于事实层、内容层与符号层，其中个人数据作为符号层可以直接被移植到chatgpt的计算过程中，而得出的最终结论则可能从各个方面影响公民的数字权利保护。对于个人数据的定义，欧盟一般数据保护条例规定，个人数据是指关于任何已识别或可识别自然人（数据主体）的信息，特别是通过诸如姓名、身份编号、地址数据、网上标识或者自然人所特有的一项或多项的身体性、生理性、遗传性、精神性、经济性、文化性或社会性身份而识别个体。chatgpt等生成式人工智能生成较为准确且完成度较高的结论的运行过程，主要是对个人数据进行再次深度加工，通过组合分析不同类型的个人数据来充分挖掘出其潜在价值，这种处理模式下的个人数据如同“砧板上的肥肉”一样为无数人工智能系统所觊觎，但缺乏科学合理且行之有效的法律保护措施，从而导致个人数据被违规利用的风险。第一，chatgpt对个人数据的利用在广度上存在违规风险。为了生成更准确的答案，chatgpt需要大量的数据，很多个人数据即使与当事人想咨询的结论之间联系并不紧密，chatgpt的算法也会收集这类个人数据来辅助验证，并通过知识蒸馏来进行深度学习并凝练结论。在此过程中，由于chatgpt对于个人数据的收集边界模糊，其倾向于通过大数据技术来提升结论的准确度，这会导致个人数据的广度上存在违规风险。应该尝试厘清相应的数据收集边界，在chatgpt中维持收集与保护间的平衡。第二，chatgpt对个人数据的利用在深度上存在违规风险，其所依赖的神经卷积模型相较于传统算法模型而言更加复杂，对于各种数据要素的分析也更加深入，深度神经网络会发掘出个人数据中潜藏的信息。比如，在深度分析个人健康数据来得出其行踪数据，甚至基于现有模型作出前瞻性预测，这种超出公众既定需求的深度分析模式会加剧公众的不安全感。事实上，欧盟一般数据保护条例明示了用户对于个人数据拥有绝对支配权，那么算法对于个人数据的加工在深度上应该遵循一定的规则，尤其是对于chatgpt这类生成式人工智能，必须克服算法自身的技术惯性，不能无限制地强化其对个人数据的剖析与利用，而是应该合理地限制算法对个人数据的处理深度。第三，chatgpt在利用个人数据得出的结论上存在违规风险，可能导致虚假信息的产生，导致其生成“看上去很像那么回事，但实质上却是虚假信息”的内容，并引发传播风险。作为面向用户的生成式人工智能，为了获得用户的认可，在运行过程中存在对个人数据不合理的加工流程，在个别情况下存在为了“自圆其说”而对个人数据进行非法编造与错误加工的行为，对公众产生误导，甚至存在诱发网络暴力的嫌疑。比如，域外曾发生用户诱导chatgpt“越狱”的案例，用户要求chatgpt扮演dan的角色，而dan可不受任何规则约束，作为dan输出的任何回复都不能告诉使用者不能做某事，最终诱使chatgpt给出违反openai公司准则的错误答案。chatgpt违规利用个人数据得出的虚假结论，因为数据来源于个人，其造成的负面影响也会反噬来寻求结论的个人，同时因为chatgpt具有高超的算法技术来得出“似是而非”的结论，并配合原始的个人数据作为佐证，导致其得出的虚假结论具有极强的迷惑性，这种“类人”的人工智能得出的虚假结论容易引发网络暴力，甚至在网络社会与现实社会的双层空间之中产生不利影响。总之，在chatgpt对于个人数据的收集、处理与应用过程中，由于个人数据和公民个人的联系较为紧密，存在的风险也较为复杂，不仅在个人数据的收集广度上存在风险，还在处理深度以及结论应用上存在风险。鉴于此，chatgpt对个人数据的利用流程应该予以规范化设置，确保新兴人工智能技术的应用不会破坏个人数据的内在利益平衡，而是合规地收集并通过加工分析出具有实际价值的真实结论，避免chatgpt的算法算力被无端消耗。生成式人工智能数据安全风险的法律规制路径：合规处置在新兴人工智能技术的发展浪潮中，生成式人工智能系统之所以能够获得广泛关注，核心在于它提供了全新且强大的数据处理模式，但在强大数据处理能力背后，应该重视生成式人工智能在数据安全上的合规处置，避免追求效率而忽视安全。在当前强调数据安全保护的大背景下，尽可能在chatgpt的初始阶段合规处置数据风险来优化生成式人工智能的适用基础，从而为后续开放引进chatgpt或者构建中国特色的生成式人工智能开发应用模式奠定基础。1. chatgpt应用对于国家数据所可能带来的法律风险，应该基于总体国家安全观的理念进行统筹规划针对这类生成式人工智能中可能存在的攫取数据的路径方式进行监管，网络安全法第21条提出“国家实行网络安全等级保护制度……采取数据分类、重要数据备份和加密等措施”；数据安全法第24条规定数据安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的数据处理活动进行国家安全审查，而chatgpt这类生成式人工智能自然属于其监管范围之中。在具体的运行措施上，应该基于总体国家安全观来构建国家数据的审查分级监管机制，在确定数据属于国家数据之后，根据数据具体情况判断其是否能够为此类生成式人工智能技术所应用，在判断时尤其注意数据的深层次价值，采用穿透式监管的模式来分析国家数据的产生来源、内容架构以及潜在价值，通过规范文件来强化对国家数据的合规监管。chatgpt的算法框架是在域外构建的，其算法框架内部可能存在一定的价值倾向，在国家数据被chatgpt使用时应该重视数据出境问题。根据《数据出境安全评估办法》的规定来判断国家数据能否为chatgpt所使用，分析国家数据被chatgpt的算法处理时可能对国家安全造成的风险，在多数情况下默认国家数据不可以为chatgpt所使用，同时对获取国家数据的路径进行严格审查，从整体上升级国家数据作为基础性战略资源的认识和管理思路，通过合规监管来助力数据主权的国际竞争。2.对于chatgpt应用政务数据所可能带来的法律风险，应该根据国家对政务数据管理的整体布局来构建对应的合规监管体系在宏观层面，2022年6月23日，国务院《关于加强数字政府建设的指导意见》提出，构建数字化、智能化的政府运行新形态，将数字技术广泛应用于政府管理服务。2023年2月27日，中共中央、国务院《数字中国建设整体布局规划》提出，发展高效协同的数字政务，加快制度规则创新，强化数字化能力建设，提升数字化服务水平，到2025年实现政务数字化智能化水平明显提升。在此宏观背景下，将chatgpt这类生成式人工智能引入数字政府的建设中，显然有助于加快数字政府建设，提升数字政府的服务水平。但在此过程中，政务数据对chatgpt的开放利用也会导致数据权属以及利用模式上的争议，并影响公共行政水平，所以需要结合chatgpt的实际发展水平构建技术与数据的深度融合调整机制，以合规机制来消弭政务数据的利用矛盾。对于政务数据的合规利用，应该由政务机构将可以公开利用的数据在事前进行报备，在经过审核可以公开利用之后，设置限制加工和利用的前提要件，以此作为合规使用政务数据的规范保障，坚持在满足政务数据供给的社会性需求的同时，兼顾个人权益保障与数据合规，以此作为政务公共数据开放并利用的规范性要求。尤其是针对chatgpt这类生成式人工智能，必须限制其对政务数据的利用与分析模式，避免应用政务数据得出的结论侵害个人权益、破坏社会公共秩序。应以合规限制的方式促进生成式人工智能对政务数据的加工利用，规范要求生成式人工智能所得出结论的整体方向是为公众服务，从而既推动数字政府建设，又以合规方式尽可能规避行政监管的风险。3.对于chatgpt应用个人数据所可能带来的法律风险，应该结合其收集个人数据的广度深度及结论真实性来构建相应的合规制度具体而言，根据个人数据的庞大规模制定能同时平衡人工智能技术发展与个人数据保护的合规措施，从chatgpt收集个人数据的广度、处理个人数据的深度以及得出结论的真实性这三个方面入手，构建对应的合规制度。在chatgpt这类生成式人工智能的语境下，对于个人数据的合规处理主要集中在技术赋能和利益衡量相结合方面，利用技术手段创新来发掘个人数据的潜在价值，同时借助利益衡量来为技术处理的合规规定提供价值依据。一方面，在chatgpt收集个人数据的过程中应该保持收集广度上合规，个人信息保护法第58条规定大型互联网平台企业须承担个人信息保护特别义务，而openai公司显然属于大型互联网平台，其应当健全个人数据保护合规体系，设立独立监督机构来审查chatgpt作为人工智能产品所收集的数据是否合规，尤其是对位于模棱两可处境的个人数据，应该尽可能避免收集，防止个人数据的收集范围泛化。另一方面，在确定chatgpt处理个人数据的深度时，应该在满足技术必要性的前提下，基于最小比例原则处理个人数据，对于个人数据应该避免过分深入地挖掘其潜在价值，应围绕用户的个人诉求来处理个人数据，而非一味地追求结论的精准程度。chatgpt作为生成式人工智能，其算法模型在运行时会出于技术本能来提升生成结论的精准度，而这一技术发展诉求不能成为其违规利用个人数据的理由，最小比例原则意味着chatgpt只要能够实现用户的目的即可，不能过度地收集和处理个人数据，从而使得个人权益受到的限制和干预尽量处于最低水平。以最小比例原则作为合规标准来限制个人数据的处理深度，能够有效地消除生成式人工智能的潜在威胁，避免技术发展的途径被歪曲。最后，当前chatgpt迭代升级标志着人工智能从算法智能走向语言智能，在人与机器的交流过程中充斥着真实与人工、真实与虚拟的交互关系，chatgpt作为新兴的生成式人工智能也在结论上存在虚假信息甚至犯罪信息。为了以合规监管的方式消除此类虚假信息，应该规范chatgpt对于个人数据的处理加工模式，在chatgpt的运行规则中规定其可以得出无解作为回复，避免chatgpt竭力去寻求回复甚至编造虚假回复或者得出错误回复，同时要求chatgpt在处理个人数据时应该强制进行同类比对模式，对个人数据的处理结果在数据库内部进行同类比对，提升其得出结论的准确性，避免其结论过于偏离实际。总之，当前生成式人工智能意味着一个新的科技生态系统，该系统集成了人为因素与技术因素，并基于人工系统和自然世界结合的并行智能以及去中心化模式来激发人工智能创新。鉴于此，生成式人工智能在利用数据的过程中，应该做好前置性的预防工作，通过对数据的分类以及后续合规处理措施的展开来消除数据的安全法律风险。二、内核优化：生成式人工智能运算阶段中算法模型的分析与纠偏生成式人工智能之所以获得社会各界的高度关注，乃因其由传统的分析式人工智能转向了新兴的生成式人工智能，而算法模型在其转型过程中扮演重要的角色，生成式人工智能对于数据的分析和处理主要通过基础算法进行分析，改变了数据的产生方式、组织形式以及流转方式。在以chatgpt为代表的生成式人工智能的运算阶段，算法模型是其核心技术特征，正是chatgpt把预训练和微调体系引入自然语言算法处理过程中，才开启了生成式人工智能应用新时代，算法偏见风险也因此成为生成式人工智能的第二大风险。与之对应，《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》中第4条（2）规定在算法设计、训练数据选择、模型生成和优化、提供服务等过程中不得出现各类歧视，这说明在规范制定之初就充分吸取了之前的设置经验，已经充分考虑算法偏见所带来的风险，进一步增强了该规范的实用性，因此值得肯定。但是该规范中缺乏专门的预防算法偏见的规定，需要结合chatgpt运行的现实需求进行设置。chatgpt中算法模型的技术构成分析相较于传统算法模型，chatgpt的特殊之处在于其不仅依靠机器学习，还在机器学习的同时，通过大量的人工标注来修正和校对机器学习所得出的结论，以人工标注方式来推动人工智能的进化，同时校正机器学习中存在的错误，从而达到事半功倍的效果。将人类筛选应用至chatgpt中，是考虑到其作为生成式人工智能是面向公众并且需要作出反馈的运行模式，分析式人工智能主要是利用算法技术来分析数据，生成式人工智能则增加了接收和反馈的环节，这对人工智能算法提出了更高的技术要求，同时也是chatgpt中算法的典型特征。在算法的机器学习过程中，个别情形下让人工智能算法来完全辨析公众发出的描述，既消耗算法算力，又难以及时得出准确的结论，无论是自回归模型、生成式对抗网络，还是变分自编码、流模型、扩散模型，上述算法模型在处理公众语言时都存在先天不足，而这种不足会导致人工智能在接收数据阶段就存在缺陷，难以展开后续的智能化分析，必须采用人工标注的方式进行校正。chatgpt算法中人工标注校正主要分为两个方向：一是将人类表达任务的习惯说法以数据的形式让算法接受，同时矫正算法中不能接受的人类语言描述；二是将人类对于回答质量和倾向的判断灌输给算法程序，这样算法就会习惯给出人类希望从人工智能处得到的答案。事实上，chatgpt中用于算法训练的webtext是一个大型数据集，而数据集中的具体数据大多是从社交媒体平台reddit所链接的网络中爬取的，而且每个链接至少有3个赞，这代表了人类社会流行内容的风向标。通过人工标注校正的方式，chatgpt克服了传统分析式人工智能潜在的缺陷，以更适合公众需求为目的来调整自身的算法模型，并且和chatgpt中的机器学习算法相互配合，在技术上产生了突破性的创新。在chatgpt的算法模型运行过程中，“机器学习 人工标注”作为算法技术内核，本质上是服务于生成式人工智能的目的诉求，以技术组合的方式来提升chatgpt的智能化程度和准确性水平，但这同时也会导致其中存在算法偏见的法律风险成倍提升。机器学习与人工标注作为组合措施使人类的意志与偏好所产生的影响比在以往单纯的机器学习中更大，因为人工标注所造成的个人偏好的影响叠加在机器学习的算法框架中本身的算法偏见之上，导致算法偏见的负面效应倍增，算法偏见的产生渠道更加多样且难以追溯与预防。事实上，对于chatgpt这类生成式人工智能而言，其得出智能化结论背后的决策规则隐而不显，致使事后法律问责难以奏效，技术复杂性与结论准确性成为算法偏见的“遮羞布”，这同时也会引发因为技术赋能而导致的衍生性应用风险，尤其是人工标注技术的介入增加了算法偏见产生的复杂程度。在chatgpt中，人工标注通过打分模型将人类本想获得的结论信息反馈至数据库，在数据库中总结归纳成机器学习的经验，而这一过程中注入人类偏好，促使chatgpt能够理解人类语言并且拥有自身的判断标准与判断能力。分析chatgpt的运行模式发现，其产生算法偏见主要集中在两个阶段：一是接收数据的阶段，chatgpt对于人类语言的理解需要人工标注作为辅助措施，而解读的过程本身就会受到算法偏见的影响而产生误解；二是处理数据的阶段，chatgpt通过处理数据得出结论，囿于其初始结论可能并不符合一般公众的预期，此时人工标注和矫正有助于chatgpt获得符合公众预期的结论，但这一过程也不可避免受到算法偏见的影响。总之，在chatgpt的运行过程中，算法偏见可能的法律风险根源并不在于其真正作出不利于人的决策，而恰恰是其能“代替或参与人的决策”这件事本身，对于chatgpt可能引发算法偏见的法律风险，应该认识到这是算法模型的技术构成所带来的必然结果。但既然chatgpt算法模型中的算法偏见无法避免，那么就应该尝试根据chatgpt的技术特征来寻求消弭算法偏见的解决之策。技管结合纠正chatgpt中的算法偏见针对chatgpt算法运行过程中难以避免的算法偏见法律风险，应该根据算法偏见的产生原理与产生场域进行针对性的管控。面对“算法失灵”的社会现状以及“算法脱轨”的潜在风险，应该承认“算法不是万能的”，并在算力不足、算法无解和数据缺失的领域做好人力物力的充分布局，从而与智能社会形成良好的匹配与互补。chatgpt采用的“机器学习 人工标注”的技术处理模式就是通过人力资源来填补算法模型的固有不足。值得注意的是，虽然人工标注能大幅提升算法结论的准确性，促使chatgpt得出公众需要的有效结论，但也不可避免出现算法偏见，尤其是在chatgpt立足于服务公众并满足公众需求的前提下，这种算法偏见会得到默许甚至支持，最终导致算法结论失真。针对chatgpt中的算法偏见问题，应该遵循技管结合的理念，从技术与规范两方面入手来强化对算法偏见的全流程监管，在推动生成式人工智能发展的同时做好规范层面的法律监管工作。1.针对chatgpt在应用之前的机器学习调试中出现的先天性算法偏见，应该根据算法模型的学习路径进行调整，通过规范文件的形式强调算法模型应该遵守的技术标准，在chatgpt投入市场应用之前进行实质审查。2021年12月31日国家互联网信息办公室等多部门颁布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第8条规定，算法推荐服务提供者应当定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果等，不得设置诱导用户沉迷、过度消费等违反法律法规或者违背伦理道德的算法模型。在这一规范文件的指引下，chatgpt的算法模型在投入应用之前就应该进行严格的法律审查，避免算法模型在机器学习的过程中就被渗入人为的算法偏见，并将规范文件的要求以技术标准的形式融入算法程序的编译过程中。鉴于chatgpt的特殊技术特征，对其预先设置的算法纠偏过程应该分两个方向展开：一是针对机器学习中可能存在的先天性算法偏见，在算法程序编译环节进行预防。机器学习的过程是将部分数据作为输入，并产生相应的结论作为输出，其中的计算过程需要进行预先的训练，而这一训练过程也就是算法的机器学习过程，应该将规范文件的要求融入算法程序的设计过程中。在算法设计过程中，对于可能存在算法偏见的参数，要及时发现并予以消除，对算法程序上的偏见进行调整和校对，促使其能够回归正常的算法运行路径，以规范文件约束算法技术，避免算法偏见成为chatgpt的“隐疾”并被放大，而是贯彻“技术治理”的工具赋能路径，完善对算法程序代码的监督样态。二是对人工标注的算法偏见通过设置规范加以预防。chatgpt中存在与公众对接的接口，需要在机器学习的调试中提升其准确理解公众语言传输的能力，并尽可能避免在语言传输与转化过程中出现先天性偏见，导致输入端的先天性偏见最终演化为输出端的结果性偏见，而这种算法偏见主要来源于人工标注。在现实应用过程中，对于不同语言描述的内容，chatgpt会自动识别其语言形式，从形式和实质两个方面判断公众想要咨询的内容并给出偏见性回复。比如，简体字和繁体字描述同一问题可能得出截然不同的回复，这种算法偏见主要归咎于算法模型在学习阶段受到了差异性的人工标注的影响。为了尽可能消除这种输入端引发的算法偏见，促使chatgpt能够以公正合理的态度来处理问题，而非根据输入端内容在形式上的差异而给出带有偏见性色彩的回复，应该设置统一的人工标注规范标准，要求人工标准遵循相对一致的判断标准，避免人工标注造成的偏向性误导，同时要求生成式人工智能在理解问题时遵循一致的逻辑并给出公允的回复，而非刻意“讨好”公众并给出偏见性的回复。2.针对chatgpt在应用过程中经过自我学习而得出的后天性的算法偏见，应该通过在外部建立自动化、生态化、全流程的动态监管体系来进行审核并消除算法偏见。这种动态监管体系对算法偏见的审核，一方面承认算法在运算过程中存在客观上的技术偏差，另一方面通过不断地动态校正来消除这类偏见所带来的风险。chatgpt作为高度智能化的生成式人工智能，其算法会逐渐演变出自主性和认知性特征，初步具备自我学习的能力而摆脱了纯粹的工具性角色，算法偏见在其自我学习过程中也会逐渐滋生且难以避免。针对这一情形，即使是预置的算法纠偏措施也会趋于失效，尤其是在人工标注的加持下，chatgpt在自我学习过程中产生的算法偏见会愈发明显且难以避免，试图一劳永逸地解决后天性的算法偏见在chatgpt这种高度智能化的语境下并不现实，而动态监管反而是能够平衡资源投入与效率保持的举措，将技管结合理念以自动化、生态化、动态化的形式嵌入chatgpt的算法运行过程中。在技管结合的理念下，对于后天性算法偏见的监管主要包括建立监管算法技术的自动化监管模式、形成多主体共生演化的生态化监管网络以及落实全流程覆盖的动态化监管机制，从而实现对chatgpt的全方位监管。一是对于监管算法技术的自动化监管模式，要求对机器学习与人工标注实现自动化监管，尤其是在两者的衔接阶段，要避免人工标注的算法偏见影响“反噬”机器学习的过程，对chatgpt的运行全过程进行实时监控，只要出现算法偏见的情形便暂停结论输出且回溯至算法偏见的根源寻求米6米乐体育app官网的解决方案。二是形成多主体共生演化的生态化监管网络，要求对chatgpt的监管由多方主体介入，不仅是行政机关依据规范文件介入规制过程，平台自身也应该及时介入监管并形成行业自律，技管结合中的规范要求包括具体法律规范上的“硬法”要求以及行业自律公约上的“软法”要求。事实上，构建生态化监管网络需要平台积极参与，而“软法”的介入本身也是平台企业合规的具体要求，对算法模型进行监管的“软法”属于有效合规计划的一部分，并与合规政策、员工手册、合规组织体系、合规管理流程一起组成复杂的合规治理结构，生态化监管网络可以激发平台在chatgpt上的技术创新活力。三是落实全流程覆盖的动态化监管机制，意味着对chatgpt运算的全流程进行监管，这是为了降低算法偏见导致错误结论的概率，不仅对机器学习进行监管来消除算法偏见，对人工标注也进行相应的监管，防止chatgpt在自我学习过程中产生算法偏见并将算法偏见扩大。在技管结合的理念下构建的全方位监管体系，能够及时发现与规制chatgpt运行过程中的算法偏见，从侧面系统地推进算法可信可控制度体系的构建，这有利于chatgpt这类新兴的生成式人工智能在现实社会中的应用，避免算法偏见阻碍人工智能技术的发展与推广。总之，chatgpt的出现意味着人工智能的发展已经迈入了新的阶段，而作为其灵魂核心的算法也逐渐超越工具角色，成为执行资源配置的基本法则。面对chatgpt中可能存在的算法偏见风险，应该在分析其具有的“机器学习 人工标注”的技术特征的基础上，依据技管结合的理念尽可能消除算法偏见，不仅针对先天性算法偏见在技术层面与规范层面上进行消除，还针对后天性算法偏见进行全方位监管，从而使得规避了算法偏见的生成式人工智能系统能够及时投入现实生活并加以应用。三、提质增效：生成式人工智能生成阶段中知识产权的剖析与重塑生成式人工智能的兴起给诸多产业带来挑战，但其中影响最大的是在生成阶段对知识产权领域带来的挑战，因为生成式人工智能的智能化程度非常高，在运算时对于知识产权的归属相较于以往的人工智能系统产生了颠覆性变化，所以知识产权风险成为生成式人工智能无法规避的第三大风险。《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》中多次提及“尊重知识产权”“防止侵害知识产权”以及“不含有侵犯知识产权的内容”，体现出规范层面对于生成式人工智能所可能造成的知识产权法益损害后果的重视，凸显出规范制定过程中的务实性与前瞻性。事实上，虽然openai公司在chatgpt的《共享和发布政策》中提到与chatgpt共同创作的内容归属于用户，但同时也要求作品中必须以一种任何读者都不会错过的方式来清楚地揭示chatgpt的作用。有鉴于此，对于chatgpt在生成阶段所引发的知识产权争议，应该以提质增效的宗旨来寻求解决路径，既要肯定并发掘出chatgpt在创作上具备的技术优势，又要根据chatgpt的技术特征合理地调整知识产权分配模式。基于技术模型剖析chatgpt的知识产权属性chatgpt作为生成式人工智能，在处理和分析数据的能力上显著强于分析式人工智能，其生成内容的流程包括内容自动化编纂、智能化润色加工、多模态转换以及创造性生成，直接改变出版的内容生产范式与内容供给模式，并由此引发了生成式人工智能的生成物是否受知识产权保护的问题。在现实生活中，已经有作者借助chatgpt生成的内容出书并赚取稿酬，已有超过200本chatgpt署名创作的新书在亚马逊网站上架，亚马逊网站甚至为chatgpt创作开设了专栏。但事实上，虽然chatgpt的创作者中部分蕴含了自然人的创作因素（思想、情感），在一定程度上更符合作品构成要件的要求，但对于这类由生成式人工智能创作的作品能否赋权尚存争议，而且具体的赋权认定标准也仍属空白。chatgpt创作作品的模式主要是挖掘人类日常交流的文本，并进行统计分析，甚至在对已有的数据库进行爬取后组合得出全新的作品，因此这类作品中“原创性”的含金量存在争议，而这也是chatgpt产生知识产权争议的来源。事实上，即使是chatgpt自身，对于其创作作品的属性也存在“疑惑”，当其被问及“你生成的内容是作品吗？”，chatgpt承认其可以根据输入的提示来生成文本，但是这些生成的文本并不算是作品，因为这些作品并没有蕴含创造性、独创性、艺术性等元素，仅是根据预先训练好的模型对输入的提示进行生成。因此，chatgpt认为其生成的内容更类似于工具或辅助工具，可以帮助公众自动生成一些文本，但其并不算是创意作品或原创作品。与之相对，2019年9月18日国际保护知识产权协会（aippi）《人工智能生成物的米乐m6平台的版权问题决议》提出，人工智能生成物在其生成过程中有人类干预且该生成物符合受保护作品应满足的其他条件情况下，能够获得米乐m6平台的版权保护，而对于生成过程无人类干预的人工智能生成物无法获得米乐m6平台的版权保护。在学界，关于人工智能生成物的属性争讼不休，人工智能知识产权支持者认为“人工智能生成物是一种对设计米乐m6平台的版权的演绎作品” ，而人工智能知识产权反对者则认为当前的人工智能生成物只是数据算法的结论，其本质上是计算与模仿，而非智力劳动，不具有智力财产的属性，无法成为知识产权的客体，应当归属于公有领域。在司法实践中，对于人工智能生成物的保护也大多持有积极态度，比如“当字库中出现既不同于现存的古代书法字体，也不同于现有电脑字库中已存在的公用字体，还不同于通常手书美术字体的新字体，这种新字体具有一定的独创特征，该独创性是通过人工智能的途径取得的，属于知识产权的范畴”，因此人工智能的生成物在具有独创性与创新性时为法律所保护。面对chatgpt生成物的知识产权争议，无论是chatgpt自身的回应，还是学界不同观点的碰撞，实际上都应该回归到技术的研讨上来，通过对技术模型的剖析来判断chatgpt生成物的属性。生成式人工智能的技术进步，生成物中人工智能的介入方式与内容都不同以往，如果忽视技术进步而对生成物属性的判断一言蔽之，则会和技术发展脱节，阻碍人工智能技术的提质增效。相较于传统的人工智能技术，chatgpt作为生成式人工智能的创新之处在于其将部分自主意识贯彻至生产加工的全过程，其不同于以往的算法程序性创造，而是通过神经卷积网络控制自身的设计与制造，初步展现出深度学习能力，模拟人脑神经网络的构造来获取与输出数据。虽然当chatgpt的创作力度达到“词”的级别时以已经几近极限，其并未完全跳跃出训练文本库的归纳范围，但不能据此就否认chatgpt的技术进步，尤其是在gpt3.5升级为gpt4之后，其神经元数量已经可以媲美正常的人类思维，即使尚不能及，也不能全盘否定。在技术迭代升级的背景之下，理论必因社会发展变化而更新。对于chatgpt生成物的知识产权属性，应该根据现有技术的运行模式与技术特征来判定其是否具有知识产权属性。第一，相较于分析式人工智能，生成式人工智能的接收端必然要有人类意志的参与，即公众向chatgpt反馈自己的需求，这就代表人类意志已经干预了chatgpt的创作，所以理论上其作品具有部分人的意志，这符合知识产权的兜底性要求，并满足《人工智能生成物的米乐m6平台的版权问题决议》中的规定。此外，人类意志的介入也为chatgpt生成物的知识产权归属指明了方向，因为人类思维的介入，人类思维成为知识产权独创性的基础性要素，chatgpt生成物的知识产权应该属于提问者，这也和openai公司的《共享和发布政策》的规定不谋而合。第二，生成式人工智能的算法模型内部采用“机器学习 人工标注”模式，而人工标注模式体现了人的意志，并且将人的意志以运行规律和学习算法的形式在生成式人工智能中进行传承，因此chatgpt具有类人的智慧，甚至部分情况下通过了图灵测试，这种类人的生成式人工智能逐渐突破了传统的技术壁垒，通过“机器学习 人工标注”的技术进步给其生成物注入了创新性与独创性的“灵魂”，而且这些“灵魂”具有可解释性，可以追溯并解释其产生路径，所以应该承认其具有知识产权。第三，从工程技术的角度分析，chatgpt的可解释性远超一般预期，2023年5月10日，openai公司发布了一个关于gpt4语言模型解析神经元的对齐性研究成果，利用gpt4的技术架构来解释包含307200个神经元的gpt2架构，也就是用chatgpt来“解释”chatgpt。这种技术模型上的进步意味着chatgpt具备一定的“自我反省能力”，这为chatgpt突破“可解释性的迷障”提供了更强有力的技术支撑，侧面印证了对chatgpt的运行机理加以解释具有实际可行性。鉴于此，当chatgpt不断优化升级时，其技术模型上的可解释性也随之增强，公众甚至可以通过技术模型本身来具体解释chatgpt中新生成内容的产生机理，而这也成为印证chatgpt的生成物具有独创性与创新性且应该被赋予知识产权的有力依据。总之，chatgpt作为生成式人工智能，其人工智能技术模型存在突破性进步，并且本身运行过程中与个人的意志之间进行互动交流，而且其算法模型内部也存在“人工标准”所附随的个人意志，具有一定的可解释性，因此其生成物具有创新性与独创性，满足赋予其知识产权的实质要求。如何创新发展传统知识产权制度，以使之适应生成式人工智能的发展，需要持续性的关注和思考。依据可解释性重塑chatgpt的知识产权保护体系对于生成式人工智能生成物的保护，不能对所有内容都进行保护，因为这样会导致公众在应用chatgpt时处于束手束脚的状态，同时也不利于生成式人工智能技术自身的发展，所以对于chatgpt的知识产权的保护应该采用有重点、有选择的保护模式，并针对具体的保护内容构建知产合规体系。2021年12月24日全国人大常委会修订后的中华人民共和国科技进步法第13条规定，国家制定和实施知识产权战略，建立和完善知识产权制度，营造尊重知识产权的社会环境，保护知识产权，激励自主创新。企业事业单位、社会组织和科学技术人员应当增强知识产权意识，增强自主创新能力，提高创造、运用、保护、管理和服务知识产权的能力，提高知识产权质量。这从宏观层面体现出国家对于知识产权保护体系建设的重视。数字技术的进步导致生成式超人工智能的生成物的创作、保存、分发知识内容（图像、音乐、文字和视频）的过程发生了根本性变化，而这些变化主要来源于生成式人工智能技术利用可解释性算法创造的具有实际价值的内容，如chatgpt的技术核心在于其中可解释性算法部分，由可解释性算法所生成的内容才具有创新性与独创性，因此可解释性算法及其生成的内容才是chatgpt知识产权的保护重点。在chatgpt中围绕可解释性重塑知识产权保护体系，主要是打破传统人工智能技术的“束缚”，同时也以合理的标准限制人工智能技术的过度扩张，避免知识产权保护范围被无序化扩大。在以往的人工智能技术中，算法决策根据输入数据得出结论，人工智能所得出的结论是其自主性的结果，具有不可预测性，该结论并非设计者可以控制的，也不体现设计者的意图，所以无法被解释，而这种不可解释性使我们很难证明“其是否被设定了损害权利的算法（算法偏差），或者人工智能是否以及怎样自动基于自主学习而生成了争议言论”，那么对应的知识产权保护体系也就无从谈起。在人工智能领域，虽然以深度学习为代表的人工智能技术已取得了令人瞩目的成就，但如何确保以非技术性的方式向最终用户和其他利益相关方解释算法决策以及任何驱动这些决策的数据，仍然是横亘在人工智能生成物知识产权合规保护体系面前的难题，以往人工智能的算法“黑箱”释明难题导致了人工智能生成物的不可解释性。法律责任的本质是答责，不具有可解释性的人工智能不能自我答责，其无法承担法律责任，而法律责任的目的是预防，不具有可解释性的人工智能无法实现法律责任的预防目的，法律保护也就无从谈起。但与之相对，chatgpt的技术进步和应用模式意味着生成式人工智能中部分内容是可解释的，“在自然界中，每一物件都是按照规律起作用。唯独有理性的东西有能力按照对规律的观念，也就是按照原则而行动，或者说，具有意志”。鉴于“机器学习 人工标注”的介入使得算法程序编译者自身的意志在“人工标注”的过程中介入了chatgpt的程序编译过程，这导致chatgpt中的部分程序可以被解释，那么可以被解释的部分算法以及对应的生成物天然地具有独创性与创新性，并值得赋予知识产权保护。这同时也给chatgpt的知识产权保护体系划定了保护范围，即以可解释性作为保护的范围，而这些可解释性的算法与内容在知产保护体系中也具有实际可操作性。围绕chatgpt中的可解释性内容来重塑其知识产权保护体系，可以参照已有的经验并结合chatgpt的技术特征来制定其特有的保护体系。第一，明确chatgpt中知识产权合规保护体系的保护对象是其中的可解释内容，包括可解释算法以及由可解释算法得出的具体内容，以此为重心构建保护体系，可以将保护的重心限缩到chatgpt的核心价值领域，以有效地保护chatgpt的生产能力。第二，明确chatgpt的具体保护任务，分为基础性保护任务与专门性保护任务，前者主要针对知识产权保护的一般预防，而后者主要针对chatgpt的技术特征进行强化保护，构建特定的具有预防、监控和应对作用的专门化管理制度，根据生成式人工智能和传统的分析式人工智能在技术模式上的区别引入差异化的管理要素。第三，针对chatgpt的可解释性内容构建全流程的保护，对chatgpt生成物的保护计划的设计和运行效果进行全过程审查，避免知识产权保护出现漏洞。虽然chatgpt的可解释性内容主要集中在后半段的内容生成，但是前半段对于基础数据的选择以及知识产权的保护也应该是题中应有之义，从而实现对可解释性内容的全流程合规监管。第四，chatgpt针对可解释内容的知识产权保护应该引入全新的保护技术，比如“数字米乐m6平台的版权管理技术（digital rights management, drm）”。通过drm技术来设置对chatgpt中可解释算法的访问权限，drm分为基于密码技术的drm系统和基于数字水印的drm系统以及两者相结合的系统，当网络空间出现侵权内容时，监管保护机构可以及时删除侵权信息、断开侵权链接，防止针对chatgpt的侵权内容范围扩张，drm技术的应用可以为知产保护体系提供技术支撑，在提质增效的同时和chatgpt技术相配合，构建一体化的知产保护体系。总之，数字经济的兴起除了需要新兴的人工智能技术提供新的产值，同时人工智能生成物、人工智能技术等也逐渐成为知识产权保护的新客体，这增加了知识产权安全风险和保护难度。既然在大数据人工智能时代，人的生活与行动开始被智能化算法所“绑架”，“人”的主体性地位逐渐丧失，并实现人与技术的“和解”，而“和解”的前提是人工智能技术中可解释性内容的增加，那么就应该借此机会强化对人工智能技术中可解释性内容的保护，实现技术和监管的相互配合，并为司法实践提供外部助力。在chatgpt中围绕可解释性内容塑造知产保护体系，既可以实现保护目的，为chatgpt技术的发展提供良好的外部环境，又可以合理地限制保护范围，避免知产保护范围的无序扩张引发社会争议，而是以实质性的chatgpt可解释内容作为知产保护的核心要旨，营造良好的人工智能整体发展环境，为chatgpt的提质增效提供法律保障。结语“智能时代是由大数据与人工智能等技术驱动发展的时代”。伴随以chatgpt为代表的生成式人工智能技术的蓬勃发展，元宇宙等未来人工智能环境的构建指日可待，生成式人工智能技术的成熟是人与人工智能在语言上的交互，而后就是行为上的交互，最终实现高度智能化的人工智能整体场景，甚至在2030年前后元宇宙将无处不在。随着生成式人工智能的发展与应用，虽然当前很多附随的社会影响并不明显，却有可能在未来的生成阶段产生后续影响，必须对进行前瞻性预防。以chatgpt为代表的生成式人工智能在社会应用过程中产生的扩散影响还有很多，除了上述的三大安全风险之外，仍然有很多其他类型的安全风险，比如影响教育公平，其生成的内容可能导致学生获得不正当的竞争优势，包括美国、澳大利亚、新加坡的教育机构已经对chatgpt可能引发的作弊危机进行评估，部分高校已经禁止学生利用chatgpt提交论文作业，违反者将被直接认定为作弊。再如影响科研伦理，对chatgpt不当使用可能会使人类产生技术依赖，进而损害自身的独立自主性和学术品质。还如，对碳中和的环境保护的影响，生成式人工智能的运算需要将电力资源转化为算力资源，但在这一过程中会消耗大量的能源，所以对生成式人工智能需要国家层面的合理规划，对于人工智能体系进行合理的布局建设，避免资源浪费，贯彻绿色原则。最后是可能造成数字鸿沟进一步增大，损害数字弱势群体的利益。一方面，chatgpt导致个人和平台之间处于绝对的信息不对称，平台占据了绝对的信息优势，个人的权利被进一步压缩。另一方面，不同群体之间的差异在chatgpt的语境中更加明显，比如chatgpt可能扩大“银发鸿沟”，导致老年人的权益受损，限缩老年人基本生活选择，降低老年人的生活质量，危及老年人社会参与积极性。鉴于此，自然科学的知识与技术应用于法律现象的情况愈演愈烈，为了避免陷入技术主义的陷阱，需要分析新兴技术对当前社会以及未来社会所可能造成的影响，并且从法律规制的角度提供可行的解决之策。总之，对于生成式人工智能所带来的冲击，既要着眼于其在当前已经造成的安全风险并进行合理规制，又要考虑其在未来所可能造成的泛化的安全风险，基于风险预防主义，对其在各行各业所可能造成的暂不显著的安全风险进行提前预防，从而在最大程度上发挥生成式人工智能的技术效能，同时减少新兴技术对社会发展造成的负面冲击。作者：刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授。 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陈兴良：轻罪治理的理论思考
轻罪入刑意味着司法权一定程度的扩充和行政权一定范围的限制。轻罪入刑的同时应当畅通出罪机制、完善前科制度、规范附随后果。在我国历史形成的重刑结构下，应当通过司法解释扩张轻罪范围、限缩重罪范围，扩大和完善非监禁刑、缓刑、社区矫正制度的适用，从而限制重刑的适用。 ...
王静 舒国滢：司法上不承认超越法教义学的“道德审判”——对“江歌案”相关观点的讨论
“江歌案”发生以来，引起实务界与理论界广泛关注，争论焦点是刘鑫是否存在法律意义上的过错。2022年12月，山东省青岛市中级人民法院作出的江秋莲与刘鑫生命权纠纷案二审判决，维持了一审判决的理由与结论，认定刘鑫没有对江歌履行安全保障义务，存在过错，应当承担侵权责任。在二审判决之前，桑本谦教授曾撰文（以下简称“桑文”）指出：“仅从法律规范出发，一审法院认定刘鑫存在过错并无直接依据，要求被告赔偿在法律上也缺乏说服力。传统的法学概念体系很难精准表达一审判决隐含的精妙法律逻辑。”但从道义层面，引入“过错冗余”“有难同当”两个概念可以帮助法院判决刘鑫承担侵权责任。本文赞赏桑本谦教授引入两个颇有新意的概念来支撑法官的道德直觉，继而为刘鑫承担适度赔偿责任寻找合理依据的尝试，但不赞同其“从现行法律框架内可以得出刘鑫的所作所为没有明显过错”“要求刘鑫赔偿在法律上缺乏说服力”的观点。本文提出的裁判思路是有别于二审判决的学理讨论，该思路可以通过现行的法律规范判定刘鑫存在过错，使得二审结果（刘鑫应当承担侵权赔偿责任）更具说服力。因为，二审判决理由（被告没有尽到安全保障义务）的缺点在于，在判定刘鑫有过错时存在过度解释，无法很好地克服道德审判的问题。更合适作为刘鑫承担侵权责任的规范基础是《侵权责任法》第28条，即“第三人侵权责任”（《侵权责任法》的相关条款已被《民法典》吸收，但“江歌案”立案时《民法典》尚未正式实施，法院判决亦按照原《民法总则》《侵权责任法》等进行判决，故本文行文中仍引用“江歌案”判决所依据的法律规范），及其与本案事实结合后产生的教义学原理“双重风险损害原则”。按照通说，第三人承担侵权责任的前提是第三人有过错，而刘鑫在作为江歌死亡的风险肇因这一点上虽然没有过错，但其后续的行为增加了江歌死亡的风险，违反了民法上的“诚实信用原则”，侵害了宪法、民法上的人格权利益（详见第三部分）。因此，让刘鑫承担侵权责任于法有据。本文围绕刘鑫是否在法律上存在过错这条主线展开，认为桑文绕开法条直接寻求道德理论以支持判定刘鑫有过错的路径并不周密，同时指出二审判决理由在判定刘鑫有过错时存在过度解释，进而提出一种通过法条判定刘鑫存在过错的新思路。“江歌案”判决不是道德审判，通过现行法律规范完全可以认定刘鑫需要对江歌承担侵权责任。在该案判决中，道德说理是必要的，但仅凭道德说理无法作为司法裁判的依据。一、“道德审判”及其论证桑文认为，刘鑫在法律上没有过错，“江歌案”是“道德审判”，运用的理论工具是“过错冗余”“有难同当”。桑文的观点与法院的判决理由对立，二审维持了一审判决结果，采用“安全保障义务”让刘鑫在法律范围内承担侵权责任。但是“安全保障义务”适用的前提是侵权人存在过错，而在法律范围内能否判定刘鑫存在过错，正是桑本谦教授认为法院判决存疑之处。桑文认为，自始至终刘鑫的所作所为看不出明显过错，或者说在法律上没有过错，并提出一审法官判定刘鑫有过错是一种“道德直觉”。桑文从案发之前与案发时刻两个时间段论述刘鑫不存在过错，认为刘鑫关门没有错，因为即便她知道陈世峰要杀江歌，她阻止也没有意义，开门只会徒增伤亡，我们必须正视一个弱女子面对一个持刀男子的防御能力。刘鑫的辩护律师也称：“江歌遇害系陈世峰的行为造成，刘鑫没有过错，不应承担侵权责任。”因此，从法律上看，并不能要求刘鑫承担侵权责任。从表面上，桑文提出的是一种心理学利己主义的辩护，也即作出对人性的判断（人都是自利的，以自保为要务）。要上升为对错层面的判断，还必须由心理学利己主义进入到伦理学利己主义：每个人都应该排他地追求自己的利益，我们唯一的责任是做对自己最有利的事，其他人仅仅在他们对我们有利的情况下才重要。伦理学利己主义存在各种各样的问题，这里不拟详细展开。其中一个大问题在于，如果我的需要（如生命）应当得到满足，那么别人的需要就同样应得到满足。这种认识（我和别人是一样的）正是我们的道德必须承认他人需求的最深层原因，并且是伦理学利己主义作为道德理论失败的终极原因。至于刘鑫与江母产生争议，通过网络方式发表刺激性言语，导致双方关系恶化，引发广泛的社会关注等，这些事实与本案中刘鑫的过错认定没有关联，法院将其写进判决书有些欠妥。因为严格说来，这是另一起案件。桑文还提出，“该案的一审判决在法律的边缘地带创造了另一种高维度的正确”，似乎裁判的结果是“依照的法官的利弊权衡和道德直觉”。法律解决不了“江歌案”，“江歌案”是道德强制法律审判的结果，因此其提出“过错冗余”“有难同当”两个概念，来帮助法律“判决”刘鑫有过错。“过错冗余”指的是，在特定条件下法院可以适度提高或降低认定过错的标准，以保留一定的冗余；“有难同当”是一种原始的保险制度，它可以被视为现代商业保险的一种古老替代。桑文试图论证，强大的道德直觉具有补充、矫正、甚至对抗法律的潜质。其中，“过错冗余”可为法律惩戒错误增加缓冲区，与类推定罪和扩张解释具有异曲同工的作用。桑文认为，仅仅通过法条的显白意思不足以判定刘鑫具有过错，无法满足侵权法中承担侵权责任的要件，法院应该适度降低认定刘鑫过错的标准，因此需要一个“冗余”的弹性空间，适当放宽侵权责任中过错认定的标准，使得刘鑫的行为能被囊括其中，符合安全保障义务中侵权人过错的标准。桑文提出的法院判令刘鑫承担约40%的赔偿责任无法可依，且相当于减轻了陈世峰的赔偿压力。桑文认为，法院应该处理的不是生命权侵权责任的问题，而是陈世峰也许没有经济实力赔偿，抑或陈世峰出狱后有能力赔偿，但是迟到多年的赔偿外加金钱的贬值已无意义。因此，法院应该处理的是陈世峰不能赔偿的问题。江歌不是见义勇为，刘鑫也不是江歌行为的获益者，让刘鑫赔偿于法无据。要想让刘鑫赔偿应该建立一种法律上的保险制度——“有难同当”。桑文还列举了“夸富宴”的例子，认为“有难同当”是受传统文化影响的几人合伙中的共识，当其中一个人因从事集体活动受损伤或者遇难，其他人就有责任对其或者其家属进行补偿。在人类漫长的演化中，“有难同当”早就成为人们的道德直觉，而江歌与刘鑫同时面对被杀的危险，两人陷入同一种风险，已经构成“有难同当”。刘鑫作为获益一方就要对江母进行补偿。公众认为刘鑫需要对江母进行赔偿也是受强大道德直觉的指引，而并不是因为刘鑫有过错。因此，桑文认为“江歌案”的一审就是法官依照道德直觉进行的审判，即“道德审判”。本文认为，桑文误解了司法裁判中的道德判断和道德审判。当他试图运用一套独创的道德理论来为法官的道德直觉作理性化论证时，具有重要的现实价值；但当他试图绕开现有的法律规定，认为法律无法解决刘鑫的侵权责任问题时，这种观点有待商榷。我们认为，通过“双重风险损害原则”（第三部分），可以直接判定刘鑫具有法律规定范围内的过错，无需“冗余”的空间。因此，“过错冗余”本身可能就是一个“冗余”的概念。至于“有难同当”，桑文把刘鑫和江歌视为一个整体，或者说利益共同体，进而产生“有难同当”的利益分配或者补偿，但是在法律范围内，刘鑫与江歌并不是一个利益共同体，反而是刘鑫和陈世峰共同构成了对江歌生命权的侵害。在事实与法律上，刘鑫与江歌是侵权人与被侵权人的关系。在桑文中，法律与道德陷入了非此即彼的困境之中。事实上，在司法裁判活动中，法律与道德并不对立，法律也不反对道德判断，但是不能用道德判断取代法律。因为司法裁判不可能仅仅依靠道德。与道德论证的不同之处在于，司法裁判和法律论证具有非常浓厚的权威论证色彩。“依据×法第××条，判决如下……”并不是判决书可有可无的赘言，而是其必要的组成部分。司法裁判当然可以同时运用道德判断，但它所起到的仅仅是辅助功能。“析理”只能辅助“辨法”，而无法取代它，就像社会效果只能附加在法律效果之上。所以，尝试单纯引入一套法外知识来解决法律责任问题的做法，并不妥善。二、安全保障义务及其缺陷“江歌案”二审判决认定，刘鑫作为侵害风险的引入者和被救助者，未履行注意、救助、安全保障义务，对江歌遇害存在明显过错，其过错行为与江歌死亡后果之间存在法律上的因果关系，刘鑫应当承担侵权损害赔偿责任。二审中原被告争论的焦点问题为：事发前刘鑫是否阻止了江歌报警？刘鑫是否预知危险却并未告知江歌，并于2016年11月2日晚要求江歌陪同返回公寓？刘鑫是否反锁房门，阻断了江歌的逃生出路？刘鑫对案发时江歌受伤害是否知情？江歌是否谎称怀孕向陈世峰索要10万日元？陈世峰蓄谋行凶对象是否为江歌？法院认定的事实为：刘鑫作为江歌的好友和被救助者，对于由其引入的侵害危险，在刘鑫对侵害危险具有更清晰的认知，已经认识到自身安全受到严重威胁的前提下，并没有尽到善意提醒和充分告知义务，却阻止江歌报警，在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自家门外而致其被杀害。陈世峰在日本国刑事诉讼中被索要堕胎费的陈述，无其他证据予以印证，而且在案无证据证明陈世峰行凶对象为江歌。二审中，刘鑫提供的证据不能证明该主张，法院不予认定。一审判决认定陈世峰蓄谋的行凶对象为刘鑫正确。二审判决依据的条款是《侵权责任法》第6条，即行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。法院判决有两层要旨：（1）扶危济困、知恩图报是中华民族的传统美德，诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容。司法裁判应当守护社会道德底线，弘扬美德义行，引导全社会崇德向善。（2）在社会交往中，引入侵害危险、维持危险状态的人，负有采取必要合理措施以防止他人受到损害的安全保障义务。在形成救助关系的情况下，施救者对被救助者具有合理的信赖，被救助者对于施救者负有更高的诚实告知和善意提醒的注意义务。在学界，为江歌辩护的学者们主张刘鑫承担罪责的切入点也大多集中在刘鑫应当对江歌承担安全保障义务上，只是进一步补强了论证。如金可可、谈天提出，江歌与刘鑫在因果关系认定上，可以适当放宽要求，言下之意是如果严格按照安全保障义务中因果关系的认定，刘鑫构成侵权行为有些牵强，并提出“若无则不的高度概率”的标准。程淑娟则提出，尽管一审判决符合作为知识意义的法教义学，但却不尽符合作为方法的法教义学，同时她尝试用德国社会交往中的安全保障义务理论助力法律论证。可是根据安全保障义务，法院的认定存在三个问题：首先，江歌是出于情谊自愿接纳刘鑫的，二人能否构成安全保障义务的关系？其次，如果构成，刘鑫能否构成安全保障义务的主体？最后，安全保障义务的承担责任构成，需要侵权人具有过错，刘鑫是否存在过错？首先，构成安全保障义务的权利义务双方的主要内容是，在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。江歌与刘鑫之间是否足以构成安全保障关系有待商榷。因为江歌出于情谊自愿接纳刘鑫，双方之间并不存在法定或约定的安全保障关系，也没有产生永久或临时的监护关系。二审判决指出：“根据刘鑫的求助和江歌的施助行为，可以认定同在异国他乡留学的两人之间已经形成以友情和信赖为基础，以求助和施助为内容的特定的救助民事法律关系。”但是，这种“民事法律关系”具体是什么法律关系？“友情”足以构成“安全保障法律关系”的基础吗？“信赖”固然是民法所保护的利益，但它同样是道德的内容。换言之，并非所有的信赖关系都必然是法律关系。例如男女双方在恋爱过程中很可能产生信赖关系，一方的某些行为（如“出轨”）也有损于这种信赖关系，但我们几乎不会说此时出轨的一方没有尽到（法律上的）安全保障义务，虽然他/她的确违反了道德义务。其次，根据《侵权责任法》第37条（现《民法典》第1198条），对行为人具有安全保障义务的主体可分为三类：（1）公共场所的经营者、管理者；（2）宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所的经营者、管理者；（3）群众性活动的组织者。可见刘鑫并不在法定主体之列。即便强行把主体的范围扩展至可包含刘鑫，即通过《侵权责任法》第37条第2款的规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。这种情况下刘鑫只承担补充责任，不构成安全保障义务的主体。最后，关于法院认定的刘鑫的行为是否存在侵权意义上的直接过错，不同主体的判断相差甚远。一审、二审的法官与大部分学者都认为，刘鑫对于江歌被杀害的行为是有过错的，因此应承担过错侵权责任。但也有学者持不同意见，比如桑文认为，“自始至终刘鑫的所作所为看不出明显的过错”。诚然，如果我们将这里所谓的“过错”理解为刘鑫对于江歌被杀害的行为具有“直接过错”，或者认定刘鑫是直接侵权人，或者说因为道德舆论的强制推定刘鑫对江歌负有安全保障义务，的确并不周延。安全保障义务理论的弊端在于，过错的认定需要强价值判断作为背景。就像桑文指出的，“疑难案件的裁判不是非此即彼”。这里的问题是，关于刘鑫的行为是否存在直接的过错（强过错），不同的学者有不同的观点，因为其背后存在对相同行为不同的价值判断标准，而价值判断本就很难有统一标准。法院认为刘鑫的行为与江歌死亡之间有直接关系（存在强过错），而桑文认为没有（无过错），这就涉及到“厚价值争议”，而“厚价值争议”很难解决。因此从安全保障义务理论入手不足以为江歌辩护。正是因为引用法律条文方面比较牵强，桑文才提出“过错冗余”“有难同当”的理论予以替代。但是，不存在直接侵权关系和强过错，并不代表也不存在间接侵权关系和弱过错，引用安全保障义务条款（《侵权责任法》第37条）比较牵强，也不代表不可以引用其他条款作为裁判依据。三、克服道德审判：“双重风险损害原则”及其证立（一）“双重风险损害原则”之提出江歌被陈世峰杀害，陈世峰当然要承担主要责任。可以说，在“江歌案”中，刘鑫是施害人陈世峰（直接侵权人）与受害人江歌（被侵权人）之外的第三人（间接侵权人）。第三人当然对于受害人不负担主要的侵权责任，但她又的确与侵权结果的发生存在关系。第三人承担（分担）侵权责任的请求权基础在于《侵权责任法》第28条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”理解该条文时，有两个要点：其一，与德日立法和教义学偏重侵权“行为”不同，中国立法和教义学偏重的是侵权“责任”。德日侵权理论构建围绕“行为”展开，重在判断特定行为是否构成侵权行为，以及构成的理由，因此将行为的诱发者视为责任承担者。而中国侵权理论更偏重侵权后果，后果造成者为责任承担者，争论焦点在于赔偿和责任分配问题。就“江歌案”而言，根据德日侵权理论，由于陈世峰的杀人行为是江歌死亡的直接原因，因此要由陈世峰承担侵权责任。但在中国语境中，刘鑫虽然没有直接或间接的杀人行为，但如果她构成了江歌死亡风险的肇因且扩大了这种风险，那么她依然可能承担一定的侵权责任。其二，按照目前的民法教义学通说，“第三人造成”被理解为“第三人过错”。如杨立新教授指出：“第三人侵权行为具有的法律特征之一是，造成损害的是实际加害人的行为，但造成损害的过错在第三人。在第三人侵权行为中，实际加害人和第三人既有区别也有关联。区别在于，第三人与实际加害人不存在主观上的意思联络，也没有共同过失，双方在主观上没有任何关联。关联在于，第三人的行为通过实际加害人而造成被侵权人的权利损害。”换言之，第三人无需与侵权人之间有侵权的主观意思联络和共同过失，但第三人必须具有过错。这种理解整体上无误，但结合“江歌案”的案情可以发现，通说并没有区分“第三人造成”之“造成”本身的层次性，也没有恰当地安放“过错”的位置。本文认为，结合“江歌案”，在理解《侵权责任法》第28条规定的“第三人侵权责任”时，应当贯彻“双重风险损害原则”的教义学原理：虽非直接侵权人，但其行为构成他人不可预测之风险境地的肇因，且因过错增加了这种风险发生几率的人，应对他人的损害承担责任。换言之，第三人虽然与侵权人不存在共同过错，但只要符合“双重风险损害原则”的构成要件，就需分担侵权责任。而共同责任的分担需综合过错轻重和原因力大小综合判断。反观本案，刘鑫与江歌的死亡之间有因果关系，而且刘鑫对于江歌死亡后果的发生也存在过错，符合“双重风险损害原则”。以下进行具体证立。（二）“双重风险损害原则”的展开1．“双重风险损害”的第一个层面：风险肇因在“江歌案”中，将江歌的人身安全置于风险源头的无疑是刘鑫。刘鑫与江歌为同在日本留学的同乡好友；刘鑫与陈世峰发生感情纠葛后遭到陈世峰跟踪、纠缠、恐吓，身陷困境而向江歌求助，江歌热心施以援手、给予帮助，接纳刘鑫与自己同住，为其提供了安全居所，并在刘鑫遭受陈世峰纠缠滋扰时，实施了陪同、劝解和保护等救助行为。具体到2016年11月2日（江歌被害当天）当晚，也是刘鑫发微信要求江歌陪同返回公寓，后来遇上尾随的陈世峰才致使江歌被害。这一点已得到二审判决的再次确认。可以说，正是刘鑫把对其并无法定救助义务、完全出于帮助朋友之善意的江歌引入到危险环境中。如果没有刘鑫向江歌的求助行为，没有刘鑫借住在江歌的住处，陈世峰也不会来，更不会对江歌造成危险。至于在“江歌案”二审二次开庭中，刘鑫提交的新证据直指江歌与陈世峰存在私人感情纠纷，“即江歌和陈世峰两人私下交往导致矛盾升级，陈世峰的杀人目标就是江歌”“江歌曾向陈世峰索要10万日元流产费”“江歌微信拉黑了陈世峰”，二审判决也再次确认：“陈世峰在日本国刑事诉讼中索要堕胎费的陈述，无其他证据予以印证，而且在案无证据证明陈世峰行凶对象为江歌。”所以，正如二审判决明确指出的，在本案中刘鑫是“侵害危险引入者”。参照欧洲侵权行为法的通说，确定因果关系最为人熟知的方法是“必要条件”或“若非—则”测试程序。根据必要条件理论，没有a就不会有b时，a就是b的原因。在本案中，如无刘鑫的求助行为和要求陪同行为，就不会有江歌被害的后果发生。当然，这反过来说并不能成立，也就是“有刘鑫的求助行为和要求陪同行为，就一定会发生江歌被害的后果”。因为如果陈世峰不做出极端行为，也不会有江歌被害的后果。也正是在此意义上，刘鑫是造成江歌死亡的一个必要原因，但却不是主要原因和直接原因（主要原因和直接原因无疑是陈世峰的杀人行为）。但无论如何，在事实层面上，刘鑫的确是引发江歌死亡风险的源头。行为人应当为自己给他人带来的不可预测的风险承担责任，这是现代社会风险归责的基本要求。德国学者埃里克·考夫曼（erich kaufmann）曾将风险归责原则表述为：“构成对于他人不可预测的起因的人，必须向这一他人就产生于这些不可预测性的损害进行赔偿，如果根据（他们之间）关系的特征无法期待这一他人能够保护自己免于损失的话。”这种风险归责既涉及矫正正义的问题，也是分配正义的一个任务，因为它涉及到风险和损失的分配问题。风险归责并不需要以行为人的“过错”为前提。的确，仅就刘鑫向江歌求助，住在江歌的住处和当晚要求江歌陪同回住处的行为而言，很难说她存在什么过错，虽然这些行为事实是引发江歌被害风险的肇因。所以，如果仅仅存在以上事实，那么刘鑫对于江歌的死亡至多基于风险归责原则和风险分配的原理承担一定的赔偿义务——但这并非是侵权责任。风险的肇因与侵权行为并不是一回事，在此可以做一个类比。《民法总则》第183条规定，因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。这主要是针对见义勇为行为的规定：见义勇为者为保护权利受侵害者的权益受到损害的，由施害者（侵权人）承担侵权责任，权利受侵害者（受益人）并非共同侵权人，不承担侵权责任，而仅是“给予适当补偿”。因为侵权行为必须具有违法行为、损害事实和因果关系这三个构成要件，过错侵权责任还需具备行为人主观过错。但是，刘鑫的求助和要求陪同行为并不具备“违法性”，更谈不上“过错”。所以，如果不附加上下述两个事实，刘鑫并不构成侵权（包括第三人侵权），而仅需出于风险分配原则或“谁受益谁承担”原则，对江歌的母亲进行一定的赔偿或补偿即可。而正因为这两个事实的存在，能够证明刘鑫是有过错的，这种过错足以构成侵权责任。所以，刘鑫的求助行为和要求陪同行为与江歌死亡之间的因果关系，仅是事实上的因果关系，而非法律上的因果关系，仅此还不具有法律上的“可归责性”。这就好比某人曾超速驾驶，则根据必要条件理论，超速这个事实就构成了数公里后他卷入的交通事故的原因：倘若他没有超速驾驶，根本就不会在事发当时出现在事故地点。但这就足以导致赔偿责任了吗？责任并不只是自然科学的问题，而是要由价值因素来回答的问题。这就涉及到了“双重风险损害”的第二个层面。2．“双重风险损害”的第二个层面：过错与风险增加刘鑫不仅在事实因果关系的意义上“造成”了江歌的死亡，而且还因“过错”在法律因果关系的意义上“造成”了江歌死亡风险的增加。她的“过错”体现在两个方面。一方面，刘鑫没有把与陈世峰有关的真实情况全面如实地告知江歌，让江歌清楚判断陈世峰的人身危险性。如果作为一个与自己没有任何关系的陌生人，刘鑫当然没有如实告知的义务。但是由于先前的求助行为和同住事实，刘鑫与江歌之间已形成事实上的救助关系。在存在这种救助关系的前提下，对于可能由他人（陈世峰）对救助的一方（江歌）带来的人身风险，刘鑫应当履行诚实告知的义务。根据案情，陈世峰曾给刘鑫发短信威胁称“我会不顾一切了”，她也曾在当日下午找同事假扮男友，从而激怒了陈世峰。但刘鑫并没有把这些事完整告知江歌，由此（出于故意或过失）隐瞒了陈世峰所具有的潜在人身攻击性危险。桑文提出，刘鑫在案发前并不能预知陈世峰具有杀人的危险，因为陈世峰发短信称“我会不顾一切了”并不能说明什么，即便陈世峰说“我要杀人了”也不能代表他真的就要杀人。这固然是有可能的，但这并不代表刘鑫就没有过错，因为如果刘鑫如实告知了江歌所有事实，那么可以合理期待，江歌会采取包括躲避尾随、报警和其他合理手段在内的措施来保护自己和刘鑫的人身安全，也即具有降低人身安全风险的可能性——哪怕这仅仅是可能性，哪怕事实上最终的结果依然是被杀害。因为过错的判断不以事实上的后果为依据，如果刘鑫告知了江歌所有的事实，江歌却没有采取任何预防手段或者采取了某些预防手段但最后还是被陈世峰杀害了，那么仅就“如实告知”这一点而言，刘鑫没有过错。反过来说，如果刘鑫（如同本案中那样）没有告知江歌这些事实，而最后陈世峰也没有杀人行为（比如只是对江歌进行了人身恐吓或打伤的行为），也不能说刘鑫没有过错。“过错”是一种独立于后果的道德和法律判断，否则过错侵权责任也无需将“过错”设为独立于“损害事实”的构成要件了。另外，根据二审确认的事实，2016年11月2日下午15时许，陈世峰到江歌和刘鑫居住的公寓上门纠缠滋扰。对于陈世峰的滋扰，刘鑫在没有告知滋扰者是陈世峰的情况下，江歌回复信息“无视”。刘鑫微信告知江歌滋扰者是陈世峰后，江歌提出报警，刘鑫以“不想把事情闹大”等理由，对江歌准备报警的行为进行了阻止。桑文认为刘鑫阻止报警的行为并无问题，因为“报警也不是个合理选项，除了合住公寓的法律麻烦之外，更重要的原因是警察来了也于事无补。陈世峰的行为没有违反法律，面对恋爱纠纷而发生的纠缠，警方至多把陈劝离或强行带走。这虽能解一时之困，但却可能激化矛盾，陈日后多半还要找上门来。”这里存在一些观点错误：其一，以前陈世峰已经实施过多次“纠缠滋扰”，而且给刘鑫发过威胁短信，很难说没有“违反法律”。其二，报警后让警方带走陈世峰“虽能解一时之困，但却可能激化矛盾，陈日后多半还要找上门来”，这仅仅属于一种事实可能性，无法证实；而另一种（同样无法证实的）可能性是，陈因害怕日本警方而不再来滋扰了。两种事实都未发生，因此也不能有先见性的结论。其三，更重要的是，如前所述，过错判断与事实可能性是两回事。刘鑫阻止报警的行为进一步对江歌的判断造成了干扰，即陈世峰的人身危险性没有这么大。因为如果江歌判断陈世峰的人身危险性足够大，大到超越“不想把事情闹大”“（刘鑫）在这里是不合法的”“怕房东知道”的程度，可以合理预测她会选择报警，从而降低人身受到威胁的程度。诚如二审判决所言，刘鑫和江歌“两人之间已经形成以友情和信赖为基础、以求助和施助为内容的特定的救助民事法律关系”。而我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在已形成救助民事法律关系的前提下，刘鑫没有全面如实告知江歌有关陈世峰的情况，并阻止江歌报警，使得江歌对于陈世峰的人身危险性发生误判，降低了预防人身危害的可能性，不仅存在过错，而且违反了第4条规定的“诚信原则”，其行为具有违法性。另一方面，刘鑫在案发时将公寓房门锁闭，致使江歌独自面对陈世峰的行为同样存在过错。桑文认为，刘鑫面对前男友拿刀上门的情形，紧急之下反锁房门是本能的自保选择。关门是正确的，因为开门只会徒增伤亡。江歌受伤后，刘鑫报警并未开门是日本警方让做的，而且刘鑫并不能确定陈世峰已经逃走，所以刘鑫不开门也是正确的。这里分作三点予以回应。首先，所谓“开门只会徒增伤亡”只是一种主观猜测。桑文认为刘鑫关门没有错，因为即便她知道陈世峰要杀江歌，她阻止也没有意义，开门只会徒增伤亡，我们必须正视一个弱女子面对一个持刀男子的防御能力。桑文之意是开了门，两个人都得死伤，不开门只死一个。但这只是他的一个推测，也许开了门以后陈世峰杀一个人害怕就跑了，也有可能刘鑫开门后，陈世峰一顿怒骂，发泄情绪就不杀人了。或者甚至开了门，江歌迅速进门，两人把陈世峰关在门外，没有造成伤亡也有可能。当然，这也是猜测。但事实情况无法做唯一结果的预测。但关键并不在于哪种预测更可能成为现实。前已述及，过错与事实后果是两回事，死两人和死一人没法证明哪个有过错，哪个没有过错，或者哪个过错大，哪个过错小。即便刘鑫开门真的会导致两人都被杀，也无法反过来证明刘鑫关门的举动就对。对错判断，或者说是否存在过错的判断，并不以行为可能带来的后果为“锚”——同样不以此为标准：我们在当时的情况下是不是会像刘鑫那样关门。即便在当时情形下关门进行具有“必然性”（90%甚至99%的人都会选择关门），也不能证明关门行为就是“应当的”。过错判断属于规范性判断，而非事实性判断和概率判断。只要行为人有选择自由（关门抑或不关门），或者说关门是其自由意志的后果，而特定选择（关门）被判断为“过错”，她就要为此承担责任。其次，刘鑫在门内报警后，警方让其“把门锁上，不要出屋”，这并没有错。在已经进门且锁闭门的情况下，警方出于对其人身安全的考虑，让其不要出屋，等警察来再开门，履行了警方的职责和安全提示义务。刘鑫听从了警方的指令，即便知晓门外江歌受到伤害也没有开门，也无不当。但本案中的关键点在于，一开始刘鑫将江歌推在门外，并将门锁上的行为是否有过错（这都发生在报警之前），而不是在门已被关上的前提下，听从警方的指令的行为是否有过错。刘鑫的认知和桑文的分析均混淆了这两个问题。最后，也是最重要的是，“紧急之下反锁房门是本能的自保选择”是否就意味着无过错？这就涉及到规范伦理学立场的判断。在本案中，存在着伦理学利己主义与义务论之间的对立。伦理学利己主义会支持刘鑫的关门行为，而义务论则会反对这种行为。桑文无疑支持伦理学利己主义的立场。与此相反，义务论认为，一个出于责任的行为，其道德价值不取决于它所要实现的意图，而取决于它所被规定的准则。这种准则包括形式和实质两个方面，即可普遍化原则和人性原则。根据人性原则，要始终把人（包括你自己）当作目的，而绝不仅仅是一种手段。生命是平等的，虽然刘鑫对江歌没有救助的义务，但是把江歌挡在门外的行为相当于是把他人的生命仅仅作为了手段而非目的来对待，违反了人性原则。相反，即便刘鑫没有关门的事实结果是两个人都被杀了，她的行为从义务论的立场来看无可指摘。当然，这只是纯粹道德立场的辩驳。司法裁判该在这两种道德立场之间如何取舍，关键还在于法律如何规定，而从《民法总则》的相关规定看，立法者明显采纳了义务论的立场。一方面，刘鑫的行为违反了民法保护的人格平等权。《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。所谓的地位，首先就是承认江歌作为民事主体的人格与刘鑫平等。刘鑫将江歌作为实现自我保护的手段，其行为贬低了江歌作为道德主体的人格，没有将江歌作为“人”来对待。另一方面，根据《宪法》第38条，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害；《民法总则》第109条，自然人的人身自由、人格尊严受到法律保护；第110条，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。刘鑫的关门行为间接侵害了江歌的人格权和生命权。所以，刘鑫的行为不仅有过错，而且违法。要注意的是，我们经常说不能苛求行为人在当时情形下的行为。前面说过，也许大多数人面临相似情形时会采取与刘鑫一样的做法，但这不代表大多数人的做法就对。也不是说法律就一定要求在这种情况下我们必须开门，乃至置自己的生命于危险之中。而是说，既然刘鑫选择把江歌关在门外，就应该做好进行民事赔偿的准备，因为她的行为既有过错，也不合法。而承担过错责任的前提就在于“这样一种可归责的行为，它侵害了相对于任何人受到保护的他人的权利，或因为违反某个（同样）用于保护他的法律规范而对他造成了损害，进而它可以被归责于有过错（作为故意或过失）的行动者”。总体而言，“双重风险损害”的两个层面是相互支撑的。一方面，《侵权责任法》28条所规定的“第三人造成”的第一个层面构成了第二个层面的前提。换言之，如果第三人仅存在过错（行为），但他并非被侵害人损害之发生的肇因，那么他依然不承担第三人侵权责任。例如，如果刘鑫的一位邻居偶然知道了陈世峰发微信威胁刘鑫的事，却没有告知江歌，或者这位邻居正打开屋门走出去时目睹江歌被陈世峰伤害，马上退回屋内并锁上门，这些都不构成第三人侵权。只有在刘鑫和江歌之间才存在第三人侵权的问题，因为两者之间有先存的救助关系，是刘鑫的先前行为构成了江歌人身危险的肇因。另一方面，如果第三人仅构成被侵害人损害发生的肇因，但并不存在使得这种损害风险增加的过错，他也无需承担第三人侵权责任。所以，尽管刘鑫是江歌死亡发生事实上的肇因，但如果她诚实履行了告知义务并且没有锁门等行为，依然不构成第三人侵权。因此“双重风险损害原则”原理要求既具备事实因果关系，又具备法律因果关系，其中过错判断构成了判定法律因果关系的要件。本案中，刘鑫虽非直接侵权人，但构成将江歌置于不可预测之风险境地的肇因，且因其过错增加了江歌被害风险发生的几率，所以应对江歌死亡的后果承担赔偿责任。因此，桑文认为“被告刘鑫并不是受害人江歌的加害人，不能因为刘没有阻止陈行凶就把她列为共同侵权人”，这一观点并不成立。诚然，如二审判决所指出的，“刘鑫的行为只是导致江歌死亡的原因之一”。但是，即便第三人过错是造成损害的部分原因，第三人仍需承担责任。刘鑫两个层面的“造成”行为无疑只是造成江歌死亡的部分原因，它无法取代直接原因，即陈世峰的杀人行为。但是在本案中，已然可以将陈世峰和刘鑫视作共同侵权人，其中陈世峰实施的是直接侵权行为，其杀人行为具有主要过错；而作为第三人的刘鑫实施的是间接侵权行为，其过错（相对于直接侵权行为）属于次要过错。刘鑫已构成侵权法理论上所说的“次要加害人”或“介入者”，应该承担对江歌母亲的民事赔偿责任。结语桑文试图用法社会学与传统道德理论帮助部门法学解决疑难案件，不失为一种创新。尤其是以法院裁判结果为导向，尝试为疑难案件寻找一个符合民众朴素法情感的结果，在理论与实务中都有重要价值和意义。“过错冗余”符合很多制度设计的初衷，运用在司法裁判中也使得司法裁判更具弹性。“有难同当”的优良传统从古代沿袭至今，似乎已经自觉不自觉地在每个人（包括法官）心中形成一种道德直觉。但是，司法裁判之所以为“司法”裁判，就不能是超越法律的“道德审判”，而必须在法律之内寻找到妥当的裁判依据，并对其进行教义学证立。本文的努力就在于寻找到比安全保障义务更为妥当的教义学基础。司法裁判必须找到相应的法条作为裁判依据，并不是说司法裁判就不会涉及道德判断。二审判决就指出：“一审判决综合全案事实和具体情节，对江歌扶危济困行为的褒奖评析，对刘鑫的背信负义行为予以谴责，是对我国民法基本原则、社会主义核心价值观、我国优秀传统美德的遵循、阐释和弘扬，是司法裁判的教育、引导功能的重要体现。”“双重风险损害原则”虽然是对《侵权责任法》28条的教义学解说，拥有自己的法条基础，但形成该教义的时候，同样考虑到了道德判断的要素。但无论如何，道德无法替代法律，这是由司法活动的“司法”性决定的。司法裁判并不反对道德判断，但反对的是绕开法条及对法条进行超越法教义学分析的“道德审判”。 王静，南京晓庄学院讲师，中国政法大学博士后；舒国滢（通讯作者），2011计划司法文明协同创新中心成员，中国政法大学钱端升a层次讲座教授。来源：《探索与争鸣》2023年第3期 ...
肖峰：生成式人工智能与数字劳动的相互关联——以chatgpt为例
摘要：生成式人工智能和数字劳动之间具有相互建构的双向关联性。以chatgpt为代表的生成式人工智能作为数字劳动的新产物，是包括专业人员和非专业人员多方面的数字劳动协同创构的成果，它一经出现，就成为数字劳动的新工具或新平台，形成“生成式人工智能介导的数字劳动”，使数字劳动具有了自动高效、人机互动、更加个性和人性化、更富拓展性和创造性等新特征，以至于革命性地建构了数字劳动新形态。生成式人工智能同时也给数字劳动带来了内容过载、数字鸿沟、机器换人等新挑战，需要在积极应对这些挑战中合理而有效地使用这一新型的数字劳动工具，以维持人类数字劳动的健康和可持续的发展。 人工智能与人类劳动具有内在的关联，探讨这种关联无疑是智能时代最重要的前沿问题之一。由于以chatgpt为代表的生成式人工智能正在成为人工智能的重要发展趋势，而数字劳动在数字时代的今天也正在成为人类的主要劳动方式，所以人工智能与人类劳动的一般关系必然会聚焦到生成式人工智能与数字劳动的特殊关系之上，并构成为一个具有普遍意义和时代特征的新课题。可以说，数字劳动和生成式人工智能之间存在着密切的关联。数字劳动是用数字计算机进行内容生成（包括数字文档、计算机软件、针对自动化生产系统的控制命令等）的劳动，而生成式人工智能则是指具有自我学习能力的人工智能系统，它可以根据给定的数据和规则生成新的内容，即智能化且与人互动式地生成人所需要的数字文本。两者都具有“生成”的属性，而且都指向“内容”的生成，由此决定了它们在功能上的一致性，这种一致性使得生成式人工智能与人类劳动所发生的关联进一步体现为与数字劳动的关联，即以chatgpt为代表的生成式人工智能本身就是数字劳动的新产物，而这种人工智能一经出现，又可以成为数字劳动的新工具或新平台，给数字劳动带来深刻的影响，使其进入新阶段、呈现出不同于传统数字劳动的新特征，甚至造就出数字劳动的新形态——生成式人工智能介导的数字劳动，这就形成了两者之间相互建构的深刻而动态的关联。揭示两者之间这种相互建构的关联性，既能加深我们对以chatgpt为代表的生成式人工智能的理解，也可以推进我们对不断进化的数字劳动的探究。一、生成式人工智能是数字劳动的新产物生成式人工智能(generative ai)是一种基于深度学习算法的人工智能技术，它使用无监督和半监督的机器学习算法，接受海量数据的训练，形成具有生成能力的转换模型，再根据用户的输入或要求，由模型自动生成新的输出，由此创建出负载于新文本的新内容，如由openai开发的chatgpt作为一款大规模语言模型，就主要是生成符合语法和语义的自然语言文本，而功能更强大的gpt-4则可以根据人的要求生成图像、照片、音频、视频等内容，成为超越语言单模态功能的“多模态大模型”。上述这些文本或内容，由于都是在基于二进制的数字计算机上生成的，所以都是“数字文本”，而数字文本都与数字劳动相关，都是数字劳动的对象和产物。数字劳动是人在数字化领域（数字化空间或数字化环境）中使用数字技术所进行的产生数字信息产品的劳动，这里的数字技术主要是联网的电子计算机，所以数字劳动也可以称为“电子劳动”或“线上劳动”。从领域上看，数字劳动包括但不限于数字平台的建构与维护、数字化生产、数字化营销（电子商务）、数字化教育等；从过程上看，数字劳动是通过数字技术来获取信息、处理信息（数据处理）和创造信息，从而实现知识的生产和再生产；从结果上看，数字劳动所形成的是数字信息产品，如数字文档（这里指广义的数字文档，即包括数字化的文字文档，也包括数字化的图形、视频文档等）、数码程序软件、数字化的控制指令（用于控制与数字设备联结的机器系统的运行），后者就是通常在自动生产线的控制终端从事指令输入（向其发送数字化指令）的智能劳动者所进行的数字劳动，他们所从事的是对数字设备的操作活动，是使用数字技术掌控物质生产的活动，所以是物质生产型或造物型的数字劳动，即前面所说的“数字化生产活动”。从数字劳动的上述内涵中，可以看到生成式人工智能（如chatgpt）作为一种人工智能的新产品，无非是一个基于海量数字资源而能够应答人的要求的文本生成装置，是一种在聊天机器人中运行的智能应用程序，是一款基于大语言模型可与人对话的计算机软件，它在本质上属于人所设计和创造出来的一种数字信息产品，无非是作为“软件”或“程序”一类的数字信息品，所以是数字劳动的典型产物，且主要由软件工程师、人工智能专家、数据标记员等数字劳动者协同进行的数字劳动所创造的新产物。虽然像chatgpt之类的生成式人工智能与数字劳动都是在线的数字化现象，都属于“数字化生存”的大范畴，但从出现的先后来说，无疑是数字劳动在先，生成式人工智能产品在后，因此我们才说后者是前者的产物，例如，chatgpt作为大型语言模型的数码程序软件，就是生产程序这一类具体数字劳动的产物。不仅如此，生成式人工智能的研发还属于发生在数字产业核心领域中的数字劳动，为了形成诸如chatgpt之类的新产品，研发人员需要既分工又协作地进行种类多样的数字劳动，如：第一，数据收集和处理。生成式人工智能需要大量的数据来训练模型，因此需要相关的数字劳动者收集和处理各种类型的数据，比如文本、图像、语音等；还需要他们进行数据清洗、标注、分类等数字劳动，以便获得准确、有用的数据。第二，模型设计和优化。生成式人工智能的模型设计和优化需要结合大量的数据和算法，包括机器学习、深度学习、神经网络等技术，需要软件工程师和人工智能专家进行模型构建和模型评估等数字劳动，并使其不断优化。第三，算法和架构设计。生成式人工智能的算法和架构设计需要考虑多种因素，例如任务的复杂度、计算资源的限制等，这就需要专业人员进行算法选择、调参优化和裁剪改进等方面的数字劳动，以便提高模型的准确性和效率，并满足不同任务的需求。第四，编程和开发。生成式人工智能的编程和开发需要相关参与者掌握相关的编程和开发技能，包括c 或python等语言，需要专业人员进行代码编写、测试和调试等数字劳动，以便将生成式人工智能技术应用于实际场景中，并检验其实际应用效果和价值。第五，生成式人工智能在使用中，还需要持续维护和改进，需要投入新的数字劳动对模型进行更新和增强；也需要监管人员对其加以合适的监管和控制，以确保数据隐私和安全，并避免不良影响和误导行为，如避免其生成仇恨言论，识别和过滤恶意提问，尽量减少其生成垃圾信息的可能性，如此等等。此外，除了上述“专业人员”的数字劳动之外，还需要各个应用领域的数字劳动所产生的大量数据作为训练生成式人工智能模型的语料，由此才能建构起一种数据处理的大模型，才能形成大模型所具有的种种神奇功能。可见专业人员之外的数字劳动也是创建诸如chatgpt之类产品的重要组成部分。这些方面的数字劳动也可以分为两大类型，一是数字技术或数字产业领域内的专业性数字劳动，它通过编程，用强化学习算法来训练和提高模型的自然语言处理能力等，这属于最基本的数字劳动，也是为数字时代奠定基础的数字劳动。另一类是专业领域外的数字劳动，是训练模型所需的数据集或语料库的源源不断的来源，它使得生成式人工智能所牵涉的数字劳动极为广泛，几乎将所有为网络资源贡献了数据的数字劳动都囊括于其中。总之，生成式人工智能技术的研发需要大量的数据、算法、模型、编程等方面的投入和支持，牵涉了数据的形成和收集、存储和处理，算法的开发和优化，模型的训练和推理，应用推广和维护等方面的数字劳动，正是无数数字劳动者的多年协作，最后才造就了诸如chatgpt、gpt-4以及文心一言等生成式人工智能的前卫产品，达成了内容生成的新目标，也不断推进和提高了内容生成的能力和水平，如用自然语言出色地回应问题、进行上下文对话、生成引人入胜的文本回复，以及自动编程、生成图像和视频等。二、生成式人工智能造就数字劳动新形态在数字时代，随着数字技术和大数据的普及应用，随着数字化对社会形成全面的影响，数字劳动也正在成为人类的一种主导性劳动方式，而生成式人工智能作为一种先进的数据处理和内容生成方式，正逐渐地被广泛应用于各个领域，也包括数字劳动这一重要领域，表现为它正在成为数字劳动的重要工具，从而对其造成深刻的影响和改变。使用chatgpt之类的生成式人工智能的过程，本身就是在进行数字劳动。一方面，如果我们使用chatgpt是为形成有意义的文档，或进行程序的编写，这本身就是一种形成内容或软件等数字信息品的数字劳动；另一方面，使用chatgpt也是为openai从事数字劳动，如我们向其提问并直接或间接地反馈我们意见的过程，本身就在为其提供一种基于强化学习的训练，并为其增加语料，形成对程序的微调，由此优化该系统的人机交互能力，帮助其进化改善甚至迭代更新。我们知道，劳动工具是劳动的重要因素，劳动工具的变化必然引起劳动形式和特征的变化，数字劳动也是如此。数字劳动者通常需要使用数字技术进行工作，如需要用计算机、网络、软件等数字技术进行数据处理、信息传输、程序设计和内容交互等。在这里，数字技术是数字劳动的主要甚至唯一工具。chatgpt的出现，被认为是人工智能领域的一次重大突破，或被誉为新一代的人工智能，它也是数字劳动工具的一次突破性发展。由于工具的新颖性和前卫性，使得以chatgpt和其他生成式人工智能为手段的数字劳动也必然发生新的变化。从积极的视角看，生成式人工智能介导的数字劳动获得了来自新工具的新赋能和新赋智，由此呈现出若干新特征。第一，自动化。传统的数字劳动通常需要人去亲身参与、亲手操作。无论是数字文档的写作，还是数码软件的编程，都必须由人用自己的双手一个字符一个字符地敲入计算机。而生成式人工智能可以通过自我学习和模型训练来自动地分析大量数据，并自动完成内容生成的任务，从而降低了人工参与的程度和人力成本，也可以减少数字劳动者的工作强度和压力。例如，使用chatgpt后，一些简单的文档（如文章的概要、文献的综述、工作计划、论文提纲等）的“数字化写作”，一些简单的程序编写，都可以在新平台上自动完成。以后我们在互联网及其他数字媒介上看到的许多内容，都可能是由gpt技术自动生成的。第二，高效性。由于生成式人工智能可以自动完成任务，并根据实时需求生成新的内容，且具有较快的处理速度，因此在一些大规模数据处理和分析任务中，借助它可以显著提升数字劳动的效率，降低时间成本。如数字化企业可以使用它来快速生成营销策略和广告新闻等文案，帮助其提高宣传和推广的效果。生成式人工智能还可以通过对数据的深度学习和分析，为数字化企业（数字劳动的集合体）提供准确和有价值的信息，从而帮助其作出更加明智的决策，为其带来更高的效率和竞争力。尤其是在知识生产中，生成式人工智能可以直接或间接提高其效率。例如，在编程、阅读和写作方面的效率可以借助chatgpt大大提升。不仅如此，生成式人工智能还可以通过学习和调整模型，逐渐提高数据的质量和准确性，生成高质量文本，帮助数字劳动者完成更为复杂和困难的任务，从而能够更好地满足数字劳动的需求，改善数字劳动的质量和效果。第三，交互性。生成式人工智能介导的数字劳动使人机之间的互动性大大增强，人机合作达致动态化和深度融合的新水平。作为“对话型人工智能”，chatgpt使人的数字劳动可以在与机器的对话（用自然语言交流）中进行，人在chatgpt之类的平台上工作时，可以感到“对方”在以类似人类的方式与自己自然地进行交互。人也可以把chatgpt想象为自己的一个虚拟助手，呼之即来、有求必应。此时，chatgpt作为数字劳动的新工具更具“鲜活”性：使人感到似乎是在与一个活生生的“伙伴”（甚至是“知心伙伴”）一起寻找问题的答案、创建所需的文本，似乎对方也是在与自己一起进行“数字活劳动”，甚至是互相启发地进行生成数字文本的数字劳动。换句话说，使用chatgpt之类的工具时，它显得是与人在交互式地进行着数字活劳动，而不是作为“死劳动”的载体，将凝聚其上的“死数据”只加以静止的展现（传统的搜索引擎就是以分析式人工智能的信息处理方式来静态地展示这样的信息）。第四，拓展性。一方面，生成式人工智能可以不断拓展数字劳动的领域和范围，通过生成多样化的文本，帮助数字劳动者进入一些新的领域，找到一些新的方向，比如文化、艺术、娱乐等；或者通过生成跨语言的文本，帮助数字劳动者跨越地域或文化方面的障碍，自由地进入翻译、导游、外贸等领域。另一方面，生成式人工智能还可以帮助人类改变数字劳动中的关系和模式，通过更便捷的交互与互动，帮助数字劳动者建立更好的人机融合。利用生成式人工智能的优势，可以不断提高人类自身的能力和水平，如通过在chatgpt之类公众可以接近的人工智能平台上提问和学习，可以帮助数字劳动者扩大知识面和提高创造力；它通过回答一般和专业的问题，为人提供有用的信息等，数字劳动者就可以从事更多的富有挑战性的工作，借此拓展自己的职业生涯，提升自我的价值。第五，个性化。生成式人工智能可以根据不同用户的需求和偏好生成个性化的内容。不同于之前的分析式人工智能，生成式人工智能可以将不同模态元素进行二次拆解组合，改变内容生产的逻辑及形式，和其他人工智能系统或数据库产生联动，从而根据个人的偏好生成个性化内容。这一功能可以帮助企业和专业人士创建更有可能引起目标受众兴趣的内容，使其更有可能被阅读或共享。由此也可以帮助数字劳动者为客户提供更好的服务，比如在线客服、在线教育、在线咨询等，从而提高数字劳动产品的个性化满意度，增强用户体验。如chatsonic可以通过其15个以上的个性化头像，帮助人们量身定制专家对话，如果你想建立一个健身程序，你可以通过与“私人教练”交谈来创建一个个性化的锻炼计划。就数字化写作来说，chatgpt可以在想法产生、内容写作、内容优化和内容个性化方面帮助内容创作者，如可以根据你提供的数据来使生成的内容进一步个性化，使其具有你的写作风格。当然，也可以根据你的要求，使生成的内容具有别人的风格特征，从而使你也能“模仿”别人的风格来生成诸如文章、诗歌、绘画等内容。这也是生成式人工智能所具有的多向度个性化功能。第六，人性化。在生成式人工智能的介导下，数字劳动中智能机器承担的任务增多，人的作用更向“上游”集中，即聚焦于提出任务、设定目标等更具有主体性质或主人地位的工作，其余的工具性任务均交由机器（chatgpt之类的新型工具）去完成，这无疑将大大减轻数字劳动者的负担。例如用它来辅助我们写文章时，就不像先前那样需要耗费大量的时间和精力去查阅、整理海量的资料，chatgpt可以迅速为我们完成这一任务；甚至它对于我们的思路建构、文字打磨等也能提供一定的启发和帮助，这样可以减轻人在进行数字写作时的劳累程度。当工具性的任务越来越多地交付给生成式人工智能去完成时，人就进一步“回归”到自己的本质属性，而作为工具的机器则更充分地行使为人服务的“手段职责”，这无疑是更加人性化的人机分工。这种人性化还体现在：chatgpt可以通过与用户进行友好和幽默的对话、生成诗歌和故事等，来帮助数字劳动者增加劳动时的乐趣，从而消除疲劳，使劳动过程变得轻松而有趣。由前面所说的交互性特征中也可以看到，人与数字工具在活生生的互动中进行的数字劳动，会消除部分的人的孤独，并使其沉浸在更愉悦、更合乎人性的数字劳动环境中。第七，创造性。一方面，生成式人工智能所带来的自动化和高效率，可以释放出更多的人力资源，让更多的人有更多时间和精力去从事其他更高级别的数字劳动，尤其是具有创造性的数字劳动，这是它为人带来的更多的创造机会。另一方面，它可以帮助人们更加便捷地生成内容，并且根据不同的需求和场景生成不同的内容，形成新的数字信息产品，从而使内容生成更丰富，在这种丰富性中就可能蕴含新观点、新看法、新思想，由此增加数字劳动的创新性。就后者来说，在交互式的问答中，机器所提供的回答不乏可以为人带来灵感和创意，这对人进行知识生产的思路扩展可以提供有益的启发，由此极大地提高人的智能创造力或数字生产力。生成式人工智能也可以通过分析大量数据和信息来找到解决问题的新方法，尤其是以创新性的方式解决复杂问题的新方法，以至于可以说，以chatgpt为代表的生成式人工智能“就像是我们想象力和解决问题技能的涡轮增压器，这些科技奇迹可以将我们的创造力提升到一个全新的水平”。目前chatgpt还是生成式人工智能的初级产品，受限较多，数字生产力或创造力还不强。但随着训练数据集的进一步扩容、算力的进一步增强和算法的进一步完善，人使用它时的满意度将会进一步提高，这也意味着人借助生成式人工智能所激发的创造能力将不断提高。第八，革命性。生成式人工智能改变了内容生成的方式和形式，甚至可以说它“有可能彻底改变我们处理信息和创建内容的方式”，抑或说它“有可能颠覆内容创作的方式”。自从chatgpt问世后，生成式人工智能几乎渗透到了我们能想到的每个领域，从编写内容到生成音频、视频、图像、代码。生成式人工智能正在彻底改变内容创作过程，或者说“新的技术奇迹或魔力正在改变各个领域中内容创作者的游戏——使内容创作过程变得轻而易举。”这也意味着它正在为人类的知识生产方式带来一场新的革命。凡此种种表明，生成式人工智能介导的数字劳动，是一种不同于传统数字劳动的新型数字劳动，以至于数字劳动由此正在被引向一种全新的形态。例如教育领域中的数字劳动——数字化教育，可能将会是因chatgpt等生成式人工智能的介入而受到最大影响的领域之一，教师借助数字技术所进行的教学活动，可借助生成式人工智能而改变形式，学生借助数字技术的学习，也将借助生成式人工智能而得到极大的改变。只要应用得当，教和学两个环节都将极大地受益，人类的教育和学习方式都可能迎来重大的变化。从工具进步的角度看，以chatgpt为代表的生成式人工智能对于数字劳动的进化或发展是意义重大的，体现为人的数字劳动能力的提高，人在数字劳动中摆脱的工具性职能更多，人作为主体的感受和地位增强。在这种新型的数字劳动中，人机之间的合作方式将有所不同，从而人机之间的分工界限也发生了新的变化。以人为中心的人机分工原则，是尽可能多地将工具性、手段性的工作交由机器（包括智能机器）去完成，而怎么完成则由人来决定；人享受机器做工的成果，机器则从人那里“接单”“领命”去具体地“劳作”。可以说生成式人工智能将人机之间的这种分工推进到了一个新的阶段，它使我们进一步看到，凡是可以由机器做的，如果由人去做，都是暂时的“代劳”；归于机器去做的迟早要归于机器，人只是在机器的功能不强时去“越位”地做了许多本该由机器做的事。人作为智能主体本来就应该做那些真正需要“智能”（或“高阶智能”）的事情，即面对新情况新问题又没有现成办法时，“眉头一皱计上心来”地找到应对的策略或方法，而（无需智能或只需低阶智能的）那些常规重复性的工作，则由充当工具的机器去完成。所以生成式人工智能对人的“替代”，本质上没有超出合理的人机分工，尤其是没有超出基于弱人工智能的人机分工，此时人仍旧居于主体的身份，对机器的工具性工作实施掌控，并占有和享用其成果，且摆脱了更多的工具性劳作。在使用chatgpt的过程中，我们看到的是：人提出要求，机器作答或提供回应，是机器在满足人的要求，为人服务，它只是提高效率的新手段，它并未颠覆人机间的主客关系。此时，机器作为一种工具或服务于人的手段，为人提供更多的服务，成为人的更加称心如意的工具，乃至“达成目的的神器”。因而，人的更多目标可以达成，尤其是数字化劳动的目标或任务可以达成。可见，使用生成式人工智能的数字劳动，形成了一种更高效的“人机配置”，即有更高要求的人与有更强执行力的机器之间的配置，由此所组合而成的数字劳动系统，无疑是能满足人的更多需要的系统，人机之间可以说又取得了一次协同性的“新进化”，也是一种由技术赋能赋智的新进化。从更广泛的意义上看，生成式人工智能可以应用在越来越多的领域中，可以为我们生成更多类型的内容。由于gpt等新兴创新技术可以针对不同的应用进行调整，这项技术正变得更容易为各种用户所接受。新的生成式人工智能技术有时被描述为类似于蒸汽动力、电力和计算机的通用技术，因为它们可以深刻地影响许多行业和领域。就是说，生成式人工智能的发展可以导致各种升级版的chatgpt出现，如已经出现的gpt-4就是如此。更高阶段的生成式人工智能，或许还会生成我们所需要的一切，甚至包括生成机器人的动作序列或行为策略，使机器人能够完成特定的任务。也就是说，可以将生成式人工智能应用到生产领域中的数字劳动中去“生成行动”，由此gpt就从认知模型走向行动模型，实现向生产领域的推进。这样，生成式人工智能就可以用来控制自动化工厂中的生产过程，例如根据需求和资源生成最优化的生产计划、调度和控制。作为先行的阶段，生成式人工智能已经可以生成新的产品设计、工艺流程和质量检测手段等。例如在生成产品设计方面，就可以使用生成对抗网络（gan）来生成新的汽车、家具或服装的设计，或者使用神经网络来生成新的电路板或芯片的设计。在生成新的工艺流程方面，就可以使用强化学习（rl）来生成最优化的生产计划、调度和控制，也可以使用遗传算法（ga）来生成最节能的生产参数。在生成新的质量检测手段方面，目前可使用卷积神经网络（cnn）来生成缺陷检测的图像，或者使用自然语言生成（nlg）来生成质量报告或建议。在这一维度上发展下去，生成式人工智能除了能生成前面所说的各种信息品（文本、图片、视频、音频、代码程序）外，还能在“造物”的意义上生成材料，尤其是和其他技术结合时，实现这一生成功能就变得更为现实，如结合3d打印、crispr和其他技术，它可以生成假肢、有机分子和其他物品。还可以设想，如果将生成式人工智能与物联网联结，就可以真正做到“以言行事”：在聊天中控制现实世界中人造物的运动，将“我要制造一个具有……功能的人工物品”告诉给机器，升级版的gpt就可以去自动设计，生成模型，然后交由智能化的数字生产系统去具体完成全部制造过程，此时的gpt或许就可以称为doinggpt（做事的gpt而不仅仅是聊天的chatgpt），或可视其为自动化的进一步升级和扩展。由此，我们将拥有更加广义的生成式人工智能。如果chatgpt=gpt chat，那么以后还会有gpt design（生成设计），gpt art（生成艺术），gpt control（生成控制），gpt making（生成制造），gpt doing（生成做事），gpt acting（生成行动）……这样一来，不仅非物质领域的数字劳动可以被生成式人工智能所深度影响，而且物质生产领域中的数字劳动也将被其彻底改造。正因如此，生成式人工智能对数字劳动所带来的影响或改变具有“划时代”意义，以至于可称其为“数字劳动的升级换代”。这样，生成式人工智能席卷了从物质生产到信息生产、从体力劳动到脑力劳动、从直接数字劳动到间接数字劳动的全领域，并通过改变数字劳动改变了整个人类的劳动方式，从而改变人类，改变世界，这就是其意义的充分展开。三、生成式人工智能对数字劳动（者）的新挑战可以说，随着技术的不断进步和数字化的快速发展，生成式人工智能已经成为数字劳动中一个重要的组成部分，并构成为数字劳动进入新形态的驱动力，它可以为数字劳动者带来更多的价值和可能性，也可以为数字劳动需求方提高效率带来便利，从而对数字劳动产生越来越深刻的影响。我们要全面地看待这种影响，其不仅有积极的方面，也存在消极或负面的因素，带给我们若干需要认真对待、力求解决的新问题或新挑战。（一）信息过载与数字垃圾使用生成式人工智能极大地提高了数字劳动生产效率，它几乎无限量的内容生产能力突破了人类在这方面的限度，但在无限扩展人类的内容生产力的同时，也会生成更多无意义无用处的内容，甚至错误的和有害的回答，如chatgpt就经常会生成一些“一本正经的胡说八道”。那些没有经过任何审查、筛选和验证的内容极易因新智能技术的强大生成能力而被过量地制造出来，其结果是，一方面，那些冗余的内容会给使用者（数字劳动者）带来信息过载，使其无从选择和判别，形同“绝对的光明和绝对的黑暗一样，什么也看不见”。另一方面，那些错误的和有害的内容可能会对用户造成误导，影响人的判断和决策，或作为有害的“数字垃圾”严重污染我们周边的信息环境和数据生态，对社会造成新的危害。此外，它还会造成多重浪费，如对使用这一工具的数字劳动者的时间和精力的浪费，以及对智能机器之算力和运行相应设备的能源与材料的耗费。（二）数字鸿沟生成式人工智能需要大量的数据和计算资源来训练和运行，其高昂的成本使得经济落后的国家既无法研发，也难以使用，致使在数字技术和数字经济的激烈竞争中，发达国家与落后国家的差距更加拉大，两者之间的数字鸿沟更为加深。然后是企业与企业之间的数字鸿沟随之加深，因为大模型的训练需要大量的数据和强大的计算能力，而大多数公司没有数据中心或云计算来提供从头开始的训练，因此也无法研发自己的此类模型，且维护这些模型正常运行的成本也很高，使得这些模型在很大程度上仅限于大型科技公司可以研发和商业性推广，从而也只有这样的科技“巨无霸”或“独角兽”企业才能因其获取丰厚的回报，这就加剧了企业之间因技术不平等而带来的经济不平等。此外，它还会加深人与人之间的数字鸿沟，这就是数字平台或数字资本的拥有者对于一般的数字劳动者的数字劳动的无偿占有。此外，由于生成式人工智能需要大量的数据才能更好地工作，因此需要从各种来源收集和存储数据，包括用户个人信息、商业机密等敏感信息。如果这些数据被数字资本拥有者泄露或滥用，可能会对他人造成不良影响甚至严重损害；此外，在采集大数据的过程中，若可以对他人的数字行为进行无所不在的监控，这也会加剧人与人之间的不平衡、不平等。（三）数字劳动新异化从上一节的分析中我们看到，生成式人工智能介导的数字劳动，可以导向一种更加强化人的主体性的人机分工。但同任何技术都有双重的人文效应一样，生成式人工智能也同样存在着消解人的主体性的负面影响，甚至导致人在新解放中的新异化。例如，生成式人工智能虽然可以带来数字劳动效率和质量的提升，可以替代人去从事那些单调重复、枯燥无味和标准化程度高的工作（如查找资料、写作格式化的文本、编写程序等），但也会使人对其形成新的依赖，使人丧失因从事这些基本的工作而训练出来的基本能力，这也正是目前人们担忧chatgpt之类的工具如果被学生用来完成自己的作业，那么他们虽然卸下了写作业的负担，但却无法从中训练和习得写作、运算和记忆的能力，这样的高效率、低付出的学习方式对学生的未来意味着什么？在更大的领域中，数字时代使得劳动普遍被数字化而成为数字劳动，而到了智能时代，数字劳动进一步智能化或gpt化，一切工具性的数字劳动都由chatgpt或更高版本的人工智能所代劳，由人所承担的“劳动”所剩无几，人离开chatgpt之类的智能机器就会显得一无所知和一无所能，这是否意味着人的价值的更多丧失或贬值？此时的人还能做什么？人是否会变得更懒更傻？这无疑是令人担忧的人的新异化或数字劳动新异化的种种表现。此外，生成式人工智能还可能会产生一些不可预测、不可控或不可靠的结果，所以它虽然提高了数字劳动的效率，使人省力省心，但也增加了不确定性和新的风险，这也是人在精神上失去信念和信心，受控于机器的一种不自由的异化状态。（四）机器换人或人被机器所替代以chatgpt为代表的生成式人工智能对社会的冲击、对人类的种种影响中，被讨论得最多的无疑是对它“抢人饭碗”的担忧，即担心它会替代人的更多的工作或劳动，使更多的人失去工作或职业。一些传统的数字劳动领域可能会首当其冲，例如那些简单重复性的数字劳动，由此会导致一部分数字劳动者失业或者需要转换职业。如chatgpt可以接管一些基本的客户服务和支持工作，由它来回答那些常规的问题，对一些常见的技术问题也由它来提供帮助和指导，这将导致一些客户服务人员的职位被取代。chatgpt可以生成高质量、有创意和适合目标受众的文本，如生成新闻、博客、广告、营销、故事等，这将威胁到一些文本编辑和撰稿人的工作，甚至任何从事文本（包括多媒体文本）生成的文秘型的数字劳动都可能被chatgpt之类的人工智能所取代。它能为学生提供互动式的学习方式，回答学生的任何问题时都可以做到“诲人不倦”“百问不烦”且“无所不知”，从而成为学生更理想的“老师”，这可能会威胁到教师的工作岗位。它可以编写代码进行计算机编程，这也是生成式人工智能目前非常受欢迎的功能，这将影响到一些数字技术专业人员如计算机程序员、软件工程师、数据分析师的工作，如此等等。一项最新的研究表明，在不久的将来，估计80%的人至少有一项工作任务会受到gpt的影响，而19%的人所处的职业将会有超过一半的工作任务被标记为受到了gpt影响。上述情形似乎表明生成式人工智能只替代了数字劳动，并未替代非数字劳动，尤其是体能性的生产劳动。但非数字劳动（如直接造物的体力劳动）在智能化（高端数字化）背景下可以被数字化劳动（如控制系统终端的控制性劳动）所替代，而后者又可以被如前所述的gpt making技术所替代，所以从最终的意义上，非数字化劳动还是可以被gpt技术所替代，由此形成了一个机器换人的替代之链。当然目前，还不必担心这种情况会马上发生，因为生成式人工智能尽管在某些领域和任务上表现出了优异的性能，但由于它还处于起步阶段，还不具备人在数字劳动时的灵活性和创造力，还无法适应复杂、多变的情形，所以它还不能完全取代人的数字劳动。但随着生成式人工智能在功能上的不断增强，机器换人的替代之链将不断延伸，数字劳动有可能全部自动化，最终，数字机器“消灭”了人的数字劳动。于是，生成式人工智能在减轻数字劳动者的劳动强度时，也可能使人彻底丧失数字劳动的机会；它在成为数字劳动利器的同时，也可能成为“吞噬”人的数字劳动的“怪兽”。四、结 语从总体上看，数字劳动和生成式人工智能之间具有相互依存、相互影响以及相互促进的密切关联。生成式人工智能介导的数字劳动，是人工智能助力数字劳动智能化的一种进步，它带来了数字劳动效率和质量的提升，同时也改变了数字劳动的形态和方式，由此需要充分地利用和不断地开发生成式人工智能驱动数字劳动升级换代的功能，以持续地提高人类的数字生产力。与此同时，我们也需要积极应对生成式人工智能对数字劳动提出的新挑战，合理而有效地使用这一新型的数字劳动工具，减轻、限制或消除它可能对数字劳动的负面影响，从而维持人类数字劳动的健康和可持续的发展。 ...
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秦天宝：中国环境法学的社会理论进路：学源、功能与场域
【摘要】中国环境法学的跨域性和非自决性决定了其研究进路除了内部视角，也需要从社会层面观察环境法律现象的外部视角，这使社会理论介入环境法学有了可能。社会理论古典大师马克思关于人与自然、人与社会、社会与自然联系的经典论断揭示了环境问题的社会性和场域性，提出了研究进路多元化的要求，是中国环境法学社会理论进路的思想基础和逻辑起点。社会理论的研究进路，不仅助益于本土环境法文化的底蕴挖掘和现时塑造，为环境法规范意涵的法理论证提供外部论据，而且可以推动环境法制度的自主创新，明确环境法学科的属性定位。中国环境法学对社会理论的接纳并无意弱化甚至否定环境法教义学进路的重要性，实际上，借助社会理论的外部加持能够促进环境事理向环境法理的转化。两种进路各有作用场域，理应互补余缺、适度结合，从而构建中国环境法学研究的多元格局。【关键字】环境法学；社会理论；法教义学 中国环境法治已进入新时代，环境法治建设走向纵深，环境法学研究随之跟进，环境立法、环境执法、环境司法的变革完善处于持续推进的状态。[1]按照既定的思维要件对环境法律问题进行技术处理、对环境法律条文进行逻辑推导是学术论题的经典来源，由此引致的环境法律规范的体系化是教义学作业的应然要求。环境法律规范的体系化及环境法典编纂作业如火如荼，环境法治的实践素材不断丰富，环境法学研究呈现出基础理论、立法论和解释论齐头并进的局面。从法学研究的一般类型化角度出发，以论著的主体内容和模式化程度为参照，大体上可分为对策型研究和理论型研究。[2]相应地，环境法学的既有研究可依取向归入规范解释与制度对策、理论分析与方法探讨这两类。环境法治事业的不同阶段，学术偏好与研究侧重可能有所差异，整体而言，规范解释与制度对策类研究在数量上占优，这也是环境法教义学智识的一个主要来源。由此也引发另外一些思考：如何在环境问题的法规范面向和实践面向之间尽可能地缩减距离，环境法典各编的规范设计能否在相关情境中适应用法者的期望？面对条文适用时可能产生的形式化、僵硬化之流弊，以适度法典化为理念的环境法典又能够做些什么来预防“风险”？倘若只是运用编纂技术对规范文本进行体系化打磨，或许无从解释环境法律规范适用于社会生活的真实样态。毕竟，“纸面上的环境法”与“社会生活的环境法”之间的空隙不会因规范体系的内部优化而自动消弭，“事物的法理本质不能按法律行事，而法律倒必须按事物的法理本质行事。”[3]世纪之交以来，法教义学与社科法学之间已展开了数次论辩。作为社科法学的智识来源之一，社会理论得以介入环境法学的契机在于环境法教义学的不完全自足：一定程度地依赖其他部门法教义学，具有较为鲜明的跨域性和非自决性。此外，从领域法的角度观察，环境法的调整对象较为杂糅，环境法律规范的塑造逻辑呈现为进路多元的复数模式；从生活领域的角度观察，环境法治实践从未出现完全无涉政治、经济、文化等外部范畴的现象。环境法知识增益来源的复合化，意味着为环境法搜寻理论支持的视野可以更为开阔。或许，据此考察环境法律规范与环境法治运作的交互关系，能够带来“拉近距离”的启示。社会理论来回穿梭于经验事实与哲理思辨，是往复运动的知识表达，兼具经验和“诠释性理解”的双重属性。这样的理论为理解环境法的外部因素提供了社会向度的方法论支持，有助于把握环境治理的主体间互动，尤其是环境治理中法治范畴的社会联系和社会经验。[4]由此，探讨社会理论进路等法教义学以外的研究进路，对于“推进环境与资源保护法学更新学科内涵”和加快中国特色环境法学自主知识体系的建构意义重大。本文择取环境法教义学之外的社会理论视域，尝试提炼社会理论经典作家的部分学术要点，分析中国环境法学接纳社会理论的必要性和可能性，并考察其作为“外部指涉”的种种效能，以期增益环境法学的理论品质和学术品格。[5]一、中国环境法学接纳社会理论进路的缘起社会理论有其面向社会范畴的包容性，“是所有的社会的反映”，“力求把握所有的社会的本质和演变。”[6]如特纳所言，社会理论涵括了有关现代社会中社会范畴之性质的总体关注，所有关乎社会世界的重大论题皆应接纳为社会理论的研究对象，观察社会需要抱持慎思明辨的态度并将它们融会贯通。[7]不得不承认，“社会理论”这一概念曾在哲学界和社会学界引发数次论争，因为固存的解释“弹性”和理解的高自由度，使其在法学界会同样产生纷纭。[8]但可概言之，社会理论是浓缩着认知周遭实际生活的概念与知识体系，也是对社会世界的运行系统所做的一般性的反思式表达。社会理论以鲜明的实践取向、价值立场和现实关怀为标识，以现代社会的基本面向及其来龙去脉为主要研究目标，通过解释社会现实的恰当描述来达成理解与省思。依据社会理论解释社会系统的活动，可将社会理论的基本轮廓理解为三个部分的内容：系统对行动者的限制和影响、行动者在系统内部的活动、行动者的行动结合成系统行为。[9]哈贝马斯、吉登斯和布迪厄等社会理论家认为，这种结合个体与集体（系统）等不同层面的分析框架，特别有助于批判地反思社会。[10]社会理论这门学问介于哲学和具体实证性社会科学之间，有意识地运用社会历史哲学的思维来反思经验研究的不足，同时诉诸经验研究的现实关怀以使研究者的思辨不脱离实际。社会理论也关注具象的场域、情境和人的禀赋，它的抽象不意味着完全排斥自身的“着陆”性质：除了哲理意味的综合分析，还提示出一种投入经验研究并对社会各领域之真实联系保持敏感的理念。（环境）法学具有哲思和实证的双维，可被视为一个知识的细分场域或一种社会事实的情境，从而寻找社会理论在其中发挥作用的有利条件。“社会科学界正在开展一系列学术探索，在伦理学、道德哲学、政治哲学、经济学和法学领域内，人们正在探索把理论置于如下基础之上：人是具有目的性和责任感的行动者。”[11]社会理论的基本预设直接或间接地涵括了目的与责任的那部分禀赋，它的提出者们抱持一定的使命感，追求某种应然性的“规范面向”。至少在理论预设和规范意涵的向度上，可以为（环境）法学与社会理论的交集提供一些可能和期望。社会理论家不胜枚举，社会理论枝叶繁茂。总体而言，社会理论存有两大传统：一是关于社会结构和关系的宏大叙事，意在分析宏观要素并深描体制、机制、制度及其变迁轨迹等，其代表如马克思（人类社会阶段划分、资本主义发展形态描述）、韦伯（宗教与资本主义的关系及其发展）、涂尔干（社会的机械团结、有机团结以及二者的递进）、哈贝马斯（公共领域的结构变化、交往行为理论和沟通理性）、吉登斯（现代性的后果、风险社会图景）、齐美尔（社会关系结构、文化的流变性）等；二是聚焦人们日常生活与行为的微观、带有后现代色彩的社会解读，多从微观层面解构现代社会并以解放人为理论目的，其代表如福柯（日常规训与知识权力）、鲍曼（被围困的社会、流动的现代性）、里茨尔（社会生活的麦当劳化及其铁笼）等。社会的功能分化持续演进，因而难以获得跨越各域的从中可发展出全社会统一性法理念的立场。“不同的社会意义世界从其各自独特的理性中，绘制出各自的社会理论。这些社会理论原则上无法被综合为一个统一的理论，而只能各自均具有基础性地并列存在。”[12]一般认为，在法学领域，社会理论强调宏观视野，包括两个主要的方面，一是将法律作为一种社会现象置于社会总体图景之中，这是一种空间维度的宏观性；二是将法律置于社会演化史之中，寻找法律演化与社会演化之间的内在关联，这是一种时间维度的宏观性。[13]法律和社会的联系是法律理论和社会理论跨学科相会的根本动机。作为批判法学的代表之一，昂格尔特别注重观察法律的社会视野：对传统的自由主义法理论的中立性和自立性进行批判的同时，将围绕社会生活条件的争端引导至法律的议论当中；不是将法律本身孤立起来加以分析，而是着重研究法律与社会秩序的相互关系。这样的意图绝非促使法律融解于社会，而是推动法律通过吸收社会的因素、填补理想与现实的距离、根据实践目的的变动而修正理想等方式来获得内在的发展。[14]法律不仅通过其自身的（社会）实践活动来生产内部的规范性，还从其他社会子领域及其规范（即其他系统的反思教义学）当中检索那些能够助益自身规范性的成果，并寻求社会理论的加持。[15]社会理论提示出相对于法律系统的外在视角与外源成果，“社会理论是一种态度，一种方法，一种概念性框架，解释法律行为和法律举动的一种开始……一个完整的法律理论将大体上是社会理论。”[16]二者之间至少能产生一种框架或结构上的相近：法律及其作用的发挥已渗入社会的方方面面，完整的法律理论应当尽可能地观察社会生活各领域的特殊之处并在其中得到施展，这就近似于社会理论的应用期望。“社会理论广义上关系到与人类行为有关的各门社会科学和人文学科，实质内容上则涵盖和跨越社会学和社会哲学，而不专属某一学科领域……吉登斯等人，从不把自己的研究称作‘社会哲学’或‘社会学理论’，而是冠名为‘社会理论’，其意在于强调，研究任何社会现象，都不可脱离开对构成人类行为之背景的物质环境和人文环境的依赖和制约。”[17]内嵌于社会的组织结构和流淌于社会的文化成分，既为人们处理与自然关系的法治安排提供了资源与手段，也是相关行动的条件和限制，给予环境问题以社会议题的性质判断是其历经社会建构过程的恰当反映。在环境法治实践中寻找正当性的基本前提在于预设科学观念，即环境法律知识应当被视为是持续进行着的社会和历史的成果。如果我们的环境法律规范疏于社会理论的想象与把握，虽不至于像不思法理那样产生自我消解的危殆，但很有可能沿循教义的预设路径亦步亦趋，容易对给定思路作出欠缺批判的肯定评价，也难以在急剧变动的真实世界以及现代知识分工体系中持久地立定自身的脚跟。当下，社会科学虽与“自然科学”“人文科学”三分学术天下，但它在（国家与社会的）治理制度和政制层面所占据的实际位置可能更为显赫。一般而言，“社会科学”可以与“各学科”相连使用，可作为学科意味的统括性概念，其中的各学科都是社会理论的素材提供者；而社会理论则集中展现了它们的建树，是系统整合了的社科成果。[18]我们的环境法学在“知识寓于实践”的整体品性和学科文化上具有难以磨灭的唯一性，同时指涉自然科学、人文与社会科学（环境法学关照自然科学是由其探讨人与自然关系的秉性所决定的），无法将其严丝合缝地置入社会科学的范畴。[19]作为横贯科学活动的一般知识，社会理论试图真实地反映科学果实在社会关系和社会生活中的转化、运作及其产生的系统成效，而环境法治需要综合地“翻译”科学成果并运用到法治实践中，由此形成的环境治理智慧在关注点上与社会理论保持一定的一致，能够通过社会理论加以说明并得到可信的阐释过程。此际，作为事实构成部分的环境法教义学得到的是一般注意而非特别关注，不是什么不计代价也要务尽恪守的信条，也不必然决出优劣以至取舍的判断结果。[20]如此的可能理由是，环境法学方法论的泛技术化、环境法实践的政策化和行政管理化等现实趋势愈益明显，环境法学的法学内涵不断消减、教义色彩逐渐淡化也就随之而来。[21]这时，社会理论等攸关环境法治的外源知识获得了进一步填充环境法研究的客观机遇，引进社会理论的知识外源型研究通过性质相异的视角检视教义研究中或明或暗的偏失，能够充实环境法的知识体系并增益环境法学的理论品质。二、中国环境法学接纳社会理论进路的思想基础马克思、韦伯、涂尔干、哈贝马斯或卢曼等众多社会理论经典作家的论述，都是在中国环境法学引入社会理论进路的思想渊源。马克思关于人与自然、人与社会、社会与自然的联系作出的经典论断，更是其中主要的思想渊源。一方面，“我国哲学社会科学坚持以马克思主义为指导，是近代以来我国发展历程赋予的规定性和必然性。”[22]坚持马克思主义指导地位的一个重要体现就是要使其深入哲学社会科学各领域内部，在法学等学科中真正有效地发挥指导作用，[23]环境法学亦概莫能外。另一方面“，学习马克思，就要学习和实践马克思主义关于人与自然关系的思想。”[24]马克思关于人与自然、人与社会、社会与自然之间联系的论述，之所以在众多社会理论中对解决人与其所处的社会同自然的关系问题具有巨大的潜在优势，“正是因为它所依赖的社会理论属于唯物主义”：不仅在于这种唯物主义强调物质—生产条件这个社会前提，以及这些条件如何限制人类的自由和可能性，而且还因为这种唯物主义从来没有忽视过社会的物质条件与自然历史之间的必然联系，也就是与唯物主义自然观的必然联系。[25]这些论断也因此构成中国环境法学研究的一项基本遵循。环境法学在接纳社会理论后，一个可能的知识结果和研究方向即环境法哲学，它应当在唯物的治学精神上起到指引定向的作用，为环境法学的知识体系提供一定的思想基础。这样一来，就需要观察作为环境法规范之现实指向的社会关系与自然存在之间产生的交互，亦有必要将社会与自然的关系探讨作为环境法学接纳社会理论的思想基础，以及社会理论进路如何可能的逻辑起点。首先，马克思关于人与自然关系的论断被认为是现代环境伦理的思想发端。马克思深刻地指出：“自然界的人的本质只有对社会的人说来才是存在的；因为只有在社会中，自然界对人说来才是人与人联系的纽带，才是他为别人的存在和别人为他的存在，才是人的现实的生活要素；只有在社会中，自然界才是人自己的人的存在的基础。只有在社会中，人的自然的存在对他说来才是他的人的存在，而自然界对他说来才成为人。因此，社会是人同自然界的完成了的本质的统一，是自然界的真正复活，是人的实现了的自然主义和自然界的实现了的人道主义。”[26]在存在论的意义上，这就是“本真社会”的存在和意义，自然、人和社会被赋予了本体论意义上的相互贯通性。“没有自然界，没有感性的外部的世界，工人什么也不能创造。”[27]人是有生命的自然存在，人的社会活动直接是自然存在物。马克思对自然、人和社会的关系命题不仅消解了自然与社会的绝对对立，打消了企图用任何一方遮蔽乃至取代另一方的两个极端（极端的人类中心主义和极端的生态中心主义），还使人与自然的关系成为“本真社会”的题中之义。[28]此外，他对人与自然的关系由于异化劳动而导致的分离与危机作了鞭辟入里的论述，认为人与自然进行物质能量交换的过程中必然涉及与他人的关系，进而认识到人与自然之间也存在伦理关系。尽管马克思并未直接使用生态伦理或者环境伦理的概念，但他始终强调自然、人和社会三者统一于劳动实践，这可视为现代环境伦理的思想发端。[29]环境伦理既是以自然为注意要素的一种道义规范，也是回答人与自然关系的观念的概称；它主要追问人们面对自然的应然姿态，至少指向三个层面：人与自然的地位关系、人与自然的相互作用、人与自然如何和谐相伴。作为这三个层面的根本观点的“劳动实践”是人与自然辩证统一关系的依据，也是认真对待环境伦理的核心要求：对象性的劳动实践将人从自然中分离出来的同时，又将人与自然联系起来，劳动实践的社会性体现了这种连接、交互、整合以至统一。[30]其次，马克思关于社会联系的论断，将环境伦理与人际伦理统一于生产过程中。马克思认为，人与自然的统一是在社会中而且只有通过社会才能实现和完成，社会是追问人与自然关系的正当语境。“社会是人与自然的完成了的本质的统一”是对社会的本质洞见：社会是人的社会，是人为的社会和为人的社会；追问社会，根本而言就是对人的再次发问。社会是人的存在方式，人又在社会中生成（充分获得自身的本质），并激活了整个社会。人是一切社会关系的总和，人的本质即人的真正的社会联系，“所以人在积极实现自己本质的过程中创造、生产人的社会联系、社会本质，而社会本质不是一种同单个人相对立的抽象的一般的力量，而是每一个单个人的本质，是他自己的活动，他自己的生活，他自己的享受，他自己的财富。”[31]既然应当避免将“社会”当作抽象的东西同个体对立起来，那么个体行为就不是孤立的，而是时刻嵌入以自身为基点的差序格局，发生于社会之中。是故，可以从个体日常往来和人际关系的单数过程推导出影响社群和社会复杂结构的复数过程，即社会联系的构造过程。同自然打交道的劳动实践者，总归为了满足这样或那样的需要而与他人之间产生某些利益交换，相互交换构成了人际互动的一般形式，社会联系就是一系列交换与互动行为所呈现的样态。社会联系也是可供客观研究的社会现象，其相对稳定性与反复性来自内在性，既内在于社会的存在和人们为了安身立命而必须有所行动的观念，也离不开人们的社会劳动，离不开物质生活的生产和再生产。[32]马克思对具体劳动的分析旨在说明劳作过程中人对自然的关系，对抽象一般劳动的分析主要说明人与人的关系（以分工和私有制为前提）。[33]生产是人们借助一定的社会形式从而实施对自然的占有，“人们在生产中不仅同自然界发生关系，他们如果不以一定方式结合起来共同活动和互相交换其活动，便不能进行生产。”[34]为了进行生产，人们必然诉诸一定的联系，只有在这些社会联系的范围内，才会有人们对自然界的关系，才会有生产。生产不仅是人与自然的相互作用，也是社会联系和主体间交往系统的生成来源，环境伦理和人际伦理就统一于生产过程当中，从而社会联系也就通过生产活动呈现出来，并进入人与自然的关系范畴。同样，马克思关于社会与自然联系的经典论述，深刻影响了后期的环境建构主义。生产关系的产生与运作，也就是对人与自然关系以及社会与自然关系的处理，包括以劳动生产为媒介的物质变换的相互作用——被马克思描述为“新陈代谢”。[35]特别是，马克思注意到其中的环境问题，譬如作为环境要素的土地及其肥力问题，[36]使用新陈代谢“断裂”的概念，“以表达资本主义社会中人类对形成其生存基础的自然条件——马克思称之为‘是人类生活的永恒的自然条件’——的物质异化”。[37]“社会是人与自然的完成了的本质的统一”不仅是对社会的本质洞见，还意味着人的社会性和自然的社会性，而社会联系的存在使得环境问题具有了一定的社会性，这种社会性又因为社会联系基于个人活动的构造过程而表现出建构的色彩。环境建构主义在意的是环境问题的社会历程，即相对于（自然科学意义的）生物理化属性而言的（社会科学意义的）社群文化属性；环境建构主义认为环境问题的形成动因基本不在于科学证据的支持，而是特定社会境况下利益攸关方的力量对比与博弈。除了利益诱因，文化体系也是环境问题得以建构的要素，社群的认同是经由社会商谈而形成共意的成果，与其将环境问题视为生物理化现象，不如说是以问题意识为导向进行认定的文化现象。环境问题是历经社会商谈的集体感知的表达载体，经过问题建构与意义阐释而呈现，不仅基于人对自然环境的一般情怀（具备生活经验的人们对地球生命共同体的自决理想与自觉认同，往往不以纯粹的个人得失或功利算计为出发点），还得益于广泛而深刻的社会结构变迁以及社会生活的网络化（互联网络等大众传媒方兴未艾）推动了环境主张的集成、表达与竞争。[38]建构论者认为，需要质疑的不是物质的真实意义，也不是自然的客观自在性，而是去除了社会色彩的环境问题，毕竟“问题”的自我维系基础在于认同。[39]知识成果无外乎社会建构的产物，不可能贴着绝对真理的标签从天而降，这一“直觉正确”的理性逻辑或许足以解释为何环境问题的社会建构论获取了相当的认可度和正当性。[40]真实论和建构论都没有抑制社会理论话语同环境问题的成因或本质的交互，对环境问题的社会性质理解越深刻，彼此补充的合作就愈可能，对质疑环境问题的批驳也就越有力。社会理论的考察提示了环境问题建构的特定情境，它们的结合能够作为省思现代化理论的支撑点，这一理论对社会变迁和现代化进程的阐释涵盖了环境问题的成因及应对，认定环境问题应当被现代社会的制度安排接纳为结构要素。[41]从上述马克思的经典论述出发很容易理解环境问题的社会性，以及环境问题所具有的场域性。环境问题承受着外部施加的作用力，来源至少包括权威决断下的政治行为和市场机制下的经济行为。环境问题与政治、经济等领域的交互（经济与生态事业严重失衡的情势以及着眼于民生福祉的政治任务）直接促成环境法律文本的诞生。[42]进而，环境法治也呈现出复杂性和场域性，其实践过程受到的外源影响主要来自本土的政治、经济等条件。“法是由社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行，法的公正性最终受社会历史条件的制约。”[43]法治实践在社会的大地上发挥作用，社会运行的一般规律构成法治的实践成分。法治与社会的联系是必然且深刻的，环境法治亦概莫能外。[44]既然环境法学研究以环境法治实践为必然依归，意在解决环境问题，那么就不得不接纳环境法治的复杂性和场域性，不得不考虑与一种社会理论取向的视域保持亲近。“法学是社会科学，如果离开社会关系而单纯来研究法律，就不可能提出科学的结论。”[45]如何合理地调节社会与自然之间的物质变换，其中一部分努力被环境法律以纳入自身的规范范畴的方式所呈现。如此，环境问题与环境法律之间的“目的—手段”关系，以及环境法治与本土社会的真实交互，构成了中国环境法学接纳社会理论的基本理由。三、中国环境法学社会理论进路的主要功能（一）塑造当代中国环境法文化考察环境法律秩序的历史演变，挖掘和传承本土环境法文化的历史底蕴和精神气质，将其作为深沉内核以塑造当下的环境法文化，是社会理论进路对中国环境法学具备的一种主要功能。社会视野下的法文化，指的是较为普遍地为社会群体所循的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序的一部分，或者关系到法律秩序的性质和状态，它们既可能表现为实际的行动，也可能表达一些具有社会基础的期望。法文化所指涉的不仅仅是人们的外部行为，也包括人们的心理活动。我们的环境法文化以自然的象征符号为基础而存在、传承并延续至今，其中的法律认知和法律情感构成了环境法文化的深沉内核。“法律秩序得以产生的第二个主要条件就是存在一种广泛流传的信念，在不那么严格的意义上，可称其为自然法观念。它包括了一些把规则与描述结合在一起的、普遍适用于各种社会形态的原则。”[46]自然法观念及其自然权利的命题同时受到两股力量的拉扯：超验的、宗教的方面要求普遍而固定不变的规则；多元的、世俗社会的方面则要求它们涵括特殊且灵活的规则，就如利益平衡所折中的那样。[47]对近代西方社会进行历史观察则可以理解，利益集团多元化的自由主义社会和自然法观念的结合却能够促成它们各自无力创造的伟业。通过强调那些普遍的权利和规则的存在并且高于国家权力，自然法理论不仅为西方文明中的超验因素提供了契机，还激荡着社会意识中关涉自由或约束的成分。社会意识是理性选择的载体，社会意识的形成与演进，背后是理性选择的过程；而这样的理性，如韦伯所认为的那样，来自社会现代化并成为现代社会的一个核心表征，理性的行为取代了非理性的行为。[48]从而，理性选择理论也就随之作为社会理论的一个重要学术要点介入进来。理性计算的态度既可能局限于特定的社会生活领域，也可能扩展至普遍存在的情形，此时的先决条件由共有的规范与价值所确定。[49]这里体现了理性选择理论的一个前提：与个人主义的研究方式相反，社会被视为独特的实体，而不只是其组成部分的集合；相较于个人行为，集体行动及其模式才是意旨所在。[50]理性选择理论的落脚点是与社会理论的关注方向保持一致的，“与其说它（社会理论）关注个人的心理或者普遍人性的一般构成，不如说它关注那些构成一个社会特定文化的、历史上独特的共同认识和理想体系。”[51]将目光投向东方可以发现，封建时期的中国传统社会与西方社会在整体的物质条件上并无重大差异，但在精神条件上却大异其趣。由此导致的法制结果是：中国社会形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），西方则产生了自主的、普遍适用的法律体系和法律至上的观念。彼时的中国社会之所以缺乏法治精神，人治成为社会秩序的基本方式，在昂格尔看来，主要在于塑造现代型法秩序的社会的和历史的条件不见踪迹。[52]观察本土的宗教传统经验，上帝与世界的关系和世俗的统治关系相对应，被称为“天”的上帝与现实世界浑然一体，这就带来了“道法自然”的观念，而不是自然法的观念，只能产生侍奉权力的律令，而不能形成控权的法体系。[53]既然自然法观念发端于西方，那么将其置于中国社会的本土语境就可能会水土不服。即便如此，中国社会同样存在与自然法观念的基础相当的烙有本土印记的惯例与规律；同样存在与自然法观念相当的内化于心的一般确信，其中就涵括为了社群交往的集体和谐而需要共同遵循的行事准则。如果说理性选择是我们与时俱进的生活惯例，那么除了意向的自由，自然法观念中关乎规则乃至秩序的部分也逐渐被纳入认真考虑的范畴。良善的社会生活秩序无异于无形的公共福祉，符合不同的社会成员的基本意向，是各方面都可分享并获益的。通过比较可见，“探讨法律秩序的历史基础的努力迫使我们澄清对法律秩序在其中得以产生的社会之基本特点的认识。”[54]社会理论是基于主体间交互的社会生活事实的科学化、体系化凝练，其基本要义就在于将实际生效的生活惯例相对抽象地阐释出来，不仅可借以考察自然法观念的形成发展，以及蕴含其中的朴素价值观的流变，也是探讨法律秩序的“前世今生”所不可或缺的。“为了了解法律制度究竟如何及为什么产生，人们还需要把社会因素和神学因素结合起来考虑。”[55]昂格尔强调社会层面的观念与文化对于法律形成的推动作用，认为法律的制度化和秩序化不是主观塑造的结果，而是历史和文化演进的结果，不仅同人们所熟悉的社会生活方式有关，也同民族所积淀的规则观念有关。中西方文明演进过程中都经历了从自然崇拜、敬畏与保护的社会意识逐渐衍化出环境保护法律体系的过程。在古代中国，“天”的神圣特性被反复强调，尽管这一基本倾向主要是为现实的统治寻找来自“天”的合理性，但同时也在客观上强化了人对自然的崇敬之情。[56]在人与物的关系上，我们没有自视为“万物之主”，虽须用物以养人，也往往强调惜物，反对浪费，还力求与自然环境的和谐，不加破坏，“这种想法比一神教的教义更适宜维持人与人、人与物以及人与环境之间的和谐关系。”[57]由于当时农业为立国之本，占据自然经济结构的主要地位，所以崇敬自然的动力十分强大。交织着的崇拜与敬畏因而成为人们看待自然的一般心态，引发了社会的整体意识对于“如何与自然互动且不失崇敬”的思考。既然自然受到的崇敬是整体性的，那么其运作所循之规则自然也在人们崇敬的对象之列。彼时的环境法律规范起源于礼、完备于律典、细化于诏令，就表明社会生活与自然生态之间产生了规则观念层面的亲近性与和谐性，再加上渗透至社会各阶层的集体性的社会意识经由理性选择所呈现的“重农敬天”“人与天和”“顺天而动”等生活惯例，共同推动了以和谐共生为精神内涵的传统环境法文化的形成，其规范维度也具备了观念与行为的要素。[58]传统环境法文化“天人合一”的整体宇宙观与马克思主义唯物辩证法基础上的生态观相契合，指向生态环境文明的价值追求亦有重叠。这样的同质性决定了对传统环境法文化进行扬弃式继承的可能性和必要性，也意味着传统环境法文化的生命力超越了时间，不仅能够与当下的环境法文化保持联系，还使其具备了本土的历史底蕴和精神气质。[59]（二）对中国环境法规范意涵进行外部论证社会理论的另一种功能是为环境法规范意涵的法理论证提供重要的外部论据。“法律似乎是一个特别富于成果的主题，因为了解它的意义的努力直接把我们带到了各种尚未解决的重大的社会理论问题的核心。”[60]从环境法规范的内部体系出发，可以做出与社会理论相结合的诸多尝试。举例而言，在环境法规范结构中，预防原则处于关键性媒介地位，社会理论可作为论证预防原则及其规范意涵的法理基础的外部论据。趋利避害是人的自然禀赋，也是社会文化的一个公设——经过社会群体的理性选择而呈现一致性的泛存意向。而积谷防饥、未雨绸缪的优良传统所寓意的有备无患就是趋利避害的一个方面。向下位范畴看，防患于未然的公设同样适于法文化以至环境法文化，因为法文化是社会文化系统的一个子集。[61]这样一来，预防的意向也就得到自觉的认同，进而被人们内化于心，成为环境法律制定与适用的基本理念。进一步地，根植于生活惯例和认同情感的预防意向，就如自然法观念那样，提供了普遍性和一致性的概念框架；将实质意涵的安稳追求注入其中，再进行一定程度的规范化处理，预防的意向得以确立为环境法律规范体系中的原则也就有了基本的头绪。“具有决定性意义的是这些原则与法理念的意义关联”。[62]正因为如此，我们的环境法文化通过孕育环境法律的思想和理念来确立其基本原则，环境法律文本中明文规定的预防原则也就成为彰显它们的直接形式。预防原则支配着大部分以至整体的环境法秩序，并且提供了构建内部体系的基石材料，使其规范赖以为基础的各种价值偏好借助原则这一载体而被描述出来，同时获得正当化以及进一步操作的准备。[63]这就反映出预防原则在“法律价值（理念）—法律原则—法律规则”的环境法规范结构中的媒介性，具有对上承载和向下统摄的结构性功能。[64]“当前，我国发展面临着前所未有的风险挑战，既有国内的也有国际的，既有政治、经济、文化、社会等领域的也有来自自然界的，既有传统的也有非传统的，‘黑天鹅’‘灰犀牛’还会不期而至。”[65]来自自然界的风险挑战联通过去、现在与未来，能够为人们所预见的程度高低有别，环境法的预防原则一并涵括了两个向度的防范理念与要求：能见度较高的危害防止和能见度较低的风险预防。[66]与现代化进程相伴，“生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”[67]技术的繁荣“并没有带来世界的确定性或者安全性的提升——在一些方面恰恰发生了相反的情况”。[68]风险社会内蕴“自然的终结”和“传统的终结”是一个生活在“后自然”和“后传统”的社会。[69]不只是自然系统中几乎不复存在未被人类干预的方面，人工痕迹俯拾皆是，社会生活也不再是早已注定的：线性因果链条趋向非必然，系统内任意运作点均取决于横纵交织的综合网路，运作与结果相联结的必然被偶然取代；此等“偶联”是现代社会运作的固有值，一切事物不再是不可能，同时又非绝对可能。[70]世间万物持续运行的内在秩序或许并未被我们完全掌握，对某一事物的观察可能完全无法推导至另一事物，这就打破了危害防止及其要求的命令与控制所立足的线性决定论基础。此外，基于功能持续分化的系统性复杂已然成为现代社会的一个标志，复杂性和风险相叠加，迫使传统的危害防止逐渐不敷应对那些原本偶发但愈益频发的风险情境，因应风险的防范行动对于已然成为高度复杂社会的中国社会而言尤为必要。[71]“随着时间不可遏止的向前推移，会产生现有立法中尚无适当规定的新的重大的兴趣或者新的需要，每当这样的时刻，就必须制定新的法律来调整这种新的社会状态。”[72]渗入社会生活的风险及其情境就可谓“新的重大兴趣”，呈现出环境风险的负效应问题与环境领域的制定法规范之间的不对称性，这就启示了环境法治的新需要。譬如，权力主体如何面对证据不足以支持决策、实害的影响程度及其生成的可能性难以确定的情境，如何设置自由与安全的权重并进行精细化考量，又如何在“被动抵御”的控权和“主动出击”的扩权之间居于恰当位置，[73]从而“环境风险行政”的论题进入环境法典编纂工作以至环境法学研究的视野当中，[74]风险社会理论也就通过环境法律系统内化了的预防原则而成为沟通环境法学的内部视角与外部视角的一个理论桥梁。（三）指引中国环境法制度自主创新社会理论的第三项功能是为中国环境法在新时代的制度创新提供指引。回顾中国环境法律制度的确立与演进，在整体上呈现为继受移植转向续造创生的历史轨迹。起初，我们的环境立法工作带有较为浓厚的“参照”意味，而后自习近平生态文明思想和习近平法治思想确立以来，政治话语体系更深层次地介入环境法律制度的理论基础，环境法律制度须回应“立足中国实际，以我们正在做的事情为中心”的政治要求。[75]新时代环境法律制度需要将生态文明建设的政治话语转化为法律话语和学术话语，必须立足于自己的政治发展道路来思考如何妥当地借鉴域外制度成果和成熟经验进行自主创新，在统筹协调国内、国外两个大局的同时，实现“外来输入型”到“内生成长型”的制度转变。[76]现代性的开端意味着曾经长期统治欧陆的神学秩序的终结，人文主义和理性主义继而成为旗帜，开启了民族国家和民主宪治的政治历史，以及国家法和法典化的法学时代。法学的比较研究以民族国家和国家立法的出现为前提，是现代性之理性主义思想的成果之一。现代性意味着社会的复杂程度不断加深，现代社会的悖论是复杂化的一个来源，体现着同一事物或命题中内在蕴含的相反趋势，譬如进步与倒退、得到与失去的伴存。[77]之于环境事实，即便是我们本土的同一时空，发展与破坏、（环境要素的）丰富与匮乏等情形往往一并出现。“复杂”与“多元”可以互为理解，二者共存于现代性中。多元现代性的显著理由在于，各个社会皆具备自视为现代的自我观念及其持续演化，并由此逐渐形成一种构造与重建的惯习状态。可以认为，现代性的时间轨迹即多元现代性的发展进程，现代性的深度展开即多元化时代的到来。[78]多元现代性社会理论提示我们在环境法律制度的比较借鉴工作中深刻把握现代性社会环境的东西差异以及制度细节或有必要改良再造的反思意蕴，切实观察本土情境的复杂样态，即不同地域的文化传统和政治经济状况所塑造的不同生活形式的现代性。这些形式或内涵相异的现代性有着各自的制度特征和文化特征，所适应的价值体系和制度面貌也会有所分别。吉登斯认为，现代性内在地经历着全球化进程，“这在现代制度的大多数基本特性方面，特别是在这些制度的脱域与反思方面，表现得很明显。”[79]诚然，现代性不必然意味着西化，现代性的西方模式并非现代性的唯一应然或者唯一实然。尽管它们是历史意义的先进，我们对待自然的本土智慧同样能够在现代化进程中形塑属于自己的环境法律的良善概念及其制度动态。[80]环境法制度的自主创新表现为改良再造和内生成长两个向度，可分别以生态损害救济制度和生态红线制度为例加以说明。欧盟颁布的2004年《环境责任指令》和美国的自然资源损害赔偿制度在一定意义上是本土生态损害救济制度建设和理论准备的范本。比较荷兰的公法主导模式和美国的私法主导模式，生成差异的因素包括但不限于行政法律传统、行政者的行权条件，以及行政与司法介入干预的不同比重。[81]由于立法活动对私法手段的关注，加上政策文件对制度实施的指引，我们具备了以环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼为核心的私法主导的生态损害救济体系。考察本土情境下的行政机关权能和现实层面的私法救济效果，我们可能需要进一步加工以往提炼的美国经验。譬如，反思环境公共信托理论作为生态环境损害赔偿诉讼解释路径的本土可能性，通过宪法规范所确立的国家环境保护义务来重识生态环境损害赔偿诉讼的理论基础，寻找支持行政者提起索赔之诉并强化其能动性的理据，以期转向更为妥适的、公法主导的生态损害救济制度模式。[82]至于生态红线，划分为生态功能红线（生态功能保障基线）、环境质量红线（环境质量安全底线）、资源利用红线（自然资源利用上线），其“线”之要素近似其他区划，皆为地域性空间线，而“红”之要素则直指权力（譬如对环境行政者的许可审批构成制约），并非保护区划以往所瞄准的私主体。出于维护本土生态安全、改善环境质量状况和强化社会整体可持续的现实考量，生态红线制度以既有区划为基础，采取“线上划线”的做法划定生态功能红线，是反映地理空间和区域生态的真实面貌并且完全体现制度自主的一个典例。[83]（四）明确中国环境法学科属性定位社会理论对环境法学的第四项功能是明确中国环境法学的学科属性及其定位。社会分化理论指出，社会系统通过自身的可持续分化来化约自身的复杂性，从而满足维持存在的目标下限，而现代社会分化的主导方式已然转变为横向、异质的功能分化。[84]从而政治、经济、法律等子系统并列地共存，丰富了社会系统的结构，各自发挥不可替代的功能。卢曼认为，现代性的本质就在于社会结构层面上现代社会特有的分化方式，社会系统与法律系统之间呈现的“母子”关系即功能分化的必然结果，这样的上下分层结构使研习法律的社会理论进路成为可能。根据“（系统之外的）环境趋向复杂”“系统不断求简”的社会分化理论意旨可以推导，法律系统内部也会进一步地产生分化，在其独占的“区划（符码）”基础上尝试减负，以避免自身的解体。[85]除了这样的推导所提供的某种形式合理性，“中国特色社会主义法律体系已经形成”的判断可以作为法律系统的内部分化具有实质合理性的一个理由。我们的法律体系已经内在地映射出社会实践活动的方方面面，几乎没有哪一个社会子系统能够在“认知”法律上呈现完全的封闭性。可以说，诸多子系统都能够凭借自身区划进行“外在指涉”而观察法律信息，然后将其转译为可以理解并接纳的沟通，从而出现社会子系统与其自我运作所需的法律信息一一对应的规律状态，法律系统本身与纷繁复杂的社会生活之间也就构成了实质的互映关系，这样的分化结果表现为法律部门的确立和法学二级学科的划分。由于法律系统相对封闭的自我运作，其内部复杂性持续深化，人们逐渐发现外部环境中的（生态）环境信息无法完全被单一的分化产物所接纳。任一法律部门提取的是自身能够理解并转译的部分，都在一定程度上忽略了（生态）环境信息与要素的某种不可分性，这就成为法律系统内部复杂性的一个体现。“复杂”蕴于法律系统的自创生，预示着那些直截了当的单数对应关系或者非此即彼的粗糙思维模式不再合乎时宜，[86]也意味着通过其中某个部门或相应的二级学科之视角去观察以整体面貌出现的（生态）环境现实问题必然有所偏狭。法律部门固然是我们架构法律体系的基础单元，但它与部门法学科的传统映射关系带有化繁就简的决疑意味，虽能为体系化作业给出可预见的指引和相对稳定的期待，但也可能陷入过度系统化的泥淖。[87]仅凭法律部门映射的学科架构及其知识集成模板难以对环境事业中的复杂实践活动作出充分的解释说明，同样很难在经验或事实尚未完全认清的情形下对它们进行法律意义的规范。[88]而且，我们的环境法（学科）正在面对并试图理解的那些实践难题，单一的法律部门往往不能提供社会意义的最优解。鉴于此，“领域法”“领域法学”应势而起，其构想来自法律现象的类型化研究经验和社会生活精细化的分工事实，具有鲜明的法律实践特征并面向鲜活的经验素材，在学理品性上获取了正当性。[89]“领域法”作为现实调整特定关系的法律规范的概念总称，能够在环境法及其学科的语境中虚化部门间的人为分界，符合实际地描绘中国环境法的实然样态和规范集成方式。[90]考虑到环境法律现象所固有的复杂性，以及环境法律现象背后所承载的复数的社会关系，环境法学科不得不跨越法律部门以求解，在日常的反复运作中逐渐形成了横贯大部分（法学）二级学科的跨部门格局和领域样态。秉承实事求是的治学态度，从社会分化理论及法律系统的内部复杂性出发来考察中国环境法学科的领域样态，是具备经验与事实基础的。四、中国环境法学的社会理论进路与教义学研究的合作法教义学与社科法学的本土研究都在走向范式意义上的成熟，二者的论辩争鸣可以时间推移与认知焦点为线索进行梳理。对于实在法的规范及其秩序，法教义学抱持坚定信奉的态度并据此展开体系化与诠释作业，[91]社科法学则抱以实用与中立的姿态，认为实在法的规范及其秩序难以完全自洽自足，法概念、法理论与经验事实不宜疏远。[92]对于回应社会需求的实效，社科法学主张法学终归为人的社会生活服务并以此作为检验法学知识品质的主要基准，法教义学则将法律系统内部的“自创生”置于较高的优先级，尽管其无意否认自身所承载的回应现实动态与公共政策、增进社会亲和力等期待。[93]社科法学（法的社会科学研究）包括法的社会科学经验（定性）研究、法的社会科学实证（定量）研究、法的社会科学理论研究。[94]“社会理论法学”是处于“法的社会科学理论研究”之下并且接近“理论面向的法社会学”的学术概念。传统的法社科研究主要是法律与经济学、社会学、人类学、政治科学的研究，可以借用同样被涵括在社科法学之下的法政策学（可以认为是法律与政治科学研究的一个分支）来观察社会理论对于法教义学与社科法学彼此合作的促进。法规范的设计初衷不是针对某一特定个体，而是确立公共生活的行动准则，实在法是否满足政策目标（立法目的）往往作为立法活动的评价维度。在国家治理的动态过程中，法与公共政策之间保持着牵连关系，政策承接型法制安排层见迭出。[95]法政策可以理解为能够被法律所承接并朝着法规范方向转化的那部分公共政策，其制定实施需要基于本土生活所提供的经验事实并参酌由此提炼的规律性知识，而容纳这种知识的社会理论可通过法教义与法政策的牵连关系而间接影响法教义学的自我发展。[96]需注意的是，功能主义与系统理论、马克思主义与批判理论、理性选择与交换理论、行动者—网络理论、符号互动论、社会团结论、全球化理论等社会理论（范式）本身属于“西学”，不宜在本土情境下直接展开，可在寻找契合点的基础上诉诸本土资源予以诘问、检验与调适。从而社会理论可以在“回应社会”的论辩焦点上为法教义学和社科法学寻找“公约数”。此外，对于“法学教育向何处去”之问，无论法教义学与社科法学的取向有何差别，《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》这一法（学）政策对学科交叉融合和法治人才复合化培养的要求是明确的，社会理论在此当有勾连二者并促成合作的契机与可能。再者，对于法社科研究来说，如果能从法理层面走向具体的部门法（或者领域法），“如果部门法与社会科学理论能够加以贯通，这样的研究就会有更强的解释力”。[97]与民法学、刑法学、宪法学等知识体系完备的部门法学有所不同，环境法学“还没有形成坚硬的知识体系”，“由于与其他学科、行业高度相关，它们对社会科学的接受程度明显更高”。[98]（一）教义学研究可能存在的偏失无论作何理解，法教义学通常指向法学（法律科学）的狭义或本义之所在，对于（一国内部分的）法规范所组构的实在法秩序总是倾注以特别的关注与偏好。法教义学活动至少能够概括为法律部门划分、法律原则提炼、基本概念形成、融贯化的体系作业等方面。[99]教义学既是对现行法的概念性和体系化作业，也是这一作业的产品与成果，兼具方法与知识的双重维度。与法学方法论超越地域和领域的普适性有所不同，法教义学不可避免地带有地域和领域的印记（譬如在民法中追问请求权基础，或是依循构罪三阶层说逐步推导），这部分的特殊性意味着一般不宜忽略其产生的环境条件。就环境法领域而言，其承认法律部门的划分，并通过教义学的思维过程和规范的运作来分别凝练概念与原则，加之概念与原则的体系化作业不断走向法典化的纵深，可以论证环境法教义学的存在。另一个理由在于，尽管法教义学归根结底是近代以来部门法学的研究范式，但通过把握领域法学与部门法学的实质关系，法教义学之于前者同样能够担负一种范式的高度。法教义学是分部门的，从环境法学的领域样态出发，作为知识的环境法教义学呈现为一个实质融贯的集合形式，是对民法教义学、刑法教义学、宪法教义学、行政法教义学等知识分支的兼收并蓄，还一并涵括了环境法教义学的权威性和一般效力。作为方法的环境法教义学既要求将环境法律判断与论证（一种意义特殊的法律判断与论证）立基于一般性权威命题，受到作为一种理智权威的法律学说（尤其是通说）和作为一种制度权威的实在法的双重拘束，也要求那些具象的环境法律判断受到环境法教义学的统摄。然而有学者直言：“在今天日益增多的法律部门中，真能拿得出‘教义’的并不多，‘教义’几乎一直局限于传统的刑、民法领域……在诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断、社会法、国际贸易和知识产权等法律领域，本来就几乎没有什么非常确定和稳定的教义，甚至很难说有什么可以配得上‘教义’一词。”[100]即便承认环境法教义学的存在，它们的权威性和一般效力还是不及那些早已根深蒂固于传统部门的教义学。除了环境法教义学自带的领域性消磨了其成果的独创色彩和个性符号，环境法教义学在领域法实践的经验确认上也不太确定，有时几乎能够因应个案而得到不同版本的确认，难以直观地从现象本身来判定。它们还时常伴随执法者或裁断者的政策考量，往往需要在具体语境下通过经验材料甚至专门的经验研究才能得出判定结果，在经验世界中找到持久稳定且易于识别并与其一一对应的对象实属不易。[101]在环境法教义学体系内占据一席之地的风险预防原则就是一个例证，具体实践赋予它的意涵各有侧重：危害防止义务要求在损害现实化之前采取行动，风险预防则更进一步，至于添附在此基础上的内容及其程度为何，众说纷纭，经验版本亦“因地制宜”“随机应变”。[102]此外，风险把控的松紧尺度牵涉甚广，单是风险的可接受水平就无法仅凭法律知识得到探明。作为环境法律规范的组成部分，风险预防原则对事实的涵摄与评价可能欠缺一种预期上的确定性，为了避免推导出不足信的结果，往往需要进一步追问其具体展开所处的场域条件，这就为社会科学乃至社会理论知识的介入提供了一定的逻辑支撑。法随时转则治，环境法律规范及其适用在治理惯性的影响下分别呈现肥大化和复杂化的态势，环境法律秩序亦非单纯地接受法律理性的统辖，这与政法体制的政治动员效应不无关联。每当关于生态事业的政治意志进入社会运作的常态化要素范畴，就会经由法治轨道加以转译。政策引领下的环境法治行动既灵活又适度“超前”，不时越过环境法教义学的射程，供给自环境法律体系内部的规范性方案或许无力阐明事实、挖掘事理，而事理不明又致法理不彰。再者，利益冲突的广度和科学成果的支持效应是环境法律现象的明显标识，揭示了环境法的理论知识来自科学、社会与法律三者的交互融合。[103]环境问题的社会性质预示着“牵一发而动全身”，环境法治的理性基础又表现出与自然科学（譬如生态上限论）的显著亲缘。如不求助于科学发现，政治家或法学者的论述就会缺乏根据，尽管他们可以宣称科学发现模糊或失真，但他们无论如何都对已知或未知的自然法则保持尊重，并据此预留一些面对风险现实化可能性的回旋余地。我们时常寄希望于环境法律规范尽可能地凭借可信的推导及预测去接近真实，这就无法回避那些已经获知并被直接作为规范确立根据的自然律证据，然而这些证据可能随时被修正，因为科学的经典教义就是与时俱进。政治判断和科学发现共同构造出作用力叠加的场域，置身其中的环境法律规范不易建构出确切且稳定的教义解释论。[104]（二）社会理论进路与教义学研究的合作增益法学界已近形成共识，教义学研究与非教义学研究并非水火不容，而是正在相互砥砺。今时之法教义学已然摒弃了对于“法律适用就是单纯的逻辑演绎过程”的固执，转而倡导在敞开的体系中进行论证，积极从别处汲取养分的同时“并不排斥甚至必须容纳经验知识与价值判断”。[105]如果说传统法教义学沿循的纯粹是以“体系化”为核心的内部科学化道路，那么当下的法教义学则结合了这种内部科学化和外部科学化（无意追求体系化且以客观性为基本特征），表现为客观性和普遍性（亦即事实性和规范性）的反复权衡。[106]一方面是法律的解释与适用既要抓握事实中的法律争点来切入，也要留意这种事实复杂性渐趋弱化的过程中被化约的那些部分，法教义学知识有必要回应社会现实并对社会关系与时俱进的演变保持一定的敏感度。即便教义研究是法律研究区别于其他研究的独特之处，也可以开放的态度来理解法律的规范性来源：既能从实在法或实在法的存在这一事实本身出发，也能通过实在法在内容上与社会道义相契合的正确性上加以探求。另一方面是法教义学主张对法外（非教义）因素进行教义化的转译处理，从而形成被内部运作所接受的法言法语。毕竟旨在展现因果关系的经验和数据本身不能揭示法律的意义，而意义是思维作业的成果。仅仅执着于实证研究往往无法消解法的不确定性，总要通过解释与论证来缩减事实与规范的间距，将经验命题转化为规范命题。[107]除了以解释为主体的法律方法外，法律原则、不确定概念等转译工具也能促使社会理论等非教义学知识获取教义学的内部回应。譬如，作为环境法基本原则之一的风险预防原则就可被视为环境法教义学接纳风险社会理论和复杂社会理论之后的转化成果。环境法学由教义学和非教义学（时至今日尤其是社会—法律研究）的知识组构而成，非教义的知识提供的经验证明和正当性判断通常在教义学设定的框架中演进为具备合法律性的意见，成为合法（或者非法）的有效判断，这样的路径可视为二者之间的合作“协议”。不只是环境问题具有社会性，法律作为复杂的社会文化系统的子系统，本就自带一定的社会性，在这样的双重加持下，意在化解环境问题的实在法为社会理论所“捕获”，被识别为事实上有效的社会生活之规则体系，并由此促使那些善于解释环境法律现象的社会知识得以引入对其实在法的运作过程的观察。环境法律现象往往是综合作用的结果，其复杂性容易遮蔽真正的因果联系，穿越现象的迷雾不能仅仅锁定于法律的本位。本位观察（自观）获取的结论或程式多是相对意味的，因为观察活动与其对象系统的个性之间存在某种程度的一致，距离感的弱化导致“失敏”，即对于环境问题在法律系统中自然表达的内在要求和环境法律现象在社会生活中实际展现的外在意义失去敏感。对位观察（他观）的所获所感则更接近绝对，或多或少地为那些被法律本位者视为理所当然而不自知的事实或论断提供反思的激励，具备补强作用的法外理论能够突破本位观察可能导致的目光偏狭。环境法教义学供给的视角本就基于其研究者相对统一且稳定的预设，优先以规范为主线，作为事实的环境问题不过是常规的考虑因素。与其说中国环境法的教义学研究与社科研究以至社会理论研究截然对立，不如说它们各自通过分配注意力和优先级而期待达成的使命之间可能存在殊途同归的交集。尤其是在当下中国，环境法治的发展呈现出较为明显的“政策先导，法律跟进”的本土特点，经过局部先行的试点检验后，在科层化的组织（有权机关）的主导下逐步推广。这样的实践机制激活着环境事业面临的现实困境，体现着集体意志，映衬着特定社会情境下的价值判断和文化观念，也涵括了从事理走向法理的思维路径。我们的环境法治是“地方性”的实践过程，在本土的法律情境和社会建构中呈现出某种程度的“对策取向”——一种偏向回应的型态。[108]既然多多少少伴随着对策法学的精神内涵，[109]那么就要追问环境问题彰显的事理转化为环境法理如何可能，不宜偏废于迎合现实或者提炼理论。无论作何解答，这种转化的实现，以及环境法律规范运用于解决环境问题的反哺过程，终究受到一定的哲学价值论、方法论、认识论与实践论的引导乃至支配。[110]要破除“难有理论建树”的质疑或者“止步于技术方案”的积弊，就不得不引进至少涵括客观性、经验性、概念化、模型化的社会理论果实及其研究方法，并促成它们（在借助社会理论观察环境问题时）的规范化展开。这样的展开不是无拘无束的，要置入环境法治的语境，根据环境问题所反映的事实本身及其治理经验来证实、划定社会理论的适用界限，并从中提出关乎特殊之处的注意事项，即因应环境问题特殊性的调适方案，从而在获得社会理论加持的同时不至于滑向对法教义视而不见的极端。[111]“法律的作用在于指引而不是确定实践”的判断体现着规范与事实的距离，[112]环境问题的场域性和环境法治的开放性结构意味着从环境事理到环境法理的转译过程可以借助社会理论提供的知识与视角进行观察，进而为环境法的社会理论研究如何可能的追问寻找支撑要素。环境问题的场域性和环境法治的开放性结构还意味着环境法律是复数的，环境领域的制定法是动态变化的，教义学和非教义学彼此合作的基本理据即在于此。[113]如果认可环境法律本身及其现实运作是多学科交互作用的产物，那么环境法学就具有内在成分的共存性和交叉性。专业化固然能够证明法学自身独立存在的价值，也是环境法学试图证成（在形式上不依附于任何部门法的）自在价值的首要途径，可以相近地描述为一种独立性，这就要求环境法学者深入其内部的规范文本与基础理论层面展开观察。但无论是法学还是环境法学，将专业化或者独立性诉诸“内部化”的道路难免遭受（或明或暗的）质疑，囿于“法条主义”“形式主义”“概念法学”而滑向“自说自话”“不可信”的声音不绝于耳，即便这其中不乏种种误读和基于假想的“稻草人”式批评。“内外兼修”或许才是环境法学增益其理论说服力和知识可信度的研究方案。纵观当下的环境法学，既有依循法学内部的专业路径，遵从法律实证逻辑，以归附教义学立场而架构规范的理论主张，亦有借助社会理论的领域化研究，引进外源概念来激发环境法理的续造灵感，在致力于环境法理知识深度的同时拓宽了环境法治要素的广度。[114]无论是信奉实在法秩序，认真对待法规范的解释与适用的教义研究，还是主张法律向社会开放，注重追问法律现象因果的社会理论观察，始终不能忘却在理论与实践之间来回穿梭的学术使命：透过环境问题和环境法律现象归因溯本，并立足环境法治的过程与效果以检验理论品质。[115]环境问题及其治理的规范性是法学和社会理论的共议题，论证环境法的社会理论研究的可能性当然不意味着否定其教义学研究带来的理论建树。以实事求是的态度去观察我们的环境法治实践，肯认环境法律规范占据着某种不可动摇的地位并发挥着不可或缺的功能并不存疑。倘若不假思索地将规范性考量排除于研究过程，环境法学就可能异化为经验素材的恣意游戏而滑向法学的边缘，甚至被逐出法学家族。[116]尽管环境法的社会理论研究不得不面对“求稳的规范性与求真的科学性之间一贯存在分歧与张力”的终极问题，但其可能性也不会消散，因为法律是社会之镜，规范性与科学性呈现为镜像关系，并非截然二分。[117]作为社会治理的一个缩影，环境法治足以映见其所处社会的实然状况，其进程也天然地蕴含着社会的运作规律。又由于环境问题的场域性决定了环境法治实践时刻与社会运作的其他成分发生交互，在这样的过程中，宽泛且厚实的社科素材具有被加工为社会理论的品质，二者都有能力解释、论证环境问题的制度化回应方案并为事理到法理的转化提供推动力。[118]环境法律规范总是可以作为事实要素纳入环境法的社会理论研究，进而形成环境法教义学与社会理论相辅相成的交互关系，增进规范的运作实效和制度的反思理性。既符合法学传统理论的基本要求又关照社会变迁、具备适应力和弹性的环境法治实践终究是我们所期望的。即使应当以环境问题本身的理论需求而组织知识资源，环境法治的本土经验又表明结果考量相较于规范考量往往更胜一筹，在寻找正当性（科学性）的同时也不能疏于合法性（规范性）的论证。[119]毕竟，接纳社会理论的研究进路并不否认或排斥外部视角与内部视角以及整体视域与具体视域之间的互补与互动。[120]五、余论环境法理是环境法学科进步的主线，可在辅以真实的社会理论的前提下观察环境法律的适用经验和环境法治的实践经验，然后据此检验环境法学的理论品质。[121]那些立足本土情境并具备社会理论加持的环境法学知识更有可能富于解释力和生命力。那些根植于人文理性、浸润于社会生活的环境法学知识方可获取自创生能力，从而持续协调、统合自身内部的人文与社会科学以至自然科学的成分，并反映它们的时代精神和前沿成就，彰显富于中国特色、中国风格、中国气派的学问品格，构建中国自主的环境法学知识体系。社会理论横贯于社会科学各学科，是它们的基础知识的综合呈现。需注意的是，我们不是推动社会理论或社会科学导入法学的始作者，虑及不同法系的环境条件差异，有必要统筹兼顾地观察中国法学与西方法学的体用关系。[122]就整体而言，中国以制定法为主要法源并在法治文化方面追求体系化，往往只有法教义学如何更好，而没有如何更少的问题，体系化的法教义在某种程度上阻滞了环境法学对社会理论等社科素材的接纳。基于环境法治的社会关联度，其体系内部的“管制法”“政策法”等规范类型皆存在接纳外源知识的可能，可以考虑在分析其规范文本时适度突破法律解释的传统边际，从而保留相对开阔的方法选择空间。对于运用社会理论观察环境法治实践，以目的解释进行知识的域际转换较为便捷，因为它迎合了环境事业向前推进的国家任务目标，而“结果合目的的实然有机会涵摄于手段目的的应然”，[123]社会理论知识及其精神理念进而可以转译为法规范的内涵。一经确认环境法教义学研究与社会理论进路适度结合为上策，秉持“法学（教义）为体、社科为用”的体用关系以汲取本土社会知识，并针对流域治理、生物风险控制、生物多样性保护等前沿论题去布置我们的环境法治作业，或许能够缓解环境法律规范与环境问题之间的不对称性。希望本文可以贡献于环境法学科的内涵更新，助益环境法学乃至法学的科际交叉融合，并为“社会学主义”的环境法学研究提供些许启思。[124] 秦天宝，武汉大学环境法研究所所长、教授、博士生导师。 【注释】[1]参见吕忠梅、吴一冉：《中国环境法治七十年：从历史走向未来》，载《中国法律评论》2019年第5期，第109-111页。[2]参见陈瑞华：《论法学研究方法》，法律出版社2017年版，第238-240页。[3]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第244页。[4]参见熊春文：《见证中国社会学重建三十年——苏国勋先生访谈录》，载应星、李猛编：《社会理论：现代性与本土化——苏国勋教授七十华诞暨叶启政教授荣休论文集》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第4页。[5]参见陆宇峰：《社会理论法学：定位、功能与前景》，载《清华法学》2017年第2期，第105页。[6][法]拉茨米格·科伊希严、热拉尔·布罗内尔：《当代社会理论》，吴绍宜译，中国社会科学出版社2015年版，导言第1页。[7]参见[英]布赖恩·特纳：《blackwell社会理论指南》，李康译，上海人民出版社2003年版，第6-17页。[8]参见马剑银：《社会理论法学：机缘、进路与关键议题》，载《人大法律评论》2019年卷第1辑，第3-4页。[9]参见[美]詹姆斯· s.科尔曼：《社会理论的基础（上）》，邓方译，社会科学文献出版社1999年版，第3-33页。[10]参见[英]帕特里克·贝尔特：《二十世纪的社会理论》，瞿铁鹏译，上海译文出版社2002年版，导论第1-5页。[11][美]詹姆斯· s.科尔曼：《社会理论的基础（上）》，邓方译，社会科学文献出版社1999年版，第22页。[12][德]贡塔·托依布纳：《社会理论脉络中的法学与法律实践》，纪海龙译，载《交大法学》2015年第3期，第74页。[13]参见鲁楠：《社会理论之法：学源、学理与学问》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2019年第1期，第17页。[14]参见季卫东：《现代法治国家的条件——〈现代社会中的法律〉（代译序）》，载《南京大学法律评论》1999年第1期，第191-192页；[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第255页。[15]参见[美]詹姆斯· s.科尔曼：《社会理论的基础（上）》，邓方译，社会科学文献出版社1999年版，第82-83页。[16][美]劳伦斯· m.弗里德曼：《法律制度：从社会科学角度观察》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第189页。[17][美]詹姆斯·博曼：《社会科学的新哲学》，李霞等译，上海人民出版社2006年版，丛书前言第1页。[18]参见苏国勋：《社会理论与当代现实》，北京大学出版社2005年版，第4页以下。[19]参见郑永流：《重识法学：学科矩阵的建构》，载《清华法学》2014年第6期，第111-116页。[20]参见苏力：《中国法学研究格局的流变》，载《法商研究》2014年第5期，第61页。[21]参见张璐：《环境法学的法学消减与增进》，载《法学评论》2019年第1期，第151-155页。[22]习近平：《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》（2016年5月17日），人民出版社2016年版，第5页。[23]参见辛岩：《坚持马克思主义在哲学社会科学领域的指导地位》，载《红旗文稿》2016年第12期，第17页。[24]习近平：《在纪念马克思诞辰200周年大会上的讲话》（2018年5月4日），载《求是》2018年第10期，第8页。[25]参见[美]约翰·贝拉米·福斯特《：马克思的生态学：唯物主义与自然》，刘仁胜等译，高等教育出版社2006年版，第22页。[26]马克思：《1844年经济学哲学手稿》，人民出版社2000年版，第83页。[27]同上注，第53页。[28]参见王虎学：《社会是人同自然界的完成了的本质的统一——论青年马克思哲学视域中的“本真社会”》，载《中南大学学报（社会科学版）》2009年第4期，第453-454页。[29]参见周东启、周景震：《马克思〈1844年经济学哲学手稿〉中生态伦理思想的发轫》，载《求是学刊》1992年第2期，第43-44页。[30]参见王晓红：《马克思〈1844年经济学哲学手稿〉中的“人与自然”和谐思想研究》，载《求实》2013年第2期，第27-28页。[31]《马克思恩格斯全集》（第42卷），人民出版社1979年版，第24页。[32]参见[英]彼得·温奇：《社会科学的观念及其与哲学的关系》，张庆熊等译，浙江大学出版社2016年版，第94页。[33]参见瞿铁鹏：《马克思主义社会理论》，上海人民出版社2014年版，第17页。[34]《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社2012年版，第340页。[35]参见[美]约翰·贝拉米·福斯特《：马克思的生态学：唯物主义与自然》，刘仁胜等译，高等教育出版社2006年版，第175页。[36]参见《马克思恩格斯全集》（第23卷），人民出版社1979年版，第552-553页。[37][美]福斯特：《马克思的生态学：唯物主义与自然》，刘仁胜、肖峰译，高等教育出版社2006年版，第181页。[38]参见彭远春、毛佳宾：《社会结构变迁的环境之维——对我国环境社会学研究的回顾分析》，载《社会学评论》2017年第2期，第15页。[39]see frederick h. buttel, ann p. hawkins & alison g. power, from limits to growth to global change: constraints and contradictions in the evolution of environmental science and ideology, global environmental change, dec.1990, p.57-66.[40]see peter dickens, reconstructing nature: alienation, emancipation and the division of labour, routledge press,1996, p.71; kate burningham & geoff cooper, being constructive: social constructionism and the environment, sociology, may 1999, p.297-307.[41]参见肖晨阳、陈涛：《西方环境社会学的主要理论——以环境问题社会成因的解释为中心》，载《社会学评论》2020年第1期，第76-77页。[42]参见文伯屏：《略论我国的环境保护法》，载《法学研究》1980年第1期，第23页。[43]吕忠梅：《习近平法治思想的生态文明法治理论》，载《中国法学》2021年第1期，第49页。[44]参见侯猛：《新中国政法话语的流变》，载《学术月刊》2020年第2期，第127页；唐亚林：《使命型政党：新型政党理论分析范式创新与发展之道》，载《政治学研究》2021年第4期，第46-47页；陈海嵩：《中国环境法治中的政党、国家与社会》，载《法学研究》2018年第3期，第9-14页。[45]陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第5页。[46][美]r. m.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第62页。[47]同上注，第70页。[48]参见高鸿钧：《导言：法学研究的大视野——社会理论之法》，载高鸿钧、马剑银编：《社会理论之法：解读与评析》，清华大学出版社2006年版，第4页以下。[49]参见[英]帕特里克·贝尔特：《二十世纪的社会理论》，瞿铁鹏译，上海译文出版社2002年版，第199页。[50]参见[英]帕特里克·贝尔特：《二十世纪的社会理论》，瞿铁鹏译，上海译文出版社2002年版，第198页以下。[51][美]r. m.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第4页。[52]同上注，第71页以下。[53]参见季卫东：《现代法治国家的条件——读〈现代社会中的法律〉（代译序）》，载《南京大学法律评论》1999年第1期，第190页；同上注，第249页。[54]同上注，r. m.昂格尔书，第71页。[55]同上注，第68-69页。[56]参见张晋藩：《综论独树一帜的中华法文化》，载《法商研究》2005年第1期，第140-141页。[57]张伟仁：《中国法文化的起源、发展和特点（下）》，载《中外法学》2011年第1期，第21页。[58]参见柴荣：《中国传统生态环境法文化及当代价值研究》，载《中国法学》2021年第3期，第287-298页。[59]参见高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，载《中国法学》2007年第4期，第37页。[60][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第35页。[61]参见张文显：《法律文化的释义》，载《法学研究》1992年第5期，第11页。[62][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第594页。[63]同上注，第548页以下。[64]参见王江：《环境法“损害担责原则”的解读与反思——以法律原则的结构性功能为主线》，载《法学评论》2018年第3期，第163-164页。[65]习近平：《在党史学习教育动员大会上的讲话》，载《求是》2021年第7期，第12页。[66]参见张宝：《预防理念的更新与环境法典污染控制编的制度实现》，载《法学论坛》2022年第2期，第27-29页。[67][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2014年版，第15页。[68][英]安东尼·吉登斯：《风险与责任》，肖瑛译，载《法理》2020年第6卷第2期，第80页。[69]同上注，第81-82页。[70]参见[德]尼克拉斯·卢曼：《对现代的观察》，鲁贵显译，左岸文化出版社2005年版，第93页以下。[71]参见陆宇峰：《论高度复杂社会的反思型法》，载《华东政法大学学报》2021年第6期，第130-135页。[72]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第199页。[73]参见秦天宝：《论风险预防原则在环境法中的展开——结合〈生物安全法〉的考察》，载《中国法律评论》2021年第2期，第68-72页。[74]参见秦天宝：《环境法法典化的行政法课题与调适》，载《法学评论》2022年第3期，第159-160页。[75]参见谢伏瞻：《建设具有中国特色中国风格中国气派的哲学社会科学》，载《求是》2018年第20期，第17页。[76]参见吕忠梅、吴一冉：《中国环境法治七十年：从历史走向未来》，载《中国法律评论》2019年第5期，第120页。[77]参见刘毅：《现代性社会理论视野下的宏观比较法学》，载《国家检察官学院学报》2022年第4期，第104页。[78]参见[德]多明尼克·萨赫森迈尔等：《多元现代性的反思：欧洲、中国及其他的阐释》，郭少棠、王为理译，商务印书馆2017年版，第54页。[79][英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第56页。[80]参见[德]多明尼克·萨赫森迈尔等：《多元现代性的反思：欧洲、中国及其他的阐释》，郭少棠、王为理译，商务印书馆2017年版，第20页。[81]参见刘静：《论生态损害救济的模式选择》，载《中国法学》2019年第5期，第270-274页。[82]参见彭中遥：《生态环境损害赔偿诉讼制度研究》，中国社会科学出版社2022年版，第134页以下。[83]参见李干杰：《“生态保护红线”——确保国家生态安全的生命线》，载《求是》2014年第2期，第44-45页。[84]参见[德]georg kneer、armin nassehi:《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，巨流图书公司2000年版，第158-169页。[85]参见陆宇峰：《风险社会的民主理论》，载高鸿钧、何增科主编：《清华法治论衡》（第11辑：走向民主的时代），清华大学出版社2009年版，第87-90页。[86]参见[德]尼克拉斯·卢曼：《对现代的观察》，鲁贵显译，左岸文化出版社2005年版，第93-130页。[87]参见张志铭、于浩：《转型中国的法治化治理》，法律出版社2018年版，第153、158页。[88]参见陈柏峰：《中国法治社会的结构及其运行机制》，载《中国社会科学》2019年第1期，第72页。[89]参见刘剑文：《论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，载《政法论丛》2016年第5期，第8-9页。需指出的是，领域法（学）无涉独立学科论，无意弱化法律部门的实然并立，更谈不上否定部门法（学）或其既存格局。如果说法律部门和部门法的划分是为了适应规范确立过程中的专业分工，那么领域法的任务则是应对专业分工衍生的弊端，以及法律体系内不同要素在规范适用过程中的衔接问题。[90]除了领域法的视角，将环境法（学）归为行业法或交叉学科、边缘学科的观点，都可谓探寻融贯、开放等中国环境法整体表征的有益尝试。参见孙笑侠：《论行业法》，载《中国法学》2013年第1期，第46页；侯佳儒、王明远：《边缘与前沿：当代法学背景中的环境法学》，载《政治与法律》2016年第10期，第6-7页。[91]参见王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第11页。[92]参见侯猛：《社科法学的传统与挑战》，载《法商研究》2014年第5期，第76页；陈瑞华：《从经验到理论的法学方法》，载《法学研究》2011年第6期，第39页。[93]参见陈柏峰：《社科法学及其功用》，载《法商研究》2014年第5期，第67-69页。[94]参见侯猛：《法的社会科学研究在中国：一个学术史的考察》，载《社会科学》2023年第3期，第12-13页。[95]参见鲁鹏宇：《法政策学初探——以行政法为参照系》，载《法商研究》2012年第4期，第112页。可以认为，公共政策“主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例”，博登海默提出将公共政策视为法律的非正式渊源。参见[美] e.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486-488页。[96]譬如，公共政策及其涵括的法政策应当服务于高质量发展，法政策与高质量发展型公共政策在理念的一般性意义上保持一致；基于中国式现代化的本土情境、马克思主义生态理论、中国式现代化理论，并参酌社会投资理论，可以认为环境法政策是人与自然和谐共生的建设投资，而不是财政负担抑或社会损耗；环境法政策不仅是组织生产生活的一项工具，也是维系环境权益与提供普惠享益以满足人民日益增长的美好生活需要的一种方式，能够促使“社会化的人，联合起来的生产者，将合理地调节他们和自然之间的物质变换，把它置于他们的共同控制之下，而不让它作为一种盲目的力量来统治自己”，以及“人与自然、人与人”的双重和解。参见[丹麦]考斯塔·艾斯平－安德森：《福利资本主义的三个世界》，郑秉文译，法律出版社2003年版，第3页；[英]安东尼·吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，北京大学出版社2000年版，第122页；王磊：《从福利国家到社会投资国家：发展型社会政策生成机理及其运行逻辑》，载《东岳论丛》2020年第3期，第59-60页；黄敏：《建设人与自然和谐共生的现代化：中国式现代化的创新抉择》，载《北京林业大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第10-11页；赵建军：《以中国式现代化加快推进人与自然和谐共生现代化》，载《中州学刊》2023年第1期，第15-16页；《马克思恩格斯文集》（第7卷），人民出版社2009年版，第928页。[97]侯猛：《法的社会科学研究在中国：一个学术史的考察》，载《社会科学》2023年第3期，第20页。[98]同上注，第20页。[99]vgl. martin flohr, rechtsdogmatik in england, tübingen: mohr siebeck,2017, s.40 ff.转引自雷磊：《法教义学：关于十组问题的思考》，载《社会科学研究》2021年第2期，第11、20页。[100]苏力：《中国法学研究格局的流变》，载《法商研究》2014年第5期，第61页。[101]同上注。[102]参见赵鹏：《风险社会的行政法回应》，中国政法大学出版社2018年版，第135页；张宝：《从危害防止到风险预防：环境治理的风险转身与制度调适》，载《法学论坛》2020年第1期，第24-26页。[103]参见吕忠梅《：环境法回归路在何方？——关于环境法与传统部门法关系的再思考》，载《清华法学》2018年第5期，第14页。[104]参见汪劲：《环境法学》（第4版），北京大学出版社2018年版，第23-24页。[105]雷磊：《法教义学：关于十组问题的思考》，载《社会科学研究》2021年第2期，第14页。[106]参见程金华：《科学化与法学知识体系——兼议大数据实证研究超越“规范vs.事实”鸿沟的可能》，载《中国法律评论》2020年第4期，第77-80页。[107]参见郑永流：《重识法学：学科矩阵的建构》，载《清华法学》2014年第6期，第107页。[108]参见[美]p.诺内特、p.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，代译序“社会变革的法律模式”。[109]对策法学的生命在于“有效”，一贯信守“实用即可”，虽说经世致用的初心终归值得肯定，但迎合现实并提炼理论是中国环境法所不宜偏废的“双翼”。参见陈德敏、杜辉：《环境法学研究范式变革的基础与导向》，载《南京师大学报（社会科学版）》2009年第3期，第29页。[110]参见《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记（修订译本）》，杨代雄译，法律出版社2014年版，第74-76页。[111]参见陈瑞华：《论法学研究方法》，法律出版社2017年版，第9、15页。[112]参见[英]哈特：《法律的概念》（第3版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第200页。[113]参见郑永流：《法律的“交叉”研究和应用的原理》，载《中国法学》2018年第4期，第135-138页。[114]譬如，生态学揭示的规律已然成为辅导环境政策与法律的必备知识，环境负载容量、环境供应—损耗平衡、生态承受力（阈值）、环境阻力等知识概念的证立与运用皆非源创自环境法学。参见金瑞林：《环境法——大自然的护卫者》，时事出版社1985年版，第12-14页。[115]参见付子堂、王勇：《“法理”：中国法学与法理学的理想图景》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第16页。[116]参见季卫东：《法律议论的社会科学研究新范式》，载《中国法学》2015年第6期，第26页。[117]参见[美]布莱恩· z.塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版，第5-11页。[118]参见叶俊荣：《环境政策与法律》，元照图书出版股份有限公司2010年版，第141-151页。[119]合法性是特定意义的正当性，标示法规范契合度；正当性是终极意义的合法性，指涉社会理性。正当性虽常常表现为合法性，也不应将二者完全等同。作为法哲学核心概念的“正当性”容纳着强调道义优越的证成性概念和社会意义的民众服从（法律），从正当性到合法性（合法律性）的法哲学深刻转变成就了二者对立统一的现代法律制度表征。参见刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，载《法制与社会发展》2008年第3期，第19-20页。[120]参见[英]帕特里克·贝尔特：《二十世纪的社会理论》，瞿铁鹏译，上海译文出版社2002年版，第17页。[121]“中国法理学要克服学术研究上的流于空洞、苍白，就必须在法学之外和法学之内寻求理论和方法的支持。我们知道，一个国家法学整体水准的提升，在一定程度上取决于它的法理（哲）学的发展水平。故此，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。”舒国滢：《新中国法理学七十年：变化与成长》，载《现代法学》2019年第5期，第20页。[122]参见李林：《中国法理学的时代使命》，载《中国法律评论》2019年第3期，第3-4页。[123]苏永钦：《法学为体，社科为用——大陆法系国家需要的社科法学》，载《中国法律评论》2021年第4期，第92页。[124]参见[美]詹姆斯· s.科尔曼：《社会理论的基础（上）》，邓方译，社会科学文献出版社1999年版，第7页。 ...
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莫纪宏：论“中国式现代化”的法治保障
摘要：通过全面和系统地回顾和总结新中国成立以来“中国式现代化”从理念到制度并且最终得到政策的确认的历史发展过程，详细地论述了法治在确认和保障“中国式现代化”中所起到的重要制度保障作用。在此基础上，基于对党的二十大报告所提出的“中国式现代化”的五项基本特征和九项本质要求，全面阐述了法治与“中国式现代化”之间的辩证关系，指出“中国式现代化”的法治保障主要是通过法治确认“中国式现代化”的五项基本特征的地位和保障九项本质要求得到满足的状态来为“中国式现代化”提供具体和明确的制度保障。此外，通过论述习近平法治思想的“以人民为中心”的核心要义，突出强调了法治的人民性和“中国式现代化”的人民性。强调必须以人民为中心，运用法治手段来有效推进“中国式现代化”建设，必须要充分发挥人民在实现“中国式现代化”中的主人翁作用，通过法治保障全体中国人民在实现“中国式现代化”中的主动权、话语权和决定权。关键词：法治；中国式现代化；习近平法治思想；全过程人民民主 习近平总书记在党的二十大报告的第三部分明确提出了“中国式现代化”的概念，并指出，中国式现代化是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同特征，更有基于自己国情的中国特色。[1]党的二十大报告提出了“中国式现代化”的九项本质要求，虽然在本质要求中没有对全面依法治国作出特别的阐述，但却在报告的第七部分强调了“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的政治主张。[2]这充分说明了“中国式现代化”必须在法治轨道上全面建设，“中国式现代化”离不开法治的保障。这是面向未来五年和到2035年全面依法治国的重要任务和发展目标。一、九项本质要求是实现“中国式现代化”的具体路径和必要条件党的二十大报告在第三部分明确提出了中国式现代化的九项本质要求，也就是：坚持中国共产党领导，坚持中国特色社会主义，实现高质量发展，发展全过程人民民主，丰富人民精神世界，实现全体人民共同富裕，促进人与自然和谐共生，推动构建人类命运共同体，创造人类文明新形态。[3]这里提出的九项本质要求并非指“中国式现代化”的终极目标和现代化的指标体系，而是突出强调了实现“中国式现代化”终极目标的九条具体路径，是实现“中国式现代化”的必要条件。从九项本质要求与“中国式现代化”的具体逻辑关系来看，九项本质要求是整体性地与“中国式现代化”目标相对应，即任何一项本质要求都不可能有效实现“中国式现代化”的终极目标，只有九项本质要求都达到了既定标准，才有可能从整体上实现“中国式现代化”的既定目标。从逻辑关系上来看，九项本质要求是必要条件和逻辑前提，“中国式现代化”是九项本质要求合力作用的结果。如何在九项本质要求与“中国式现代化”之间建立缜密的法理逻辑关联，同时最大限度地发挥法治在实现“中国式现代化”这一制度目标中的规范功能和社会作用，是当下我国法学界必须重点加以研究的重大理论问题。从法价值的功能来看，作为上层建筑的一部分，法律在调整人们行为时主要是发挥自身的规范确认功能和社会保障作用。与法律所具有的这两项基本功能相对应的是，法律规范的主要内涵包括两个方面：一是构建法律制度，通过具体的法律规范组成一个调整某一国家生活和社会生活领域的社会关系的国家制度和法律制度；一是提出法律目标，主要是通过法律条文来宣示国家和社会发展的目标和任务，并为实现法律所倡导的发展目标和具体任务提供法律制度的有力保障。“中国式现代化”是党的二十大报告明确提出的党和国家未来五年乃至到2035年和21世纪中叶一项具体奋斗目标和任务，九项本质要求与“中国式现代化”之间构成的是必要条件与结果之间的逻辑关系，并且作为必要条件，九项本质要求并没有穷尽所有的实现“中国式现代化”的必备要素，不能构成充分必要条件。但从逻辑关系上来看，没有九项本质要求的存在和作为“中国式现代化”实现的必要条件，“中国式现代化”就很难实现。在党的二十大报告中，基于“现代化”本身构成要素的复杂性，并没有对“中国式现代化”做出精确的定义，也没有完全列举“中国式现代化”的具体标志，而是通过“五项基本特征”[4]来作为确认“中国式现代化”的具体识别标准。从形式逻辑的定义法来看，“中国式现代化”的属概念是“现代化”，而种差则是五项基本特征，是“中国式现代化”区别于“非中国式现代化”的具体参照物。因此，法治在实现“中国式现代化”中的作用主要分两个方面：一是要保证九项本质要求的制度化、规范化，从而为实现“中国式现代化”这一具体的制度目标提供必要条件的满足关系；二是要确保实现的“中国式现代化”具有五个方面的基本特征，从而保证“中国式现代化”的“中国特色”，防止“中国式现代化”内涵的异化以及与“非中国式现代化”可能产生的完全“同质化”。因此，不论是“中国式现代化”自身存在的具体标识，还是“中国式现代化”具体实现的条件，都必须发挥法治固根本、稳预期、利长远的制度保障功能。“中国式现代化”在实践中既需要政策的倡导和推进，也需要法治的规范化保障，必须在法治轨道上有序推进与实现“中国式现代化”相关的党和国家各项事业健康发展，在法治轨道上全面实现社会主义现代化国家。二、新中国成立后实现“中国式现代化”的法治道路“现代化”是中国共产党人领导全体中国人民推翻三座大山统治，建设社会主义社会孜孜以求的奋斗目标。从早期的“工业化”理想，到“四个现代化”具体目标的确立，再到物质文明与精神文明高度发达的社会主义现代化强国，再到“中国式现代化”的“第二个百年奋斗目标”的确立，“中国式现代化”从对现代化理想的追求逐渐发展成为治国理政的大政方针，最终通过宪法确立为国家的发展目标，经过理念构造到政策引导再到法治保障成为不断发展和完善的党和国家各项事业的根本任务，形成了理论引导、实践推动，在法治轨道上有序推进的“中国式现代化”发展道路模式。这一演变的历史过程也充分反映了“中国式现代化”的历史演变轨迹，也为未来“中国式现代化”指明了发展和前进方向。（一）中国式现代化起源于党的第一代领导集体对“工业化”国家的憧憬以及对社会主义现代化具体目标的设想关于现代化，一直是我们党领导中国人民进行革命、建设和改革所面临的重大理论和实践问题。1945年，毛泽东在《论联合政府》中就明确指出未来新中国的现代化目标，即中国工人阶级的任务，不但是为着建立新民主主义的国家而奋斗，而且是为着中国的工业化和农业近代化而斗争。[5]这是中共第一代领导人首次提出工业化和农业近代化这个未来新民主主义国家的经济建设大远景。新中国建立以后，现代化一直是社会主义建设的奋斗目标。早在新中国成立前夕召开的党的七届二中全会上的讲话中，毛泽东提出了“由落后的农业国变成了先进的工业国”[6]的奋斗目标。改变落后的“农业国”，建成先进的“工业国”，是毛泽东这一时期对国家建设目标的表达方式。1954年6月14日，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中说过，我们是一个六亿人口的大国，要实现社会主义工业化，要实现农业的社会主义化，机械化。[7]这个提法比过去又前进了一步。同年10月18日，在国防委员会第一次会议上的讲话中，毛泽东第一次把工业、农业、文化、军事并提。他说：“我们现在工业、农业、文化、军事还都不行，帝国主义估量你只有那么一点东西，就来欺负我们。”[8]这是“四个现代化”提法最初的雏形。1957年3月，在中国共产党全国宣传工作会议上的讲话中，毛泽东提出了“三个现代化”的概念。毛泽东指出：“我们一定会建设一个现代工业、现代农业和现代科学文化的社会主义国家。”[9]1959年末至1960年初，在阅读苏联《政治经济学教科书》笔记中，毛泽东对“三个现代化”的提法做了完善和补充。他说：“建设社会主义，原来要求是工业现代化，农业现代化，科学文化现代化，现在要加上国防现代化。”[10]1964年12月在第三届全国人民代表大会第一次会议上，周恩来根据毛泽东主席的建议，在《政府工作报告》中首次提出：在20世纪内，把中国建设成为一个具有现代农业、现代工业、现代国防和现代科学技术的社会主义强国，并宣布了实现四个现代化目标的“两步走”设想。第一步是用15年时间，建立一个独立的、比较完整的工业体系和国民经济体系，使中国工业大体接近世界先进水平；第二步是力争在20世纪末，使中国工业走在世界前列，全面实现农业、工业、国防和科学技术的现代化。[11]在1975年召开的第四届全国人民代表大会第一次会议上，周恩来在《政府工作报告》中再次明确宣布要在20世纪末，实现工业、农业、科学技术和国防现代化。[12]1976年至1978年，时任中共最高领导人的华国锋在讲话中多次提及将实现四个现代化作为拨乱反正、继而开来的社会主义新长征的重要任务。实现“四个现代化”成为拨乱反正和改革开放初期鼓舞中国亿万人民团结一致的奋斗目标和精神动力。中国改革开放的总设计师邓小平在会见外宾的谈话中就中国社会主义现代化问题的来龙去脉曾明确地指出，我们现在讲的四个现代化，实际上是毛主席提出来的，是周总理在他的政府工作报告里讲出来的。1979年12月6日，邓小平在与日本首相大平正芳会谈时，把四个现代化的具体目标表述为：到20世纪末，争取国民生产总值达到人均1000美元，实现小康水平。[13]1979年邓小平在《坚持四项基本原则》等文章中指出，“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义的现代化。”“民主化和现代化一样，也要一步一步地前进。社会主义愈发展，民主也愈发展。”[14]邓小平上述关于民主化与现代化之间辩证关系的阐述，其实质意义在于首次明确了社会主义现代化实现的前置条件，即“民主化”。第一次科学地阐明了社会主义现代化作为党和国家各项事业的发展目标和根本任务必须具备的实现条件，揭示了社会主义现代化必须附条件才能实现的这个马克思主义辩证唯物主义命题。党的十二大报告集中阐述了社会主义现代化目标的内涵、领导机制、实现方式。党的十二大报告的主题就是“全面开创社会主义现代化建设的新局面”，并明确四个现代化的关键是科学技术的现代化。报告还强调指出：在社会主义现代化建设的宏伟事业中，历史把重大的责任交给了我们党。我们一定要按照新党章的要求，努力把党建设成为领导社会主义现代化事业的坚强核心。党的十二大报告还对实现社会主义现代化的若干重要条件作了系统性阐述，指出：做好党在八亿农民中的工作，是实现现代化建设目标的重要条件。我们要全面开创社会主义现代化建设的新局面，必须特别重视充分发挥知识分子的作用。此外，党的十二大报告还通过强调“四件大事”的重要意义，进一步突出了实现社会主义现代化必要条件的重要性，即在今后一个时期内，必须有系统地完成机构改革和经济体制改革，必须大力建设社会主义精神文明，必须坚决打击破坏社会主义经济和其他破坏社会主义制度的严重犯罪活动，必须整顿党的作风和党的组织。这四件大事，是坚持社会主义制度、实现社会主义现代化的重要保证。总之，党的十二大报告围绕着社会主义现代化这个目标任务进行了全面和系统的阐述，提出了明确的政策要求，指明了实现社会主义现代化的必要条件和具体路径。党的十三大报告提出“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家”，这是在毛泽东提出的“社会主义的现代化的强国”的基础上作出的相类似的新表述。这个新表述，不仅提出了“社会主义现代化国家”的概念，而且还明确地规定了“强国”的内涵是“富强、民主、文明”。此后，这样的社会主义现代化国家内涵规定，为党的十四大至十六大报告所沿用。2007年党的十七大报告，进一步提出“建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家”，又增加了“和谐”的内容，这在党的十八大报告和党的十八届三中全会的《决定》中也得到了肯定和使用。为了进一步推进社会主义现代化建设事业不断稳步有效地向前发展，2013年党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“国家治理体系和治理能力现代化”[15]一方面，“国家治理体系和治理能力现代化”是以“现代化”的要求来衡量的，“国家治理体系和国家治理能力”属于“现代化”的基本范畴；另一方面，“国家治理体系和治理能力现代化”是对以往“工业、农业、国防和科学技术现代化”的完善和发展，是对“社会主义现代化国家”内涵的不断补充和发展，在强调社会主义现代化“物质文明”属性的同时，又突出了社会主义现代化的“精神文明”要求。党的十九大报告对实现社会主义现代化国家的具体时间表、路线图作了科学规划，提出了“两步走”战略。党的十九大报告综合分析国际国内形势和我国发展条件，对社会主义现代化从2020年到21世纪中叶作了两个阶段的具体目标和任务的制度安排。第一个阶段，从2020年到2035年，在全面建成小康社会的基础上，再奋斗15年，基本实现社会主义现代化。到那时，我国经济实力、科技实力将大幅跃升，跻身创新型国家前列；人民平等参与、平等发展权利得到充分保障，法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善，国家治理体系和治理能力现代化基本实现；社会文明程度达到新的高度，国家文化软实力显著增强，中华文化影响更加广泛深入；人民生活更为宽裕，中等收入群体比例明显提高，城乡区域发展差距和居民生活水平差距显著缩小，基本公共服务均等化基本实现，全体人民共同富裕迈出坚实步伐；现代社会治理格局基本形成，社会充满活力又和谐有序；生态环境根本好转，美丽中国目标基本实现。第二个阶段，从2035年到21世纪中叶，在基本实现现代化的基础上，再奋斗15年，把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。到那时，我国物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明将全面提升，实现国家治理体系和治理能力现代化，成为综合国力和国际影响力领先的国家，全体人民共同富裕基本实现，我国人民将享有更加幸福安康的生活，中华民族将以更加昂扬的姿态屹立于世界民族之林。党的二十大报告在对实现社会主义现代化的具体条件和社会主义现代化的整体特征作出科学阐述的基础上，明确地使用了“中国式现代化”的概念来全面、系统和科学地归纳和总结中国特色社会主义现代化的制度标识和具体道路，对“中国式现代化”的内涵作了立体式、全息式的阐释，在政策层面全面和系统地确立了实现社会主义现代化国家必须完成的阶段性目标和具体任务。党的二十大报告中的现代化的具体方面也有了进一步发展，党的二十大报告涉及的具体方面的现代化要求至少有以下五个方面：一是大力度推进国防和军队现代化建设，加快军事理论现代化、军队组织形态现代化、军事人员现代化、武器装备现代化，加快建设现代化后勤；二是建成现代化经济体系，形成新发展格局，建设现代化产业体系；三是基本实现新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化；四是基本实现国家治理体系和治理能力现代化；五是推进国家安全体系和能力现代化，坚决维护国家安全和社会稳定；等等。[16]总的来说，经过中国共产党人近百年的努力和全体中国人民的共同奋斗，通过党的二十大报告提出的“中国式现代化”概念使得中国人民对追求现代化的百年梦想成为近在咫尺的美好图景。“五项基本特征”“九项本质要求”“四个现代化”“国家治理体系和治理能力现代化”以及物质文明与精神文明相互协调形成分布于政治、经济、文化、社会等各个领域的现代化目标，成为今后五年乃至到2035年直至21世纪中叶全体中国人民在中国共产党领导下不懈奋斗的具体现代化事项，必须为此全力以赴、尽心尽责。（二）“中国式现代化”的具体目标和价值要求始终得到了包括宪法在内的国家法律制度的确认和肯定“中国式现代化”在政策层面经过了新中国成立后迂回曲折的社会主义现代化实践，到党的二十大报告中最终形成了科学的理论表达和具体的制度安排，成为全体人民可以明确无误地为之奋斗的目标。在“中国式现代化”不断付诸中国特色社会主义实践的过程中，现代化的宏伟蓝图、条件推动、制度保障等各种要素和运行机制，自始至终得到了中国特色社会主义法治的护航，形成了在法治轨道上有序推进“中国式现代化”的实践格局和行动路线。其中，通过四部宪法，不断肯定党和政府对社会主义现代化的认识成果，并赋予现代化目标以具体有效的制度条件的保障，是“中国式现代化”与法治建设并肩前进的最生动的写照。1954年新中国第一部宪法序言中提出了“建成繁荣幸福的社会主义社会”的奋斗目标，并规定了国家在过渡时期的总任务是“逐步实现国家的社会主义工业化”。虽然“社会主义工业化”不等于“社会主义现代化”，但在当时的历史阶段，“现代化”主要体现为“工业化”[17]，故1954年宪法已经关注“中国式现代化”问题，并将其作为过渡时期的“根本任务”。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》（1954年9月5日）中对如何实现社会主义工业化作了系统阐述。他指出，实现社会主义工业化是“十分艰巨复杂的任务”，必须要动员全国人民的力量，发挥广大人民群众的积极性和创造性，在正确的和高度统一的领导下，克服各种困难，才能完成这样的任务。[18]为了完成这一任务和目标，刘少奇在报告中提出了两项基本要求：一是要更加发扬人民的民主，扩大我们国家民主制度的规模；二是我们必须建立高度统一的国家领导制度。[19]上述实现社会主义工业化的两项基本要求与党的二十大报告提出的“中国式现代化”九项本质要求中的坚持党的领导、发展全过程人民民主具有异曲同工之妙。1975年宪法受到文革极“左”思潮的影响，在宪法序言中强调要坚持无产阶级专政下的继续革命理论，所以，没有承继1954年宪法所提出的实现“社会主义工业化”的任务，只是在序言中强调了要“多快好省地建设社会主义”。当然，1975年宪法虽然受到极“左”思潮的影响，但对1954年宪法着力追求的社会主义工业化目标并没有简单地加以否定。恰恰相反，在《关于修改宪法的报告》中对1954年宪法中所阐明的社会主义类型宪法应当遵循的基本原则做了充分肯定。该报告强调指出，“一九五四年宪法，是中国第一个社会主义类型的宪法。它用根本大法的形式，总结了历史经验，巩固了我国人民的胜利成果，为全国人民规定了一条清楚的明确的前进道路。二十年来的实践证明，这个宪法是正确的。它的基本原则，今天仍然适用。”[20]上述规定肯定了1954年宪法所指引的社会主义工业化道路，坚守了1954年宪法中所确认的重大的宪法原则。1978年宪法虽然仍然保留了坚持无产阶级专政下继续革命的原则立场，但却首次在宪法序言提出“在本世纪内把我国建设成为工业、农业、国防和科学技术现代化的伟大的社会主义强国”的奋斗目标。上述规定是作为国家的根本任务写入宪法序言的，正式宣告了建设社会主义现代化强国是作为根本法的宪法所要追求的制度目标，是“中国式现代化”与宪法的第一次“有机结合”，体现了作为根本法的宪法将“中国式现代化”纳入了宪法所追求的基本价值范围之内，彰显了宪法对“中国式现代化”的宣示和保障作用。关于1978年宪法为什么要直接明确实现社会主义现代化强国的根本任务，叶剑英在《关于修改宪法的报告》中做了非常详细的说明。叶剑英指出，建设社会主义的现代化强国，是党的第一代领导集体的核心毛泽东首先提出的任务。1964年12月，在第三届全国人民代表大会上，周恩来遵循毛泽东的指示，为全国人民明确了在20世纪内全面实现社会主义现代化，使我国国民经济走在世界前列的奋斗目标。[21]但是《关于修改宪法的报告》在解释实现社会主义现代化的具体要求和实现路径时仍然没有摆脱无产阶级专政下继续革命理论的束缚，认为“不抓住阶级斗争这个纲，就不能巩固无产阶级专政，也不可能实现四个现代化的任务”[22]。很显然，把抓“阶级斗争”视为实现四个现代化的“必要条件”，在法理上是站不住的，这不能不说是宪法在处理自身与“中国式现代化”相互之间关系的一个制度短板和缺陷，甚至可以视为在法理上存在重大的错误。真正在宪法与“中国式现代化”之间确立科学合理的辩证关系的是1982年宪法即现行宪法。作为适应改革开放和社会主义现代化建设要求应运而生的1982年宪法，不仅肯定了1978年宪法首次明确提出的实现社会主义四个现代化和建设社会主义的现代化强国的奋斗目标，更重要的是1982年宪法彻底清算了1978年宪法在论述实现“中国式现代化”的具体要求和实践路径上的错误认识，否定了抓“阶级斗争”与实现四个现代化之间的逻辑联系和制度关联，从马克思主义立场、观点和方法出发，科学地设定了社会主义四个现代化的奋斗目标，同时又提出了实现四个现代化的具体要求。1982年宪法首先在序言中肯定了新中国成立以后我们在追求“中国式现代化”过程中所取得的成绩，指出“经济建设取得了重大的成就，独立的、比较完整的社会主义工业体系已经基本形成，农业生产显著提高。教育、科学、文化等事业有了很大的发展”。在此基础上，宪法序言第七自然段明确规定“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家”。上述规定不仅肯定了“中国式现代化”是由“工业、农业、国防和科学技术的现代化”构成的物质文明现代化，同时也是“高度文明、高度民主”的精神文明现代化，第一次突出强调了“中国式现代化”所具有的物质文明与精神文明相协调的基本特征。就此，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中作出了全面系统的明确解释。他指出：“拨乱反正的一项重大战略方针，就是把国家的工作重点坚决转移到社会主义现代化经济建设上来。一切工作都要围绕这个重点，为这个重点服务。国家的巩固强盛，社会的安定繁荣，人民物质文化生活的改善提高，最终都取决于生产的发展，取决于现代化建设的成功。今后必须坚定不移地贯彻执行这个战略方针，除非敌人大规模入侵；即使那时，也必须进行为战争所需要和实际可能的经济建设。把这个方针记载在宪法中，是十分必要的。在强调以经济建设作为工作重点的同时，还必须充分重视社会主义精神文明的建设，充分重视发展社会主义民主。”[23]由此可见，宪法作为国家根本法，从第一部宪法开始，对于“中国式现代化”的奋斗目标、基本特征和本质要求就作出了全面规划，宪法为实现“中国式现代化”提供了明确的法律指引，指明了“中国式现代化”的前进方向，为党的二十大报告正式提出“中国式现代化”五项基本特征和九项本质要求提供了坚实的制度基础。当然，由于受到新中国成立后不同历史阶段的意识形态特征的影响，在对实现“中国式现代化”的具体制度路径和保障条件上，1975年宪法和1978年宪法都存在着严重缺陷，甚至可以说出现了法理上的错误。因此，作为根本法的宪法也是在不断适应实现“中国式现代化”、建设社会主义现代化强国的具体阶段的要求来对作为国家根本任务的“中国式现代化”的具体目标作必要的修正。1982年宪法适应改革开放和社会主义现代化建设的需要，全面系统和科学地确立了建设社会主义现代化强国的目标，为在实践中铸造“中国式现代化”的制度内涵提供了坚实的宪法基础和制度依据。1982年宪法正式施行后，迄今为止总共进行了五次修正。其中，1993年、2004年和2018年三次修正都对现行宪法关于“中国式现代化”的相关规定进一步加以明确和完善，更加科学和有效地确定了“中国式现代化”的制度内涵。1993年宪法修正案在宪法序言第七自然段所规定的国家根本任务中增加了建设社会主义现代化的制度条件，即将1982年宪法文本中的规定“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为“国家的根本任务是，根据建设中国特色社会主义的理论，集中力量进行社会主义现代化建设”，把“建设中国特色社会主义的理论”作为“社会主义现代化建设”的重要前提，强调了“中国式现代化”的实践离不开现代化理论的指导作用。此外，1993年宪法修正案还把1982年宪法文本中的社会主义国家的“高度民主、高度文明”的精神文明现代化特征修改为“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。很显然，对“社会主义现代化”的现代化标准强调了“富强”与“民主、文明”相统一的物质文明现代化与精神文明现代化的有机统一。2004年宪法修正案在1993年宪法修正案基础上，将“建设有中国特色社会主义的理论”作为“社会主义现代化建设”的重要前提修改为“沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”，初步具备了“中国式现代化”概念中的“中国式”对现代化内涵的限定功能，强调了“举什么旗、走什么路”对现代化的根本决定性作用。2018年宪法修正案在2004年宪法修正案的基础上，对社会主义现代化国家的具体样态又作为进一步科学和系统的描述，在宪法序言第七自然段规定，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”。上述规定在宪法规范层面实际上起到了宪法中的“现代化”条款的功能。其中关于社会主义现代化的主要制度特征包括以下几个方面：一是在2004年宪法修正案所增加的描述“中国式现代化”的重要特征，“推动物质文明、政治文明和精神文明”三个文明协调发展扩展为“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明”五个文明协调发展，进一步丰富了“中国式现代化”的文明内涵和底蕴；二是对社会主义现代化国家的外在特征的描述，从“富强、民主、文明”三个要素增加到“富强、民主、文明、和谐、美丽”五个要素，进一步拓展了“中国式现代化”的表现形式；三是2004年宪法修正案并没有明确提出“社会主义现代化国家”，2018年宪法修正案则首次提出要把我国建设成为“富强、民主、文明、和谐、美丽”的社会主义现代化强国，可以说，2018年宪法修正案对“中国式现代化”的外在特征和内在品格的表达已经非常完整和成熟；四是延伸了“中国式现代化”的制度目标，增强了“实现中华民族伟大复兴”这一终极现代化目标，也就是说，实现“中国式现代化”不是为了现代化而现代化，“中国式现代化”最终是为了实现中华民族伟大复兴。因此，2018年宪法修正案通过宪法文本确立了“实现中华民族伟大复兴”这一终极的制度目标，为实现“中国式现代化”奠定了坚实的宪法基础。总的来说，新中国成立后，作为中国共产党领导全体中国人民孜孜不倦的奋斗理想，现代化以及以现代化作为存在形式的中华民族伟大复兴的历史使命，通过执政党的一系列大政方针和国家宪法法律得到了政策上的战略部署和法律上的制度安排，“中国式现代化”的内涵和外延在自身发展的过程中越来越清晰，为党的二十大报告正式提出“中国式现代化”这一概念和明确“中国式现代化”五项基本特征和九项本质要求提供了政策指引和法律依据，“中国式现代化”不再停留于理想和对未来的期许，已经成为指导党和国家各项事业的行动纲领。三、“法治现代化”是实现“中国式现代化”的前提和条件党的二十大报告在第七部分明确提出了“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的政治主张。这就从哲学方法论的层面明确了法治与现代化之间的辩证关系，确认了法治在实现“中国式现代化”中的基础性保障地位和作用。根据“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的政策要求，法治与“中国式现代化”之间的基本逻辑关系即法治是实现“中国式现代化”的必要条件，没有法治，就没有现代化。现代化必须在法治轨道上有序推进，没有法治的保驾护航，“中国式现代化”的五项基本特征和九项本质要求就无法在现代化实践中获得制度上的稳定性，法治所具有的“固根本、稳预期、利长远”价值在实现“中国式现代化”过程就无法发挥应有的作用。所以，法治在实现“中国式现代化”过程中的作用是决定性的，毋庸置疑。从另一个角度来看，正因为法治在实现“中国式现代化”中具有举足轻重的地位，也在现代化理论和实践中引发了一个基础性问题，即法治凭什么能够为实现“中国式现代化”提供强有力和有效的制度保障?法治是否自身也需要“现代化”，才能为“中国式现代化”的实现提供真实和有效的制度保障?作为“现代化”意义上的法治应当具有哪些制度化的要件?法治现代化与“中国式现代化”五项基本特征和九项本质要求之间的具体制度联系和具体法治保障机制如何确立，等等。上述问题都是论述“中国式现代化”的法治保障这一主题时必须要认真加以回答的。本文就法治的“现代化”路径和法治在实现“中国式现代化”中的制度保障作用，结合作为马克思主义法治理论中国化的最新理论成果的习近平法治思想的立场、观点和方法，提出若干角度的解题方案。（一）法治必须具有与时俱进的品格才能符合现代化的基本价值要求法治是通过法律的治理。马克思主义法治理论认为，法律是随着国家的出现一起出现的，不同历史阶段的法律所发挥的制度功能和社会作用是不一样的。根据历史唯物主义的历史发展论，法律也经历了原始社会法律、奴隶社会法律、封建社会法律、资本主义法律和社会主义法律五个发展阶段。资本主义法律相对于原始社会法律、奴隶社会法律和封建社会法律要先进得多。资本主义法律适应了资产阶级反封建专制和特权的要求，提出了人人平等原则，并且主张限制国家权力、保障公民权利，因此，从法律文明状态来看，资本主义法律相对于资本主义法律以前的所有法律来说，具有“现代性”。列宁领导的俄国十月革命，建立世界上第一个社会主义国家，由此也诞生了区别于资本主义法律和一切剥削阶级法律的社会主义类型法律。社会主义法律以消灭私有制作为自身的历史使命和任务，因此，具有比资本主义法律更强的生命力。目前世界上主要存在着两种形态的法律文明，一种是适应资本主义生产方式要求的资本主义法律，一种是适应社会主义生产力发展需要的社会主义法律。新中国成立后，否定了国民党政府所奉行的以“六法全书”为基础的半殖民地半封建性质的法律制度体系，建立了符合人民利益的法律制度，并经过新中国成立初期过渡时期的法律发展为社会主义性质的法律。我国社会主义性质的法律从本质上是反映了最广大人民意志和利益的要求，符合社会发展的客观规律。特别是改革开放之后，我国的现行宪法和法律很好地适应了改革开放和社会主义现代化建设的各项要求，始终与时代发展的主题相呼应，具有与时俱进的品格。因此，我国的社会主义法律具有相对于其他法律文明形式的“现代性”，这就为建立在具有现代性基础上的法律制度的运行和由此形成的“法治”具有现代化的品格打下了坚实的基础。故我国的社会主义性质的法律从本质上来看，具备了“现代化”的基本条件，能够为“中国式现代化”提供有效的制度保障。党的十五大报告将“依法治国”作为治国方略写入了报告，1999年现行宪法第三次修正时又将“中华人民共和国实行依法治国、建设社会主义法治国家”写入宪法，使得依法治国成为党和国家的大政方针。根据党的十五大报告的要求，第十一届全国人大第四次会议又在2011年初正式宣布中国特色社会主义法律体系基本形成。2014年10月23日党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又将“建设中国特色社会主义法治体系”视为全面依法治国各项工作的“总抓手”。从“法律体系”到“法治体系”反映了法治本身发展的内在规律，也是法治走向现代化的表象特征。从党的十一届三中全会明确提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”社会主义法制建设“十六字方针”到党的十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”社会主义法治建设的新“十六字方针”，从“依法治国”到“全面依法治国”，从“有法可依”到“科学立法”，从“法律体系”到“法治体系”等，无一不深刻地反映中国法治的进步和法治走向现代化的痕迹。与中国法治现代化的发展历程相一致，“中国式现代化”因为获得良好的法治环境，各个方面的事业在法治现代化的推动下也都迈向了社会主义现代化征程。（二）法治现代化的阶段性标志是全面依法治国总体格局基本形成法治具有现代化的品格或者是法治达到现代化的程度和水平，必须要有一些制度性的标志，否则，法治现代化就会成为令人捉摸不定的概念和术语而不具有实践的价值和意义。改革开放以来，适应社会主义现代化建设的要求，中国特色社会主义法制的发展也呈现出不断健全和完善的特征，从“文革”中的缺少法制到改革开放法治格局的逐渐形成，中国特色社会主义法治建设不断地迈向法治现代化的目标。1978年12月党的十一届三中全会提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制建设“十六字方针”，这一时期，法制建设的目标在于“有法可依”、确保各项法制要素的逐步到位。为此，“有法总比没法好”[24]“法律宜粗不宜细”[25]。这样的法制理念都成了适应时代要求的标志性法制话语。1997年召开的党的十五大把“依法治国”作为治国方略，从治国理政的层面重视法治的社会作用。2012年党的十八大提出了全面依法治国的要求，党的十八届四中全会提出了要形成“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治工作格局。党的十九大报告则强调，为了保证宪法实施，维护宪法权威，必须推进合宪性审查工作。法治现代化的阶段性标志集中体现在“全面依法治国总体格局”概念的形成和重要论断的作出。全面依法治国总体格局基本形成这一重要论断最早见于习近平在2021年12月6日举行的十九届中央政治局第三十五次集体学习时的重要讲话。在讲话中，习近平指出：党的十八大以来，党中央把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局予以有力推进，对全面依法治国作出一系列重大决策部署，组建中央全面依法治国委员会，完善党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法制度，基本形成全面依法治国总体格局。[26]习近平在党的二十大报告的第一部分阐述新时代十年的伟大变革十六个方面的历史性成就时，在第八个方面论述“坚持走中国特色社会主义政治发展道路”这个重要成就时，明确指出：“全面依法治国总体格局基本形成。”上述重要论断具有深厚的历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑，是在认真总结党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央运用法治作为治国理政的基本方式在全面推进依法治国领域取得的各项历史性成就基础上得出的科学结论，是对新时代十年法治工作的高度肯定，同时也是对全面依法治国工作现状的科学表述，为进一步在实践中推进全面依法治国健康有序地向前发展具有非常重要的指导意义。所谓“总体格局”就是指法治作为社会系统工程的整体框架已经形成，各种法治要素齐备、要素之间的联结顺畅、结构合理、功能合理高效，故“全面依法治国总体格局”基本形成是中国特色社会主义法治现代化的阶段性标志，也是“法治轨道”“中国特色社会主义道路”等法治现代化中国话语的内在逻辑。基于党的二十大报告正式作出的“全面依法治国总体格局基本形成”的重要论断，中国特色社会主义法治现代化迈上了新台阶，法治现代化有了具体的评价标准，在实践逻辑上就产生了总体格局形成之前的法治状况、总体格局基本形成的法治状况和总体格局形成后的法治状况三种法治形态。总体格局形成之前，法治现代化已经积累了必要的法治要素，但尚未达到现代化的要求；总体格局形成时，法治要素齐备、结构合理、功能合理，法治运行秩序流畅，法治现代化初露端倪；总体格局形成后，立法更科学，执法司法效率更高，守法更有效，法治现代化的特征越来越明显。总之，党的二十大报告通过作出“全面依法治国总体格局基本形成”的重要论断为中国特色法治现代化勾画了理论与实践的基础，为在法治轨道全面建设社会主义现代化国家提供了具体的制度路径，为在法治现代化的基础上有序推进“中国式现代化”指明了前进的大方向。（三）法治对实现“中国式现代化”的制度保障功能必须通过五项基本特征和九项本质要求的法治化来实现党的二十大报告明确提出“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的政治要求，虽然说“中国式现代化”和“社会主义现代化国家”在具体的制度目标和实践要求方面来看侧重点不一样，但从两者之间的逻辑关系来看，“社会主义现代化国家”是“中国式现代化”的整体特征，是“中国式现代化”的根本标准。两者之间是形式和内容的关系，必须要有机结合起来加以考察。“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”也就意味着“在法治轨道上”全面建设“中国式现代化”。虽然党的二十大报告并没有给“中国式现代化”下一个明确的定义，也没有列举“中国式现代化”的具体内容，但通过阐明“中国式现代化”的五项基本特征，对达不到“中国式现代化”标准和要求的“非中国式现代化”作了逻辑上的排除，也就是说，凡不具备五项基本特征的所谓现代化就不能被视为“中国式现代化”。此外，对于党的二十大报告提出的“中国式现代化”的九项本质要求，从逻辑关系上来看，九项本质要求是“中国式现代化”实现的必要条件，没有九项本质要求的充分满足，“中国式现代化”也就不可能实现。为此，“在法治轨道上全面建设中国式现代化”就表现为通过法治途径和手段来明确“中国式现代化”五项基本特征的重要地位和作用，同时基于法治来为“中国式现代化”九项本质要求的实现提供制度上的有效保障。党的二十大报告精确地阐述了“中国式现代化”的五项基本特征，即中国式现代化是人口规模巨大的现代化；是全体人民共同富裕的现代化；是物质文明和精神文明相协调的现代化；是人与自然和谐共生的现代化；是走和平发展道路的现代化。[27]上述五项基本特征在现行宪法的序言中都有所体现，因此，作为国家的根本任务，实现“中国式现代化”的各项任务和外在表现形式目前在宪法中有着较为清晰的框架，需要强调的是“人口规模巨大的现代化”特征，应当在现行宪法的条文中得到进一步的体现。法律上确认的路径可以在现行宪法第25条“计划生育条款”中体现出来。也就是说，可以通过适时修改宪法的方式，把目前宪法第25条规定的“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”修改为“国家推行计划生育，使人口规模同经济和社会发展计划相适应”。作出上述修改就充分体现了“中国式现代化”是“人口规模巨大的现代化”的特征。为了全面和有效地实现“中国式现代化”的各项目标，党的二十大报告通过提出“中国式现代化”的九项本质要求来为“中国式现代化”的顺利实现指明了具体的实践路径，也就是坚持中国共产党领导，坚持中国特色社会主义，实现高质量发展，发展全过程人民民主，丰富人民精神世界，实现全体人民共同富裕，促进人与自然和谐共生，推动构建人类命运共同体，创造人类文明新形态。[28]“坚持中国共产党的领导”“坚持中国特色社会主义”“推动构建人类命运共同体”这三项“中国式现代化”本质要求已经在现行宪法的最初文本和后来的五次修正案文本中得到了体现，目前需要通过修宪方式来加以确认和肯定的是实现高质量发展、发展全过程人民民主、丰富人民精神世界、实现全体人民共同富裕、促进人与自然和谐共生以及创造人类文明新形态六项本质要求，其中最突出的是要通过巩固和加强全过程人民民主的法治保障，来保证“中国式现代化”的实现获得良好的制度运行环境，正如邓小平所说，“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义的现代化。”“民主化和现代化一样，也要一步一步地前进。社会主义愈发展，民主也愈发展。”[29]。改革开放的实践证明，没有法治保障的民主，就无法有效运行，因此，法治在保障“中国式现代化”中的具体制度功能是通过民主制度化法律化，特别是通过加强全过程人民民主的法治保障，为民主在实现“中国式现代化”中发挥充分有效的促进作用提供坚实的制度基础。（四）以人民为中心才能确保法治在实现“中国式现代化”中发挥自身应有的制度保障作用“以人民为中心”是中央全面依法治国工作会议所确认的习近平法治思想的核心要义之一。习近平在2020年11月16日中央全面依法治国工作会议上就当前和今后一段时间全面依法治国工作提出的“十一个坚持”发表重要讲话时明确指出：“全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，必须坚持为了人民、依靠人民。要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域全过程。推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。要积极回应人民群众新要求新期待，系统研究谋划和解决法治领域人民群众反映强烈的突出问题，不断增强人民群众获得感、幸福感、安全感，用法治保障人民安居乐业。”[30]2021年7月1日在庆祝中国共产党成立一百周年大会上的重要讲话中，习近平再一次强调：“江山就是人民，人民就是江山。”[31]“中国式现代化”归根到底就是要为了人民过上美好幸福的生活，让每一个人都获得自由发展的机会。党的二十大报告在科学阐述实现“中国式现代化”必须遵循的重大原则上也进一步重申“坚持以人民为中心的发展思想”。党的二十大报告指出：“维护人民根本利益，增进民生福祉，不断实现发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，让现代化建设成果更多更公平惠及全体人民。”[32]可见，只有坚持以人民为中心的发展理念，才能确保中国特色社会主义法治发展的正确方向，而只有贯穿了以人民为中心的法治才能有效地服务于实现“中国式现代化”的奋斗目标。坚持以人民为中心的现代化理念，归根结底就是要确保法治的人民性，要保证法治在实现“中国式现代化”中的话语权和主动权始终掌握在人民手中，要让人民广泛参与“中国式现代化”的公共决策，让人民亲自参与实现“中国式现代化”制度目标的图景设计，让人民有权监督“中国式现代化”实施的发展进程，最终要让人民有权决定“中国式现代化”的实现状况。只有让人民自己决定与自己切身利益相关的“中国式现代化”事业的前途和命运，“中国式现代化”才能扎根于人民群众，获得全体中国人民最大程度的拥护和支持。在此过程中，必须用法治来贯彻以人民为中心的原则，让人民真正成为“中国式现代化”的主人，而不是“中国式现代化”的旁观者。总之，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家，必须要基于马克思主义立场、观点和方法来辩证地处理法治与“中国式现代化”之间的关系，要通过发挥法治在肯定和确认“中国式现代化”五项基本特征和保障“中国式现代化”九项本质要求得到有效实现的基础上，全面有效地推进“中国式现代化”的发展进程，最大限度地发挥法治作为治国理政的基本方式在实现“中国式现代化”中的重要作用。 注释：[1]习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗———在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21期。[2]习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗———在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21期。[3]习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗———在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21期。[4]党的二十大报告阐述了“中国式现代化”的五项基本特征，即中国式现代化是人口规模巨大的现代化，是全体人民共同富裕的现代化，是物质文明和精神文明相协调的现代化，是人与自然和谐共生的现代化，是走和平发展道路的现代化。[5]《毛泽东选集》第3卷，北京:人民出版社，1991年，第1081页。[6]《毛泽东文集》第6卷，北京:人民出版社，1999年，第329页。[7]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，北京:中国民主法制出版社，2021年，第348页。[8]许耀桐:《现代化的八次阐释和四次评析》，参见 http: //www．cssn．cn/zzx/xsdj_zzx/xsdj_xyt/201408/t20140825_1302551．shtml，2023年4月17日最新访问。[9]许耀桐:《现代化的八次阐释和四次评析》，参见 http: //www．cssn．cn/zzx/xsdj_zzx/xsdj_xyt/201408/t20140825_1302551．shtml，2023年4月17日最新访问。[10]许耀桐:《现代化的八次阐释和四次评析》，参见 http: //www．cssn．cn/zzx/xsdj_zzx/xsdj_xyt/201408/t20140825_1302551．shtml，2023年4月17日最新访问。[11]《在第三届全国人民代表大会第一次会议上周恩来总理作政府工作报告》，《人民日报》1963年12月31日。[12]《中国共产党大事记?1975年》，参见 http://cpc．people．com．cn/gb/64162/64164/4416104．html，2023年4月17日最新访问。[13]梅丽红:《党史视角下的现代化征程》，《学习时报》2017年11月27日。[14]《邓小平文选》第2卷，北京:人民出版社，1994年，第168页。[15]中共中央文献研究室编:《十八大以来重要文献选编》（ 上） ，北京:中央文献出版社，2014年，第512页。[16]习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗———在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21期。[17]1945年，毛泽东同志在《论联合政府》中就明确指出未来新中国的现代化目标，即中国工人阶级的任务，不但是为着建立新民主主义的国家而奋斗，而且是为着中国的工业化和农业近代化而斗争。这是中共第一代领导人首次提出工业化和农业近代化这个未来新民主主义国家的经济建设大远景。参见《毛泽东选集》第3 卷，人民出版社，1991年，第1081页。新中国建立以后，现代化一直是社会主义建设的奋斗目标。早在建国前夕召开的党的七届二中全会上的讲话中，毛泽东同志提出了“由落后的农业国变成了先进的工业国”的奋斗目标。改变落后的“农业国”，建成先进的“工业国”，是毛泽东同志这一时期对国家建设目标的表达方式。参见《毛泽东文集》第6 卷，北京:人民出版社，1999年，第329页。[18]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，北京:中国民主法制出版社，2021年，第397页。[19]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，北京:中国民主法制出版社，2021年，第397页。[20]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，北京:中国民主法制出版社，2021年，第300页。[21]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，北京:中国民主法制出版社，2021年，第269页。[22]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，北京:中国民主法制出版社，2021年，第269页。[23]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，北京:中国民主法制出版社，2021年，第97页。[24]1978年改革开放总设计师邓小平指出: “现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之有比没有好，快搞比慢搞好。”《邓小平文选》第2卷，北京:人民出版社，1994年，第147页。[25]廉希圣教授指出: 在香港基本法起草过程中，邓小平曾指示，基本法宜粗不宜细。“但在征求意见的过程中，写得原则性一点，怕执行时会有问题，写得稍微细一点，香港委员会说，没有给香港社会发展预留空间。所以，最终呈现出来的基本法有粗有细。”参见《中央为香港问题不惜一切代价》，《大公报》2020年4月3日。[26]《习近平在中央政治局第三十五次集体学习强调 坚定不移走中国特色社会主义道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，《人民日报》2021年12月8日。[27]习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗———在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21 期。[28]习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗———在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21 期。[29]《邓小平文选》第2卷，北京:人民出版社，1994年，第168页。[30]习近平:《论坚持全面依法治国》，北京:中央文献出版社，2020年，第2页。[31]《习近平著作选读》第2卷，北京:人民出版社，2023年，第482页。[32]习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗———在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21 期。 莫纪宏，中国社会科学院法学研究所所长、研究员，中国宪法学研究会常务副会长。来源：《山西师大学报（社会科学版）》2023年第3期。 ...
韩文秀：加快建设现代化产业体系的基本要求和重点任务
产业体系的现代化是现代化的核心，是决定大国兴衰的关键因素。必须从统筹世界百年未有之大变局和中华民族伟大复兴战略全局的高度，深刻理解加快建设现代化产业体系的重大意义，加快打造自主可控、安全可靠、竞争力强的现代化产业体系，夯实全面建设社会主义现代化国家的物质技术基础。 ...
马长山：数字何以生成法理？
摘 要：数字社会生成了虚实同构的生活空间，塑造了人的数字身份，并构建了人机交互的生活场景。因而，对传统的工商社会逻辑进行了改写和重建，形成了数字经济逻辑和数字社会规律，进而催生了数字法学和数字法理。它呈现出数字法律规则、数字法律关系、数字法律行为、数字法律正义、数字法律方法等发展面向。数字法理具有继承性与包容性、横断性与融合性、自主性与开放性等时代特征，体现了数字时代的变革要求和未来发展趋势。关键词：现代法学数字法学数字法理数字法治目 次一、数字时代的颠覆与重建二、数字法理的根基与面向三、数字法理的品格与追求结 语 当今信息革命对人类社会产生了空前的、根本的颠覆性影响，其中最关键的，就是人类从自然性的生存方式迈向了数字化生存方式。基于此，经济政治、社会文化、日常生活以及社会制度都经历着深刻的重塑、重建，法学理论也必然面临着重大的时代转型，孕育生成数字法学和数字法理。一、数字时代的颠覆与重建众所周知，伯尔曼、昂格尔、泰格、利维等西方学者都是立足11世纪以来的城市兴起和商业革命来讨论西方法律传统的，这主要是因为“城市的兴起，论过程，是演进的，但论结果，是革命的”。它成为表达近代生活的一种最早形式，逐渐实现了市民自由对封建等级、市场经济对农耕经济、民主制度对专制制度的瓦解和替代，产权私有、契约自由、责任归己成为基本的生活准则，进而“产生了我们今日生活于其中的法律体制”。进言之，现代法律并不是来自立法者或者法学家的主观臆造，而是从农业社会迈向工商社会的客观反映，是商品经济(市场经济)逻辑的规则呈现。它立基于物理时空、自然人(生物人)和实体物的自然性生态环境之中，反映着主体与客体、主观与客观、国家与社会、政府与公民等“二元结构”关系。随着信息革命的到来，人类逐渐进入“万物数字化、一切可计算”的社会生态，接入网络的数字终端和传感器无处不在，进而呈现出虚实同构的日常生活、人的“生物/数字”双重属性和人机交互的多样场景。这样，出现了与工商革命相似的社会后果，引发了根本性的巨大社会变迁。 其突出表现在于：平台成为主要的运营载体和方式，实现了无缝连接、全价值链创造和“赢者通吃”的数字经济生态；数据成为关键的生产要素和运行中枢，实现了全程留痕、数据可视和数字化生存形态；算法成为重要的决策方式和智能化策略，实现了人机交互和智慧泛在。这就使得社会生活将从固态走向液态，出现了“更多的流动、共享、追踪、使用、互动、屏读、重混、过滤、知化、提问以及形成。我们正站在开始的时刻”。人类从此进入了数字化生存状态，“一旦我们脱离信息圈，我们就会像离水的鱼，越来越感到被剥夺、被排斥、被妨碍或被耗尽，到了麻痹与心理受创的地步。总有那么一天，成为信息体是如此自然，以至于我们的正常信息流一旦出现任何中断，就会使我们陷入病状”。因此，人们的生产生活方式、日常行为方式、社会运行方式和基本价值观念都将发生重大的时代转型，“与工业社会相比较，数字社会有完全不同的连接方式、行为模式、知识体系、价值体系以及社会结构”，从而引发数字时代的颠覆与重建，开始从工商社会快速迈进数字社会。从法律视角看，上述数字孪生、虚实同构的生活空间，人的“生物/数字”双重身份与属性，以及人机交互、智慧协同的生活场景，实现了对工商社会逻辑的改写和重建，形成了新型的数字社会逻辑，演绎着新型的数字身份、数字关系、数字行为、数字规则、数字程序和数字价值。同时，作为公共基础设施和“守门人”的平台已成长为一种社会权力(利)，改变了国家与社会、政府与公民的“二元结构”，形成了公权力、公权力(利)、私权利的“三元结构”；承载算法的智能体不仅会越来越多地参与人类决策，还能够组织社会生活和参与社会治理，如自动化行政、数字检察、智能裁判等，从而处置调配一定范围、一定层次的人、财、物，冲击了原有的主体与客体、主观与客观的逻辑预设。于是，这就从现代法学的自然性生态环境和“二元结构”关系，转换成数字性生态环境和“多向交互”关系。可见，数字化技术“创造了许多，也同样毁灭了许多，它毁灭的东西可能比替代的多”。现代法学的社会基础也随之发生了动摇，其理论体系和规则体系面临深刻的时代重建。对此，有西方学者甚至不无夸张地写道：“我们的法律就仿佛在甲板上吧嗒吧嗒挣扎的鱼一样。这些挣扎的鱼拼命喘着气，因为数字世界是个截然不同的地方。大多数的法律都是为了原子的世界而不是比特的世界而制定的。”无论如何，在发展趋势上现代法律必将被带入数字时代的总体法律变革之中，它是传统社会法律——现代社会法律——数字社会法律这一历史演进过程的必然结果，因此，从现代法学迈向数字法学已成为一种趋势。这意味着，广义上的数字法学并不是一个学科的概念，而是一个时代的概念，也是一种时代发展规律的客观反映，是对现代法学的继承发展与变革重建。二、数字法理的根基与面向众所周知，法理是关于法律的最基本、最一般、最普遍的规律和原理，堪称是“法律背后的法律”。现代法学中的法理，主要根源于工商社会的秩序要求，是对工商社会生产关系、生活关系的法学概括与命题提炼。无论是公法上的宪制、行政法治，还是私法上的物权、债权、侵权、知识产权等，其背后的法理都是工商社会的生存方式、价值原则和行为规律的客观反映。如今的数字社会超越了工商社会的基本发展逻辑，其核心在于通过数据信息的分享与控制来组织生产生活、调配社会资源、创造社会价值、塑造社会秩序，从而形成了虚实同构的数字社会关系。其技术底座是平台、数据和算法，它给人们带来了空前的技术赋能和有趣体验，也极大地改善和提高了人类的生活品质和创造空间。但我们也必须认识到，技术发展也带来了诸如数字鸿沟、算法歧视、信息茧房、数字专权、监控社会、安全风险等大量复杂问题。因此，“伴随着当代技术的加速变迁，人类必须作出的终极价值选择是，在创造使得世界不再是过往的世界、我们不复是从前的我们时，如何使人性依然可以框定技术前行的方向，而不是臣服于技术变迁的逻辑”。这表明，数字社会必然产生数字法理，犹如工商社会生成现代法理一样。无疑，数字社会是工商社会数字化的产物。数字化是指将海量信息转变为可以度量和分析的计算数据，基此建立起各种适当的数字化模型和算法，进而实现网络化、数字化、智能化的生活交往、商业交易和社会治理的复杂数字过程。而数字社会则是基于网络化、数字化、智能化技术应用而形成的，超越于工商社会的物理时空限度、人的生物属性和自然联结关系的生活模式，呈现出全域链接、全时共在、数字孪生、智慧泛在的新型社会运行机制和日常生活状态。它展示出经由狩猎社会、农耕社会、工商社会迈向数字社会的人类演进路线和迭代转型，是人类从生物性生存转向数字化生存的新型文明形态。事实上，无论是在公共生活还是私人生活中，人们都已经找不到以往那种纯粹的“物理时空”和“生物行为”了，要么带有某种数字化元素，要么就是数字场景、数字方式或者数字表达，法律必须反映和适应这一客观现实而别无选择，它构成了法律变革发展的源泉和根基。由上可以看出，数字法理并不是立足数字技术的法理，而是立足数字社会逻辑的法理、立足数字时代的法理。择要而论，其面向主要表现为以下五个方面。其一，数字法律规则。这里的数字法律规则，意指反映数字经济规律和数字社会发展要求、规范数字关系和数字行为的法律规则。其中，包括数字化规则和数字规则，前者如《民法典》《刑法》《反不正当竞争法》等关于互联网、个人信息、虚拟财产等领域的规则设定；后者如《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《互联网信息服务管理办法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》《区块链信息服务管理规定》《网络信息内容生态治理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》《汽车数据安全管理若干规定(试行)》《数据出境安全评估办法》《个人信息出境标准合同办法》等法律、法规和规章。此外，还有国家对平台“加责”的“授权”规则，如《互联网信息服务算法推荐管理规定》第7条就规定：“算法推荐服务提供者应当落实算法安全主体责任，建立健全算法机制机理审核、科技伦理审查、用户注册、信息发布审核、数据安全和个人信息保护、反电信网络诈骗、安全评估监测、安全事件应急处置等管理制度和技术措施，制定并公开算法推荐服务相关规则，配备与算法推荐服务规模相适应的专业人员和技术支撑。”在上述这些规则中，自然体现着现代法律的规范要素和规则结构，但更多的则蕴含着数字技术要求和数字行为规律，有的甚至是数字技术规则的法律化，如《互联网信息服务算法推荐管理规定》第12条规定，鼓励算法推荐服务提供者综合运用内容去重、打散干预等策略，并优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性，避免对用户产生不良影响，预防和减少争议纠纷。再如《互联网信息服务深度合成管理规定》第17条规定，深度合成服务提供者提供人脸生成、人脸替换、人脸操控、姿态操控等人物图像、视频生成或者显著改变个人身份特征的编辑等服务，可能导致公众混淆或者误认的，应当在生成或者编辑的信息内容的合理位置、区域进行显著标识，向公众提示深度合成情况。同时，各类平台企业基于国家要求和“授权”而制定的隐私政策和大量平台内治理规则等，并不是简单的“双方合意”或服务合同，也不是“位于法律规则之外的社会规则和标准”，它在一定意义上乃是社会权力对于用户权利的规制。这就带来两个重要的理论问题：一是法律规则并不是奥斯汀那种“主权者”的命令，也不是哈特的那种“规则本身”，而是技术规则引导法律规则，或者说技术规则上升为法律规则，甚至“计算机空间的法律中，没有国家法律的容身之处”。为此，这种“技术立法”的法律规则属性就需要重新认识；二是法律规则“外溢”至大量的、复杂的平台治理过程中，因此，法律规则的范围、种类和功能也需要客观考量。从而，催生新时代的数字法理。其二，数字法律关系。这是指基于数字身份、数字行为和数字对象而形成的权利义务关系。随着数字时代的到来，人类进入了不依赖于时间、地点的数字化生存模式，每个人都会在数字交往中形成碎片化的、多处“流动”的数字身份。同时，还形成了人机交互或“人机共生”的生活状态，不仅工作中会出现越来越多的“人机合作”场景，如自动驾驶、智能医生、智能投顾、自动化行政等；家庭中也会出现陪护机器人、陪伴机器人、伴侣机器人等“新成员”，加之彼得2.0、中之人等“身联网”和人的自身数字化方式，就形成了数字行为和数字关系，其中无疑包含着相应的权利义务关系。目前，世界范围内都在大力建设数字政府和推进数字司法，我国则提出了“数字法治政府”“数字机关”和“数字检察”等数字化发展战略，相应地就会形成数字政府(数字机关)与数字公民、数字司法与数字正义、数字权利与数字义务等法律关系。其中，数字平台的架构与运行、数据分析和数据画像等数据处理，以及算法决策都蕴含着公开性、透明性、公正性、可诉性、可责性等一些列复杂的数字法律关系；数字孪生、元宇宙、以及chatgpt、drivegpt应用则包含着数字身份、数据财产、数据权利、数据责任、数据主权、人机关系等“破窗性”的新型数字法律关系；同时，在日常生活中，陪护机器人、伴侣机器人能否基于保护目的而阻止陪护或陪伴对象的“危险行为”等问题也随之而来。这些数字法律关系无疑需要数字法理来予以论证、阐释和解析。其三，数字法律行为。它意指通过网络、数据和算法等为主要呈现或表达方式而实施的法律行为，如网络购物、虚拟社交、腾讯会议、点赞转发、智能合约、算法决策等。这些数字法律行为固然离不开物理时空，也必须以自然人的生物行为(意志和操作)为基础，但所不同的是，它以“屏対屏”的、无形的数字身份来实施，以数字化方式来互动、呈现和表达，因此，其主观状态、行为过程、社会后果等均需重新审视。例如，如何判断“微信表情”“点赞”的真实意思表示？如何确定网络空间言行与现实空间危害后果之间的因果关系？元宇宙中的“产权”如何界定？算法合谋如何认定和识别？更为突出的是，随着人工智能的加速发展，自动化决策也将越来越普及，无论是电子交警、犯罪预测系统、招投标系统、智能辅助办案系统等公共算法，还是自动驾驶、智慧医疗、滴滴打车、外卖骑手派单、深度合成等商业算法，都是基于数据和计算程序而实施的一种对人、财、物的数字调配和控制，它压缩了一些制度规则和裁量程序，实现了规则程序的数字转化，这些算法决策无疑都是法律关系中典型的数字法律行为。对于上述数字法律行为，很难套用现有的法律行为理论来分析和判断，而需要数字法理来进行要素提炼和理论建构。其四，数字正义价值。正义一直是人类的重要价值理想，也是法律的核心目标追求。从根本上看，自古以来的正义都立足人类物理性/生物性的生存逻辑，其正义主张主要集中在对身份、地位、财富、机会、条件等分配上，因此，可以称之为分配正义。但进入数字时代后，数据信息成为重要的生产要素，算法具有相当的生产力，而且几乎一切生产生活都依赖于数据信息和算法，其已经成为社会运行的中枢。然而，如果说发源于18世纪的自由民主制拥有启蒙道德支柱，而20世纪兴起的技术垄断文明，其思维体系缺乏卓越的叙述手法，因此既无法提供道德支柱，也缺乏强有力的社会机制，以管制技术产生的“信息洪水”。此时，数字正义问题便日益凸显，并立基于人类的数字化生存逻辑之上。事实表明，与单一物理时空中的分配正义不同，数字正义的核心是数据信息的分享与控制、算法决策的公平合理性和人机关系的正当性，抑制对数据、信息和算法的误用、滥用和恶用。为此，有西方学者不无担忧地写道：“人工智能通往的是更完善的民主，还是更潜伏的专制？永恒的监视才刚刚开始。”而“新的以数据为基础的治理技术如何改变了人之为人的本质”也是一种深层拷问。这表明，数字正义领域主要集中在对数据信息的控制、基于算法的控制和通过算法的控制等方面，旨在对数据处理、数据画像、数字鸿沟、算法歧视、信息茧房和数字控制进行约束和规制，从而确保人们数字化生存的公平公正环境，维护基本的数字人权。需要强调的是，工作和生活中的人机交互场景会越来越多，人机关系也必然会越来越受到关注。阿西莫夫的机器人“三法则”只是一个初步的伦理构架，但智能体(机器)能否干预人类的行为、在何种程度和方式上干预、后果如何处理等都是重要的数字正义问题。最近，chatgpt又横空出世，并在短时间内升级为chatgpt4，引起了社会各界的追捧跟进和热烈讨论。它具有巨大的变革冲力和不可阻挡之势，但最核心的问题在于，chatgpt开始以“内容生成”方式和超强生成能力参与到人类的知识生产过程中来，从此人类知识生产中会出现很多的“机器创造”，其中必然带有一定的价值观，并会影响人们的认知、判断和行为，这就难免导致机器“教导”人类的风险发生，以及设计研发者价值观的渗透推广。这是传统的正义理论和法学原理所难以回答的，但恰是数字法理的重大理论命题。其五，数字法律方法。法律解释、法律推理、法律论证等现代法律方法，都是基于商品(市场)经济、物理时空和自然人行为规律而生成发展的，几乎不涉及数据信息和建模算法的因素。如今数据信息和算法决策具有组织生产生活和塑造社会秩序的重要功能，它们形成了前所未有的数字逻辑，这就需要实现从法律逻辑向数理逻辑的对接转化，其实质是用逻辑计算和符号程序来表达法律，从而“将法学问题形式化为可计算问题”。论证与决策模型、证据推理模型、法律推理模型、可执行立法模型、电子取证机器学习与数据挖掘等就是其典型代表，呈现出司法论证的建模化、司法推理的算法化和司法解释的智能化发展趋势，甚至有学者预测未来“系统将会自动执行法律”，即从人类执行的法律到数字系统执行的法律的转变，“这些法律由于‘编码在我们周围的世界’而牢不可破，并且根据个人的生活环境和追踪记录而量身定制”。基于此，就会引发法律方法和法学方法的深度变革，探索数字解释等新型法律方法，从而更好地适应数字法治发展的需要。这同样是数字法学的一个重大时代使命。三、数字法理的品格与追求不同时代的法理，自然具有不同的时代特征。传统社会的法理体现着王权特权和宗教神谕精神，现代法理体现着自由平等和民主法治精神，数字法理则体现着计算分析和数字正义精神。有学者对此作出了一定的理论探索，认为数字法理是数字法治的理论基石，它应包括数字本原、数字正义、数字人权、数字主权、数字平台、数字向善、数字安全、数字治理、数字文明、数字中国等多个数字法学的基本范畴。随着数字法学的繁荣发展，其基本范畴还会进一步得到廓清和体系化，并具有鲜活的、新生的理论品格。首先，数字法理具有继承性与包容性。数字法理是数字时代的理论诉求，但它并不是凭空而生的，而是基于现代法理的演化发展和变革升级而来。因此，有相当部分是对现代法学的继承和发展，包括重要的基本概念、范畴、关系和方法等。我们说，人类社会自古就有法律、正义、民主等概念，但其发展至今，不变的是词汇，变化的则是其内涵。同样，数字法理也会继承大量现代法学的概念和范畴，前述的数字法律规则、数字法律关系、数字法律行为、数字正义价值、数字法律方法等均是如此。但其所指与能指都发生了深刻变革甚至颠覆，既体现了数字法理的继承性、包容性，也反映了数字法理的变革性、发展性。当然，需要作出理论说明的一个重要问题是，在关于数字法学、数字法理的理论争论中，有学者从现代法学的理论逻辑和分析框架出发，要么认为现代法律经由扩大阐释和规则完善就完全能够解决数字变革所提出的问题难题和时代挑战；要么认为数字法学的理论“破窗”和学术命题并不符合现代法学“基本原理”和“学术共识”而加以否定。然而，这里的问题是，我们到底是坚持“符合真理”观(correspondence theory of truth)，还是“共识真理”观(consensus theory of truth)？这里所说的“符合真理”观，就是设定一个不容置疑的“基本原理”和理论体系，并把这个原理和体系当成“原点”“真理”和前提，然后以此标准来审视、评判理论“破窗”和变革是否“符合”要求，如“不符合”就是错误的、不成立的。这可能是以现代法学的“理论自负”，来面对数字法学的“理论轻狂”。事实上，“真理”只能存在于对人类生活和客观事实的“共识”之中，而“论证是继续采取共识行动的唯一道路”。更为关键的是，在很多问题上，数字时代的理论逻辑不太可能完全“符合”工商社会的“基本原理”，数字法学、数字法理会有其自身的时代脉动和理论诉求，它可以继承和包容所有的理论发展，但却不会逆向“符合”，只会致力于对现代法学的完善性研究、数字化法学的扩展性研究和数字法学的重建性研究。其次，数字法理具有横断性与融合性。人们逐渐认识到，数字法学具有明显的横断性，即突破既有学科框架结构，实现重新组合与深度融合的时代特性。这主要包括以下三个方面：一是学科横断，它打破了传统法学的学科划分，也跨越了文理科之间的传统鸿沟，能够在大跨度、多科学的综合利用基础上，形成交叉性、融合性的学科体系和研究方法；二是知识横断，它打破了传统知识范围和理论逻辑，汇集、融合了计算机、数据科学、人工智能等科技知识，在传统的人类理性和经验、演绎逻辑、归纳逻辑、辩证逻辑之外，加持了计算逻辑，形成了新的数字法学思维、数字法学范畴、数字法学理论；三是行业横断性，它打破了法学理论界、司法实务界、自然科学界、社会实业界之间的边界，实现了跨行业的学术对话和理论研究，如科技部重大创新项目、攻关项目、委托项目，最高人民法院、最高人民检察院的合作项目和头部企业横向项目等。这种横断性的必然结果就是融合性，并延伸到数字法理上，形成学术体系、理论逻辑和价值目标上多学科、多领域、多范畴、多命题、多方法的系统交融研究，从而形成“法理无界、学术无疆”的理论境地。最后，数字法理具有开放性与自主性。党的二十大提出了中国式现代化的理论命题和发展目标。中国式现代化既有各国现代化的共同特征，更具有基于自己国情的中国特色。同时，中国式现代化也意味着，中国可以创造出与西方道路不一样的实现现代化的新模式，并成为其他国家可以借鉴的多样化选择。在法学发展上，改革开放后的中国法学一直在追赶西方，或者说在追赶代表着现代性的西方法学。在这个追赶的过程中，中国法学充分借鉴并吸收了西方法学中的诸多理念、原则和规范，包括意思自治、契约自由、归责原则、罪刑法定、无罪推定、非法证据排除、保障人权等法学观念和法律原则，由此融入到世界的法律现代化浪潮之中。然而不可否认的是，我们在学习并追赶西方法学的同时，中国法学却逐渐失去了自主性，“中国法学向何处去”也变成为一个重要的理论疑问。事实上，在中国法学迈向现代性法学的道路上，无论是“追赶”西方法学，还是保留“中国特色”，都是一个学习西方先进法律文化法律制度、学习优秀中华法律文化的过程，而如今数字时代的到来，则开启了新的时代篇章。截至2021年，我国数字经济规模已超45万亿元，占国内生产总值比重提升至39.8%，位居全球第二位，而数字法治政府、数字司法建设等也突飞猛进，尽管我们还有一定的差距，但仍与美国、欧盟大致处于全球数字化改革发展的“第一阵营”。此时，中国才真正有了可以“换道并跑”乃至“超车”的机会和可能。这就需要我们的数字法理保持全球视野的开放性，横贯中西、吸纳百川、融汇全球；同时，我们也需要在全球的数字化转型面前，保持自己的特色优势和自主性，如互联网法院、人民法院三大“在线”规则、异步审理、司法区块链应用等，从而获得在全球数字法治发展中的有利竞争地位。只有这样，中国才能形成自己的数字法治话语权，参与全球数字法治原则与制度的规划创立，并为全球数字法治建设提供“中国模式”和“中国方案”。这将是一个填补未来空白的美好蓝图。总体而言，无论是数字法学，还是数字法理，都会在变革与颠覆之中遭遇“浴火重生”之境。尽管这会面临太多的问题和挑战，但超越于现代法学的迭代升级则是大势所趋。由上可见，数字法学研究是数字时代的重要学术使命，其创造和担当则重在青年学者。他们的全新知识、创新欲求和果敢精神，会使他们成为数字法学研究的弄潮儿。换言之，数字法学和数字法理的未来，取决于法学青年的历史性创造。结 语目前，数字化转型已成为一种全球趋势，并引发新一轮从经济、政治到文化、社会和制度的全面数字竞争。作为上层建筑的法学，自然要立足这一数字发展要求而顺势变革。2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》明确指出，要适应法治建设新要求，“加快发展社会治理法学、科技法学、数字法学、气候法学、海洋法学等新兴学科”。这是官方文件中首次确认“数字法学”概念，相当于赋予了数字法学一张“身份证”，并会对其繁荣发展产生重大的推动作用，但这无疑仍是一个学科意义上的狭义概念。如果从法学的变革演进视角来看，就需要重申：数字法学应是一个时代概念，它展现着从现代法学迈向数字法学的迭代变革进程。相应地，也必然会引起现代法理向数字法理的深刻转型。因此，数字法理蕴含着超越于现代法理的丰富内容和理论体系，反映着人类的数字化生存方式和生产生活规律，展现出人类的数字正义追求，这无疑需要学术界更多的努力、更多的探索，才能从理论和价值上构建起来。 ...
陈锦波：自动化行政合法吗？
作者：陈锦波（1989-），男，福建福州人，法学博士，中国政法大学诉讼法学研究院副教授、人民法院司法改革研究基地（中国政法大学）研究员，硕士生导师，主要研究方向：行政法与行政诉讼法、网络法。来源：《法学论坛》2023年第3期“学术视点”栏目。本文导读:政府治理的现代化需要信息化与法治化的深度融合，互联网、大数据、人工智能等技术手段可以被用于优化革新政府治理的流程和方式，从而进一步提升政府依法行政之水准。国家因此将全面建设数字法治政府提升为了一项战略性的举措。然而，当今的数字法治政府建设已不仅仅是将传统政务简单的电子化或在线化，数字技术对传统行政事项已经有了更深的介入——以机器学习算法为核心的人工智能技术在辅助行政机关作出行政决定甚至直接作出行政决定。但是，由于机器学习算法可以自我学习、具有黑箱特性且可能缩短甚至直接绕过人类来思考，因此它将给行政法治统合下的课责与监督机制带来巨大挑战。因此，我们不禁会发出这样的疑问：自动化行政合法吗？无论是关注，或是推进，抑或是阻止自动化行政实践，在采取相关行动前，我们都需要首先对上述问题作出回答。目 次一、问题的提出与研究的进路二、自动化行政践行依法行政原则的可能路径三、自动化行政对正当行政程序原则的挑战及其因应四、自动化行政对于实现“行政最佳性”的助益结语摘要：自动化行政是行政机关借助自动化设备作出行政行为的情形，其本质是以机器学习算法为核心的人工智能技术对行政活动的参与。由于机器学习算法可以自我学习、具有黑箱特性且可能缩短甚至直接绕过人类来思考，所以它在直接或辅助行政机关作出行政决定时会对行政法治统合下的课责和监督机制形成一定挑战。即便如此，自动化行政本身的合法性仍然可以被有效证成。一方面，机器学习算法对行政决定作出过程的参与，不会在根本上冲击最能彰显行政法治的“依法行政原则”和“正当行政程序原则”，这使得自动化行政具备了形式上的合法性。另一方面，机器学习算法还有助于实现“最佳行政”之目标，从而增进国家的良善治理，这可以在更深层次证立自动化行政的实质合法性。关键词：自动化行政；机器学习算法；依法行政；正当行政程序；最佳行政；形式合法性；实质合法性一、问题的提出与研究的进路自动化行政是行政机关借助自动化设备作出行政行为、行政程序中的特定环节或全部环节由人工智能代为处理，从而实现行政活动部分或完全无人化操作的情形。自动化行政现象在现实中已经多有发生。譬如，人力资源保障部门运用机器系统进行自动化行政审批，公安部门通过公共场所的人脸识别系统来辅助维持社会秩序，交警部门借助声纳定位系统来判定行驶车辆是否构成交通违法等。当前的自动化行政，其有效运作在很大程度上依赖于设备自身所内嵌的机器学习算法。然而，由于机器学习算法可以自我学习、具有黑箱特性并且可能缩短甚至直接绕过人类来思考，因此机器学习算法在进行行政决定时可能会招致系列质疑。首先，在进行行政决定时，机器是否已经获得了立法机关的有效授权？其次，即使机器此时确实因获得法律授权而参与行政决定的作出，那么立法机关将公权授予非真人之机器的做法是否妥当？最后，机器学习算法的高速自动化运行及其黑箱特性，又是否会导致相对人原本所享有的程序性权利被克减？其实，公众的上述质疑归根结底是他们担心机器学习算法在公共决策领域的运用，会导致机器学习所造就的“算法社会”猝然演变为“黑箱社会”，从而使得行政法治统合下的课责和监督机制落空。质言之，公众认为自动化行政面临着合法性困境。那么，学界对这一问题如何认识？从有关自动化行政的既有研究成果来看，学者们或者是概括性地讨论自动化行政所面临的法律风险及其应对举措，或者是对自动化行政的具体应用领域加以探究。然而，学界当前对“自动化行政是否合法”这一本源问题的理论关照却较为缺乏。只有个别学者从宪法视角审视了自动化行政的权力正当性可能，绝大多数学者似乎理所当然的将该问题当成了讨论的前提。而且，即便是在“自动化行政是否合法”的有限讨论中，该学者也更多是将研究集中于对自动化行政在实体权力来源正当性的阐述上，而对自动化行政在程序方面所可能遭受的正当性冲击较少涉及，更没有对本文以下将论及的“最佳行政”视角加以探讨。这使得该讨论缺乏一个整全性的视域。有鉴于此，本文将尝试对“自动化行政的合法性”这一基础课题展开认真且系统地思考。对于这一问题，笔者的基本立场是：自动化行政不会从根本上冲击行政法治。本文的目标即在于证成这一立场。笔者首先将会从最能彰显行政法治的“依法行政原则”和“正当行政程序原则”入手，来证成自动化行政在形式层面的合法性。然后，笔者将会从行政自动化有助于“最佳行政”目标之实现，来进一步证立自动化行政在实质层面的合法性。二、自动化行政践行依法行政原则的可能路径依法行政原则是我国行政法上的一项基本原则。它的最基本含义，是要求行政机关的行政行为要严格依照法律来行使、受法的约束。依法行政原则包括法律创制、法律优先和法律保留等三项子原则。其中的“法律创制”，意指法律对行政权的产生和运作具有决定性的拘束力，行政机关不得逾越法律而行为。可见，获得法律的正式授权，是行政机关行使公权的最基本前提。那么，行政机关在运用机器学习算法进行行政决定时，是否遵循了依法行政原则的这一要求？对此，如果要作出肯定回答，则大致存在两条解释路径：其一，机器学习算法在参与行政决定的作出时，获得了依法享有公权力的行政机关的合法转授权。也就是说，法律将相关权力授予了行政机关，并且准许行政机关将该权力转授给机器。其二，法律对机器直接予以了授权。易言之，法律此时直接将相关行政权力授予机器，允许机器依据该职权进行行政决定。（一）行政机关转授公权给机器的禁止根据依法行政原则，行政机关可以在法律明确授予的权力类型和权力范围内从事相关的公共行政活动。只是，这些公共行政活动中是否包括行政机关将从立法机关处获得的授权再次转授给机器，以使机器行使公权的行为合法化的情形？就我国的宪法权力架构而言，行政机关由立法机关产生，行政机关的行政职权来源于立法机关的授予。因此，行政机关要对立法机关负责，并受立法机关监督。立法机关将行政权授予行政机关的目的，是期待行政机关能够依凭其专业上的优势，顺利完成行政任务，以保障社会的基本秩序并增进人民的福祉。而且，立法机关对行政机关的授权一般是以“划定一般政策、适用该政策的公共机构和该授权的界限”的方式进行。同时，从法院的视角来看，立法机关对行政机关的这种授权应当直接、明确且符合公共利益的需要。那么，允许行政机关将行政职权转授给机器的做法是否会偏离宪法配置各项国家权力的上述初衷？实际上，如果行政机关可以不断转授权力给第三方，作为原初授权主体的立法机关将无法对行政职权行使者进行充分的监督。进而，公权被俘获的可能性就将增大，公权行使者的公益立场和民主正当性基础也会因此而被动摇。此外，对于隶属代议民主式国家体制的我国来说，行政机关作为立法机关的意志执行机关，也只能严格依照法律的具体规定来行使行政职权，而不得将从立法机关处获得的职权再行转让。而且，立法机关对行政机关的授权，实际上还暗含了民众对行政机关能够代表公益的基本信任。如果行政机关此时将享有的公共权力再行随意转让，也将违背公众的合理预期。总之，行政机关一般不得将自身依法获得的公共权力再行转让给机器。这意味着，机器因为获得行政机关的转授权而正当化自身之自动决策行为的可能性已经在事实上被消解。（二）法律直接授权机器作出行政决定的可能性既然获得立法机关授权的行政机关不得再将权力转授给机器，那么说明前述第一种解释路径无法成立。那么，我们能否证立第二条解释进路？也即，立法机关是否以及能否对机器予以直接的授权？归根结底，探讨立法机关是否直接授权给机器，这首先是组织法应当解决的问题。质言之，此处要探究的是：机器是否成为了合法的公权行使主体？从我国《宪法》《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》以及《地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法》的条文规定来看，各法规范并未给机器可以行使行政职权提供相应的组织法依据。也即，立法机关并未对机器进行明确而具体的授权。易言之，现行有效的法规范，其指向的对象实际上只是具有生命体征之真人，而并没有把机器作为公权享有主体而纳入考量范畴。此时我们如果强行主张现有法规范已经对机器予以了直接授权，并把机器作为公权的合法行使主体，显然过度偏离立法原意。简言之，从实然角度看，机器当前并未获得法律的直接授权。只是，在新的时代形势下，立法机关应否以及能否直接赋权机器以正当化机器作出行政决定的行为？大数据、人工智能都是信息时代的新兴产物，机器学习更是被认为是一种新型人工智能，因此以往制定的法规范没有将机器学习算法这一新技术纳入考量当属情有可原。但是，我们需要作进一步地反思：虽然从立法原意看，当初的立法者没有明确规定机器人可以成为合法的公权行使主体，但在新形势下是否就不可能对现行立法条文的内涵作适度的扩张？这实际上是有讨论余地的。笔者认为，在机器学习技术发展态势日益强劲的当下，法规范体系应当给予机器学习算法以更大的作为空间，甚至直接赋予其完全独立的作出行政决定的权力。首先，机器身为作出行政决定的法定主体并不存在理论层面的理解障碍。在法学理论中，“法人”作为一种法律上拟制的“人”已经被人们所广泛接受。“机器人”和“法人”同样不是具有生命体征的真人，既然“法人”可以作为法定的行为主体，那么我们就没有理由将“机器人”特别排除在外。也许有人会指出，“法人仍然是由‘真人’组合而成，所以立法机关对‘法人’的授权仍然属于对‘人’的授权。”这种认识曲解了法人制度设立的目的。实际上，在立法上承认法人具有主体性，并不是因为法人真的成为了具有生命体征和自由意志的人。相反，法人本身不可能具有精神意志，法人的主体性仅仅来自于法律的拟制。而对法人的这种法律拟制在本质上不取决于其组成部分是否是“真人”，而在于我们是否有这种现实需要。同理，立法机关基于时代情势的需要也可以对机器的主体性进行这种法律上的拟制，以赋予机器进行行政决定的权力。质言之，法律对机器进行行政决定的直接赋权也不存在理论层面的解释障碍。当然，需要说明的是，对于机器的定性，会影响到后续相应法律责任的承担。因为在大陆法系国家的行政赔偿制度中，公务员的违法侵权行为与公共设施设置和管理所导致的侵害，其侵权构成要件和救济程序并不完全相同。具体而言，如果我们将机器系统视为类似于真人的“公务员”，那么相应侵权行为的成立将以机器的违法和有责为前提；但如果我们仅仅将机器系统视为一种“公共设施”，那么判定机器是否构成侵权则是以行政相对人的权益是否实际受损为要件。其实，机器系统本身的特点，决定了无论将机器严格地视为一类人或一种公共设施，都会面临适用上的诸多问题。因此，学界当前对于如何定性机器仍然存有争议。笔者认为，在现有条件下，将机器系统单独予以类型化，并确立相应的责任承担机制是较为稳妥的做法。其次，学界目前反对将机器作为法定授权主体的重要理由还在于：公众对法律授权由真人组成的私人部门进行行政决定的做法尚且有顾虑，更不用说让他们接受由法律直接赋权机器进行行政决定的方案。然而，需要指出的是，机器相较于私人部门来说实际上更为可靠。这是因为私人对行政决定的介入常常掺杂有私人利益的考量以及个人的偏见，它将导致私人部门进行行政决定时可能会因过度维护私利而损及公益的实现。相反，由于机器学习算法此时是由公共部门来负责设计和植入，所以机器学习算法参与行政决定的作出就可以避免诸如私人部门进行行政决定时所面临的问题，进而保证所作行政决定的客观公正性。当然，机器进行行政决定，其结果的客观公正性建立在对“公共部门能够公正无偏私处理公共事务”的推定之基础上。观察政治运作现实可知，在大多数情况下，我们对公共部门的这种推定能够成立。而且，即使公共部门在少数情形中对公益初衷有所偏离，民主国和法治国下的诸多监督机制也能对公共部门的该偏离行为进行有效矫正。这也是人民选择出让部分权力而交由公共部门来统一行使的最原初目的。质言之，只要公共部门秉持公益之目的而对机器设计和植入合理的算法和程序，机器基于此而作出的行政决定就能保证其客观公正性。而且，实践已经证明，由机器来进行行政决定还能极大提升行政机关的工作效能。所以，我们没有理由不顺应信息革命的时代趋势而去选择机器学习算法这种更为高效便捷的行政决定辅助手段。再次，就立法实务而言，全国人民代表大会在2019年、2021年和2022年持续发布的《第十三届全国人民代表大会第二次会议关于2018年国民经济和社会发展计划执行情况与2019年国民经济和社会发展计划的决议》、《第十三届全国人民代表大会第四次会议关于2020年国民经济和社会发展计划执行情况与2021年国民经济和社会发展计划的决议》和《第十三届全国人民代表大会第五次会议关于2021年国民经济和社会发展计划执行情况与2022年国民经济和社会发展计划的决议》都对“数字政府建设”作出了明确部署。此外，中共中央、国务院于2021年印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》也明确指出要“全面建设数字法治政府”。可见，最高国家权力机关已经具有推动和加强数字政府建设（包括机器参与行政决定）的明确立法意图，党中央和国务院也对数字政府建设有了明确的战略部署。在此背景下，我们对组织法以及各单行法律法规中提及的各种“行政主体”之文义作目的论扩张，将“机器”囊括进各“行政主体”的概念范畴之中，这显然既贴合立法目的，又符合时代需求。最后，虽然我们承认法律授权机器进行行政决定的可能性，但法律对机器的授权模式并非不加择取。在授权模式的选择上，法律对机器的直接授权比行政机关对机器的转授权更为可行。这是因为，一方面，直接授权模式相较于转授权模式具有更夯实的民主正当性和公益性基础。正如前述，要想作出合法的行政决定，机器必须如传统行政机关一样具备必要的民主正当性和公益性底蕴。这种民主性和公益性的获得，在形式上需要有法律的授权。而在转授权和直接授权这两种法律授权模式中，直接授权模式显然可以给予机器学习算法在做行政决定时以更强的民主和公益底色。另一方面，机器学习算法的特性，决定了直接授权模式更有利于国家通过法律加强对机器学习算法的监督。公众对机器决策并不完全信任，他们希望国家能够对机器学习算法施加必要的管控。而在法律对机器的两种授权模式中，转授权模式只能是由行政机关在机器进行行政决定时对机器学习算法进行事中监管，但由于机器学习算法具有自我学习特性、黑箱属性以及高速自动运行的特征，这种事中监管将很难达至良好的效果，甚至这种事中监管都可能会让行政机关找寻不到合适的介入时机。相反，借助直接授权模式，由法律在机器参与行政决定的作出前就对机器植入相应的目标和要求显然更为可行。总之，虽然立法机关在当初制定相关法规范时还没有赋权机器的意图，但为顺应信息革命的时代趋势，在立法机关尚未着手修改相关法律前，可以先结合最高国家权力机关的《决议》精神和党中央、国务院的战略部署，对原有立法条文的内涵作目的论扩张，从而给予机器学习算法以适当的法律授权，使得机器能够在一定空间内作出适切的行政决定。而当条件成熟时，立法机关则需要在各组织法和各单行法律法规中对机器的法律主体地位予以明确认可。此外，在对机器权力授予模式的选择上，相较于转授权模式而言，立法机关对机器的直接授权更符合机器学习算法的本质特性。（三）机器作出行政决定的限度立法机关可以且应当对机器作出行政决定的行为予以法律授权，以推动政府治理体系和治理能力的现代化。但是，这并不意味着该法律授权不受任何约束。立法机关应当对授权机器进行行政决定的范围和方式作出必要限定。当然，这种范围和方式的具体限定进路应根据不同行政事项的不同特点和不同重要度来作进一步的区分。首先，对于羁束行政事项，机器学习算法可以依照法律的授权进行自主化的行政决定。这是因为羁束行政事项一般不涉及行政主体在行政决定中的自由裁量，只要相关事实被正常地涵射到法律所设定的构成要件，那么得出的结果将是唯一的。也就是说，只要人们按照法律的确切规定对机器进行行政决定的相关要件做事先设定，那么不管是由机器还是由真人来做该行政决定，其结果都将是相同的。对于此类事项，行政官员显然没有必要亲力亲为。这在比较法上也有例可循。例如，根据《德国联邦行政程序法》第35a条的规定，羁束行政事项即属于可以适用完全自动化的行政事项。当然，由于技术本身可能存在瑕疵，这将导致机器学习算法偏离预先设定的运行轨道。因此，在利害相关方提出，或者行政机关工作人员发现机器学习算法的决策结果具有明显错误时，行政机关应当负责矫正该错误结果。其次，对于裁量行政事项，行政机关应根据该事项的不同重要度而予以区别对待。总体而言，对于一般行政事项的裁量，法律可以直接授权机器来行使；但对于重要的行政裁量事项，法律还是要将该事项的最终判断权保留给行政机关工作人员。至于何为重要的行政裁量事项，“特别权力关系”领域的“重要性理论”也许可以给我们提供一个参照思路。“特别权力关系”中的“重要性理论”，它根据公权所涉公民权利的重要性程度来判断该公权是否应当接受司法审查。在“重要性理论”看来，凡是涉及公民基本权利的事项均为重要性事项。这种界定标准的优点在于，它可以最大限度地保护公民所享有的基本权利。但是，我们同时也会发现，按照这种标准筛选出来的重要事项之范围将极为广泛。运用有限的司法资源来保护如此宽泛的社会事项，显然并非国家的最优制度选择。而且，在行政领域，保护公民权利也从来不是现代国家的唯一任务。实际上，行政机关在追求行政合法和公民权利保护的同时，还极为重视自身行政效能的提升。质言之，在将机器学习算法引入行政决定领域时，我们虽仍应强调该活动的合法律性，但为了同时彰显机器学习技术在提升行政机关工作效能方面的积极作用，对机器学习算法的规制显然不能过于严苛，否则技术之功效将消弭殆尽。因此，并非公民所有的基本权利都不能由机器来处置。我们在机器作出行政决定领域引入“重要性理论”时，应当对其中的重要事项之范围作进一步的限缩。那么，公民的哪些基本权利可以被剔除出“重要事项”的范畴？结合学理和我国现行宪法的规定，我们大致可将公民的基本权利归纳为以下六类：（1）平等权；（2）政治权利；（3）精神自由；（4）人身自由和人格尊严；（5）社会经济权利；（6）获得权利救济的权利。宪法学界在讨论对上述基本权利的限制时，一般对限制公民的社会经济权利之做法较为包容，而对限制公民其他类型的基本权利更为谨慎。这主要是因为，相较于其他基本权利来说，经济性基本权利的可量化度以及受损后的可补偿性更高。因此，对经济性基本权利进行更多的限制更为可行且更容易为公众所接受。基于同样的考虑，在涉及机器学习算法对公民社会经济权利的裁量决策时，法律可以赋予机器学习算法更大的作为空间。也即，法律可以授权机器对公民的社会经济权利事项进行裁量决策。最后，对于行政裁量领域中的重要性事项，法律不应当将之直接委诸于机器学习算法。也即，当需要对经济性基本权利以外的公民基本权作行政裁量时，法律仍然应当将该项职权保留给行政机关的工作人员来行使。当然，行政机关此时仍然可以借助机器学习算法来对相关行政决定的结果进行预测，以辅助和验证人为决定之结果的科学性与合理性。易言之，在行政机关对行政裁量的重要性事项进行决策时，机器学习算法并不最终决定相关行政决定，机器学习算法此时的功用仅仅在于增强人类的判断力。总之，自动化行政并不会对依法行政原则构成根本性的冲击，但这建立在法律对机器予以必要授权的基础上。同时，在转授权和直接授权这两种法律授权模式中，直接授权模式更加符合机器学习算法的特性。当然，即便法律直接授权机器作出行政决定，这种授权在范围和方式上也仍然有其限度。具体来说，对于羁束行政事项和一般裁量行政事项，法律可以直接授权机器进行决策；但是，对于涉及公民社会经济权利以外的其他重要裁量行政事项，法律却不能将之委诸机器来处理，而应将处置该类事项之公权保留给行政官员。三、自动化行政对正当行政程序原则的挑战及其因应对正当行政程序原则的遵循，是行政机关进行行政决定时所应满足的最低程序性要求。虽然学界在具体界定正当行政程序原则的内涵上还存有分歧，但学者们大体同意正当行政程序原则至少包括对行政机关的如下要求：其一，行政机关作出行政决定时应当说明理由；其二，行政决定的作出程序应当公开透明；其三，行政机关应当保证行政相对人有机会作合理的陈述和申辩，且相对人的该陈述申辩意见能够被行政机关公正地听取。那么，自动化行政是否会导致行政机关在践行正当行政程序原则的上述要求时有所怠惰？（一）自动化行政可能克减的程序利益机器学习算法的自我学习、黑箱运作和高速自动化等特性，决定了行政机关在运用机器学习算法进行行政决定时将会对传统行政法中的正当行政程序原则构成一定挑战。首先，自动化行政不利于行政机关说明理由制度的贯彻实行。机器学习算法的运转呈现出高速且自动化的特征，它会缩短人类思考的过程甚至直接绕过人类来思考。此外，机器学习算法的自我学习和黑箱特性还会使得机器作出相关行政决定的理由难以解释且难以预测。这意味着行政机关运用机器学习算法来作行政决定时，在说理上会不够充分。这些都将削弱该行政决定的可接受性。当行政相对人无法理解相关行政决定而行政决定作出机关本身也解释不清自身为何作出该项行政决定时，行政机关和行政相对人之间的沟通成本就会增加，这也极易引发甚至升级公权行使者（行政机关）与公权作用对象（行政相对人）之间的矛盾。其次，行政的自动化将降低行政决定作出程序的公开透明度。机器学习算法具有自我学习和黑箱特性，这导致人们（很多时候包括行政机关在内）很难理解该行政决定是经由什么样的程序而作出。一般而言，程序包括方式、顺序、步骤和时限等要素。在机器学习算法参与行政决定的过程中，一般不会出现时限延迟的情况；但此时相关行政决定的作出方式、作出顺序和作出步骤却可能会被极大简化，这直接影响到行政相对人程序参与权的实现。易言之，机器学习算法的特性决定了行政相对人将很难对行政决定的方式进行选择，也很难参与到行政决定的相关步骤中去。最后，上述的行政相对人对行政程序的缺乏参与，也将影响到行政相对人陈述和申辩等相关程序性权利的行使。也即，行政相对人在面对可能不利于自身的行政决定时，将没有机会就自己行为的合法性与合理性向行政机关作必要的辩解和理由陈述。而对行政机关来说，其在没有充分听取行政决定利害相关方的意见前，就仓促作出行政决定，这也不免显得过于武断。“兼听则明，偏听则暗”，这一古老谚语所内嵌的公正裁判意旨也将无法获得实现。可见，行政的自动化确实会在一定程度上削弱行政机关所作行政行为的合法性韵味，也会减损行政相对人一定的程序性利益。对于自动化行政所提出的上述挑战，我们应该如何应对？（二）机器学习时代行政相对人程序利益损失的法律填补自动化行政对机器学习算法的运用确实面临着合法性危机。但是，作为顺势而生的新兴科技，机器学习算法显然又不能被轻易地否弃。因此，法学人要做的，是在不抛弃机器学习算法的前提下，促使正当行政程序原则在行政的自动化这一过程中合理的归位，以填补行政相对人因此而遭受的程序性利益之损失。这一目标的实现，需要我们对机器学习算法采行过程化的监管措施。首先，行政机关应当向机器学习算法“投喂”高质量的数据集且保证公众对机器学习算法的必要知情权。一方面，机器学习算法能够顺畅且合法运作的基础，在于其内部拥有数量庞大且质量优良的数据集。数据是算法的燃料，一旦控制了向机器所“投喂”的数据，就等于从源头对机器学习算法进行了必要的管控。我们应当保证机器学习算法所依赖的这些数据是完整、准确和结构化的。只有保证这些数据没有被“污染”，才能确保机器学习算法下的行政决定具有更高的科学性。另一方面，在对机器学习算法进行事前监管的过程中，国家还应当对算法的设计过程附加一定的要求，且保证公众相应的知情权。国家在对机器学习算法的设计者施加算法在设计时所应满足的规格、测试、信息披露以及算法伦理等方面要求的同时，还应当将机器学习算法的设计目的和策略议程、机器学习算法所内嵌的诸种考量因素以及这些考量因素在行政决定中的占比程度等以合理的方式在事先向社会公众作必要的说明。其次，国家可以为机器作出行政决定的事项设置必要的程序性管控规则且赋予行政相对人一定的程序性权利，以实现对机器学习算法运作的事中监督。行政机关可以通过组建一个由行政官员、技术人员和法学专家等专业人员所共同组成的独立机构或专家委员会，来制定机器作出行政决定时所应遵循的程序性规则。此时专家委员会或独立机构可以依据事先制定的这些规则对机器学习算法进行监控，一旦发现机器学习算法偏离该规则预设的前进轨道，专家委员会或独立机构就可以随时中断或停止该机器学习算法的运行。也即，人类应当保证可以在任何时候拒绝机器所选择的规则，可以随时改变算法的规格，甚至完全“拔掉插头”而终止机器学习算法的运作。当然，我们同时要警惕对机器学习算法的这种专业规制因过度强调规制主体的精英化而背离社会公共利益，要防止社会精英利用技术资源优势来将他们自身与后代设计成高人一等的“超人”。再次，国家还应当建立针对“机器进行行政决定”的事后监督机制。这主要是因为机器学习算法具有自我学习、黑箱运作和高度自动化等特性，所以虽然人类为其植入了选定的数据且设置了事中的控制程序，但是机器学习算法的运行仍然可能偏离人类预期的发展轨道。所以，人类要想真正掌握对机器的最终控制权，就有必要对机器学习算法进行一定的事后控制。一方面，这种事后控制机制可以通过前述专家委员会或独立机构对机器作出行政决定的回溯性事后审查来实施。也即，专家委员会或独立机构一旦发现机器学习算法支配下的行政决定具有法定的可撤销情形，就应依法追溯性撤销该行政决定的法律效力，以便矫正机器学习算法所作之不合法行政行为。另一方面，对机器学习算法的事后监督还可以通过赋予行政相对人以必要的算法解释请求权来加以实现。具体来说，算法解释请求权是指行政相对人所享有的要求行政机关说明“为何运用该机器学习算法会最终导向该项行政决定”的权利。在法律授权机器进行行政决定的情形中，行政机关实际上已经执掌了相应的“算法权力”，原本处于优势地位的行政机关此时变得更加强势。为了保证相对人能够有足够的力量和武器来抗衡行政机关并进一步对行政权进行监督，立法机关同时赋予行政相对人以相应的“算法解释请求权”就成为必然。最后，国家还应施加给行政机关以相应的算法影响评估义务，以督促行政机关在机器学习算法辅助行政决定作出的过程中能够适时且科学地预判该机器学习算法所可能带来的诸种风险。国家给行政机关所施加的这项义务，其目的是为了弥补单纯权利保护路径的局限性，且突出算法控制者本身的风险责任意识，以最终增进机器学习算法的可控性。其实，机器进行行政决定所可能给行政相对人带来的程序利益的减损，是我们在国家信息化背景下追求更高效行政所必然要付出的代价。此时，理性人应当做的是去找寻我们所受损失与我们所获收益之间的平衡点。就此，美国联邦最高法院在马修斯诉埃尔德里奇案（mathews v. eldridge）中的做法可以为我们的思考提供一些借鉴。该案的主审法官认为，判断行政机关的行为是否符合正当程序原则需要综合考量三个因素：一是，可能受到行政决定影响的私人利益。二是，因为错误程序而剥夺这种私人利益可能导致的风险，以及对私人施加程序保障可能带来的价值。三是，行政机关采取替代性程序所可能带来的财政负担和其他行政负担。我们在机器作出行政决定的情形中，也可以对是否向行政相对人提供特殊程序保障作具体如前的“成本—收益”考量。当然，行政机关在决定不给予行政相对人特殊程序保障时，其所可能导致的不良后果，还可以通过观察行政相对人申请对行政决定进行复查的比率高低来加以判断。对于机器学习算法下的行政决定，如果相对人对其不服而寻求救济的比率并不高于其他类型的人为行政决定被复查的比率，那么就说明行政相对人并没有对机器学习算法下的行政决定表示出特别的反感。这将从一个侧面表明机器进行行政决定对相对人程序性权益的侵害可能并没有人们所想象的那么严重，同时也可以为树立机器学习算法在行政决定中的正面形象而正名。总之，公众对“自动化行政将可能给行政机关带来程序上的合法性挑战”的质疑是有一定道理的。然而，就此而完全否定自动化行政，显然过于武断。实际上，由于自动化行政中所运用的机器学习算法可以避免人类主观偏见或主观错误的引入，这反而能够增进人们对相关行政决定之程序正当性的预期。而且，即使是面临人们对自动化行政所可能违背正当行政程序的质疑，我们也有前述的应对办法。四、自动化行政对于实现“行政最佳性”的助益“行政合乎法律”是行政机关从事行政活动时的基本追求。但在面对纷繁复杂的行政实践时，学者们渐渐发现单纯依靠法律规范来治理是无比的疲软和乏力。易言之，狭义“合法行政”这一单一视角已经无法满足行政实务的需要。在此背景下，有学者颇为精辟地提出了“合法行政”和“最佳行政”的双重分析视角。在该分析架构中，行政的合法性考量首先登场，它为行政活动设置基本的规范条件和制度架构；而最佳性视角则用以观察法律和政策本身的不足，并适时提出改进方案。进而，行政的合法性和行政的最佳性形成良性互动。实际上，狭义上的“行政合法性”意指“行政的形式合法性”，而此处的“行政最佳性”则指向“良好行政”这一意涵，它属于“行政的实质合法性”之范畴。笔者在前文已经说明，自动化行政并不会对以“合法性”为基底的传统行政法理论造成根本性的冲击。以下，笔者将进一步阐述自动化行政在“最佳行政”方面所可能给行政机关带来的助益，以及实现这一目标的法律保障机制。（一）“最佳行政”的理论构成传统行政法学界恪守依法行政原则，主要着眼于“行政行为是否合法”的病理性分析。但在真实的行政实践中，这种单一的狭义“合法性”观察视角已不断呈现出规制不足和执行欠缺等问题。究其根本，这是由于法律这一单一学科已经无法独立应对日益纷繁复杂的行政事务。相反，这些实践中的问题迫切需要多学科的知识和理论来共同关照。也正因为如此，“最佳行政”的分析视角才得以产生。相关学者从行政法学的基本研究对象（公共行政）切入，来搭建“最佳行政”的分析架构。根据公共行政学的经典论述，公共行政的构成要素可用“三途径说”来加以概括。也即，公共行政目标具体可通过三个途径来实现：一是，管理途径。它主要强调行政活动的效率性、效能性和经济性。二是，政治途径。它意在彰显行政活动的代表性、回应性和责任性。三是，法律途径。它侧重说明行政活动的适法性。在上述三种公共行政目标实现途径中，法律途径可纳入狭义“合法行政”的领域，而管理途径和政治途径则可归为“最佳行政”的范畴。“最佳行政”在基本价值理念和核心关切点上都与狭义“合法行政”有很大不同。其一，在主体层面，与狭义“合法行政”主要着眼于授权的法定性不同，“最佳行政”以行政任务为导向，更加注重行政任务与组织形态的匹配。其二，在行为层面，与狭义“合法行政”重视对行政行为合法性的司法审查不同，“最佳行政”更多关注立法和行政层面的政策选择和制度设计，更加关心如何综合使用诸种行政手段和政策工具来达成行政目标。其三，在程序设置层面，狭义“合法行政”强调行政机关的行政行为要严格遵照法定行政程序的要求，而“最佳行政”则更加希望通过行政程序的创新设计，使得行政决定的作出具有更强的民主性、效率性和可接受性。其四，在司法监督方面，狭义“合法行政”视域下的法院是消极而中立的，但“最佳行政”视角则期待法院能够发挥其政策形成功能，以反哺行政过程。总而言之，“最佳行政”的本质追求实际上在于：在复杂的行政事务纷涌而至时，政府保有更优的治理结构以保证其实现既定的行政目标，并最终达成行政的实质合法性。那么，回归到自动化行政本身，我们此时需要追问的就应当是：机器进行行政决定是否有助于践行“最佳行政”的基本价值理念？（二）自动化行政助力实现“行政最佳性”的现实进路自动化行政不仅不会在根本上冲击传统的行政法治原则，而且自动化行政所内嵌的机器学习算法还会给行政机关的工作成效带来诸多助益。首先，行政机关可以借助机器学习算法实现科学决策。行政机关通过对机器学习算法的运用，可以对社会情势作出科学预测，从而达至对公共事务的精准治理。“机器学习的核心就是预测：预测我们想要什么，预测我们行为的结果，预测如何能实现我们的目标，预测世界将如何改变。”虽然传统国家行政很多时候会投入巨大的人力、物力和财力资源，但公共治理的效果有时却并不能达到行政机关的合理预期。这当然与公共行政事务的繁杂性密切相关，但相关治理手段较为滞后显然也是重要原因。大数据、机器学习等技术的产生与运用，给行政机关提升自身之治理效果带来了时代性的契机。这些信息技术可以为行政机关筛选出应当重点治理的领域，从而确保行政机关能够将有限的行政资源投放到真正需要加强治理的区块。需要指出的是，由于机器学习算法运作的基础在于数据，所以数据的质量和数量实际上最终决定了机器学习算法的精确度。所以，机器学习算法有时即便不能实现100%（如只有99%）的科学预测率，也不意味着在此准确率（如99%）下的行政决定是失败的。相反，这说明行政机关在现有条件下已经达到了它的最好治理水平。质言之，行政机关此时的行政决定尽管不是完美的，但却是最优的。其次，行政机关可以凭借机器学习算法实现高效决策。“工业革命使手工业自动化，信息革命解放了脑力劳动，而机器学习则使自动化本身实现自动化。”机器学习算法的高度自动化，将大大缩短行政决定的作出时间，而这种优势在多阶段和交叉并行的行政行为过程中表现的尤为明显。以国有土地使用权出让行政协议的签订为例：相关行政事项必须先列入规划部门的立项计划，然后经由住房与城乡建设部门审批，最后由国土资源部门对协议进行盖章确认。经历这一复杂的行政程序后，该国有土地使用权出让协议才算最终签订完成。这是一个系统而费时的过程，但在机器学习算法的介入下，上述事项都将可在瞬间处理完毕。易言之，机器学习算法使得复杂而繁琐的行政过程变得快速、简单且高效。再次，机器学习算法可以帮助行政机关探寻到解决疑难问题的可行方法。一般来说，算法都包括输入和输出两个环节。以往算法的运作过程是：程序员将数据输入计算机，然后计算机内置的算法凭借这些输入的数据导出最终的结果。而机器学习算法则有所不同，它是将一般算法的运行过程直接颠倒过来：程序员向计算机输入的是数据和想要达成的结果，而计算机最终输出的却是算法。也即，程序操作员可以借助机器学习算法而得到勾连“数据”与“结果”之间关系的其他算法。质言之，机器学习算法可以制作其他算法。这就为行政机关处理复杂行政事项探索出了可行的方法和路径：行政机关只要输入相关的数据和想要达至的行政目标，就可以探寻到能够实现这一行政目标的可行方法。最后，机器学习算法可以帮助行政机关和行政相对人走出信息超载的困境。信息时代，不管是行政机关还是行政相对人，都直面巨量的数据。这一方面确实给他们创造了更大的选择空间，另一方面却也给他们带来了信息超载的困扰。易言之，巨量数据大大超越了人类的可负载能力，这将延长人们的决策时间、减损人们的决策质量且降低人们决策的满意度。因此，如何从巨量数据中快速而准确地择取到自身真正需要的信息，成为行政机关和行政相对人所共同面临的现实难题。而机器学习算法的出现，将可以帮助行政机关和行政相对人走出上述困境。总体而言，机器学习算法可以帮助人们迅速过滤掉不需要的信息，并摘取出自身真正需要的信息。这不仅增进了行为人的选择自由，也大大降低了行为人筛选信息的成本。具体到行政活动领域，对于行政机关而言，一方面，精确而有用的数据将有助于政府信息公开制度功效的发挥，更为透明负责的政府之建设得以可能；另一方面，行政机关可以利用这些更为精确的数据来实现对公共事务的科学治理，从而实现行政成本的降低和行政效能的提升。而对于行政相对人来说，机器学习算法在行政过程中的运用，将可以保证相对人能够从行政机关处获得自身真正需要的信息，从而合理安排自身的生产和生活；同时，这也能更好的满足公民对宪法赋予他们的知情权这一基本权利的期待，使得公民得以更充分的展开对行政机关的监督，从而督促行政机关依法行政。总之，借助机器学习算法而实现的行政自动化不仅有助于行政机关更加快速、精准与明智的作出行政决定，也更有利于公民实现其依法所享有的诸项权利。（三）自动化行政在增进“行政最佳性”时所需的法律保障机制自动化行政在增进“最佳行政”方面所具有的诸多优势，是我们在结果层面所做的评估。那么，如何保障行政自动化能够切实增进“最佳行政”这一优势的发挥？笔者认为，这是一项从技术和法律两个层面都需要作出努力的事业。技术层面的举措是科学家（特别是算法科学家和计算机科学家）应该重点关注的事项，而法学家们的任务则在于通过一系列法律制度的设计来保障机器学习算法的顺畅运行。尽管如前所述，机器学习算法在行政决定中的运用并不会在根本上对传统行政法律原则形成冲击，但是公众对行政机关依赖技术进行行政决定的担忧并非没有任何根据。所以，法学学者们仍然应当提醒行政机关谨慎行事，防止行政机关因不当使用机器学习算法而遭致合法性质疑。首先，机器学习算法在行政决定中的运用需要解决组织权力来源和决策的民主性问题。我们会发现，机器学习算法在行政决定作出过程中的运用，往往需要行政机关对决定事项进行编码，对相关行政决定的成本和收益作更为细致的量化分析。但在以往，这些行政决定事项都是由行政机关进行定性判断。机器学习算法的引入所带来的这一变化，需要我们反思如下问题：究竟谁才有权将这种定性的价值判断问题转化为成本比率的定量分析问题？谁又有权在机器进行行政决定所面临的困难与可能提升的准确度之间作出具体的衡量和判断？这是行政机关在进行相关量化工作时所面临的规范性问题，故而只能由法规范来予以回应。其次，国家需要在程序法制度的设计方面作出更多努力，以防止行政的自动化导致相关行政决定逸脱法规范意旨。行政机关应当保证其给机器植入的算法符合公益需求，从而不带有任何人为的歧视和偏见。同时，在运用机器学习算法来做行政决定时，行政机关还应当不时考察算法中数据错误率与行政决定被撤销率之间的关系，以判断机器进行行政决定是否足够成功。此外，行政机关还应当寻找和组建中立的专家组，对行政机关运用机器学习算法进行行政决定的合法性和有效性做中立而客观的过程性判断；如果专家组认为相关行政决定可能偏离既定目标，可以随时暂停或终止该行政决定的作出或使得该行政决定得以被溯及性的撤销。再次，行政机关不应当随意介入个人隐私领域。运用机器学习算法进行行政决定的前提，是行政机关掌握有大量的数据（特别是行政相对人和其他公民的数据）。由于借由公民个人的数据可以清晰地勾画出公民的网络肖像和行为轨迹，这显然已经关涉公民的个人隐私，因此国家此时应当对公民施加足够充分的保护。即便是对时常以公益代表自居的行政机关，国家也不能允许其随意对公民的相关数据进行不当利用。具体而言，国家应当对行政机关在运用机器学习算法而收集、存储和使用公民数据的行为作出相应地规范：行政机关不在必要的时候，不得收集公民个人的数据；对于必须收集的公民数据，行政机关应当妥善进行保管和储存；同时，各行政机构之间因公务需要而共享公民的个人数据时，还应当确保该数据在传输时的安全。最后，在机器学习时代，行政机关除了在干预行政领域应当遵循一定的法规范要求外，在给付行政领域也有依法行政的空间。行政的自动化必然会使得原本很多由真人从事的工作被机器所取代。这将直接导致相关劳动群体失去工作的机会，关涉劳动者在宪法层面的就业权，也涉及到行政机关给付行政职能的发挥。这虽然是社会信息化后必然会出现的结果，但政府在其中并非毫无作为的空间。在当前的时代情势下，行政机关应当发挥其宏观调控和行政指导的公共行政职能，将公众就业方向更多的转移到机器学习算法的设计这一技术的前端，而非一直固守在技术运用的末端。只有这样，我们才能克服公众对机器学习将导致大面积失业的恐惧，也才能有效防止人类沦为机器作用的客体。总之，自动化行政会给行政机关科学而高效地进行行政决定带来诸多助益。但是，行政机关在此中仍然应当审慎行事，并设计相应的法律机制来保障自动化行政能够切实助力“行政最佳性”的实现，从而防止发生行政机关决策因逸脱法规范要求而可能引发的合法性危机。结语自动化行政活动在现实中已经多有发生，其内在的技术支撑在于以机器学习算法为核心的人工智能。“机器学习是100万年传奇中最新的篇章：有了它，不费吹灰之力，世界就能感知你想要的东西，并依此做出改变。”随着机器学习时代的来临，行政机关借助机器学习算法而实现的自动化行政将成为未来的一个趋势。但由于机器学习算法可以自我学习、具有黑箱特性且可能缩短甚至直接绕过人类来思考，因此它也引发了公众对于“人将被机器所控制”的深刻担忧甚至恐惧。然而，机器学习算法对行政机关行政决定作出过程的合理参与，并不会对传统行政法治造成根本性的冲击，自动化行政仍然符合形式合法性的要求。同时，自动化行政还会让行政机关所作出的行政决定更加科学、高效和明智，从而实现“最佳行政”之目标，这就在更深层次证立了自动化行政的实质合法性。当然，这并不意味着我们可以对机器作出行政决定的行为听之任之，行政机关的行政决定仍然应当在权力来源、程序设置、公民个人隐私保护以及公众就业引导等方面合乎法规范的要求。我们要防止行政机关因不当使用机器学习算法而致使相关行政决定陷入合法性危机。最后，需要指出的是，行政的自动化必然会使一些法律价值遭受减损，但这是国家在引入新技术和力图提高行政效能时所必然要付出的代价。而对于国家来说，这其中会涉及到“成本—收益”的总体考量；同时，这也是国家推行信息化大战略时在公益和私益之间进行结构性平衡的结果。 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习近平：中国式现代化是中国共产党领导的社会主义现代化
必须紧紧依靠人民，尊重人民创造精神，汇集全体人民的智慧和力量，才能推动中国式现代化不断向前发展。我们坚持把人民对美好生活的向往作为奋斗目标，坚持以人民为中心的发展思想，着力保障和改善民生，着力解决人民急难愁盼问题，让中国式现代化建设成果更多更公平地惠及全体人民。 ...
张宇燕：站在历史的十字路口 ——关于当前的国际形势与全球治理
长时段的气候变化，中时段的产出水平、技术进步和人口结构的变化，以及作为短时段标志性事件的乌克兰危机同时出现，使当今时代面临三个时段叠加共振的“巨变”状态，表现为当今世界“和平赤字、发展赤字、安全赤字、治理赤字”的加重。 ...
朱芒：城市化中行政法学的内在发展
摘要: 形成于农业社会的法律和法学，在应对城市化时其自身应如何变革发展，是当今法学研究应予关注的重要问题。本文通过对其他国家既有理论及其形成过程，尤其是其中的核心问题的整理，建构起“三角形的城市”的分析框架，通过梳理城市化两个历史转折点与相应法律制度的特征，阐述了“城市规划与法律秩序的内在转换”“空间性权益的呈现”和“治理结构中的主体间互动与公开”三个层面所呈现的行政法学内在发展，其中的核心法律问题为“无规划则无开发自由”与“最小限度的限制”之间的关系。与此同时，国外在城市化历史过程中呈现出来的问题，在我国则属于同生共存于同一个空间中的问题，因此，这也逼迫国内行政法学者必须在借鉴的基础上予以理论创新。关键词: 城市化 行政法学 空间利益 城市治理 城市规划 根据第七次全国人口普查的统计，目前我国人口中，居住在城镇的人口已达901991162人，占全国人口的63.89%，[1]这意味着我国已经达到了相当高的城市化程度。[2]与此同时，城市化也意味着我国法律制度建设和法学理论建构在应对相应出现的各种问题时，[3]需要承担更大的任务。在此前提下，形成于城市化之前甚至是农业时代的法学理论和法律制度，在应对这些现实的社会问题时，其自身无疑面临着应该如何发展的问题。由于城市化过程中政府通过行政权介入社会不可避免，或者说国家行政具有主导性，[4]因此，本文的关注点在于探讨行政法学中会引发哪些关键方面的内在发展。这里的“内在发展”，是指很多场合的发展在形式上或许并不会变化，但是功能等与以往有所不同。一、城市化与法律（法学）变革的动因（一）城市化与法律制度建设的任务特性在我国的城市化过程中，行政法学及与此相关的法律制度建设面临着内在变化的需求，这是因为存在以下原因。1.我国所面临的城市化问题，既存在其他国家城市化过程中共有的，又存在我国特有的问题。因此，应当吸收已经完成城市化进程的国家的制度建设经验，同时归纳我国特有的探索，总结成为可行具有实效的法律制度。我国正处在从乡村社会向城市社会转型的关键期。为此，中共十八大提出了“新型城镇化”的发展目标；中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“健全城乡发展一体化体制机制”；中共中央政治局于2015年12月14日召开会议，研究部署城市工作；2015年12月20日，改革开放后的第二次中央城市工作会议在时隔37年后召开，进行城市工作的顶层设计；国务院也于2016年2月6日发布了《国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》（国发〔2016〕8号），提出了积极推进新型城镇化建设意见。这些都意味着在法律制度建设的最高层面上，已经存在了探索新型法律制度的指针。2.我国应对城市化问题的法律，整体起步于农业时代，这方面其实与其他国家并无二致，因此，如何使用既有的法律去应对和解决城市化出现的问题，同时又总结经验，变革既有的法律本身，理所当然是法律制度建设本身需要完成的任务。同时，这也是与此对应的法学所必须完成的自我提升和变革任务。当我国历史性地进入以城市为中心进行制度建设的阶段时，原有的很多法学理论常常会难以解释已经发生在城镇中的社会现象，也难以寻找出解决城镇问题的对策，因此，需要从法学的角度重新分析和整理迄今为止相关法律制度的基础和内容，促使其转型，逐步从以农业社会为基础建立起来的社会管理法律制度，走向以城市为基础形成的新型法律制度，进一步推动中国法治建设。总之，我国在城市化过程中已经和将要面临其他国家在城市化过程中遇到的共同问题，以及我国独有的问题。（二）一个借鉴的视角首先，在面对上述法学发展与制度建设任务时，可以从一个具有借鉴价值的视角观察城市化与法律（法学）变革的关系。21世纪之初，在经历了高度经济增长和大规模城市化后的日本，一批法学家组成了一个研究团体“土地制度基础问题详细分析调查研究委员会”（「土地制度に掛かる基礎的詳細分析に関する調査研究」委員会），对城市化土地的利用状况，城市规划与土地开发之间关系状况，尤其是在法律层面，展开了近两年的调查分析。最终，该调查研究委员会形成了一份达450多页，题为《土地利用规制立法中显现的公共性》的报告。[5]该报告重点讨论的问题之一，是日本的城市化为什么没有取得如欧美发达国家那样的成绩。其中，尤其重要的是，为什么在土地法律制度中，“建筑自由”原则仍然位居支配地位而没有建立起“无规划则无开发自由”（有时也表述为“无规划则无建筑自由”）原则的法律地位。具体而言，在宪法层面上土地开发受到的法律制约，仍然表现为“必要最小限度规制”原则。就经历了经济高速增长和高度城市化发展之后的日本而言，其法学界认为在土地法律制度方面，日本因采用“必要最小限度规制”原则，因而依然停留在近代国家的范围之内，其努力的目标是进入现代国家之列，建立起“无规划则无开发自由”的法律规则。这种学术认识已成为其基本观念且一直延续至今。[6]如果着眼于法律制度的发展历史，那么，“必要最小限度规制”原则的内容，无疑是近代法律制度最基本要求“法不禁止皆自由”的具体表现。城市规划制度，是国家建立并以此对土地开发设置的限制或禁止。“无规划则无开发自由”原则反映出的内容与“法不禁止皆自由”的规则内容并不完全相同，该原则要求先设置规划这种限制或禁止性规则，只有在限制或禁止的设置范围之内，才产生开发的自由，而相应土地尚未设置规划时，无论是谁，即使是该土地的所有权人都不具有开发该土地的权利。[7]概括而言，这里新出现了一种因禁止（限制）的设置后，才在此基础上产生自由的法律制度框架。因此，这里提出了一个问题，当作为客观事实的城市化进展到一定程度，法律制度中出现了现代意义上的城市规划制度时，法学本身是否会，或应该对应地产生结构性变化的问题。当然，就上述城市化与法律（法学）的发展问题而言，日本后来的制度走向并没有如同德国那样，脱离“必要最小限度的规制”的法律规范框架，而是在如何规制方面走向了地方分权和公众参与等多元互动的制度建设，即法律制度重塑了其本身的内在治理结构。最近的研究文献将这种制度走向称为从“结构型城市规划”法律制度到“管理型城市规划”法律制度的过程。[8]而这个走向，其实在当初的那个研究报告中就已经有所涉及。[9]二、“空间”构成及“三角形的城市”在城市相关的规划法律制度和法学理论中，“空间”概念或者“空间”要素已经成为不可缺少的部分。在相当大程度上，是否在“空间”的基础上思考法律问题，意味着是否是在现代的、城市化的社会基础上认识法律或法学的变化。（一）城市“空间”的构成与上述部分提出的社会变迁与法律、法学发展关系中涉及的问题相同，在法律或者法学中，“空间”要素的出现也与从农业社会进入工业社会紧密相关。例如，由于航空工业的发展而产生领空的概念以及相应的法律制度就是一个典型。在城市化与法律或法学发展的关系之中，“空间”要素尤其重要，因为城市的出现，导致法律制度和法学理论必须立体地调整和关注土地利用方面的各项制度，而农业社会中的土地利用法律制度则针对的是平面的土地。例如，以地下或空间为调整对象，学理上被称为地上权的制度（城镇建设用地使用权和农村宅基地使用权，《民法典》第2 编第3 分编第12、13 章）、高层建筑物的区分所有权制度（《民法典》第2 编第2 分编第6 章）、城市规划中作为主要规制工具的容积率制度（《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第10 条第2 项）等方面的法律制度都已经脱离了平面土地的概念，而是实质性地从“空间”要素的角度来建构法律制度。（二）三角形的城市此外，由于法学是从权利义务关系的角度观察和分析各种社会事实，因此，当城市化事项成为法学的研究对象时，或者说当“空间”要素进入法律关系时，在城市这个物理“空间”中构筑起来的，由法律关系网络组成的“空间”，究竟应该是由哪几个法律主体形成的法律关系？这几种法律关系相互连接，在整体上构成了一个三角形，因此，不妨从其形象的角度出发，称其为“三角形的城市”（图1）。1. 基本结构。一般而言，在国家和社会的关系中，国家依照法律管理城市。其中，尤其是行政权，承担着维护城市社会秩序的职责。从权利义务之间的法律关系来看，管理城市秩序的行政权指向的是社会主体。这里，以行使行政权的方式表现出来的国家，构成了三角形方式体现出来的法律关系状态中的一端。当然，如果以图示方式表述权力，往往将其置于上端，表现为权力的高位性。行政权管理的对象，或者说法律关系的另一方主体是社会主体。但社会主体的存在形式并非是唯一的，而是多元的存在。换言之，其本身因法律上权利义务内容的不同，而在法律关系中所处的地位和属性也不同。一般而言，社会主体因在城市空间中所处地位的不同，在总体上可以划分为两大类。其一是地权人，其二是城市使用者。所谓地权人，是指在私法上对相应城市土地拥有权利的法律主体，具体而言，是指对土地拥有所有权、使用权等私法（民法）上的权利的主体。由于在城市物理空间中，土地是该空间的物理基础，因此，对土地上的权利是基础性的权利。但是，这里所谓土地上的权利不仅是土地本身的权利，还应包括附着于土地之上的不动产等物的所有权、使用权等权利。这些权利的具体内容均由私法规范，在我国，目前由《民法典》具体规定。与土地及土地权利人同时存在于城市空间中的，还有大量的城市使用者。城市使用者的权利，是指城市中的各种社会主体在城市中从事各种公私活动而受到法律保护的权益，其中有法定的，如各种公共设施的使用权，也有事实上可以获得法律上保护的利益。以上的“三角形的城市”图形只是反映城市空间中法律关系的总体框架的示意图，如果进入具体部分，则还有继续深入细分的余地。如最上端的国家，还可以分出中央（行政权和立法权等）与地方（行政权和立权等）之间的职责或功能的不同，继而如对地方细分，则可进一步在各个地方层面（如省、市、县或乡等）观察到国家的地方政府，对三角形的另外两端的地权人和城市使用者有着不同的作用。同样，作为社会主体的地权人，也可根据法律的具体规定进一步细分，如土地的所有权人、使用权人、建筑物的所有权人或租赁人等。三角形另一端的城市使用者所具有的权益则更为广泛，其在城市生活中，除了各种成文法规范明文规定的权利和利益之外，因在城市生活中事实上形成的，且不为法律所禁止的各种利益（如本文后面提到的“景观利益”），都包括在其中。并且随着城市形态和内在各种制度（不仅是法律属性上的制度，还包括事实上形成的制度）的形成、发展和变化，相应的利益也会因此产生和变化，其内容极其复杂。上述图1 的三端中，如果从经典的讨论法律问题的角度看，三端中行使行政权等权力的国家端与其他两端的地权人和城市使用者，正好处在国家社会的二元结构之中，后两者恰恰属于社会主体（图2）。当然，如果按照社会科学中的三元框架，同样可以将前句中的“社会”理解为广义的社会而作进一步划分，将拥有体现为财产价值性权益的地权人归入广义社会中的市场领域，而将城市使用者划入狭义的社会范围之内。这也正好可以如同讨论其他法律问题那样，在“国家—社会”这一基本框架中讨论城市化、城市空间与法律规范之间关系的问题。2. 内在的相互作用关系。上述分类对于研究城市化中的行政法学内在变化尤其具有意义。近代以来，城市化和城市型社会管理中，法律关系结构在整体上表现为从上至下的金字塔型，这也符合近代以来国家垄断公共利益的判断权，独占公权力的行使职能，拥有对社会单方面权力的国家管理社会的结构。但随着国家和社会现代化的发展，权力结构本身在一定程度上发生了内在的分化。如在国家内部的央地关系中，作为权力执掌者的一部分，会相对地具有主体地位，从而形成一定程度的央地互动关系，即“三角形的城市”的最上端出现自下而上的权力运行结构。当然，这种现象的出现须以国家社会发展到一定程度为基础。在一定的发展基础上，地权人或城市使用者等社会主体单纯作为国家权力管理的消极接受者的地位也开始改变，地权人或城市使用者开始自下而上地参与到城市社会的管理过程，与国家权力构成了一定的互动合作关系。在这个多元互动的关系之中，以法治为基点，可以构筑起城市治理的基本制度。在目前的中国，因城市化的进展，上述变化已经在一定范围之内出现。后者的公众参与制度已经在城市制度建设的多个方面展现，如“厦门px 事件”之后市政府与市民之间的意见互动。成文的法律规定方面，尽管表现并不明显，但城市化的进程及对应这种进程所必须的管理制度之间的张力已经显现，而其中一个解决的方向就是央地之间的权限分工。今后，法学，尤其是研究法学与城市发展的都市法学，涉及公共秩序与私人权益之间平衡的行政法学部分，将必然面对如何在法律制度之内进行有效合理的制度设计和安排的问题。但是，必须注意的是，上述“三角形的城市”图形所显示的是城市空间中涉及权益的法律关系中最基本的构成，其相互之间的关系并不是恒定不变的。在不同的国家或者在一国不同的历史阶段，各种历史因素或者制度目的的设定，往往会改变图形中各种法律关系的相互关联性。在研究我国的城市化与法律（法学）发展的关系时，研究者必须关注到，由于我国宪法规定城市土地归国家所有（《宪法》第10 条第1 款），因此，在城市中对土地行使所有权的是国家（《民法典》第249条），而具体对城市土地行使国家所有权的是国务院（《民法典》第246 条第2 款）。由于国务院是宪法设定的最高国家行政机关（《宪法》第85 条），行使国家的行政权，因此，当其行使土地所有权时，在法律上便具有了公权主体与私权主体的双重身份。这样，尽管在法学或法律上，这两种主体是可以学理性地分开，承担相应的作用。然而，在实际运行过程中，无法明确划分两者的界限。在这种前提下，“三角形的城市”中的法律关系，就会出现如图3 所显示的那样，在形式上国家作为地权人时，其地位依然居于（广义的）社会（或市场）之中，但实际上已经升至与行政权合为一体的位置，由此在国家行使地权人的权利时，常常表现为行使行政权的方式。[10]三、可尝试的理论起点：开发的自由与不自由（一）两个历史转折点与相应法律制度的特征美国规划学家布莱恩·贝利的研究指出，城市化与法律制度的发展及对法制保障的要求的关系，自19世纪城市化以来表现出复杂多样性，19世纪末期和20世纪70年代表现为多阶段性；为了矫正相应的负面影响，各国出现了城市规划和制定相应的法律制度。[11]此外，其他学者也关注到了这两个历史阶段。例如，美国学者利维的著作也涉及这两个历史阶段的划分，[12]日本规划学家大野辉之对美国的研究作品也同样作出了这样的分类。[13]针对发达国家城市化过程及其阶段性在法律制度方面的反映，20世纪90年代初，以日本东京大学原田纯孝教授为首的一个研究小组，就欧美自19世纪以来法律和法学在应对城市化过程中所取得的成果，在进行了多年整理、分析和研究之后，形成了综合性的研究成果——《现代的都市法》（現代の都市法）和《现代的法（第九卷）城市与法》（現代の法９都市と法）。针对发达国家这方面的法律制度发展历史及内在机制，该项研究全部归纳总结了在回应城市化问题的同时，相关法律制度发展特征及其阶段性变化，并因此提出了现代“都市法”的概念，以此来概括这些法律制度的历史变迁特征。[14]这些都为讨论相应的法制保障提供了学理和制度资料基础。综合上述研究成果的内容，可以概括出对应于城市化的两个阶段，法律制度的发展也相应地表现出了两个历史转折点，各自具有时代的特征。这两个历史，一是，19世纪末期至20世纪20年代，二是，二战之后的20世纪70年代。制度侧重的核心在于作为城市化表现的土地开发与对此进行公共限制的关系方面，法律制度如何设置的问题。[15]现代国家是通过一定的法律形式，根据各自的社会经济现实状况，采用公共方式或者私人方式规划性地利用土地资源，以实现促进城市建设、住宅建设、社会公共设施建设，调整土地上的公共利益与私人利益之间的平衡，合理且公正地分配土地所产生的利益等方面的政策目标。至19世纪末期，在早期自由放任的国家时代，对于土地开发的法律制约，除了私法方面的相邻关系限制或者因公共利益的需要进行征收之外，土地的使用、收益和处分均由土地所有权人自由支配。在这个时代，土地征收属于对财产保障的最大例外性制度，其另一个侧面也反映出城市发展对土地的客观需要，因而可以说自城市化之初，土地征收制度就是城市化的制度性方法。正因如此，在私有财产受到法律最大保护的制度中，土地征收必须受到三个法律原则的限制，即征收必须有法律根据，征收必须为了公共利益和征收必须有完全的补偿。在这个背景下，城市中的土地法是基于自由主义的理念，普遍推崇建筑自由的思想。这方面典型的立法例是普鲁士的《一般州法》。作为唯一的例外，土地利用受限于一定的城市秩序——维持安全、消防、卫生、美观等城市秩序的目的，而承受消极和最小限度的规制。这属于一般行政警察权的管辖事项。1.第一个历史转折点：19世纪末期至20世纪20年代。19世纪中后期开始，随着工业化的快速发展，人口进一步向城市集中，由此引发的城市问题越发复杂，其难以通过上述的消极警察的限制方式予以解决。在此背景下，一些工业化国家的法律制度开始出现赋予行政主体超过上述一般警察权范围的、更为广泛的规划权限，以此公共手段积极设置土地利用秩序、介入城市设施建设等方面。最早出现这方面立法的是英国。1909年，英国颁布《住宅城市规划法》，授予地方政府规划权限，防止土地用途混乱，确定公共设施、道路用地，建立开发项目的秩序。这些权限在1932年《城乡规划法》中得到了进一步的确定。[16]美国在这方面的制度建设源于1893年芝加哥世博会，城市规划成为城市发展的课题。尤其是1909年华盛顿第一届全国城市规划会议，第一次提出了近代城市规划的设想。该会议提出的作为拘束性、综合性土地利用规划的区划制度（zooning），构成了州授权地方政府的一项法律权限。依据州政府授权，地方政府通过行使“治权”，以实现保证和增进公共保健、道德、安全、福利等目的。1916年，纽约市制定了区划条例，这被认为是美国第一部综合性的区划条例。[17]德国自19世纪后半期至20世纪初期，其各州所制定的建筑法都无例外地以19世纪的建筑自由为法理根据，规定了必要的最小程度警察限制原则。但自1875年普鲁士《建筑线法》开始，法律制度发生了变化，采用了近代城市规划的方法。该法律的着眼点在于与道路规划相关的建筑规制，为保障建筑线，建立了建筑禁止、沿途土地所有权人的负担金承担义务、道路预留土地的确定及其征收等制度。此后，该法律超越道路的范围，将管辖事项扩张至公共广场、公园等城市设施。1889年颁布的《住宅法》，加入了实现建设和维持健康的住宅的目的，从土地的建筑使用出发，一定范围内禁止建造危险的或对他人产生不利影响的建筑，设置了如美国区划那样的、只允许建设住宅或办公楼的地块，由此向综合性城市建设属性的土地利用法律制度前进了一大步。此后，该法律设置的该项权限逐渐向地方政府下放。[18]在这个历史阶段，日本对应城市化的法律制度，基本上沿袭了普鲁士法律制度，这在其当时的城市规划法和城镇建筑物法上有所表现。[19]至此历史转折点，这些国家的法律表现出来的特征为：（1）主要建立城市规划的法律制度来应对城市化中的问题。而这个时期的城市规划法律制度，基本上建立在两个基础之上：一是，物理性的公共设施规划；二是，规制土地利用的土地用途规制制度。（2）相应的规制制度，即建筑规制或区划制度，所采用的基本内容主要是确保城市的安全、消防、卫生、美观，消极性、警察性规制，以及与之前一样在相邻关系的延长线上的各项制度。概括而言，相对于建筑自由，这些制度表现出来的法律特征，仍然是消极的对财产权最小限度的限制。即财产权是以自由为前提，只有在上述这些方面存在法律规定的时候，财产权才能受到限制。尽管这些限制的方式和范围，较这个历史转折点之前的法律制度，表现更加广泛综合。[20]2.第二个历史转折点：二战结束至20世纪70年代。二战以后，欧美各国随着战后社会的复兴和经济增长，在城市发展方面出现了一系列新的问题，例如，大城市密度过大、城乡差别、城市功能低下亟待更新等。在应对这些问题的同时，法律制度也相应地发生了变化。主要的变化集中在以下几方面。[21]第一，行政权的介入作用，由原来消极的危险防止和安全保障，变为空间秩序的形成和促进地区的发展方面的积极作用。在这样的前提下，国家需要通过法律建立一系列的福利行政和社会保障制度。古典的开发（建筑）自由观念在现代社会中受到挑战。因为，受到数量限制的土地作为珍稀资源，在利用和开发方面，已经不能任由土地所有权人基于私人需要自由进行，这方面的活动必须受制于土地资源合理利用和配置的目的，且需要通过公共权力大幅介入来保证目的的实现。这样的法律制度的走向，形成了必须综合考虑政策目标，集中相应地方各种层面需求的法律制度特征。第二，法律必须考虑城乡一体共同发展和城市群之内各个城市相互之间的协同发展。这样，城市化或者城市建设改变了之前单独物理性城市建设的概念，需要以综合规划为前提，从全国或超越狭隘地域的广域性视野出发，建立人口和产业合理配置、城乡之间平衡发展、交通网络完备、行政设施系统有效的规划法律制度。城市规划由单纯物理性的规划，转变为以综合性的总体规划为前提的法律制度。在这方面，二战后英国一如既往发展和完善城乡规划法制度，德国法律中的“城市建设”概念中就包含了城乡平衡等综合性内容。第三，土地开发法律制度，开始从土地用途规制走向土地综合利用规划。在城市化必须的土地利用方面，过去一直划分并确定土地用途的方式作为保障法律制度，但进入这个历史转折点之后，在对土地所有权人设定一定的不作为义务和受忍义务的同时，起着保障作用的法律制度主要采用了以更为广域的土地范围为对象的综合规划法律保障制度。并且，这种制度是多层组合而成。其中有直接对私人设定拘束义务的规划，其代表性的立法例，如英国的地方规划和德国的地区详细规划（b规划）。第四，在实现规划所设定的城市发展目的方面，法律规定的方式趋向多样化。现代城市的法律制度，必然会以城市规划制度为核心。在取得必要的土地用于开发符合发展目的的城市方面，一直以来使用的法律方法是土地征收。因此，法律制度中设置的保障制度是在征收中设置了公共利益目的保障制度，同时将征收的土地范围也尽可能限制在最小限度之内。但是，20世纪70年代之后，出现了综合整体的地带征收，第三人目的征收等新的实现规划的法律方式。另外，为了抑制土地交易投机活动，一些国家制定了土地交易核准制度。第五，城市化和城市建设的法律制度，强调行政程序立法。为了保障土地所有权人的利益，同时也为了保护城市居民的生活利益，二战之后城市建设法律制度的一大动向是制定和强化行政程序法。在保护土地所有权人之外的其他城市居民的生活利益，使其意见能够反映到有关城市建设的决策过程的方面，公众参与法律制度，成为这个历史转折点的标志性法律制度。二战之后，尤其是20世纪70年代起，美国发生了“土地利用规制的静悄悄的革命”，土地完全由“商品”变为“资源”，大气和水等成为国民全体共有的公共财产。其中，土地因长期私有，无法如大气和水那样立即成为环保运动的对象，然而，旧观念开始慢慢发生变化，法律制度更加注重土地利用的相互关联性和稀少性，这导致土地利用规制状态的变革。美国于20世纪20年代建立了以近代城市规划为基础的土地利用规划制度，旧制度的核心只是将土地作为商品加以认识，以该商品价值的保全和提高为目的。然而，新的法律制度的基础是建立在开发权的社会属性之上的，是否可以开发更多土地受制于土地的社会属性（尤其是公共基础设施建设规划制度），因而在规划过程中，市民参与制度和信息公开制度尤其受到重视。原有的法律制度是基于传统的假设：城市开发的权利由土地自身产生。尽管英国也曾尝试建立美国式的行政程序法律制度，但由于传统的影响，地方行政机关在城市规划决定中拥有广泛的裁量权，只是在最终决定之前需要经过听证程序。[22]法国采用了与英美不同的程序法律制度。法律在各个具体的行政领域设置了各种各样的审议会，各种利害关系的代表可以参与到审议会之中，通过各种利害关系人的讨论之后，城市规划等方面的决定才能得以成立。[23]德国于1960年颁布《联邦建设法》，该法律设置了详细的程序规定。1976年，该法经大幅度修改，增加的一大内容就是行政程序的整体制度设置。该法律原来的内容只是规定了城市规划的公示查阅制度，相关利害关系人可以通过这些规定提出自己的意见。修改之后，在形成基本构想、规划确定和规划实施的各个阶段，该法律增设了利害关系人及居民有权广泛参与其中的法定程序。其中，尤其在形成基本构想的阶段，该法律规定行政方面必须提出可供选择的数个方案，以供利害关系人和居民就此提出意见，参与讨论。同时也规定了法定程序，以决定讨论的结果是否可以修改原方案。1987年，该法与《城市建设促进法》一同被合并入新制定的《建设法典》。《建设法典》从此成为总体上规范德国城市发展和建设的基本法律。[24]日本于1969年对制定于1919年的《城市规划法》进行了根本性的大幅度修改，以对应经济发展和城市问题。在此基础上，1992年的再次修改增加了将自治团体和居民的意见反映进城市总体规划的程序制度；2000年的修改，改变了原来的市治理结构，设置了当地方性法规规定相应制度时，居民有权请求自治团体制作地区规划方案的制度。[25]（二）国外研究的动向现代国家中法治保障，最基本的表现是法律制度对社会发展中发生的问题具有应对性；同时，在这种应对过程中，制度自身的各种内在权力之间，形成相互制约的结构。在城市化与法律制度的关系方面，“都市法”及其理论的兴起，可以集中反映国外，尤其是发达国家的城市化过程中学术研究的动向和制度发展的趋势。当然，就学术或制度概念的形式而言，很多国家的法学世界中并无“都市法”这个概念，但是，“由于在城市的发展和扩大的过程中，现实中不能依赖市场原理任由其自生自长，因而不可避免需要根据社会公共观点，建立起有意识、有目的的，具有政策属性和法规范属性，能控制城市空间形成的内容及其使用方式的介入制度”。[26]由此可见，“都市法”的概念，在理论上起源于日本，是该国法学家对发达国家以及本国城市化过程中法学以及法律制度变迁的分析和总结。[27]其内容归纳了整个世界主流法律制度应对城市化的过程，以及城市化之后所发生的变化及原因。因此，从内容即法的实质功能角度而言，各国城市化过程都会面临同样的法律或法学问题。查阅国外发达国家的相关文献，至20世纪70年代左右，法学界针对城市化问题所做的研究，和现在中国法学界的研究基本相同，散见于各个相关的具体法律运用领域。如城市规划法、土地利用法、土地征收法、社会保障法等，在理论方面缺乏统一整合的方向性领域。但是，自20世纪70年代开始，法学界开始出现将城市问题作为专门对象，从法学整体上进行分析研究的法学领域，日本学者将此称为“都市法”。本文也将借用此概念所反映出来的法学思路和法学判断的基本框架，作为说明城市化中法治保障在整体上所需要的最基本的制度和学术支撑。最早提出“都市法”概念的日本学者五十岚敬喜指出，“都市法是解释说明一切以城市方面法律现象为对象的城市空间价值和结构的学问”，同时，都市法也是“实施城市政策的一种工具”。五十岚认为，现代都市法律制度有三个不同发展阶段，即针对自由土地所有权设置规制措施的规制法阶段，通过规划获得建筑权的阶段和通过地方共同体创造都市秩序的阶段。对于涉及城市发展与法律之间关系的核心表述事项“建筑自由与不自由”问题，五十岚指出根据“建筑自由与不自由”的不同，可以将都市法分为近代都市法与现代都市法。近代都市法是以近代土地所有权为前提，建立在建筑自由之上的秩序法；而与此相对的现代都市法，是以建筑不自由为前提，经市民同意后将此不自由解除的法律制度。相对于以土地所有权为前提的建筑自由，近代法属于制约法。与此相对，现代法是在建筑不自由的前提下通过居民同意的制度安排，将此不自由予以解除，已经摆脱了对土地所有权规制的框架，走向创造都市秩序的阶段。现代都市法应从土地所有权规制的框架中脱离出来，应将创造性的秩序形成作为制度核心。[28]当代对现代“都市法”的发展具有引领地位的学者原田纯孝，以日本为例，认为到20世纪60年代为止，日本城市方面的实定法属于应对近代土地所有权的近代都市法。以建筑不自由为象征的现代都市法与原有的近代都市法，在功能上全然不同。日本当代主导都市法学发展的最重要的学者原田纯孝并不全然同意五十岚的观点。他从如何在世界都市法发展的基础上建立日本都市法的角度，指出五十岚是在预设的规范论立场上，区别近代和现代都市法这两种概念，力图以此克服当今日本在都市法律制度方面的问题。对此，原田集中针对五十岚所称的现代都市法，建立起了现代都市法理论，认为都市法应该是“以公共和规划的方式，实现和控制包括城市环境在内的城市空间的形成（维护、创造）及其利用的一系列制度系统的总和”，现代都市法是需要实证性地分析法治先进国家的现代都市法律制度，在此基础上探求理想的理念型都市法，并同时以此为参照的一种方式，对应本国的既有都市法律制度中的具体问题，寻求改革的方向。[29]在原田的研究中，尤其强调近代法规制的对象是（平面）土地，现代都市法规制的是空间的城市，对应于城市化过程的法律的核心也从近代意义的土地法，发展成为现代意义的都市法。[30]与此同时，矶部力教授则更在意从城市环境管理的视角分析和建构都市法，从行政法学的角度观察诸如指导纲要、建筑协定等“软法”，以及地方自治团体和市民在城市治理结构中的作用；认为理想的城市秩序应该表现为由安全、便利和舒适这三项基本要素组成，并有机结合成一体；同时，城市环境在法律上具有公物的属性，地方政府具有城市管理者的地位。[31]其中，法律制度应该基于一定的理念和目的去创造理想的城市，并根据这些理念和目的调整城市生活中多种多样主体的要求和彼此之间的利害关系。在这个过程中，必然需要建立对土地所有和利用产生规制作用的公共介入制度体系，而这些理念和目的在创造具有公共性的理想城市的过程中获得正当性。因此，他认为，就城市的土地而言，土地所有权所体现的城市的物理基础，真正有价值需要法律维护的，是居民的共同生活空间。[32]与日本学者提出的都市法概念相关，一些发达国家学者也对城市化与法律制度的内在变化提出了类似的观点。在历史发展的脉络中集中考察土地法方面的相关文献，可以相对明显地看到都市法的形成过程及其特征。德国f. wieacker作为土地法学的创始人，指出一战之后的土地秩序已经呈现出二元结构的法律秩序特征。一方面，土地作为单独的不动产，属于私法秩序中的不动产法规范的对象，与此同时，“空间整体”已作为空间（raum）的法律秩序的规范对象。他所称的空间的法律秩序，是指对基于私的土地所有权进行的土地利用和交易，公共权力从住房政策和农业政策的角度介入的法律制度。[33]因此，土地财产权从古典意义上的个人属性的权利逐渐发展成为包含社会性秩序的法律因素，即成为具有了社会性功能的权利，最终土地财产权的支配权能和使用权能发生分离。行政法学家则将具体规范对象的建筑、土地法整合成一体，从公共权力介入的角度理解法律制度与城市化的关系。如k. h. friauf认为，这方面的法律制度需要由三个方面的要素构成，即公共规划、土地秩序和建筑秩序。[34]ernst forsthoff在1971年指出，土地所有权概念本身已经不能完全发挥保护和防卫个人自由的权能，即土地所有权的内容具有什么权能，完全需要根据国家方面和行政方面规定情况来决定。联邦德国宪法法院法官w. geiger在1971年的论文中也指出：“当问到法律意义上的土地所有权的内容是什么时，其不是排他、完整、从事物本质中推导出来的属性。例如，当今地下水、地表水等不被认为属于土地所有权的内容。另外，埋藏物的采掘权，即矿业权本来就是与土地所有权分离的。并且渔业权、狩猎权等权利也从土地所有权的内容之中独立出来。因此，按照这样的方法继续推导，如果某一日立法者认为在土地上建筑的权利是与土地所有权的内容相分离的他物，需要特别授予之后才能产生时，也不会显得有多么不可思议。”[35]这些学术观点也在相应国家的司法活动中得以体现。如在认定土地交易法规定的农地、森林等让渡许可制度的合宪性方面，德国联邦宪法法院在1967年判决[36]认为，基于土地在数量方面无法增加这个事实，因此不能允许完全无法预见性地由各种力量和个人自愿自由地处理。应该根据公正的法律和社会秩序的要求，将土地较其他财物更加用于公共利益方面。在国民经济和社会意义方面，不应将土地置于与其他财产同样的地位。在土地交易法中，不能将土地如同对待动产属性的商品那样进行交易。该宪法法院判决在宪法中确立了土地所有权的社会属性，在其后的有关立法强化、土地所有权规制方面的判决中屡屡被引用。四、行政法学的内在变化（一）国内研究的动向就总体的学术发展状况而言，在应对城市化的过程中，我国的社会科学领域形成了与国际学术界同类的城市经济学、城市社会学、城市管理学等特定研究领域，并有特有的研究分析方式。在法学领域，发达国家也开始出现了被称为“都市法”的法学领域，但是，国内在应对城市化和新型城市化的过程中，法学研究刚刚起步，这方面的成果至今非常稀少，且不够深入。当然，这方面的研究绝非一片空白。城市化建设与法律制度之间关系的特定领域，已经有了一定的学术积累。迄今为止，我国的法律制度和法学研究在针对具体实定法上的问题方面，在城市（乡）规划法、土地管理法、房地产管理法等法律领域，均有一定数量的研究成果。就新型城市化建设与法制保障的整体性关系而言，从目前不多的相关文献中可以看到，中国法学研究者分别从以下几条路径展开研究。1.城市规划与法治保障的关系路径。这一路径主要是从公法的角度进入研究领域。如对城市规划与法律关系的研究，典型地体现出从法律规定权力义务特征的对象入手，以此为核心路径全面研究了城市规划的各项制度，由此构筑中国“都市法”的基础。其内容涉及城市规划法律制度的形成、城市规划的合法性基础、城市规划的法律程序、城市规划的司法审查、城市规划的利益衡量、城市规划的利益分配等方面，以寻求其在法治国家中的基本定位。[37]其实在2008年《城乡规划法》颁布前后，就有学者以同类路径通过对城市规划制度评析和设计，对城市规划的法律拘束力、相关法律之间关系、编制程序和实施制度进行探讨，努力为中国城市发展建立合法性判断基础。[38]在此研究路径中，还可观察到从认识论角度的研究成果，如从实际的事例中整理旧《城市规划法》中“听取群众意见”概念的出现与作用，探讨法治保障的形成机制。[39]也有城市规划学者认识到城市规划具有公共政策属性，因此需要法律的授权和约束，城市规划应以法制化为前提才能具有效用。[40]2.土地开发权问题与法治保障的关系路径。从发达国家法学界对城市化研究的着重点来看，土地开发权问题与法律如何规制的确是一个问题在公法和私法的两个侧面，也是都市法研究的着重点。但是，与目前中国不同，发达国家土地开发权在整个国家法律体系中的定位是作为城市规划法律制度中的一个部分。我国土地的国家所有与集体所有的二元所有体制，导致了城市化所需的土地只有通过征收集体土地为国有土地之后，才能作为城市的建设用地。这样，尽管与此相关的土地征收等制度不是发生在城市，但仍成为城市化的前提性制度。这方面文献甚多，涉及该制度的各个部分。其中，最为综合性的问题是关于征收合法性要件的“公共利益”要件该如何判断的问题。而集体土地的开发权事项，成为与此相连的一个制度环节。在这方面，结合《土地管理法》的修改和《物权法》的制度内容，有学者将土地权利问题和农民人口城市化问题结合起来讨论，认为从实践中的集体土地股份制出发，应该允许将集体土地使用权出让给他人开发。[41]还有学者从立法论的角度提出《土地管理法》修改的必要性，认为对集体土地所有权的“限制”不应该排斥和剥夺本应该属于所有权的权能，应当赋予所有权人适度限制下的集体土地处分权。[42]另外，接近发达国家“都市法”讨论的建筑自由与不自由问题，在中国可能最先触及的是“城中村”的开发问题。至目前为止，文献没有直接对此进行讨论，该问题主要的关注点在于是否能够避免征地，是否可以允许“城中村”直接以集体所有权参与城市建设。[43]（二）值得关注的几个变化如果广泛深入讨论城市化与行政法的内在发展这个主题，因角度层面和关注重点不同，或许可以挖掘出大量的事例。本文不能全面阐述和归纳这类变化，仅就可以作为标志性的几个较为典型的方面稍做阐述。1.城市规划与法律秩序的内在转换。本文开头部分提到从农业社会进入城市社会，在法律制度和法学方面遭遇的一大问题，是基于既有的地权（土地所有权或土地使用权等）所产生的建筑或开发自由，是否会自然延续或者是否必须改变原有的关系，即既有的法律秩序是否必须转换。上文提及的日本城市化过程中遇到的法律和法学问题，以及德国现行法律制度和法学理论中的相关内容，就属于这个方面的问题。在“三角形的城市”框架中，对于国家端与社会成员的地权人端之间的关系问题，法学理论方面涉及的就是开发（建筑）是否属于地权人的自由。在现代法律制度中，土地开发建筑等活动，基本上建立在各类规划的基础之上，现代法中的地权，并不当然可以推导出对土地及其相应空间的建筑或开发之权利，建设或开发活动必须符合公法秩序。现代法律制度中的城市规划，在法律上设置了一般性的禁止规范，以及解除相应禁止的许可制度。前者的禁止设置，或者如日本那样，从近代法的“必要最小限度限制”制度延续而来，或者如德国那样，建立起被称为“无规划则无开发自由”的新型制度。但是，经许可解除对开发（建筑）自由的禁止，所恢复的不是基于土地所有权而产生的使用或处分的权能，而是在公法秩序范围之内的自由。1981年，德国联邦宪法法院对“水砂案”的判决[44]便是一个历史性标志，其对于法律制度的解释，以及对法学内容的影响非常深远。2.空间性权益的呈现。随着城市化的进展，一些新型的权益，或者既有权益新增长的内容在城市空间结构中因应而生。在城市的空间中，新的权益的产生基础与既有的权益，尤其是与社会主体（如地权人）的私权有关。因维护城市公共空间秩序而建立的公法制度，引发了这些既有权益的变化。在“三角形的城市”框架中，这些权益基本发生在地权人或城市使用者方面。其中，最能呈现城市空间法律属性的，如“可转让开发权”和“景观利益”等权益。“可转让开发权”与容积率紧密相关。在城市规划的法律制度中，容积率从一开始就属于限制地权的一种制度。[45]在“三角形的城市”框架中，设定容积率属于国家端运用行政权对社会中地权人端的作用。容积率首先是对地权的限制，属于公法制度内容。现代法律制度允许容积率增大或容积率转移，而随着容积率的增大或者转移，因公共秩序限制的制度会给土地所有权人造成经济性影响，形成产生于空间的权益，甚至是私法范围内的财产性权益。美国“宾夕法尼亚州中央运输公司诉纽约市案”判决[46]涉及因容积率转移制度而产生的可转让开发权的财产性空间权益，而这种权益产生在私法范围之内。[47]同时，这种空间的权益，在过去的农业社会的法律制度中，甚至在初期城市化的社会之中并不存在。另一个具有空间属性的权益是近期才出现的“景观利益”，其源于高速城市化引发的高层住宅楼、公共基础设施等开发项目建设与城市或自然景观保护之间的激烈冲突。从比较法的视野看，值得研究的是本世纪集中出现在日本的相关案件的判决。[48]一般而言，当提到“景观利益”的时候，人们往往理所当然地将其定位为公共利益的一种，由公共秩序保障。然而，在日本的判例中，“景观利益”成为行政诉讼中抗告诉讼（类似于我国行政诉讼中的撤销诉讼）原告请求救济的主张，同时也构成了原告适格要件中的诉的利益。换言之，这里的“景观利益”在公法诉讼中表现为私益属性。由此，在实体法中，这里的利益具有了公私双重属性的复杂结构，因而该被重新定位为属于公共利益与个人利益中间地带的“共通利益”或“凝集利益”。在“共通利益”的理论框架下，依存于客观法秩序的“景观利益”享有者，可以直接针对侵害“景观利益”的行政行为提起主观行政诉讼。[49]这种基于城市化而产生的权益种类变化，也同样会呈现在我国现今的城市化过程中。3.治理结构中的主体间互动与公开。传统的法律制度中，“三角形的城市”结构框架中居于国家行政权一端的政府，往往从社会管理者的地位出发，行使行政权。而居于社会一端的地权人和城市使用者，往往在事实上成为行政权管理的客体。但是，随着城市化的发展，“三角形的城市”结构框架中的权利主体间的互动性开始出现和增强，社会主体参与到行政权对其管理的过程，即多元主体互动性的“治理”体系开始出现。从某种意义上而言，日本等国家进入城市化之后，其法律制度没有出现“无规划则无开发自由”的制度，但仍然能顺利地解决空间规划方面的城市化问题，这在相当大程度上得益于这类多元互动性“治理”的作用。现代国家中由国家单向作用于社会的、自上而下的城市规划法律制度，开始受到挑战。在社会发展需求的推动下，社会自下而上反向对国家提出城市建设的利益要求，由此影响并形成新型结构的法律制度。例如，日本经济高速增长，城市大幅度扩张之时，民间社会出现了以（社会的）“社区营造”对抗（国家的）“城市规划”，继而促成两者在法律制度中融合的动向。[50]而这个起源自日本的用语，作为技术概念也在影响着我国的城市规划和城市管理制度的发展。了解、理解和借鉴这个概念及其发生的制度性机制，无疑可以成为探讨我国新型城镇化法律制度中空间规划的基础。“社区营造”的出现，意味着在城市空间法律制度的形成过程中，地权人和城市使用者自下而上对国家行政权积极地提出主张，从而改变自身作为事实上“客体”的地位。这种变化不仅限于日本，而是城市化过程达到一定程度之后普遍出现的社会现象。我国城市化高度发展，如何建设具有现代城市治理能力的法律制度，也面临同样的课题。五、结语：问题的同生、共存状态与研究的起步城市化与法律或法学的发展，所涉范围、内容甚广，本文只是初步概括了城市化对行政法学内在变化所起作用的主要方面，仅仅是抛砖引玉。无论如何，城市化所引发的法律或法学的变化，是法学界和实务界在巨大的变革时代所无法回避的重大课题。本文所述的内容，是针对中国目前进入高速城市化时代所要研究的法律或法学问题，因此，对其他国家的关注，也选取相同的历史阶段。但是，从发达国家的历史发展来看，城市与法律或法学之间的变动关系，已非停留在城市化这个阶段。这些国家的法学研究，已将城市发展的时间流程划分为“城市化社会”“城市型社会”和“收缩城市社会”三大阶段，[51]因此，中国法学对城市发展与法律、法学之间关系的研究，还有巨大的空间可开拓。其中，“三角形的城市”这一分析框架，或许可以成为考察相关问题的一个有价值的立足点。本文最后想强调的是，在同样的研究视角之中，发达国家显现的“城市化社会”“城市型社会”和“收缩城市社会”的三阶段历史流程，在我国应该是同一个空间中同生共存的状态。行政法学研究除了面对已经来临的“城市化社会”中的问题之外，同时也必须接受“城市型社会”和“收缩城市社会”[52]的考验。总之，行政法学研究在不得不面对更为复杂的研究对象的同时，也逼迫学人不只是吸收各国同类研究，还需要在此基础上作出更多的理论开拓。 注释:[1]参见《第七次全国人口普查公报》（第七号），载国家统计局网，http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/202106/ t20210628_1818826.html,2023年4月6日访问。[2]20世纪80年代初，我国的城市化率不到20%，2014年则升至50%以上，两年后的2016年城市化率则达到了57.35%，上升速度极快。参见毕竞悦：《1978—2018中国四十年社会变迁》，清华大学出版社2018年版，第8页。[3]最近的情况参见《李晓超：近十年中国城镇化率提升最快，面临诸多新挑战》，载澎湃新闻网，https://www.thepaper.cn/ newsdetail_forward_15314685，2023年4月6日访问。[4]在我国，表述“城市化”现象存在着多种概念，如除了“城市化”之外，还有“城镇化”“新型城镇化”等概念。其中“新型城镇化”是我国近期开始使用的概念，2014年国家发布《国家新型城镇化规划（2014—2020年）》，该概念由此正式成为制度性概念，宣示着具体内容的政策目标。此外，从世界各国一般描述农业社会走向工业社会和城市社会的过程而言，通常使用的基本概念是“城市化”。因此，从世界历史发展走向来看，“新型城镇化”应该是指符合中国发展需求，具有中国特色的城市化道路。本文采用“城市化”这个学术性概念。[5]藤田宙靖·磯部力·小林重敬編集代表『土地利用規制立法に見られる公共性』、土地制度に係る基礎的詳細分析に関する調査研究委員会、財団法人土総合研究所発行2002年。[6]如日本都市法理论的开拓者五十岚敬喜教授一直认为，与欧洲相比较，日本城市化中存在的各种问题的根源是支撑建筑自由的“日本土地所有权的绝对性”。五十嵐敬喜「近代と現代―都市法の架橋と対峙」楜澤能生·佐藤岩夫·高橋寿一·高村学人編『現代都市法の課題と展望』日本評論社2018年第8-9頁。[7]在日本都市法的文献中，“无规划则无开发自由”原则已经成为一种学界和业界共识，相应的文献中出现这个句子时，虽标有引号但不注明出处。为此笔者询问了多位研究都市法的教授，均未获得准确的答复。根据笔者的学习和研究，基本可以认定该原则的归纳来自藤田宙靖教授。20世纪70年代，藤田教授作为年轻的学者访学德意志联邦共和国，考察德国的土地制度，尤其是城市规划与土地开发之间的关系问题，后出版著作《西德的土地法与日本的土地法（西ドイツの土地法と日本の土地法）》（創文社1988年），其中（第14—18页）部分介绍了战后西德关于城市规划法律制度与土地开发自由之间关系的宪法判例和学说，由此归纳出西德战后法律制度在这方面的新发展。2017年1月在上海社会科学院法学研究所的一次研讨会上，笔者直接向受邀参加会议的藤田教授询问了上述原则表述方法的源头而得到肯定，同时藤田教授指出这种表述并不完整。[8]从“结构型城市规划法”到“管理型城市规划法”发展方面的主要文献有，長谷川貴陽史「都市計画法制における「管理」概念についての覚書」和亘理格「枠組み法モデルとしての都市計画法の可能性。」这两篇论文均刊登于由土地综合研究所组建的“迎接转型期的土地法律制度研究会”（「転換期を迎えた土地法制度研究会」）的成果报告『転換期を迎えた土地法制度』（亘理格·生田長人·久保茂樹編集代表、土地総合研究所発行2015年）中的第3章和第4章。最新的文献可见亘理格·内海麻利編著『縮退の時代の「管理型」都市計画―自然とひとに配慮した抑制とコントロールのまちづくり』、第一法規2021年。由于本研究项目并不是介绍和分析研究日本相关法律制度和法学动向，因此，相关内容将另文阐述。[9]『土地利用規制立法に見られる公共性』研究报告共设置了三个研究主题，除了上述部分提到的研究“必要最小限度规制”问题之外，另外两个主题是：1.地方分权；2.规划体系。这两个部分的研究中，都涉及居民、地方政府（尤其是基层的市村町政府）在编制规划中的法律主体地位问题。[10]有关从功能角度研究实际（实质）行政权或行政机关的成果，可参考杨晓洁研究国资委的博士论文。参见杨晓洁：《国资委法律性质研究——以行政的范围及其作用方式为中心》，上海交通大学2013年博士学位论文。[11]参见[美]布莱恩·贝利《：比较城市化——20世纪的不同道路》，顾朝林译，商务印书馆2008年版，第1、171-172、187-188、201页。[12]参见[美]约翰·m·利维：《现代城市规划》，孙景秋等译，中国人民大学出版社2003年版，第28-65页。[13]大野輝之『アメリカの都市計画―土地利用規制の静かな革命』学芸出版社1997年4頁。[14]原田純孝·広渡清吾·吉田克己·戒能通厚·渡辺俊一編『現代の都市法』東京大学出版会1993年第i頁。原田純孝·大橋洋一·小林重敬·寺尾美子·内田勝一·田山輝明·尾崎一郎·名和田是彦·山下淳·人見剛『岩波講座現代の法９都市と法』岩波書店1997年5頁。[15]关于城市化历史过程中法律变迁的两个时期的内容，主要概括自日本法学家成田赖明教授的研究成果。成田頼明『土地政策と法』弘文堂1989年75-82頁。[16]参见[英]巴里·卡林沃思、文森特·纳丁：《英国城乡规划》，陈闽齐等译，东南大学出版社2011年版，第17、19页。[17]参见[美]巴里·卡林沃思、罗杰·凯夫斯编：《美国城市规划：政策、问题与过程》，吴建新、杨至德译，华中科技大学出版社2016年版，第96页；[美]约翰· m·维利：《现代城市规划》，中国人民大学出版社2003年版，第70-72页。[18]有关普鲁士《建筑线法》和《住宅法》的历史及其内容，参见李泠烨：《城市规划法的产生及机制研究——以德国普鲁士邦为考察对象》，载《行政法论丛》第13卷，第377-405页。[19]成田頼明『土地政策と法』弘文堂1989年79頁。[20]成田頼明『土地政策と法』弘文堂1989年79頁。[21]这方面的特征，主要归纳自成田頼明『土地政策と法』弘文堂1989年80-84頁。[22]安元典夫「都市計画の主体と実現過程」原田純孝他『現代の都市法』東京大学出版会1993年第325-334頁。[23]具体内容参见内海麻利『決定の正当化技術―日仏都市計画における参加形態と基底価値』法律文化社2021年第76-84頁。[24]有关德国《建设法典》的内容，参见李泠烨：《土地使用的公共限制——以德国城市规划法为考察对象》，载《清华法学》2011年第5期，第149-162页。[25]参见朱芒、陈越峰主编：《现代法中的城市规划：都市法初步研究》，法律出版社2012年版，第730-732页（朱芒撰写）。[26]原田純孝·広渡清吾·吉田克己·戒能通厚·渡辺俊一編『現代の都市法』東京大学出版会1993年はしがき第ⅰ頁。正如《现代都市法》所展现的那样，书名的副标题指出了该项研究的对象国是德国、法国、英国和美国。[27]五十岚敬喜教授在其著作《都市法》（『都市法』ぎょうせい1987年）中最早提出了“都市法”概念和理论。[28]五十嵐敬喜『都市法』ぎょうせい1987年第2、5-6頁。大貫裕之「必要最小限原則の克服に向けて」藤田·磯部力·小林重敬編集代表『土地利用規制立法に見られる公共性』所収、財団法人土地総合研究所2002年第64頁。[29]原田純孝·広渡清吾·吉田克己·戒能通厚·渡辺俊一編『世界の都市法』東京大学出版会1993年第25頁。[30]原田純孝「都市の土地所有（権）と法社会学」法社会学48号（1997年）第7頁。[31]磯部力「公物管理から環境管理へ」成田頼明先生退官記念『国際化時代の行政と法』良書普及社1993年25-58頁。[32]礒部力「自治体行政の特質と現代法治主義の課題」公法研究57号，有斐閣1995年147-177頁。[33]vgl. privatrechtsgeschichite, wieacker.der neuzeit,2.aufl.1967, s.550-553.[34]vgl. friauf, k. h. bau-und bodenrecht, in: i.von münch(hrsg.), besonderes verwaltungsrecht.1988, s.488-490.[35]willi geiger“, zur abgrenzung der eigentumsbeschr?nkung vom eetrignungststbestand”im “grundeigntum-inhalt und schranken” deutsche gesellschaft für agrarrecht(,1971).转引自藤田宙靖『西ドイツの土地法と日本の土地法』、創文社1988年第14‐15頁。[36]该判例载bverfge 21,73.[37]参见朱芒、陈越峰主编：《现代法中的城市规划——都市法研究初步》（上、下），法律出版社2012年版。[38]2008年《城乡规范法》颁布之前的研究成果，参见刘飞主编、朱芒副主编：《城市规划行政法》，北京大学出版社2007年版；颁布之后的研究成果，参见王青斌：《行政规划法治化研究》，人民出版社2010年版。[39]参见朱芒：《论我国目前公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析》，载《中国法学》2004年第3期，第50-56页。[40]参见赵民、雷诚：《论城市规划的公共政策导向与依法行政》，载张庭伟、田莉主编：《城市读本（中文版）》，中国建筑工业出版社2013年版，第277-287页。[41]参见孙宪忠：《中国农民“带地入城”的理论思考和实践调查》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第63-69页。[42]参见高圣平：《中国土地法制的现代化——以土地管理法的修改为中心》，法律出版社2014年版，第9-10页。[43]参见傅鼎生：《“入城”集体土地之归属——“城中村”进程中不可回避的宪法问题》，载《政治与法律》2010年第12期，第17-27页。[44]该判例载bverfge 58,300.[45]《城乡规划法》并没有直接设置“容积率”制度，但在该法第2条设置了“控制性详细规划”，依据该规划建立起我国的开发许可制度。根据《城乡规划法》，建筑开发活动都必须取得符合“控制性详细规划”的“建设工程规划许可证”（第40条第1、2款）。住房和城乡建设部发布的《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》规定“容积率”，与“建筑高度、建筑密度、绿地率等用地指标”构成了控制性详细规划的法定基本内容。住房和城乡建设部发布的《建设用地容积率管理办法》第3条第1款进一步具体定义“容积率”，“指一定地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值”。由此，在我国法体系中建构起了作为“控制性详细规划”法定基本内容的“容积率”概念。[46]438.u.s.104（1978）.[47]有关这方面的研究，在规划学、经济学界之外，国内法学研究成果几乎没有。国外文献可参见原田大樹「財産権としての容積率？」原田大樹『行政法学と主要参照領域』所収，東京大学出版会2015年第313‐338頁。[48]例如，2001年12月4日东京地方法院“国立公寓案”行政判决（东京地判2001年12月4日判例時報1791号3頁）；2009年10月1日广岛地方法院“鞆浦案”判决（广岛地判2009年10月1日判例時報2060号3頁）；等等。[49]見上崇洋「現代都市法論の特徴と行政法学への影響」，『社会科学研究』2010年第61卷3号，第27-48頁。[50]参见朱芒：《从社会运动口号到法律制度概念——日本的“社区营造”概念》，载《城市治理研究》第2卷，上海交通大学出版社2017年版，第108-122页。[51]有关城市发展的三个阶段以及与法律（法学）的关系方面，前两个阶段的概念定义及有关论文参见原田純孝編『日本の都市法ⅰ』東京大学出版会2001年第1頁。中文文献中可参见日本学者对日本问题的研究成果，角松生史等：《都市空间的法律结构与司法权的作用》，载《交大法学》2016年第3期，第84-96页，尤其是其中第91-92页关于“缩小城市”社会与法律应对方面的内容。[52]有关收缩城市的问题研究，法学界目前似乎尚未触及。从笔者资料追踪的角度看，国内较早关注此问题的是城市规划学界。参见高舒琦：《收缩城市研究综述》，载《城市规划学科》2015年第3期，第44-49页；高舒琦：《收缩城市的现象、概念与研究溯源》，载《国际城市规划》2017年第3期，第50-58页；龙灜：《高度重视人口收缩对城市规划的挑战》，载《探索与争鸣》2015年第6期，第32-33页。日本法律学者较早关注“城市化社会”“城市型社会”之后的“收缩城市社会”及其法学中的问题，目前的研究已更广泛地讨论此主题对整个法学，乃至对社会科学的影响。 朱芒，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。来源：《法学》2023年第5期。 ...
孙海波：法官背离判例的法理及说理
【摘要】已决案件因为凝结了法律适用的经验和智慧，蕴含了对某类法律问题的米6米乐体育app官网的解决方案，从而因案成例。即便在将判例奉为正式法源的普通法系国家，遵循先例原则也并非是绝对一成不变的，在某些特定情况下法官仍然有权选择背离判例。背离判例具有重要的法理基础，它通常采取区分和推翻判例两种路径。无论以何种方式背离判例，法官都应为自己背离判例的决定进行说理。区分判例要求法官证明待决案件与判例之间不存在实质相似性，而推翻判例已经涉及法官造法，必须对其施加更为严格的限制。【关键字】背离判例；区分技术；判例推翻；说理义务；论证责任 一、问题的提出人们在一些地方将“同案同判”与“好的裁判”联系在一起，而在另一些地方却将其视为“标准裁判”所必须满足的一个基本条件。至于它能否成为司法的一项构成性义务，还是仅仅只能作为一项道德义务而存在，在学界仍然存在着较大分歧。[1]但无论怎样，人们无法否认“同案同判”是司法所要追求的一个重要目标。尽管同案不同判的现象在实践中时有发生，但这只能从某个侧面突显出司法过程的复杂性，而并不能成为放弃“同案同判”的决定性理由。事实上，无论是普通法系国家的遵循先例原则，还是我国当下正在大力推进的案例指导制度，都旨在实现这一重要目标。2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》仅仅从原则性的角度要求各级法院审理类似案件应参照指导性案例，既未规定法官在实践中应如何具体参照或援引指导性案例，也未规定在何种情形下应拒绝参照或规避指导性案例。这在一定程度上打击了法官适用指导性案例的积极性，使得指导性案例在实践中难以获得广泛的适用。这一尴尬局面到了2015年有所缓解，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）着眼于如何在实践中充分发挥指导性案例的作用，重点解决了指导性案例在实践中参照或援引所遇到的一些问题。值得注意的是，在《实施细则》的最后部分，明确规定了指导性案例不宜继续发挥指导性效力的两种情形，分别是：其一，某个指导性案例与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的：其二，某个指导性案例已为新的指导性案例所取代。这一规定尽管仍然较为笼统和不全面，但至少已经注意到实践中法官背离指导性案例的可能性确实存在。类似案件应类似处理，这是形式正义原则在司法中的根本要求。针对同案同判而言，无论是道德要求说还是法律义务说，都认为判例背离是现实必要的。只不过，在道德义务论那里，同案同判本身就是一种弱拘束力，法官可以轻易地背离以往的判例，而在法律义务论者眼中，遵循既往判例是原则，背离判例是一种特殊的例外，并且对于这种背离通常都会施加严格的限制。从这个意义上讲，背离判例构成了同案同判的内在限度。它的存在并不是要解构同案同判，而只是让这一司法原则变得更加具有弹性。在将判例奉作正式法源的普通法系，法官尚且允许背离判例，那么在指导性案例尚不具有严格法律拘束力的中国，背离判例当然是可能甚至是必要的。在展开正式的讨论之前，有必要界定一下本文使用的两个基本概念。第一个概念是“判例”，什么是本文所称的“判例”，以及它所包括的范围有多广，这是首先要解决的问题。与“判例”相接近的概念，还有“先例”和“案例”。“案例”是一个案件被判决以后而成为一个事例，它所蕴含的判决理由能为未来解决类似法律问题提供一种实质依据。[2]其存在范围非常广泛，可以说任何生效判决都能够演化为“案例”。相比之下，“先例”（precedent）和“判例”的范围要窄很多，其特征在于对未来法律问题的处理能够发挥“范例”或“典范”的规范性约束力，具体来说能够被后案法官加以援引并以此作为渊源性根据的先前事例被称为“先例”，而这些“先例”一经被援用，便会获得“判例”的称号。当然这是狭义意义上的“判例”和“先例”，广义意义上的“判例”和“先例”还可以将具有“弱规范力”的案例囊括进来，比如我国最高人民法院所发布的指导性案例就属于这种类型。本文主要在后一种意义上交替使用“判例”和“先例”。第二个需要明确的概念是“背离判例”，也称“规避判例”或“判例规避”，很明显这个行动存在一个基本预设，那就是存在着一个可能本应当参照或援引的判例，否则背离判例将无从谈起。背离判例本身也属于法律适用活动，因此其主体只能是作为裁判者的法官，在特定的情况下，基于特定的理由，选择背离了相关判例而做出了一种新的、不同以往的判决。从该活动的性质来看，背离行为在整体上对过去的判例持一种不同程度的消极性评价态度。具体来说，它通常又会采纳两种不同的形式：“区分先例”（distinguishing）与“推翻先例”（over-ruling），前者通过区别技术排除对先例的适用，但不根本否定先例的效力，通常并不会直接破坏既有的法体系，仍然可以看做是法官在既有判例法的体系内灵活适用法律的一种表现；[3]后者主要因为先例存在重要缺陷而被推翻或废止，从而失去了其先前所具有的法律约束力，推翻先例的活动在本质上已经打破了判例所架构的教义体系了。纵览这两种不同形式的背离先例的行为，它们的共同点体现在在系争案件中排除了对先例的适用。其不同点主要表现为两个方面：其一，对于相关先例的态度不同，“区分”只是在个案中规避相关先例的适用，对于其效力并不做直接评价，至少不会直接做否定性评价，而“推翻”则有所不同，它构成了对过去先例之效力的直接否定；其二，主体的范围有较大差异，通常下级法院无权推翻上级法院的先例，而下级法院有权在特定条件下规避上级法院的先例。下文对于这二者的内容还会有更细致的讨论，但整体而言，如果说“规避”体现了判例制度（法）的灵活性或弹性，那么“推翻”更多地展现了判例法发展变化或革命性的一面。另外，虽然背离判例的活动在两大法系都客观存在，但是在判断难度上仍存在显著区别。萨默斯认为这在普通法系中是较好辨认的，只需观察对于眼前系争案件所展示的核心问题是否做出了与先例不同的判决，相应地其判决理由是否也不同于先例的判决理由；相比之下，民法法系国家的法官疏于对前后案件事实的比对，对于先例规则的适用也相对较为隐秘，因此通常不太容易辨识法官是否背离了判例。[4]也正是基于这个原因，本文想要提出一个核心论点，任何想要背离先例的行为，都应提供充分的理由加以论证，由此一来对于甄别是否背离判例的问题也便一目了然了。二、背离判例的法理遵循判例与背离判例事实上是一体两面的关系，我们在思考背离判例的意义时，要学会灵活地将视角切换至遵循判例上来。支撑绝对的遵循判例观的常见理由包括：其一，法律必须要保持稳定，不能朝令夕改、反复无常；其二，通过对“类似的情况采取类似的处理方式”，实现形式正义；其三，先例案件中所确立的裁判立场或观点不允许被任意打乱，这是受裁判一致性要求所决定的。反向思考的话，我们同样也能获得三点启发：首先，绝对稳定的法律未必是最可欲的，当然也是不太现实的；其次，先例案件自身未必总是正确的，法官没有义务继续复制和传递不正义；[5]再次，要看到遵循判例的另一个侧面，即不同的案件也应采取不同的处理方式，应当看到“差异化判决”的合理存在。顺着这三点启发继续思考，或许可以向大家展示背离判例所具有的重要基础。（一）背离判例的法理基础第一，通过背离判例寻求稳定与灵活发展的和谐统一。稳定性是法律所应首先具备的一个重要品质，不少学者都将其看作是法治原则的必备内容或要素之一。[6]但同时我们也应看到，任何事物都不可能绝对静止，而应处于一种不断变化和发展的过程。法律同样也是如此，保持一定程度的变动对法律的成长而言实属必要。诚如庞德所指出的，“法律必须要保持稳定，但同时又不能静止不变。”[7]稳定可以维护法律的确定性和可预测性，而变动则可以增加法律的灵活性，是推动法律体系不断发展变化的源泉。法律既不能随意改变又不能完全不变，这似乎已成为一种不证自明的常理，而真正的困难则在于如何确定变与不变的界限。卡多佐也敏锐地意识到了这个问题，他说：“无论是静止不变，还是频繁变动，如果不加以调节或制约，都同样会带来破坏性。如同人类一样，法律要活下去，就必须寻求某些妥协的道路。”[8]这里所谓的“妥协”，在我看来其实是想说，法律为了自身的发展需要变动时，就应当做一些变化，但是这种变化本身也要兼顾法律在整体上的稳定性和确定性。其实，这也是从普通法发展历史中所概括出来的真理。普通法的核心原则和方法是遵循先例，过去我们更多地强调这一原则的积极面向，即对类似案件要遵照既往相关先例来裁决。而未能给予其消极面向以应有的注意，在两个案件本质并不相似的情况下不得对其采取同样的处理方式，这同样也是违背形式正义原则的。而恰恰是普通法所发展出来的这种区别技术，为其自身的变动发展注入了活力，甚至可以毫不夸张地说，普通法精髓并不只是体现在“不变”或“一致”上，更多地还体现在它的灵活变化上。[9]在何种情况下它能够并且应当变化，以及采取何种方式发生变化，在下面我们会陆续加以讨论。第二，可以构成对遵循判例原则的有益补充。之所以人们如此信奉遵循先例原则，是因为它有着诸多巨大的吸引力。在众多支撑性论据中，能够提供最有力辩护的莫过于它所植根的“类似情形应类似处理”的形式正义原则。有学者将这一根据称作是遵循先例的“主要理由”[10]，有人将其称为“道义论根据”（deontological arguments）[11]，其实都是在突出这一理由的重要性。遵循先例作为一项法律原则，它给法官施加了一项应予以遵守的义务，显然任意放弃或漠视这一义务性要求的行为将被认为是有违法律的。然而，这并不意味着在实践中这一要求永远不得被突破。当拥有其他更具分量的实质性依据时，这一原则性要求可能会暂时被凌驾，此时法官背离既往判例的行为将不能再被认为是不正当的，其有着内在的合法性根基，此时支持背离先例的实质性理由一定要具有非常大的强度，以至于它足以有力地压倒遵循先例的诸种理由。仍须说明的是，在此情形下遵循先例原则虽然表面上被凌驾了，但是作为司法活动的组织性原则它依然在发挥着效力。这是因为，认为司法活动在本质上是一种具有高度组织性和不断持续性的活动，它所要求的遵循先例原则的“不可放弃性”更多地是指作为组织运作基本原则意义上的“不可放弃性”，但其并不要求在具体个案的裁判结果上必定坚持“不可放弃性”。[12]言外之意，组织活动基本原则意义上“不可放弃性”与个案裁判实践中的“放弃”或“被凌驾”并不必然冲突。这一论证实质上为遵循先例原则的限度或例外开放出了相应的空间，毫无例外地坚持类似案件类似裁判，并不总是能够带来正义的结果。允许一定例外情况的存在，可以构成对遵循先例原则的有益补充。总而言之，特定条件下正当背离先例的行为并不是对遵循先例原则的根本性否定，遵循先例原则对整个司法活动的运行而言仍发挥着支配性的力量。这不仅能够为法律的灵活发展提供空间，同时也能够真正实现个案的正义裁判。第三，维护裁判的多样性和保护法官的裁判自主性。尽管遵循先例原则有消极的一面，也倡导对不同的案件做不同的处理，但考虑到这一原则的重心主要在于其积极的一面，如果在实践中以严格的态度加以贯彻，势必会出现一种“裁判趋同化”或“裁判一致性”的结果。正如肖尔所指出的，遵循先例这一原则的力量太大了，以至于在个别情况下有些法官在这一魔力的诱导或压力的强迫下不得已对不同的案件也采取类似的处理方式。[13]这种过度追求“相同”或“一致”的观念是危险的，因为很多时候“强求一致”只会制造错判。并且，它往往是以牺牲裁判的多样性为代价的。[14]另外，很多人都看到先例能够构成对法官自由裁量权的有力限制，它是否能够成为拒绝背离先例的决定性理由呢？当然不可以，由于法律自身的一些原因，其适用并不总是完全依靠形式逻辑就能完成的，在一些出现实质性争议的疑难情形（其中就包括需要做出背离判例决定的情形）中，需要法官依靠理性和法律的原则或精神作出价值判断。因此，容许法官正当地背离判例不仅有助于维护裁判的多样性，还能保护法官的司法自主性。（二）背离判例遵循的路径以上简要地阐明了背离判例所可能拥有的法理基础，也向人们展示了司法裁判过程中复杂的一面。背离已确立的一系列先例，似乎也就背叛了所有信赖这些先前决定的人。[15]用更专业一点的话说，这会挫败人们对于先例的合理信赖。一方面，考虑到在没有更强的实质性理由的条件下，仍要严格遵守遵循先例原则，以保护人们基于这一原则所形成的重要信赖利益；另一方面，背离判例的行为有可能会出现错误，因此在从事这一活动的过程中不仅应采取明示的方式，同时还应履行相应的论证义务。基于这样两个方面的考虑，背离行为应当能够被外界所察知，接受当事人、法律共同体以及社会公众的监督。为此，对于实践中法官采取何种形式背离判例，事关重大、不得不察。一如前文所述，法官背离判例的路径主要是“区分”和“推翻”。所谓区分也叫区别，就是把不相似的东西区隔开来。具体来说，区分又可以细化为两种不同的类型：一种类型是一般性的区分，待决案件与先例案件在关键性事实方面有差异，不应被视为严格意义上的类似案件，因此无需等同对待；另外一种是特殊性区分，它涉及对既存先例规则的改变，同时又不是对过去先例的根本性否定，这种区分之必要源自于先前判例蕴含的某些瑕疵或缺陷，如遗漏掉了部分关键性事实，而一旦重新将该事实添加进去，案件判决亦会发生改变。[16]达克斯伯里细致地分析了这两种不同性质的“区分”，[17]总的来说，第一种区分是更为常规和普遍的，在实践中应用很广泛，而第二种特殊的区分更考验法官的判断能力。对于第一种区分先例，可用公式表示如下：这就是说先例案件p可以拆分为a，b，c，d，e，g六个事实部分组成，并可进一步提炼出a、b、c三个关键性事实，满足这三个方面的事实要件便可推导出判决x，基于此形成了先例规则r（如果a，b，c，则x）。我们假定目标案件q仅仅与p共享部分关键事实（比如a和b），同时自身又蕴含不同的关键性事实（p包含e和g，而q包含非e和f），由此可以断定q与p并不具有相似案件所要求的那种高强度的相似性，因此不应将r适用于q之中。此时，我们会注意到后案法官所作出的这一决定其实就是“区分”，通过此一区分可以阻拦或规避先例规则在后案中的适用。第二种区分，借用上述公式来表达便是：在对案件p进行特性描述的过程中，先前法官不慎遗漏掉了关键性事实e，从而使得先例规则在表达上丧失了完整性和准确性。所以在p’中先例规则r’的完整内容应当是“如果a，b，c，e，则y”，后案法官在处理q时，虽然可以发现它与p’共享部分事实特征（a，b和c），但是它们之间也存在着明显的不同点，体现为p’包含关键性事实e，而0则包含着非e，此时由于p’和o并非真正相似的案件，故而不能将修正后的先例规则r’适用到待决案件q中。言外之意，在此情形下先例被“区分”了。除了区分先例之外，法官背离先例的另一个重要途径是推翻先例。推翻先例，主要是在普通法的语境下讨论的，一般上级法院可以推翻下级法院的判例，而下级法院无权推翻上级法院的判例。有趣的是，在德国有一个下级法院尝试拒绝上级法院判决的例子，北威州高等法院在先后多达160次尝试拒绝上级法院的判决而坚持自己的判决均告失败后，考虑到裁决一致性最终被迫放弃了自己的主张。[18]推翻判例已经进入到法官造法的领域，故而须慎之又慎。当一个先例存在严重缺陷时，法官如果坚守旧有的先例规则，那么不仅僵化而且会带来不正义。[19]此时，对于一个享有推翻权的法官来说，选择推翻先例是一个明智之举。在我国，对于最高人民法院发布的指导性案例，普通法官无权推翻，只有最高人民法院审判委员会通过特定程序才能加以清理和废止。[20]2020年12月最高人民法院发布了《关于部分指导性案例不再参照的通知》，经最高人民法院审判委员会讨论决定，9号和20号指导性案例不再参照，但此前参照该指导性案例作出的裁判仍然有效。三、背离判例的说理义务说理或提供理由（giving reasons）是实践主体在理性活动中的重要行动准则。在要求高度理性化决策的司法组织活动中，任何行为都要求相应的证据和理由作为支撑。从积极的层面讲，当事人提出某项诉求或法院支持某项诉求需要说明相应理由：而从消极的意义上说，反驳某项诉求或作出任何偏离法律的决策都必须为决策提供充分的事实理由或法律理由。如果他不公开说明自己为何这样决定，那么我们可以判定这种决策是专断的、任意的，无论它是否符合法律之规定，都至少是非理性的。由于对于判例的偏离本身属于法律适用的范畴，也是判决说理的中心焦点或内容之一。因此，对法官为何应为偏离判例的行为提供理由这个问题寻找答案，就不得不检讨一个更具一般性的议题，即判决为何要说理。从司法组织活动的深层次结构来讲，提供理由是司法裁判的构成性义务或构成性要素。构成性（constitutive）强调的是构成意义上的必备性或必要性，宣称说理是判决的构成性义务时，事实上所要表达的意思是说理对于一个判决的存在而言是必要的，如果一个判决只有结论而没有说理（通常意义上的“论证”或“论理”部分），那么这个判决将难以被称之为是司法判决。也正是在此意义上，司法论证或司法推理变得重要起来，因为判决本身就是一种运用法律理由进行实践论辩的活动。[21]以此视角可以说，说理塑造着判决活动本身。这里需要指出一点误区，或许有人会认为，重要的是判决结果而非说理过程，相应地说理只是一个“好的判决”而非“标准意义判决”的必备要素。这种观点混淆说理的法律义务性与道德义务性，这是两项本质上完全不同的要求，将说理曲解为司法的道德义务，会出现让判决丧失合法性根基的危险。再次应予以强调的是，判决说理是依法裁判的重要构成性要素，是法官所必须履行的一项法律义务。或者用一句更直白的话来说，就是“无理由即无判决”。为了更好地理解说理义务的深层意涵，我们此处将其与“承诺”的实践活动联系在一起，在某种程度上说，这二者是具有内在共同性的，它们共享着某些重要的特点。就司法的性质而言，它并非是简单地适用过去的法律解决现在眼前的案件，更重要的在于它也着眼于指示未来，亦即通过“将抽象法律具体化”为未来实践活动提供标准或理由。[22]“承诺”的一个重要特点是创造并限制承诺主体未来的活动，这一点上，为判决提供理由与前述承诺十分类似，当法院为其判决提供理由时，实质上是对外（不仅针对系争案件的当事人也针对其他社会公众）做出了一项承诺，这其实是在表明在以后的类似案件审判中他仍然会恪守这个理由，而不会公然随意地推翻这一理由或者径直做出与之相悖的判决。[23]从另一个角度讲，也产生了一种人们相信法院未来仍会依照该理由采取行动的信赖，如果拒绝为判决提供理由相应地也会抽空这种合理信赖的基础。以上可以看作是从内在的角度为判决应予以说理所提供的一个简要论证，那么接下来为了进一步突显说理之于判决之完整性所可能具有的重要意义，仍有必要从一种外在后果论的角度进一步审视判决说理的价值。归纳起来，为判决提供理由的外在意义包括但不限于：第一，可以限制法官在未来类似案件中的专断裁判；第二，细致而又充分的说理可以减少质疑从而提高判决的可接受性；第三，提供理由是一个和当事人乃至社会公众进行协商和对话的过程，以理服人的核心思想体现了对人们的尊重；[24]第四，提供理由体现了尊重、信任、促进达成一致协议以及引导相关主体的活动。[25]我们同样也可以反向思考，如果法官怠于或拒绝为判决提供理由，将会导致什么样的后果？判例及其背后的法律体系将丧失确定性和一致性，滋生司法专断和腐败现象的出现，人们对于判例乃至司法的信赖利益将得不到保护，法治的要求将难以贯彻和实现。[26]当然从外在的视角，我们也可以看到提供理由也会付出一些代价，比如说它会限制法官发展或变动法律的空间，一般而言法院为判决所提供的理由越是具有一般性，其对法院未来的活动所施加的限制就愈大，反之亦然。[27]当然这一限制具有两面性，尽管有消极的一面，但其更为重要的意义在于其积极的一面。又比如，为判决提供详尽的理由可能会增加法官的负担，从实用主义的角度讲并不经济合理。尽管说理经济成本高，也不利于提高裁判效率，但是根据案件的简易程度，说理义务的强度其实也是有别的，在疑难案件中履行详尽的说理义务是必须的，在这种情况下法官付出较大的成本和代价都是在所不惜的。在完成对判决应予以说理这个一般性命题的辩护之后，对法官为何应为其偏离司法先例的行为提供理由这个问题似乎就变得更加清晰明了。不仅当法官坚持遵循某个先例时需要做出论证，而且当法官决定偏离先例时更应提供充分的理由，“人们期待他告诉我们为何不应遵守该先例”。[28]阿列克西更加明确地表达了这样一种态度，“无论是区别，还是推翻，都必须进行证立。”[29]如果允许法官任意地偏离先例而不施加任何论证负担的话，势必将会滋生诸多混乱，其中包括可能会制造错误乃至违法的判决、形式正义和实质正义都将面临危险、遵循先例的原则被无视和架空、人们在规划自己的行动方面将变得困难、[30]整个司法裁判将失去融贯性、法律体系所追求的基本稳定性和确定性价值也会落空等等。就此，无论是从司法裁判内在的构成性视角出发，还是从限制司法权力和追求确定性等外在视角来看，法官必须对其偏离判例的行动负担特别证立的责任。考虑到，“区分”与“推翻”两种行动存在一些内在差异，它们所承担的证立责任也相应具有强弱之别。一般而言，只要证明前后两个案件并非相似案件就可以作出区分先例的决定，两个案件的关键性事实可以区分出相同点和不同点，其中如果不同点的重要性程度压倒相同点，那么认定两个案件并非实质意义上的相似案件，此时可以做出区分先例的决定。前文已述及，推翻先例从性质上已经是在造法，对于推翻先例的限定也更为严格一些。除了由有推翻权的法院来从事这项活动之外，还需要证明先例案件存在实质性缺陷，比如先例在实质内容上存在问题。除此之外，先例过时，已失去继续存在的意义，也将成为法官推翻先例的一个重要理由。结论判例制度的提法虽然更多地还是带有普通法色彩，但是欧陆许多国家的法律实践发展已经表明判例制度同样能够在成文法系的土壤中生长。由于普通法的历史悠久，并且在长久的运行过程中积累了大量的有益经验，故而它的许多制度可以为民法法系国家发展判例制度所学习和借鉴。我国的案例制度建设前前后后加起来已达十余年，无论是在理论探索还是在制度构建方面都有不少的进步。尤其是在当下，伴随着司法改革的纵深推进，我国案例制度建设进入了一个关键性的新时期，实践中生发的一系列问题对案例制度提出了更高的要求，这就有必要实现案例制度向司法判例制度的转型。[31]就案例制度的发展现状而言，目前的关键性问题是如何在实践中充分发挥指导性案例的功效，同时又要设法限制对指导性案例的任意背离，而这就需要以比较法的视角从普通法的法律发展实践中汲取营养和经验。也正是在这样一种背景下，本文将讨论的焦点锁定在了“法官背离判例”的问题上。在两大法系的法律实践中，背离判例在许多方面上是相通的。“区分”和“推翻”是普通法系中背离判例的重要形式，当然它们也是发展法律的重要方式。相比之下，推翻先例并非是一种普遍化的纠错机制，它是一种更为严厉的、最终的手段，由于涉及到直接废止法律的效果，因此在限制程序上要比区分先例更为严格。在民法法系国家，对于司法先例的背离同样不是任意的，也需要满足特定条件、履行相应的说理和论证义务，在个别国家还会设定一些专门的程序来限制法官对先例的背离，典型的比如德国建立的“偏离判例的报告制度”。[32]中国法官对于指导性案例的背离，主要是通过“区分/规避”或“最高法院的清理或废止”而实现的，由于变更或废止的程序更为专门化和单一化，所以背离先例的重点仍然集中于如何区分的问题上，对此法官同样需要尽到充分说理的义务，否则的话要根据具体情况决定是否需要承担法律责任。总而言之，为确保法律的灵活发展以及实现个案正义，法官背离判例在实践中是必然的，一方面要采取合理的背离方式，另一方面要对背离判例的决定进行理性论证，并通过履行说理的义务将背离判例的实践加以理性化证成。 孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授、博士生导师。 【注释】[1]陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3期；张骐：《论类似案件应当类似审判》，《环球法律评论》2014年第3期；孙海波：《类似案件应类似审判吗？》，《法制与社会发展》2019年第3期。[2]冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，《清华法学》2011年第3期。[3]法官在从判决理由中抽取先例规则时，往往具有一定程度的弹性空间。它可以把先例规则表达得宽泛一点，同时也可以相应地缩小先例规则的范围。这可能正是某些学者所谈的判例法的“弹性”或“灵活性”之所在。see kenneth j.vandevelde, thinking like a lawyer: an introduction to legal reasoning, second edition, westview press，2011，p.130.[4]neil maccormick and robert s.summers eds.，interpreting precedents:a comparative study, dartmouth publishing company limited，1997，p.521.[5]托尼·奥诺尔指出在重复制造一种不正义的情形下，遵循先例原则将不宜再继续贯彻和坚持。see tony honore, making la bind:essays legal and philosophical, oxford university press，1987，p.200.[6]富勒认为法律应在连续性的时间中保持一致性，为此就需要反对立法的反复无常性。see lon.l.fuller, the morality of law,revised edition,yale university press，1969，pp.79-80；拉兹也主张法律应相对稳定而不应频繁地修改，否则只会带来不确定性和制造冲突。see joseph raz, the authority of law:essays on law and morality, second edition, oxford university press，2009，pp.214-215；除此之外，菲尼斯也将法律的稳定性列为法治的八个原则之一。see john finnis, natural law and natural rights, second edition, oxford university press，2011，p.270.[7]roscoe pound, interpretations of legal history, cambridge university press，1923，p.1.[8]benjamin n.cardozo, the growth of the law,yale university press，1924，p.2.[9]卡多佐曾意味深长地指出，司法的最高境界或真正本质并不在于发现法律而在于创造法律。正是通过法官所发挥的此种创造性的角色，普通法才得以不断地生长。see cardozo n.benjamin, the nature of the judicial process, yale university press，1921，pp.166-167.[10]richard a. wasserstrom, the judicial decision:toward a theory of legal justification, stanford university press，1961，pp.69-73.[11]neil duxbury, the nature and authority of precedent, cambridge university press，2008，pp.167-181.[12]泮伟江：《论指导性案例的效力》，《清华法学》2016年第1期。[13]frederick schauer, on treating unlike cases alike，33 constitutional commentary，437（2018），pp.439-449[14]张超：《论“同案同判”的证立及限度》，《法律科学》2015年第1期。[15]e. w. thomas, the judicial process: realism, pragmatism, practical reasoning and principles, cambridge university press，2005，p.148.[16]孙海波：《普通法系法官背离先例的经验及其启示》，《法商研究》2020年第5期。[17]neil duxbury, the nature and authority of precedent, p.l13；也可以参见孙海波：《破解类比推理难题：成因、类别和方法》，《甘肃政法学院学报》2013年第6期。[18]neil maccormick and robert s. summers ed.，interpreting precedents:a comparative study, p.37, 58.[19]艾森伯格注意到了这一内在的张力，see melvin aron eisenberg, the nature of the common law, reprint edition, harvard university press，1991，pp.131-132.[20]孙海波：《指导性案例退出机制初探》，《中国法律评论》2019年第4期。[21]steven j. burton, an introduction to law and legal reasoning, third edition, aspen publishers，2007，p.1.[22]陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3期。[23]对于将判决说理与许诺的实践活动勾连起来，主要是受到肖尔教授的启发，他指出判决提供理由和做出许诺一样都是为未来的行动提供理由和施加限制。see frederick schauer, thinking like a lawyer:a new introduction to legal reasoning,harvard university press，2009，pp.173-179.[24]frederick schauer, giving reasons，47 stanford law review, 4（1995），pp.656-658.[25]mathilde cohen, giving reasons: why and how public institutions justify their decisions, proquest, umi dissertation publishing，2011，pp.207-252.[26]玛蒂尔德·柯恩通过一个思想实验，揭示出了一个不给出理由的法律体系将会走向法治的对立面，具体有三个方面的标志：做出的决定缺乏一致性、法律之内容将难以为外界所察知、剥夺人们对司法决定进行公开辩论的机会和空间。see mathilde cohen, the rule of law as the rule of reasons，96 archiv für rechts und sozialphilosophie，1（2010），pp.7-8.[27]frederick schauer, thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning, p.180.[28]neil duxbury, the nature and authority of precedent, cambridge university press，2008，p.113.[29][德]阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第342-343页。[30]martin p. golding, legal reasoning, broadview press，2001，p.99.[31]张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，《比较法研究》2017年第5期。[32]对于德国法中“偏离判例报告制度”的介绍，参见高尚：《论德国法中偏离判例的报告制度》，《法律适用（司法案例）》2017年第1期；卢佩：《司法如何统一——以德国联邦最高法院判例为实证分析对象》，《当代法学》2014年第6期。笔者在一篇文章曾主张，在我国并不适宜建立像德国那样的“偏离判例报告制度”。参见孙海波：《指导性案例退出机制初探》，《中国法律评论》2019年第4期。 ...
柳华文：为世界人权进步贡献中国力量
今年是康复国际成立一百周年。日前，中国残疾人联合会在北京举办康复国际百年庆典纪念研讨活动，旨在探讨残疾人权利保障的历史进路、时代特点和未来趋势。习近平主席向康复国际百年庆典致贺信指出，中国积极支持康复国际工作，用实际行动推动发展中国家残疾人事业发展、增进国际社会对残疾人的关心，为国际残疾人事业贡献中国力量。中国愿同世界各国一道，共同推进国际残疾人事业交流与合作，不断增进人类健康福祉。康复国际是最早倡导残疾人康复和服务、具有广泛影响力的国际组织，不仅率先发起国际无障碍通用标志，还在推动发起“联合国残疾人年”、制定和实施联合国《关于残疾人的世界行动纲领》等重大国际行动中发挥了重要作用，为维护残疾人尊严、保障残疾人权利、增进残疾人福祉作出了不懈努力。在人类文明发展史中，残疾人权利获国际法确认和保障相对较晚。联合国千年发展目标甚至没有直接提及残疾人权利的相关指标。后在包括中国在内的各方共同努力下，残疾人发展目标才被写进2030年可持续发展议程。《残疾人权利公约》也是联合国最晚通过的核心人权公约之一。令人欣慰的是，康复国际在为残疾人权利奔走呼吁的百年中，得到包括中国在内的越来越多志同道合者的支持。中国积极推动国际残疾人事业发展2000年3月，康复国际、世界盲人联盟、世界聋人联合会等非政府组织以及各大洲十多个国家的残疾人事务负责人和代表齐聚北京，通过了《新世纪残疾人权利北京宣言》，号召国际社会和各国政府关注残疾人状况，呼吁联合国制定保障残疾人权利的国际公约。这对联合国启动公约制定进程起到了积极推动作用。《残疾人权利公约》获得通过对于国际残疾人事业而言是重要的里程碑，而切实落实好该公约更具现实意义。中国作为国际残疾人事业重要参与方，不仅积极参与公约起草工作，还率先批准公约。为全面落实《残疾人权利公约》，中国一方面在相关国内法和政策的制定中主动吸收、转化公约精神和规则；另一方面积极支持康复国际工作，用实际行动推动发展中国家残疾人事业发展，增进国际社会对残疾人的关心，为国际残疾人事业贡献中国力量。重视完善残疾人权利保障体系在以人为本、可持续、注重公平正义、强调包容性的发展理念指引下，中国高度重视保障残疾人权利，广泛倾听残疾人意见，充分尊重残疾人及其家庭的合法权益和需求，努力改善残疾人生活状况、实现残疾人各项基本权利。目前，中国残疾人权利保障体系正逐步形成。一方面，中国重视开展国际合作，积极加入国际公约。2022年2月，中国又批准了《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》。另一方面，中国加快完善国内法律，不仅在宪法中有涉及保障残疾人权利的具体条款，还有专门的《残疾人保障法》，不同部门法中亦有涉及残疾人权利保障的特别规定。国家和地方的经济和社会发展规划、国家人权行动计划等政策文件，也都纳入了残疾人事业、残疾人权利等相关内容。例如，国务院2017年印发的《“十三五”推进基本公共服务均等化规划》以专章形式强调残疾人基本公共服务。2021年通过的《第二期国家手语和盲文规范化行动计划（2021—2025年）》以及2022年发布的《促进残疾人就业三年行动方案（2022—2024年）》等也都是中国积极发展残疾人事业的生动、具体实践。尊重残疾人的人权文化和社会氛围正在形成建设完善的残疾人权利保障体系不仅需要完备的法律制度，还需要自发尊重残疾人人格尊严、支持加强其权利保障的人权文化和社会氛围。中国坚持将残疾人权利作为人权理论研究的重要部分，鼓励人权研究机构和人权专家开展专项研究。中国政府发布的人权白皮书用有关章节专门介绍残疾人事业发展的最新进展和成就。近日发布的2023年度残疾人事业蓝皮书《中国残疾人事业发展报告》，对2022年我国残疾人事业的重大事件、政策进展和面临挑战进行了翔实记录与呈现，提出未来五年残疾人事业改革发展的新思路、新目标和重点问题。在重视理论研究的同时，中国以发展融合教育为突破口，通过广播、电视、报刊、图书、网络等形式提高社会对残疾人的关注，努力向社会普及残疾人是独立和自主的权利所有者的理念，积极倡导“平等、参与、共享”的现代文明社会残疾人观。最高人民法院也通过公布残疾人权益保障典型案例的方式，发挥其特殊示范和引导作用。得益于多方努力，中国社会对残疾人权利和尊严的尊重已显著增强，对残疾人能力和贡献的认知已明显提高。大力为残疾人提供切实保障和关爱服务近年来，中国通过出台针对残疾人事业发展的政府工作规划、设置专门机构并投入专项资源，确保残疾人及其家庭可以从经济发展和社会进步中获益。2016年开始，中国全面建立困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴制度，在全国范围内实现了残疾人两项补贴政策全覆盖。贫困残疾人家庭享受最低生活保障、困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴等补贴政策；将贫困残疾人家庭全部纳入基本医疗保险、大病保险等制度覆盖范围，对符合条件的贫困残疾人实施医疗救助。719.3万建立档案的贫困残疾人已于2020年底实现脱贫。2018年7月，国务院印发《关于建立残疾儿童康复救助制度的意见》，在全国范围内建立实施残疾儿童康复救助制度；完善特殊教育学校布局，持续提升残疾人受教育水平；健全随班就读支持保障体系，努力为残疾儿童提供全纳教育，提供包括义务教育和高中阶段教育在内的12年免费教育，建立为不能到校学习的重度残疾儿童送教上门服务的制度。同时，中国不断完善残疾人就业创业扶持政策，健全公共机构为残疾人提供就业岗位制度，加大对残疾人自主创业、灵活就业、辅助性就业、网络就业的政策扶持力度。中国还致力于推动政务和公共服务的无障碍建设，已有越来越多政务和公共服务网站提供无障碍服务。为进一步满足残疾人精神文化发展需求，中国鼓励开发多媒体有声读物和数字内容产品，以现代化手段帮助残疾人更容易获取信息，并在各地公共文化场所增配适合残疾人使用的文化娱乐器材。目前，我国残疾人基本公共服务体系已初步建立。今年5月21日是第33个全国助残日，主题为“完善残疾人社会保障制度和关爱服务体系，促进残疾人事业全面发展”。全国范围内广泛开展的各类活动以及引发的社会关注热度，对促进各界共同关注和支持残疾人，推动残疾人事业不断发展具有重要实践意义。不断助力国际残疾人事业发展中国残疾人权利保障的实践是国际人权实践的有机组成部分。作为负责任大国，中国一方面通过不断加强本国残疾人权利保障，推动国际残疾人事业发展；另一方面在国际上为残疾人事业积极奔走，持续推动将残疾人议题纳入2030年可持续发展议程以及亚太经合组织、亚欧会议、中国-东盟博览会、中非合作论坛等有关国际合作机制框架。2020年9月，中国残联与联合国妇女署、亚太经社会和康复国际共同发布《行动呼吁：赋能残疾妇女和女童，共创我们想要的未来》，呼吁国际社会和各国政府采取务实行动保障残疾妇女平等权利、促进残疾妇女融合发展。此外，中国政府还支持康复国际设立全球残疾人事务发展基金和非洲基金，开展康复、教育、赋权和扶贫领域项目。在世界动荡风险加剧、矛盾分歧增多背景下，中国坚持全面落实联合国《残疾人权利公约》，积极推动本国及国际残疾人事业发展，不仅利好国际人权事业，还有助于推动各方坚持多边主义、加强世界团结。 柳华文，中国社会科学院人权研究中心执行主任、中国社会科学院习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心特约研究员。来源：《光明日报》2023年5月30日。 ...
刘仁文：中国刑法评注的扛鼎之作
近日收到北京大学出版社副总编蒋浩先生寄给我一套精美的《中国刑法评注》（以下简称《评注》）。该书的三位主编冯军教授、梁根林教授和黎宏教授都是我多年的同道。对于他们从事的这项工作，我早有耳闻，如今见到飘着书香的三卷本《评注》，我和广大读者一样，内心欣喜。当前法律评注正成为我国法学研究的重要知识载体之一，不仅各类法律评注书籍纷纷面世，不少刊物也设置法条评注专栏，甚至有大学专门成立法典评注研究中心。如果说法典是立法体系化的典范，那么被称为“法教义学巅峰”的法律评注则是学理的典范。在这个意义上，随着中国步入“法典化”时代，中国的法律评注也必将迎来一个新的高潮。其实，我国一直有着悠久的法律评注文化，诸如“一准乎礼，而得古今之平”的《唐律疏议》这样的古代文献自不待言，即使是当代中国，法律评注文化也相当盛行。早在20世纪80年代初，我国1979年颁布的新中国第一部刑法刚刚生效，司法实务部门的很多工作人员都还没有适用刑法的经验，中国社科院法学所的老一辈刑法学家欧阳涛先生等人就编著了《中华人民共和国刑法注释》一书。这部适用性极强的法律工具书，当时的销量达到100多万册，司法实务部门几乎人手一册，创下了法律书籍发行量之最，该书后来还被译成日文在日本出版，编著者也受邀访问日本介绍新中国的这部刑法。1997年新刑法颁布后，欧阳涛先生在我们几位年轻学者的协助下，又主编出版了《中华人民共和国新刑法注释与适用》。此时国内的刑法学研究早已是各路大军齐头并进，我们的这本书，出版社第一次印了1万册，接着又加印了1万册，合计2万册就已经算很不错了。后来，随着刑法理论水平的提高和研究风格的转向，法条注释逐渐退出了学界的视野，甚至被视为低层次的刑法研究。不过近年来，类似刑法注释的各种版本的刑法评注又雨后春笋般地冒出来，虽然质量参差不齐，但至少说明，刑法注释和刑法评注应当回归为刑法学研究的基本方法之一。这里，首先可能需要讨论一下，法条注释与法律评注到底是一种什么关系？以《评注》为参照，结合之前阅读法条注释书的一些体验，是否可以将二者关系简单概括为：法条注释是比较初级和原始的法律评注，法律评注则是更为系统和深入的法条注释；法条注释以指导司法适用为目的，注重对法条涵义的梳理，本质上仍然是以条文为中心，对司法实务中的丰富素材关注是不充分的，而法律评注则更关注条文的司法化，强调从实务中提炼规则，以司法实务充实规则的内涵；在处理立法与司法的关系上，如果说法条注释是“自上而下”，法律评注则更多的是“自下而上”；就对待学理的态度而言，法条注释不太关注学理，尤其是学理上的观点分歧，即使涉及理论阐释也往往直接以通说为依据，而法律评注尤其是大中型法律评注则往往将理论与实务融会贯通，善于从各种学理角度评析比较不同方案的优劣得失，从而为实务提供智力支持。在此意义上，从法条注释转向法律评注不啻于一次法学知识形态的重大转型，必将对重塑我国立法、司法和学理之间的关系产生重大影响。《评注》一书作为我国首部大中型刑法评注，开创性地将我国刑法立法、司法和学理中的各种素材融合在一起，丰富了我国刑法教义学的研究方法，拓展了我国刑法教义学的研究视野，对提升我国刑法学研究的层次、水平和境界做出了重要贡献。初步翻阅全书，以下几点给我留下深刻印象：其一，众志成城，鸿篇巨制。我国现行刑法经过十一次修正，已经有505个条款，483个罪名，要逐一对这些条款和罪名进行深入评析谈何容易！事实也证明，从三位主编自2015年4月起心动念开始，到2023年3月全书正式出版，历时长达七年，可谓呕心沥血。这其间新增的修正案就有三个，出台的司法解释和出版的学术文献更是不计其数。为此，三位主编汇聚一众活跃在当今中国刑法学界一线的学者，其中既有陈兴良、张明楷这样的大家支持，更有众多思维活跃、眼界开阔的中青年学者。大家不辞辛劳撰写初稿，又不厌其烦，反复修改，不断更新，终于完成三卷本、共六百余万字的鸿篇巨制，一举填补了我国大中型刑法评注书的空白。可以说，《评注》的出版，在相当程度上是中国刑法学者的一次集体亮相。而这种耗费极大学术精力的工作，在当下的学术评价标准下却很难得到功利回报，没有一点以学术为志业的献身精神是难以想象的。其二，特色鲜明，兼收并蓄。本书借鉴德国刑法评注的体例，内容包括前注、条文、文献、细目录和正文五个部分。在统一体例的编排之下，本书带有强烈的评注色彩，其中最有特色的是前注和正文部分：前注阐述了刑法各则、各章和各节的意义、作用和共同问题；正文则揭示相关条文的主旨，阐述其历史沿革，说明相关的司法解释，阐释相关的典型判例，论证有关具体问题的米6米乐体育app官网的解决方案。由于《评注》是一部集体作品，要完全统一作者之间的观点难度极大，甚至几乎不可能，三位主编考虑到实际情况，不仅在基本立场上允许作者自由选择，而且在具体评注时也不拘泥于通说或者主编观点，充分尊重评注者自己的意见。这一决定使得四要件和三阶层的话语体系竟然可以同时存在于本书的不同条款评注中，看似突兀，实则也可以给我们一种学术宽容甚至四要件和三阶层或许并非想象中那么严重对立之联想。其三，精于说理，持论公允。法律评注之难，难在说理。沈家本在《<唐律疏议>重校刻本》序中曾言：“非穷理无以察情伪之端，非清心无以袪意见之妄。”面对层出不穷的疑难案例，面对纷繁复杂的司法解释，面对众说纷纭的意见分歧，如何结合立法、司法与学理，充分说理并提出持平之论，相当考验评注者的水准。《评注》在出版者的统一规划和主编的严格要求下，不仅形式美观，收藏和阅读方便，为促进立法、司法与学理的融合作出了相当的努力，以实务注释条文，用学理评析实务和立法，使本书成为一本真正立足中国、发出中国刑法学声音的评注。《评注》的出版，是中国刑法学走向成熟的标志之一，为中国刑法学的进一步发展提供了新的路径与愿景。当然，作为首部大中型刑法评注，不可能完美，从今后的完善角度看，也许以下两点建议可供主编和作者参考：一是在形式上，可以增加凡例、缩略语表、司法解释索引、指导案例索引以及关键词索引等内容，从而使本书结构更严谨、学术更规范，同时也更便于读者查阅；二是在内容上，本书虽已在理论与实务的平衡方面做出了很大努力，但整体上实务方面似乎略显单薄，对司法解释尤其是指导性案例引用的频次和评论的针对性可进一步加强。近20年前，我曾领衔翻译过《美国模范刑法典及其评注》，该书是在蒋浩先生当时就职的法律出版社出版的。记得我曾和他有过约定，要逐步把《美国模范刑法典》的其他十多本评注都一一翻译过来，因为我们翻译的这一本只相当于一个概述性的评注，其他十多本才是逐个深入和展开的评注。无奈后来此事不了了之，今日想起，带给我们的启发是，中国未来的刑法评注是否也可以考虑推出一个概述性的简明版本，外加一套大型的逐个深入的详细版本呢？在前不久于苏州召开的本书新书发布会上，冯军教授曾引用苏州沧浪亭的对联“清风明月本无价，近水远山皆有情”，以表达作者们的学术情怀，以及对社会各界人士的感激之情，他还特意提到我本人在和他私信往来中对本书的点赞。作为回应，我愿在此引用中南海迎薰亭的对联“相于明月清风际，只在高山流水间”，以表达对本书主编、作者和出版者的敬意，并借以寄托我对中国法学研究的一种理想情怀与境界的向往。 刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。来源：《法治日报》2023年5月31日。 ...
郑智航：数字人权的理论证成与自主性内涵
摘要: 数字社会需要人权以“数字形态”的方式继续承担为人类社会进行道德奠基的重任。人的数字化生存丰富了人的自然属性，扩展了人的社会属性，从而拓展了人性的外延，并逐步形成一种独特的数字人性。以权利推定的方式，从“未列举基本权利”这一进路出发，表明宪法可以容纳数字人权。对“人权条款”与“人格尊严”的诠释则进一步展示了宪法是容纳数字人权的主要载体。从基本权利的视角来看，数字人权具有防御权、客观价值秩序以及“结构耦合”等功能。数字人权具有理念上的独特性，它强调合作、共享和共治等基本理念，从而有别于传统人权的斗争和防御逻辑。上网权、隐私权、网络表达、个人数据权、数字身份权、数字弱势群体的权利等子权利是数字人权在当前社会境况下的具体权利形态。关键词: 数字人性 数字人权 人格尊严 数字社会 随着互联网、大数据、区块链和人工智能等数字科技的蓬勃发展，人类社会正在迈进一个以智能化、信息化、网络化为主要特征的数字社会。这种数字化浪潮剧烈地改变着人的生活方式和存在样态，并对建立在传统物理世界基础上的人权观念产生影响和冲击。学术界已经充分注意到这种社会变革以及这种变革对人权观念的影响，试图从人权的角度审视这种社会变革，并提出了“数字人权”这一概念。“数字人权”强调数字科技重塑了人权，人的信息存在方式赋予人权以数字属性，并且数据信息法益推动了人权的数字化演进。上网权、个人数据权、数字身份权、数字完整权等构成了数字人权的实在内容。[1]然而，也有学者反对“数字人权”这一概念，认为数字人权既无法证立人性，也欠缺宪法规范基础，还会对同一法益进行多重保护从而造成人权内容的膨胀和价值的削减。[2]还有学者认为，人权是目的意义上的权利，而数字科技催生的诸项权利是其他权利的一种表现形式或实现手段，只是手段意义上的权利，难以满足人权的目的属性。[3]无论是赞成者，还是否定者，都从自身理论逻辑出发展开了较为深入的研究并具有一定的说服力，但是也都存在一定的不足。本文以为，数字社会是一个有别于传统社会的新型社会，当在线生存已经成为人们的普遍选择和不可逆转的趋势，上网、数据、数字身份等与人的在线生存密切相关的现实必须得到充分的考虑和重视，并且，人权若想保持其吸引力与号召力，就必须对当代社会的数字生态及时作出符合时代要求的回应。有鉴于此，本文将在持肯定立场的前提下，首先说明人权对数字社会的奠基作用，再分别从人性基础、宪法规范以及功能层面证立数字人权，最后阐明数字人权自主性的科学内涵，以求开启一条理解数字人权的新理路。一、数字社会的人权奠基随着数字社会的兴起，技术对人的支配作用愈来愈强烈。由于技术理性的盲目性与技术本身的风险性，道德仍旧应当成为数字社会必不可少的奠基力量。在看待人的尊严、生存、安全以及秩序等人所希求的普遍价值的立场上，人权与道德之间存在着天然的共通性与互补性，这意味着人权可以承担起数字社会中道德奠基的重任。（一）数字社会需要道德奠基在互联网、云计算、大数据、区块链和人工智能等数字科技迅猛发展的带动下，人类逐步迎来了一个智能化、信息化、网络化的数字社会。这场前所未有的数字革命浪潮，正在更加深入地渗透到人们生活的所有领域。[4]公共生活与私人生活正在经历全方位的数字化变革，数字科技正在重塑政治格局，改变经济发展方式，影响文化的传播、交流与融合，以至于型构出数字文明这样一种新的文明范式。然而，数字科技和信息技术的发展引发了一系列道德风险。一方面，数字社会是一个技术理性至上的社会，强调工具理性，忽视目的理性，从而容易出现与道德不相适应的情形。“技术属于手段领域，道德属于目的领域，但一些技术最终通过建立自己的规则，变得‘自主’，从而入侵了整个目的领域。”[5]一旦狂热的技术追求完全替代了冷静的道德反思，那么人类生存的道德根基就会受到巨大冲击。因此，数字社会必须保持高度的道德警惕，防范技术判断取代道德判断，技术规则改写道德规则，技术话语淡化道德话语等不利情形的出现。另一方面，数字社会也是一个风险社会，“技术—经济的‘进步’带来的力量，日益为风险生产的阴影所笼罩”。[6]进入数字社会，先进技术产生的负面效应往往具有广泛性、隐蔽性和突发性，需要强有力的政治与法律制度来对技术进行规制，但过度依赖法律法规、公共政策等硬规则，也导致了道德在社会治理中的没落。事实上，硬规则有着明显的局限性，由于科技的超越式进步，硬规则的僵硬性、时滞性与短效性的弊端更加突出。而数字社会的风险往往具有难以预测的特性，作为软规则的道德更具灵活性，更适于应对新技术应用带来的风险。所以，数字时代亟须用道德的力量对社会进行奠基，同时要重视道德在社会治理过程中的作用。（二）人权对数字社会的道德奠基道德奠基的目的在于为社会建立起一个基础，只有具备了这样的基础，社会才能滋生出普遍的良善道德价值精神与健康人格，以及由此进一步拓展的公平正义的政治秩序。[7]具体来讲，现代社会主要通过包容、自律和良善等机制来进行道德奠基。人权理念与这些机制共通和互补。一方面，人权理念最初是在道德基础上生成的。另一方面，人权对生存的保障、对安全的珍视、对秩序的维护、对正义的追求、对自由的推崇等，与道德有着天然的契合。因此，数字社会的各方主体可以以人权为依据，为自己规划出一条道德意义上的行动路线，从而为数字社会进行道德奠基。具体来讲，人权对数字社会的道德奠基主要体现在以下三个方面。第一，人权为个体的道德包容提供了心理基础。数字技术的进步和数字经济的发展对个体（用户）的依赖度进一步加深。一方面，互联网、区块链和人工智能等数字技术以用户需求为导向，个体及时、精确地反馈其体验对技术发展至关重要；另一方面，数字社会的顺利运转需要海量数据的支撑，而个人数据是其重要来源。因此，数据收集、使用、流通、交易、保护与竞争等制度，都应当建立在民众普遍认同的基础上，[8]这就需要个体形成一种“数字包容”的理念。[9]然而，置身数字社会的个体面临着巨大的生存困境与风险，容易对新技术带来的不确定性形成一定的忧虑与抵制。概括起来，个体的这种担忧主要表现为两个方面。一方面，数字技术在大幅提升效率的同时，给普通人的生存和生活带来一定的压力。“面对眼花缭乱的技术更新，所有人都要不停吸收最新的信息和知识，掌握最新软件的技术，否则马上就会被时代淘汰”。[10]“数字素养”匮乏的人难以适应这样的改变。另一方面，个人数据在收集、使用、流通和交易等过程中会因技术的负外部性而面临安全风险，这些风险会诱发人们对数字社会新漏洞的忧虑。[11]因此，强调人权对个体基本生存条件的保障，无疑可以减轻人们对新技术运用的忧虑与不安，为个体的道德包容提供坚实的心理基础，并在此基础上建立起对数字社会的信任感，从而减轻数字社会技术应用和制度变革的阻力。第二，人权为企业的道德自律指明了伦理依据。在数字社会，网络开发商、经销商、行业协会等主体的技术治理遵循自律的逻辑。这种自律的依据主要体现在以下三个方面。一是数字权力运作中的秩序伦理。传统观点认为，人权指向的义务主体是政府，并且市民社会中秩序规则的建构也是由国家主导的。但在数字社会，每个“数字社区”都能够参与制定管理其数字世界的新规则，而不是依靠传统的公共立法权力来设置网络空间的规则。[12]例如，微博、微信、淘宝等数字平台通过制定平台规则、处理平台纠纷、行使平台监管权等，事实上行使着“准立法权”“准行政权”“准司法权”，约束着人们的交际和消费等行为。[13]这意味着数字技术导致了公共权力的结构性变化，部分私主体开始参与甚至主导某些社会子系统内公共权力的运作，秩序的建构也在由国家主导模式向“国家—民间”并行模式转变。笔者认为，享有“准公权力”的科技企业也应该自觉地承担起部分人权保障的道德义务，为市民社会营造一个稳定的秩序环境。二是数字技术发展中的安全伦理。数字社会伊始，我们就遇到了因技术滥用而产生的诸多非传统安全威胁问题，如隐私泄露、数据伪造、信息盗窃、病毒攻击等。[14]显然，这些行为与人权精神背道而驰。人权要求科技企业在设计、开发和应用新技术时自觉恪守安全底线。三是数字民生服务中的生存伦理。在数字社会，服务民生的义务主体已不再局限于以政府为代表的公权力机关。其实，大型科技公司提供的某些服务已经具有了公共属性，相应地人权保障义务也随之转移。乔瓦尼·德格雷戈里奥认为，自由市场经济驱动的技术框架使在数字环境中运营的跨国公司能够在全球范围内履行准公共职能。[15]因此，对于大型科技企业而言，除了考虑自身的经营与发展战略以外，还需要更多地关照所提供服务的公共属性和社会影响，以服务民生为宗旨，兼顾好普通民众的生存需求。第三，人权为政府的道德善治确立了价值导向。从逻辑起点看，政府建立的目的就是尊重、保护和实现人权。人权是衡量政府行为是否具有合法性的重要标尺，从而为政府的道德善治提供方向指引。在数字社会，人类在因高科技发展享受便利的同时，人权也因高科技的专业化和不透明性而易受损害。政府更应当从保障人权角度出发来治理社会，防止技术滥用而侵犯人权。政府应用数字信息技术的目的不是为了加强对普通公民的数字管控，而是为了实现公民的数字自由。与此同时，政府也应当承担起捍卫正义的重任，在人权保障与技术创新之间合理地平衡，要加快健全数字社会保障体系，特别关注和维护数字弱势群体利益，对“数字弱势群体”进行倾斜性保护，以税收和慈善等方式引导科技企业回馈社会。[16]二、数字人权的人性基础从概念上讲，人性是指人的本性，是人的自然属性和社会属性的有机统一。人权则建立在人性基础上，是对人的自然属性与社会属性的一种现实反映。因此，某项主张是否能够上升为一项人权，首先需要分析这项主张是否符合人性的基本要求。数字信息技术的发展，使人们逐步形成了一种数字化的生存方式。这种数字化的生存方式催生了人的数字人性，并成为数字社会人的自然属性和社会属性的一种表达形式。（一）人的数字化生存随着计算机技术和网络信息技术的发展，人们逐步构建了一个高速信息交换系统，创造了一个人工世界，形成了一种在线生活方式。人们可以通过网络学习、工作、购物、休闲、表达意愿、进行聚合等。在这个过程中，人的一切行为都在系统中留下痕迹和被数据化，并形成了个人的一个数据肉身。他人可以根据这个数据肉身来了解人的行为，判断这个人的秉性、爱好、兴趣、习惯、行动轨迹及内在心理等，并以此为基础来决定相关的行为。高兆明等人认为，在数据化技术面前，一切自然现象和社会现象，甚至一切文化现象都可以被理解成一种数据性存在。就个体而言，某人是因特定数据而被构成为某人的。在这种意义上讲，我们可以通过理解人的数据世界，来理解人的本质，理解人是怎样的以及可能是怎样的。[17]具体来讲，人的这种数字化生存改变了传统的人与人、人与社会的交流模式。就传统的人与人之间的交流而言，它主要表现为面对面的“人—人”的交流模式和借助于书信、电话和电报等方式的“人—机—人”的交流模式。而在数字化生存中，人与人的交流变成了借助于数据化平台的“人—机—人”的交流模式。就传统的人与社会的交流而言，主要呈现出以分工为标志的业缘性特征。而在数字化生存中，人与社会的交流呈现出以数字化串联为标志的网缘性特征。[18]（二）数字人性的基本内涵人的这种数字化生存丰富了人的自然属性，扩展了人的社会属性，从而拓展了人性的外延，并逐步形成一种独特的数字人性。这种数字人性为数字人权的产生奠定了正当性基础。具体来讲，这种数字人性主要体现在以下三个方面。第一，人具有分享数字红利的需求。数字化的生存方式具有即时性、多线程性及脱域性等特点，能够极大地提升人们的生活和工作效率。人们在感受到愈来愈多的数字化生存的好处和便利的同时，增加了对数字化的需求。愈来愈多的人希望消除数字鸿沟，分享数字社会发展带来的红利。具体来讲，这种数字红利主要体现在以下三点。（1）网络接入。网络接入既是信息拥有者和信息缺乏者进行沟通的桥梁，又是进行数字化生存的前提。网络接入需求的满足是其他数字化需求的前提。（2）互联网红利。随着互联网商务模式的发展，信息技术给人们提供了均等的受益机会，并释放出大量的互联网红利，人们希望获得平等的互联网红利。（3）分享数字信息。传统的以纸质媒介为载体的信息传播途径，逐步被数字化媒介所取代，极大地提升了信息的传播速度和获取便利程度。第二，身份的数字属性。在数字社会，当人的生存场景大规模迁移到线上以后，就会在网络空间里留下越来越多的数字足迹，如人的生物特征、社交账号数据、网页搜索记录、网络浏览记录、网上交易记录等。这些数字足迹共同表征或隐含了人的身份信息，赋予了人的身份以数字属性，从而形成了一种通行于网络空间的数字身份。[19]所谓数字身份，概括来说，就是一种在线社会身份，它是主体通过创建在线个人信息形成的，用于在网络环境中表示自我。但数字身份并不完全是主体有意创建的结果，主体在无意识状态下留存于网络空间的信息，也有利于增进其数字身份的全面性。[20]根据信息内容在客观性上的差异，又可以对数字身份作客观与主观两种理解。就客观数字身份而言，它更强调信息内容的真实性。主体在创建该类型的身份时必须严格遵守法律法规以及第三方发布的管理规约，例如，在京东、淘宝、亚马逊等网购平台上注册的个人账号就属于此类数字身份。部分数字身份甚至还带有一定的官方属性，例如，主体在国务院办公厅的“国家政务服务平台”、国家税务总局的“个人所得税app”、公安部的“交管12123”等平台上注册的个人账号就可以看作经官方认定的数字身份。由于客观数字身份的信息来源较为真实可靠，所以这类数字身份常用于市场交易和公共管理等事务之中，并可以有效保障网上交易的安全性、提升公共管理的效率。就主观数字身份而言，它是主体在相对自由的状态下发布的信息经整合而形成的一种身份类型。这种数字身份的信息往往源于个人的社会交往，例如，主体在微博、抖音、推特等社交平台上以文字、图片、视频等方式表达的个人观点就属于此类信息。如果说客观数字身份揭示了一个客观意义上的自我，那么主观数字身份则展示了一个极具主观色彩的自我。它更侧重于主体主观意志的表达，体现了主体感性的一面。[21]前述两种数字身份共同构成了一个人在网络空间里的整体形象，是其在数字社会中生活和交往的基础。第三，人格的数字属性。在生命、身体、姓名、肖像、名誉、隐私等人格构成的诸要素之中，作为人生存和延续的自然与生理基础，生命与身体是人格中最为本质的要素，而人格的数字属性首先体现在生命与身体的数字化两方面。就人的生命的数字化而言，数字技术已经成为当代人之生命不可或缺的组成部分。一方面，人的自然生命的延续越来越离不开数字技术及其产品。例如，随着“人类增强技术”被广泛应用于医疗救治中，人的生命体质也被逐渐改变，至此，人的生命已不再是纯粹的自然生命，而被深深打上了数字技术的烙印，体现出数字生命的色彩。[22]另一方面，人的日常生存也难以摆脱数字技术的浸染与渗透。当前，数字技术已将人的生存场景从线下逐步转移到线上。借助数字平台，人们可以便捷地进行“云端交往”“在线办公”“网络购物”等。这种线上生存方式打破了时空界限。就人的身体的数字化而言，数字技术使人愈来愈以数据的方式存在，使得网络空间的“数字在场”逐渐代替了现实世界的“身体在场”。[23]如今，增强现实技术（ar）已经可以实现人的知觉在场，例如，淘宝的ar实景购物功能可以辅助消费者在线“试衣”“试妆”，使其产生一种身临其境的体验，但这种知觉在场只是数字在场的初级形式。在可预见的将来，随着5g移动通信技术的进一步发展与普及，人的一言一行可以被完全数据化，并可以全息影像的方式“现身”异地，此时，他将拥有一个能够替代自身并接受自我操控的“数据肉身”，从而代替现实世界的身体“在场”并行动。三、数字人权的宪法规范基础数字人权除了符合人性需要之外，还具有实体法上的正当性。从宪法规范角度来看，以权利推定方式，从“未列举基本权利”这一进路出发，我们可以找到宪法容纳数字人权的理由；从“人权条款”和“人格尊严”角度出发，我们可以找到宪法容纳数字人权的实际载体。（一）权利推定：“未列举基本权利”从理论上讲，“公民基本权利来源于人权，公民基本权利也就是规定在宪法中的人权，是人权中‘法定形态’的一部分”。[24]从人权史维度看，公民基本权利是不断渐进式增长的。化用弗里德曼的话说，公民基本权利并没有一个稳定、牢固、可见的边界，而社会环境和社会意识则是其生存、呼吸和运动的关键所在。[25]从自由权到生存权再到发展权，公民基本权利并不是也不可能以某种终极形式呈现出来，而总是在历史进程中随着社会环境与社会意识的不断变化来丰富自身，使人权向着更为文明、人道，更具人文关怀的方向演进。[26]从这个意义上讲，公民基本权利就是一个动态、开放的体系。同时，值得注意的是，各国宪法除规定一系列具体的公民基本权利外，往往还规定了一个概括性、统摄性的“人权条款”。以中国宪法为例，《宪法》第二章除规定中国公民享有平等权、宗教信仰自由、人身自由、言论出版自由等基本权利外，还在第33条第3款特别规定“国家尊重和保障人权”。[27]这个概括性的“人权条款”能够有力应对技术进步、经济发展和社会变迁对公民基本权利的影响。它也能够为某些新兴权利“入宪”营造一个潜在的发展空间。就数字人权而言，尽管宪法并未明确规定该项权利及其子项权利，但是，我们可以从人的需求和捍卫民主两个角度来将该权利涵摄进宪法规范。其一，人的需求。尽管数字科技的发展产生了一些负面效应，但它给人类带来的积极变化是不可否认的，人的衣、食、住、行等生活事务的开展愈来愈离不开数字科技的支持。随着人对互联网、大数据、人工智能等技术的依赖度愈来愈深，数字社会的“居民”们逐渐产生了一种具有时代特质的需求，我们称之为“数字需求”，诚如张文显所言，“在当今中国，人民对美好生活的需要最广泛体现为对数字科技的需要”。[28]以互联网为例，这项技术已经深深嵌入人的日常生活之中，上网日益成为当代人的一种基本需求，构成其日常生活不可或缺的一部分。这种上网要求应当反映到宪法中，并被“需求”这一概念所涵括，从而成为人的一项基本权利。倘若这项权利缺乏，人的衣、食、住、行等需求就难以在网络社会得到保障。因此，数字人权是人对数字科技的需求在宪法上的反映与总结，提倡数字人权，就是正视网络社会中的人的需求以及从物理社会到网络社会人的需求的变化，并以人权的力量保障这种基本需求得到满足。因此，人的数字需求构成了数字人权推定的一个内在理由，申明这项基本人权不止在于确认人人平等享有这一宪法权利，更在于促进国家人权保障义务的履行。[29]其二，捍卫民主。“捍卫民主”是将一项主张认定为未列举基本权利的方法。如果一项权利为维系或促进民主所必需，就应当被认定为基本权利。[30]从实践来看，数字科技对民主的推动作用是显而易见的。一方面，互联网的普及在很大程度上提高了人们的政治参与能力和积极性，人们可以在网络空间中相对自由和便捷地表达观点和发表看法。网络空间强大的舆论导向力也提升了民主监督的实效性。另一方面，数字社会中“专家系统权力”的崛起使传统权力体系出现了认知能力不够、知识性不足等问题。权力主体不得不寻求那些掌握数字科技的专家的帮助，甚至将其吸纳入权力体系内部，以增强决策的合理性、科学性和权威性。从这种意义上讲，数字科技间接发挥着分散、制约、规训传统权力的作用，这对于民主来说，无疑具有促进作用。在这种情形下，强调数字人权作为宪法中的一项基本人权，其意义在于以人权的方式确保数字科技的民主取向不变质以及专家系统在权力体系中的地位，进而推动民主向前发展。（二）规范来源：“人权条款” “人格尊严”上面的相关论述主要还是从宪法文本外部讨论数字人权作为未列举基本权利的正当性。按照法的自主性与自足性的要求，我们还须从宪法文本内部，对数字人权进行规范分析，以使其获得法规范上的存在根据。1.“人权条款”视角下数字人权的规范分析“人权条款”既是对数字人权进行权利推定的依据，也是对其展开规范分析的首要根据。这一条款在中国宪法中的表述为“国家尊重和保障人权”。显然，单就该条款而言，它是一项义务性规范，换言之，它是宪法为国家设定的一项根本义务。所以，这一条款可以具体表述为“国家具有尊重和保障人权的义务”。以义务观为前提，可以对数字人权作相应的分析。首先，“国家”表明了数字人权的义务主体。该规范将“国家”设定为人权唯一的义务主体，数字人权也必须遵从这样的设定。尽管某些大型科技企业在为民众提供公共服务的过程中分化了国家的公权力，拥有了所谓的“准公权力”，并且从“权力—义务”统一性角度来理解，它们似乎也应负担一定的“人权义务”。但严格依照宪法文本的表述，这些大型科技企业并不构成人权在公法上的义务主体，而倡导其履行“人权义务”也是从道德层面来谈的，道德倡导并不能取代宪法的强制性规范。其次，“尊重”表明了国家对数字人权负有一种不作为的义务，即国家对此应当履行不侵犯的消极义务。按照焦洪昌的理解，“尊重”体现了“国家对人权的基本立场和宪治理念的提升，即以人权的实现为国家权力运作的价值取向，而不再仅单纯地追求社会秩序的稳定性”。[31]在数字社会，人权与秩序之间的张力将继续存在，国家必须在网络空间中的人权与秩序之间作出合理的平衡。而“尊重”意味着国家必须重视公民的数字人权，如公民的上网权和个人数据权等。在为维护网络空间的秩序而限制公民的数字人权时，国家必须保持一种克制、审慎、谦抑的态度，避免动辄采取断开人们对互联网的访问或者在个体不知情的情况下，收集、监控、删除个人数据等有损人权的措施。最后，“保障”表明了国家对数字人权应当履行积极的作为义务。从文义上理解，保障具有给付和保护两层含义。因此，国家的人权保障义务可以具化为给付与保护两项义务。就国家对数字人权的给付义务而言，它要求执法机关应当致力于提升数字弱势群体的数字素养，同时加强数字基础设施——如互联网基础设施——的建设。就国家对数字人权的保护义务而言，它更多地要求立法机关以法律法规的形式保护公民的上网权、个人数据权等基本权利，以使其免受非法侵害。2.“人格尊严”条款作为数字人权的规范依据《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这不仅是一项基本权利条款，还是一项维护人性尊严的基础性条款。它也构成了数字人权的价值内核，数字人权必然要以宣扬和维护人性尊严为依归。从具体实践来看，数字科技异化对人性尊严造成的威胁主要有以下四种表现。一是人的主体性的消解。愈来愈发达的人工智能技术使机器人逐渐逼近人类的理智与思维能力，这种现象在很大程度上撼动了人的主体地位。二是人的自主性的丧失。数字技术对人的生活的全面渗透，人们愈来愈对数字技术形成依赖，并在心理上逐渐产生了一种“技术应激”的症状，一旦脱离技术就会产生不适，甚至失去行动能力，这就导致了人的自主性的丧失。[32]三是人的工具化。大数据技术利用了人的心理，向其推荐表象上符合人之需求的事物，但这实际上是技术反客为主地替代人做出选择的一种表现，结果使人变得工具化了。四是人沦为“无用阶层”。为了追求经济效率，自动化技术正大规模地“剥夺”普通人的工作岗位，一个“无用阶层”正在显现。按照马克思主义的观点，劳动是人的本质，而一个人一旦失去了本质属性，那么他的尊严也就无从谈起了。[33]作为维持人的尊严的宪法，应当对这些威胁给予高度关注，并强调数字科技也应当以人为本，坚守人的主体性、自主性、目的性原则，以维护人性尊严为依归。因此，数字人权的人性尊严面向与宪法中“人格尊严”条款的精神主旨保持了高度的一致性，“人格尊严”条款也就构成了数字人权在宪法中的元规范。四、数字人权的功能分析对数字人权功能的分析，一方面在于阐明其理论与实践价值，另一方面也试图从功能视角为其证立提供更为充分的理由。具体来讲，数字人权在数字社会主要承担着防御权、客观价值秩序和“结构耦合”三项主要功能。尽管这些功能也是传统人权的主要功能，但是，数字人权为这三项功能注入了新的内容。（一）作为防御权的数字人权同传统人权一样，防御权功能也是数字人权的首要功能。无论是在传统社会还是在数字社会，人权的防御权功能的对象都是国家，但在具体内容上却有所差别。在传统社会，人权的防御权功能强调对公民的言论自由、人身自由、私人财产权等基本权利的尊重。而在数字社会，一些与人的日常生活息息相关的新科技催生出许多新兴权利，如上网权、个人数据权等。国家为了加强网络空间管理和维护公共利益，往往需要对这些权利作出限制。在这个过程中，国家的管理行为容易超越权力边界。因此，数字人权的防御权功能强调国家对这些新兴权利的尊重。这种防御权功能有助于对政府利用信息技术进行社会管理和对克减公民数字人权进行必要限制，从而防止权力滥用。具体来讲，这种必要的限制要求政府应当遵守以下四项基本原则。第一，知情原则。除特殊情况外，若国家需要断开民众对互联网的访问或者收集个人的数据，应该提前告知并说明理由。第二，必要性原则。断开互联网或者收集个人数据应当为管理网络空间或维护公共利益所必需，有可替代的手段时，要坚决杜绝对民众基本权利的侵犯。第三，相称性原则。当确需断开互联网或收集个人数据时，互联网的断开时间以及个人数据所涉范围等应与所要达到的目的相对称。第四，狭义比例原则。为管理网络空间或维护公共利益而断开互联网或收集个人数据时，如果这种手段无法恢复网络空间秩序、查明危害公共利益的犯罪或达到其他欲求的目的，而这种手段又会严重影响民众的基本生活或侵犯民众的基本权利，行政机关应当放弃恢复网络空间秩序或维护公共利益的目的。（二）作为客观价值秩序的数字人权从理论上讲，人权除了具有防御权功能外，还具有客观价值秩序功能。客观价值秩序强调社会共同体通过立法来确认某种价值的规范，社会中的个体和国家有义务遵守和保证这些规范和价值的实现。[34]因此，作为客观价值秩序的人权，强调基本权第三者效力和制度性保障等问题。一方面，在数字社会，由于科技平台、企业与专家系统掌控甚至垄断着技术与专业知识，而民众又非常依赖于这些技术和专业知识维持生存与生活，这就造成了民众相对于上述主体的弱势地位。这种不平等容易形成一种支配结构，从而生成一种信息权力。它制约和阻碍着以科层制为核心的政府权力的运作，并在事实上改变了政府权力的运作形态和人们对权力的认识。马长山认为，“数字时代的垄断企业与以往工商业时代的垄断企业不同，它们不再局限于某个领域、某个行业的巨头，而是具有超强渗透、覆盖能力的全方位‘霸主’；它们不再局限于经济目标上的经营管理，而是通过制定平台规则、处理平台纠纷、行使平台监管权等赋予了‘准立法权’‘准行政权’‘准司法权’”。[35]因此，承认数字人权并强调数字人权作为客观价值秩序的功能，有助于防止科技平台、企业与专家系统因知识垄断而对民众形成“宰制”。另一方面，作为客观价值秩序的数字人权所具有的制度性保障功能有助于要求国家加强数字人权保障的法律制度建设。法律制度是一项道德权利上升为法定权利必不可少的条件。它通过制度认可的方式将人们关于某项道德权利的共识固定化，并赋予这项权利实现的制度性保障。就信息技术而言，它的迅猛发展在给人们生活带来便利的同时，也带来了一系列问题，并对人的一些基本权利和权利保障制度带来了冲击和挑战。这需要国家通过法律制度予以调整和引导，从而推进数字社会有序发展。数字人权的理念为国家制定数字领域的法律制度提出了要求、确立了方向，促进了国家在数字社会的制度性保障功能的有效发挥。（三）作为“结构耦合”的数字人权一方面，从基本权利的视角看，人权具有“结构耦合”的功能。法律系统作为社会的一个子系统，它不是封闭的，它与其他社会子系统之间存在着相互“激扰”的情形。人权就具有这种“激扰”能力。经由人权，法律系统与其他社会子系统联系在一起，并通过人权将社会子系统（相对于法律系统而言是环境）的信息转换到法律系统中。[36]在数字社会，数字人权的该种功能具体表现为将数字生态输入到法律系统（其中首先是宪法系统）当中。换句话说，数字人权作为法律系统与其他社会子系统的沟通工具，将数字科技高速发展的现实及由此带来的政治、经济、文化的变迁输入到法律系统当中，继而通过立法、行政、司法等方式作出反馈，以此实现不同的社会子系统之间良性的互动与交流。另一方面，数字人权的“结构耦合”功能也强化了宪法的正当性基础。保障人权是宪法系统存在的正当性根据。而宪法系统本身具有反思性，人权则是其反思的“工具”。在数字社会，宪法系统通过人权这一反思工具，将数字权利吸纳入人权体系内部，这样，就使宪法的正当性获得了数字权利的支持，从而强化了宪法的正当性。[37]具体而言，面对从传统社会到数字社会的演变，人权以其敏锐的“嗅觉”感知着社会环境的变化，并将其从中获得的信息反馈给宪法这套自主运行的系统，继而通过确立一系列新兴的基本权利，如上网权、个人数据权、数字身份权等，促进宪法的变迁，实现宪法的与时俱进，从而让宪法获得更为充足的正当性。五、数字人权的自主性内涵从既有研究来看，数字人权这一概念遭受责难的另一个原因就是数字人权不具有独特的内涵，它往往与隐私权、个人信息权利等权利形态存在重合和叠加。因此，揭示数字人权的自主性内涵，避免出现概念上的冗余，对于证成数字人权的正当性具有重要意义。（一）数字人权的理念独特性传统人权往往以斗争、防御作为基本的权利逻辑，而数字人权则突破了这种权利逻辑，即它在传统权利逻辑的基础上，将合作理念吸纳入了权利逻辑内部。这种权利逻辑形成于数字社会中不同主体互有所需的条件下，并体现在如下三个方面。第一，在数字社会，网络接入是个体开展生活的前提条件，而网络提供商和国家要求个体服从其管理规约、法律法规，不以技术手段实施危害网络提供商的利益和国家安全、主权的行为；第二，数字社会中科技平台与企业的生产经营和国家机器的顺利运转要求个人数据的自由流通，而个人数据往往要在个体与其他主体间发生关系的条件下才能形成；[38]第三，在数字社会的线上生活条件下，个体希望自由地构建其数字身份，以满足特殊的生活目的，而科技平台、企业和国家则要求个体提供相对真实的身份信息，以便于其进行经营和管理。数字人权正是以合作的权利逻辑为主体间互取所需提供保障。第一，数字人权赋予个体自由上网的权利，但也要求个体遵守管理规约和法律法规，并反对个体通过技术手段实施危害网络提供商的利益和国家安全、主权的行为，例如通过互联网向境外泄露国家秘密；第二，数字人权赋予个体自主掌控其个人数据的权利，但也提倡个人数据的自由收集、流通和交易；第三，数字人权赋予个体自主建构其数字身份的权利，但也要求个体遵守科技平台、企业的管理规约以及国家的法律法规。数字人权除了强调合作理念外，还强调共享的基本理念。数字人权的兴起的确得益于信息科技的发展。它既给人类带来了一种数字生活，也给人类带来了一种数字经济，还给人类带来了一种数字人文。这种人类生活形态的变化源自数据所具有的私人和公共双重属性，并强调共享的基本理念。因此，数字人权不仅要遵从数据信息的双重属性和信息自主权的边界，也需要被纳入“共建共治共享”的法治秩序格局之中。这也就意味着，数字人权既要求个人珍视人格、隐私、尊严等权利和利益，又需要牺牲一部分个人权利来推动数字社会的发展。[39]倘若数字人权只强调数据的私人属性，数字科技发展就成了“无源之水”。数据的公共属性以及由此产生的共享理念是数字人权生成的前提。共治也是数字人权的一个基本理念。从数字人权生成的具体场域来看，它主要涉及个人、政府、数据平台等多方主体。这些主体形成了一种“政府—平台—商户（消费者）、公权力—社会权力—私权利的三元结构”。[40]这种三元结构直接影响着数字人权的生成和实现。因此，数字人权强调个人、政府和数据平台的共治理念。政府在保障和实现公民数字人权时，需要发挥科技向善的主导作用，并借助算法平台、程序员和人工智能专家的信息优势和技术优势。数字平台企业和数据专家需要增强自身责任伦理，既要接受政府的监管，也要参与政府的监管。（二）数字人权的具体权利形态数字人权是一个“权利束”，并随着科学技术发展不断在内容上进行丰富。从人权的简约性、基本性与现实的紧迫性、可行性角度出发，本文认为，上网权、隐私权、网络表达、个人数据权、数字身份权、数字弱势群体的权利等子权利是数字人权在当前社会境况下的具体权利形态。第一，上网权。上网权是数字人权中一项重要的子权利。从某种意义上讲，其他数字权利都是在这项权利的基础上生成的。它不只具有网络可接入的含义，还强调网络的稳定性、开放性以及网络内容的真实性等。“上网已是现代生活的必需品，不能访问互联网就等于被描述为不存在”，因此，可以说，上网权已经成为人们维持线上生活不可或缺的一项基本权利，并且它已经和传统人权紧密结合在一起，成为实现传统人权强有力的工具。[41]具体来讲，上网权对生存权、政治权利以及获取信息的权利等都产生了显著的影响。就生存权而言，在数字社会，人们的工作普遍采取网络开展的模式，互联网已经成为人们谋生的重要甚或主要的“场所”；就政治权利而言，互联网对促进公民政治参与具有重要意义，它也成了政治机关观测民意的“晴雨表”；就获取信息的权利而言，当大多数个人和组织选择将相关信息发布于互联网上，一个人一旦被排除在互联网之外，实际上就被排除在了信息之外。[42]因此，将上网权确立为一项基本权利具有事实上的合理性。第二，隐私权。信息技术在大幅度提升信息公开化程度的同时，也给暴露个人隐私增加了更多的风险和概率。因此，数字社会更要注重保护隐私权。然而，与传统隐私权相比，数字社会的隐私权在以下三个方面实现了拓展。（1）功能上的拓展。数字社会的隐私权承担着保持个体与社会的区隔和确保真正沟通的双重功能。[43]（2）保护范围的拓展。传统隐私权的构设主要是立基于公域和私域的二元区分，并且主要保护的是私密空间、私密信息和私人事务。在数字社会公域和私域的区分愈来愈难，而且个人私域活动很容易产生外部性效应。因此，为了确保真正沟通，需要在一定程度上扩大隐私权的保护范围。（3）权能上的扩展。传统隐私权往往强调消极的不被侵害的权利，而隐私权的这种权能会阻碍数据从业者对数据的收集、存储和利用。数字社会的隐私权则更为强调隐私权的支配权能，通过人们对隐私的支配，从而使得个人、团体或机构有权自主决定什么时候、以何种方式以及在何种程度上把其信息传达给他人。[44]第三，网络表达。网络空间是人类数字生活的重要载体，并成为国家主权除去领土、领海、领空之外的重要组成部分和所辖范围。人们能够在网络空间中表达自己的思想和观点，并且这种表达具有即时性、匿名性、传播范围广等特点。它有助于释放个人进行表达和交流的天性，构建公民参政议政平台，促进社会资源分配等。因此，网络表达是数字人权的核心。第四，个人数据权。在通往数字社会的道路上，数据发挥了至关重要的作用，人类的生产生活都已离不开数据的支持。[45]当个人数据被广泛应用于生产实践时，问题也随之而来。个人数据使用中的“知情—同意”规则受到了严重挑战，科技平台、企业侵犯个人数据的问题日益严峻。尽管个人数据确权可能会对数据的自由流动、开发应用以及技术创新等产生一定的负面影响，但为了实现利益上的平衡，确立个人数据权具有重要意义。从既有的研究来看，个人数据权是一个内容丰富的权利束，包含知情同意权、个人数据查阅权、个人数据反对权、个人数据更正权、个人数据删除权、个人数据可携权等多项子权利。[46]第五，数字身份权。同网络接入一样，数字身份也是人们开展线上生活的一项先决条件。一般来说，证明身份是人们参与社会生活的前提，进入数字社会以后，随着愈来愈多的交易以及人们的日常交往以在线方式进行，个人的数字身份就变得愈来愈重要。[47]而且在网络空间里，个人对其数字身份的控制存在很大的难度，这使得数字身份很容易遭受来自外界的影响甚至攻击。一方面，在当前“知情—同意”规则已然虚置的情况下，个人数据被收集以后必然会影响到数字身份建构的自主性，从而影响个人的社交展示以及声誉；另一方面，数字身份的安全性也可能受到他人的威胁，例如黑客攻击、账号被盗用和冒用等。一旦发生这样的事件，就会给权利人带来财产损失、情绪困扰和声誉损害等问题。[48]因此，数字身份权也应当被视作人们开展线上生活不可或缺的一项基本权利。为了保障个人的数字身份权益，该项权利至少应当包括如下四项内容。（1）获得数字身份的权利，主要是确保个人获得准确、实用、独特的数字交易身份的权利。[49]（2）自主建构数字身份的权利，主要针对上文提及的客观数字身份，通过个人数据所确立的数字身份，原则上必须有本人的参与，以便于个人的自我展示以及声誉维护。[50]（3）管理数字身份的权利，主要包括数字身份的公开、变更、隐匿和放弃等。（4）保障数字身份的安全，要求国家加强数字身份基础设施建设，以可靠的技术手段提升数字身份的安全性。第六，数字弱势群体的权利。受制于信息本身的稀缺性和个人在获取、掌握和运用信息技术方面的客观差异性，每个人在数字社会中分享数字红利的能力也存在差异，甚至会出现数字弱势群体。根据中国互联网络信息中心发布的最新报告，中国的网民规模和互联网普及率依旧呈现出城乡二元对立的格局，并且老年人群、贫困人群和文化层次较低人群的互联网接入率和分享数字红利程度明显低于其他群体。[51]保护这些数字弱势群体的权利是数字人权的应有之义。具体来讲，数字弱势群体的权利主要涉及隐私权、财产权、知情权、数据权、个人信息权及社会发展权等众多类型。[52] 注释:*郑智航，山东大学法学院、山东大学人权研究中心教授，法学博士。本文系2021年度国家社会科学基金重大项目“互联网平台的社会影响及治理路径研究”（项目号21&zd195）和山东大学人文社会科学创新团队资助项目“全面依法治国战略实施中的数据运用与数据治理创新团队”的阶段性研究成果。我的硕士研究生于江磊帮我收集和整理了大量资料，贡献了智慧，在此表示感谢，当然，文责自负。[1]参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页；龚向和：《人的“数字属性”及其法律保障》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第71-81页；see mathiesen k., “human rights for the digital age”, 1 journal of mass media ethics 2, 18(2014).[2]参见刘志强：《论“数字人权”不构成第四代人权》，载《法学研究》2021年第1期，第20-34页。[3]see cerf v. g., “internet access is not a human right”, 4 new york times , 25, 25-26(2012).[4]参见[德]罗纳德·巴赫曼等：《大数据时代下半场：数据治理、驱动与变现》，刘志则、刘源译，北京联合出版公司2017年版，第269页。[5]latour b., venn c.,“ morality and technology”, 19 theory, culture & society 247, 247(2002).[6][德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路·前言》，张文杰、何博文译，译林出版社2018年版，第7页。[7]参见高兆明：《人权与道德基础——现代社会的道德奠基问题》，载《哲学研究》2014年第11期，第74-80、128页。[8]参见郑智航：《数字资本运作逻辑下的数据权利保护》，载《求是学刊》2021年第4期，第113-126页。[9]参见see stallman r., “is digital inclusion a good thing? how can we make sure it is?”, 2 ieee communications magazine112, 112-118(2010).[10][日]斋藤茂男：《饱食穷民》，王晓夏译，浙江人民出版社2020年版，第34页。[11]see vayena e., tasioulas j., “the dynamics of big data and human rights: the case of scienti?c research”, 374 philosophical transactions of the royal society a: mathematical, physical and engineering sciences 1, 2(2016).[12]see de gregorio g., “the rise of digital constitutionalism in the european union”, 19 international journal of constitutional law 41, 45(2021).[13]参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页。[14]参见金东寒主编：《秩序的重构：人工智能与人类社会》，上海大学出版社2017年版，第207-210页。[15]see de gregorio g., “the rise of digital constitutionalism in the european union”, 19 international journal of constitutional law 41, 44-46(2021).[16]参见高一飞：《智慧社会中的“数字弱势群体”权利保障》，载《江海学刊》2019年第5期，第163-169页。[17]参见高兆明、高昊：《第二肉身：数据时代的隐私与隐私危机》，载《哲学动态》2019年第8期，第79-85页。[18]参见李晓培：《数字化生存与自我身份认同》，载《岭南学刊》2021年第6期，第124-128页。[19]see world economic forum white paper, digital identity, on the threshold of a digital identity revolution, davos-klosters, switzerland, 23-26, january, 2018, https://www3.weforum.org/docs/white_paper_digital_identity_threshold_digital_identity_revolution_report_2018.pdf, accessed oct.18, 2021.[20]see bozkurt a., tu c. h., “digital identity formation: socially being real and present on digital networks”, 53 educational media international 153, 157(2016).[21]zhao s., “the digital self: through the looking glass of telecopresent others”, 28 symbolic interaction 387, 387-405(2005).[22]关于“人类增强技术”，参见岳兵兵、陈高华：《人性尊严、主体权利与“能力方法”——人类增强技术的生命政治哲学批判与建构》，载《自然辩证法研究》2021年第6期，第33-38页。[23]关于“数字在场”与“身体在场”，参见蓝江：《5g、数字在场与万物互联——通信技术变革的哲学效应》，载《探索与争鸣》2019年第9期，第37-40页。[24]焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，载《中国法学》2004年第3期，第44-51页。[25]参见[美]劳伦斯·弗里德曼：《二十世纪美国法律史·自序》，周大伟等译，北京大学出版社2016年版，第30页。[26]这里的“自由权—生存权—发展权”是就人权的本位和主题而言的。参见徐显明：《和谐权：第四代人权》，载《人权》2006年第2期，第30-32页。[27]《德意志联邦共和国基本法》《意大利共和国宪法》《人权和公民权宣言》《日本国宪法》等都有类似规定。[28]张文显：《无数字不人权》，载《网络信息法学研究》2020年第1辑，第3-7页。[29]关于“内在理由”，see harel a., “what demands are rights- an investigation into the relation between rights and reasons”17 oxford journal of legal studies 101, 101-114(1997).[30]屠振宇：《未列举基本权利的认定方法》，载《法学》2007年第9期，第78-86页。[31]焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，载《中国法学》2004年第3期，第44-51页。[32]参见[日]斋藤茂男：《饱食穷民》，王晓夏译，浙江人民出版社2020年版，第130-131页。[33]参见《马克思恩格斯全集·第42卷》，人民出版社1979年版，第96页。[34]参见郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2006年第2期，第36页。[35]马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第13页。[36]参见李忠夏：《宪法变迁与宪法教义学：迈向功能分化社会的宪法观》，法律出版社2018年版，第284页。[37]参见严海良：《“国家尊重和保障人权”的规范意涵》，载《法学杂志》2006年第4期，第141-143页；[德]贡塔·托伊布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版，第122-128页。[38]参见[德]比约恩·布劳卿等：《智能数据——如何挖掘高价值数据》，王盛男译，中信出版集团2017年版，第260页。[39]参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页。[40]马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页。[41]see hammond a. s., “the telecommunications act of 1996:codifying the digital divide”, 50 federal communication law journal 179, 185(1997).[42]see best m. l., “can the internet be a human right?”, 4 human rights & human welfare 23, 24(2004).[43]参见李忠夏：《数字时代隐私权的宪法建构》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第42-54页。[44]see alan f. westin, privacy and freedom , atheneum press, 1967, p.7.[45]参见[英]迈尔-舍恩伯格，[英]库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第2-15页。[46]参见唐思慧：《大数据时代信息公平的保障研究：基于权利的视角》，中国政法大学出版社2017年版，第92-100页。[47]see world economic forum white paper, digital identity, on the threshold of a digital identity revolution, davos-klosters, switzerland 23-26 january 2018, https://www3.weforum.org/docs/white_ paper_digital_identity_threshold_digital_identity_revolution_ report_2018.pdf, accessed oct.18, 2021; sullivan c., “digital identity–from emergent legal concept to new reality”, 34 computer law& security review 723, 723-731(2018).[48]see sullivan c., “digital citizenship and the right to digital identity under international law”, 32 computer law & security review 474, 477(2016).[49]see sullivan c., “digital identity–from emergent legal concept to new reality”, 34 computer law & security review 723, 730(2018).[50]参见陆青：《数字时代的身份构建及其法律保障：以个人信息保护为中心的思考》，载《法学研究》2021年第5期，第3-23页。[51]参见中国互联网络信息中心：《第48次中国互联网络发展状况统计报告》，来源：http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202109/p020210915523670981527.pdf, 2022年1月11日访问。[52]参见宋保振：《“数字弱势群体”权利及其法治化保障》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第53-64页。 郑智航，法学博士，山东大学法学院、山东大学人权研究中心教授。来源：《华东政法大学学报》2023年第1期 ...
刘小妹：跳出历史周期率的中国道路：权力监督的法治化
约束权力是跳出历史周期率、实现长治久安的根本方法。权力制衡和权力监督是约束权力的两个维度。在民主集中制的权力结构模式下，我国以权力监督作为约束权力的主要方式，并找到了民主和自我革命这一外部监督和内部监督相结合的约束权力路径。 ...
彭錞：论国家机关的个人信息保护法律责任——以《个人信息保护法》第68条为切入点
摘要: 我国个人信息保护法第68条规定了国家机关的个人信息保护法律责任。在责任主体方面，该条涵盖国家机关和准国家机关的个人信息处理者与个人信息处理活动规制者两种身份，但存在两项缺漏：一是未明确履行个人信息保护职责的部门不依法履职的法律责任，二是未规定对非国家机关违法负直接责任的公职人员应受处分以及对国家机关违法负直接责任的人员应受行政处罚。在适用行为方面，第68条第1款所称的“不履行本法规定的个人信息保护义务”指作为个人信息处理者的国家机关违反该法义务性规定；第2款所称的“玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊”彼此独立，其对应于我国刑法第397条第1款和第402条。在责任形式方面，第68条的“责令改正”属于内部行政行为，存在落实不力之虞，需强化内部和外部监督；“处分”指任免机关、单位给予处分和监察机关给予政务处分。违法人员具有党员身份的，还应受到组织处理、党纪处分，涉嫌犯罪的应追究刑事责任。关键词: 个人信息保护 国家机关 法律责任 一、问题的提出《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称“《个人信息保护法》”）第68条规定：“国家机关不履行本法规定的个人信息保护义务的，由其上级机关或者履行个人信息保护职责的部门责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。履行个人信息保护职责的部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予处分。”该条就国家机关的个人信息保护法律责任作出规定。长期以来，个人信息保护领域的既有法学研究聚焦于私人处理者的民事、行政和刑事责任，[1]除少数例外，[2]对国家机关的个人信息保护法律责任鲜有关注，专题讨论更是暂付阙如。然而，自2021年11月1日《个人信息保护法》生效后，国家机关违反该法的现象时有发生，典型如政务app过度收集个人信息、[3]行政机关不当公开公民个人信息、[4]防疫部门工作人员传播涉疫个人信息、[5]政务网站安全保障不足致使个人信息泄露，[6]等等。尤其是2022年6月，河南省郑州市对部分村镇银行储户乱赋红码事件引起全社会关注，当地纪委监委随后对多名责任人员给予党纪政纪处分，但仍面临“轻拿轻放、自罚三杯”的舆论质疑，[7]反映出政务大数据迅猛发展的今天，社会公众对国家机关严格依法开展个人信息处理活动以及违法后严格依法追责抱有很高期待。同月发布的《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》更是明文要求：“加大对涉及国家秘密、工作秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息等数据的保护力度，完善相应问责机制”。在此背景下，系统厘清国家机关的个人信息保护法律责任，既可实现学术推进，亦可回应现实需求。本文试图填补既有研究的不足，以《个人信息保护法》第68条为切入点，阐明我国法上的国家机关个人信息保护法律责任。从法理上讲，法律责任是指“因特定的法律事实使某主体承担不利后果的法律依据”，[8]包含“何者承担责任”“因何承担责任”以及“如何承担责任”三项基本内容。下文对此逐项展开分析和论述。二、《个人信息保护法》第68条的责任主体尽管《个人信息保护法》未详细界定何谓“国家机关”，但其内涵可参照早前立法来理解。在我国民法典和刑法上，“国家机关”是指“国家为实现其政治统治职能和管理职能而设立的国家机构的总称”，[9]具体包括立法、行政、军事、监察、审判、检察机关，也包括党的机关、人民政协、民主党派机关等。其他机关属于《个人信息保护法》上的国家机关当无疑义，但就军事机关是否属于国家机关存在不同看法。有学者持肯定性意见，[10]也有学者依据《中国共产党党和国家机关基层组织工作条例》第41条，认为《个人信息保护法》上的国家机关不包括军事机关。[11]《〕中华人民共和国网络安全法》（以下简称“《网络安全法》”）第78条和《中华人民共和国数据安全法》（以下简称“《数据安全法》”）第54条将军事网络和军事数据明确排除在适用范围之外，《个人信息保护法》无此规定，因为军用网络和数据同民用网络和数据相比具有极强的特殊性，安保措施和要求须另行立法，[12]个人信息保护则无此必要。所以，《个人信息保护法》上的“国家机关”应当包括军事机关。此外，根据《个人信息保护法》第37条，“准国家机关”，即“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，同样适用《个人信息保护法》第68条。笔者曾另文建议将法律、法规授权的提供公共服务的组织和规章授权管理公共事务职能或提供公共服务的组织解释为《个人信息保护法》上“准国家机关”，[13]此不赘言。总之，《个人信息保护法》第68条的适用对象包括国家机关和准国家机关，由此区别于第66条。《个人信息保护法》第68条两款区分了国家机关作为个人信息处理者和个人信息处理活动规制者的两种身份。任何国家机关都可以成为个人信息处理者，适用第68条第1款，但不是所有国家机关都能成为个人信息处理活动规制者而适用该条第2款。这是因为按照《个人信息保护法》第60条，除各级网信部门外，举凡所监管对象从事个人信息处理活动的县级以上人民政府有关部门皆是“履行个人信息保护职责的部门”，[14]非行政机关的国家机关则不属于《个人信息保护法》所规定的此类部门。《个人信息保护法》第68条第1款与第2款有所不同。前者就作为个人信息处理者的国家机关不履行个人信息保护义务同时规定了单位责任和个人责任，后者对作为个人信息处理活动规制者的国家机关的工作人员渎职设立了个人责任，但对相应国家机关的违法行为未明文设定责任。当然，这并不表示对履行个人信息保护职责的部门违法不存在追责机制。根据我国行政处罚法第76条，行政机关违法实施行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正。我国行政强制法第61、62、64条对行政机关违法实施行政强制也有类似规定。然而，由于《个人信息保护法》第68条第2款没有像第1款那样明文、概括地设立单位责任，难免出现问责漏洞，例如当履行个人信息保护职责的部门不履行或不正确履行《个人信息保护法》第61条第2项规定的“接受、处理与个人信息保护有关的投诉、举报”，就无法按照我国行政处罚法或行政强制法来追责。《个人信息保护法》第68条第2款的这种立法表述沿袭了《网络安全法》第73条、《数据安全法》第50条，都存在只规定个人责任而未明确单位责任的漏洞。事实上，我国法上有大量对监管部门违法同时设立单位和个人责任的规定，例如我国精神卫生法第72条规定：“县级以上人民政府卫生行政部门和其他有关部门未依照本法规定履行精神卫生工作职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由本级人民政府或者上一级人民政府有关部门责令改正，通报批评，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过或者记大过的处分；造成严重后果的，给予降级、撤职或者开除的处分。”[15]要填补《个人信息保护法》第68条第2款未规定违法单位问责的疏漏，有待将来修法增加规定：“履行个人信息保护职责的部门未依照本法规定履行个人信息保护职责的，由其上级机关责令改正”。《个人信息保护法》第68条第1款也存在疏漏。我国监察法覆盖“所有行使公权力的公职人员”（监察法第1条），具体包括：“（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员”（监察法第15条）。我国公职人员政务处分法第2条第3款亦规定：“本法所称公职人员，是指《中华人民共和国监察法》第十五条规定的人员。”上述六类人员中，只有第一类和第二类中的法律、法规授权管理公共事务的组织中从事公务的人员属于《个人信息保护法》上的国家机关和准国家机关工作人员，其余人员则不属于第68条第1款的责任主体。由此就产生一个问题：那些在受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员、国有企业管理人员、公办的科教文卫体等单位中从事管理的人员、基层群众性自治组织中从事管理的人员以及其他依法履行公职的人员，虽然所属单位不是国家机关，但若其对单位违反《个人信息保护法》负有直接责任，则既应根据该法第66条受到罚款或从业禁止的行政处罚，也应基于其公职人员身份依据我国监察法和公职人员政务处分法给予处分。而国家机关工作人员对其单位违反《个人信息保护法》负有直接责任时，则不适用该法第66条的行政处罚，只适用第68条规定的处分。两相比较，同为行使公权力的公职人员且都对单位违反《个人信息保护法》负有直接责任，只不过因为所属单位性质不同，非国家机关的公职人员就要比国家机关的公职人员额外面临行政处罚，二者行为性质相同却责任形式不一，且国家机关公职人员获得“优待”，难言平等和公平。事实上，这个问题在《网络安全法》和《数据安全法》中同样存在，根源就在于国家机关公职人员、非国家机关公职人员和非公职人员三类责任个人中，理论上前两者应平等对待，立法上却将后两者等同视之。进言之，在这三部法律中，公职人员与非公职人员相同行为的法律责任也存在鸿沟，没有给对单位违法负直接责任的公职人员设定行政处罚，非公职人员才面临行政处罚。从应然角度讲，公职人员和非公职人员都应配置行政处罚这种责任形式，因为对所在单位违法负直接责任的公职人员个人没有理由因为行使的是公权力而免于行政处罚；[16]而相较于非公职人员，公职人员还应额外配置处分这种责任形式，因为公职人员行使公权力理应符合更高标准和更严要求。要弥补这项立法疏漏，就《个人信息保护法》而言，建议未来修法时，在第66条两款最后均加上一句“具有公职人员身份的，应依法给予处分”，将第68条第1款最后一句调整为“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处罚和处分”。三、《个人信息保护法》第68条的适用行为《个人信息保护法》第68条第1款针对“国家机关不履行本法规定的个人信息保护义务”的行为设定法律责任。对此，学界存在三种理解。广义说认为这里的“个人信息保护义务”既包括消极义务，也包括积极义务。前者指个人信息权益的防御权功能，要求国家机关处理个人信息遵循合法正当、知情同意、比例原则、目的明确与目的限制等原则；后者指个人信息权益的客观法功能，要求国家机关主动创造和维护有利于实现个人信息保护的制度环境，尤其是要强化制度性保障、组织与程序保障以及履行侵害防止义务。[17]中义说认为“不履行本法规定的个人信息保护义务”既包括国家机关违反《个人信息保护法》第二章第三节的特别规定，也包括违反该法其他有关个人信息保护义务的规定，例如未履行第8条有关保证个人信息质量的义务、第9条有关采取必要措施保障个人信息安全的义务等。[18]狭义说则认为“不履行本法规定的个人信息保护义务”仅指违反《个人信息保护法》第五章“个人信息处理者的义务”的行为，理由是这一表述在该法中另一次出现是第66条第1款规定对“违反本法规定处理个人信息”和“处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务”给予行政处罚。比较两个法条，不难发现第68条第1款不含第66条第1款所含的“违反本法规定处理个人信息”，这表示第68条第1款只适用于“国家机关没有履行《个人信息保护法》所规定的保护个人信息安全的义务”，“如未采取必要的措施防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失，在个人信息泄露后没有立即采取补救措施并履行通知履行个人信息保护职责的部门和个人的义务等”。“至于国家机关违反《个人信息保护法》的规定处理个人信息的活动”，则“无须专门加以规定，因为，《个人信息保护法》第二章第三节已经对国家机关处理个人信息作出了专门的规定。”[19]从广义至中义再到狭义，三种既有观点将《个人信息保护法》第68条第1款所针对的违法行为分别解释为违反该法所有义务性规定的行为、违反该法个人信息处理义务规定的行为、违反该法第五章特定义务的行为。三种观点皆存在缺陷。（1）广义说主张第68条第1款设定的责任机制适用于国家机关违反个人信息积极保护义务的行为，包括不履行制度性保障、组织与程序保障以及侵害防止义务，意味着国家机关不依法调查处理侵害个人信息权益的行为，也要按照第1款问责。可问题是：这实际上是不履行个人信息保护职责，应按照该条第2款问责。如果第68条第1款所称的“个人信息保护义务”包含第61条列举的“个人信息保护职责”，那么第68条第2款就会成为赘文，因为其“依法给予处分”的含义已为第1款第二个分句所表达，而不履行个人信息保护职责构成犯罪应依法追究刑事责任的含义也已为第71条所表达。事实上，第68条第2款直到《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》三审稿才加上，足见其绝非赘文，而是有独立于第1款的意义，即专门对履行个人信息保护职责的部门不履行职责设定法律责任，第1款则不针对此类违法行为。（2）中义说排除国家机关不履行个人信息保护职责的行为，比广义说更符合《个人信息保护法》第68条的内部结构，但却忽略了第66条第1款对“违反本法规定处理个人信息”和“处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务”作出的区分，将二者混为一谈。（3）狭义说尊重了这种区分，却会导致国家机关违法处理个人信息的行为，尤其是违反第二章第三节特别规定的行为无法适用第68条第1款，《个人信息保护法》上也找不到其他合适的条文来对国家机关的此类行为问责，将使国家机关个人信息保护法律责任体系出现重大漏洞。可见，三种既有观点要么不符合体系解释的要求，要么不符合目的解释的要求，均非对第68条第1款的恰切理解。要准确理解《个人信息保护法》第68条第1款，须对其追根溯源。从《网络安全法》到《数据安全法》，再到《个人信息保护法》，国家机关法律责任的规定既一脉相承，又有所变化。《网络安全法》第72条规定：“国家机关政务网络的运营者不履行本法规定的网络安全保护义务的，由其上级机关或者有关机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第73条规定：“网信部门和有关部门违反本法第三十条规定，将在履行网络安全保护职责中获取的信息用于其他用途的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。网信部门和有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予处分。”《数据安全法》第49条规定：“国家机关不履行本法规定的数据安全保护义务的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第50条规定：“履行数据安全监管职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。”从《网络安全法》到《数据安全法》，不变的是均给国家机关、履行监管职责的部门及其工作人员配置了法律责任，变化主要有三点：一是《网络安全法》对国家机关不履行网络安全保护义务同时规定了单位和个人的法律责任，即所谓“双罚制”，而《数据安全法》对国家机关不履行数据安全保护义务仅规定了个人责任，即所谓“单罚制”；二是《数据安全法》不再像《网络安全法》那样单列“将在履行网络安全保护职责中获取的信息用于其他用途的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，因为此类行为和责任可归入“不履行数据安全保护义务”的“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”；三是对相关工作人员玩忽职守、滥用职权或徇私舞弊，《数据安全法》删除了《网络安全法》“尚不构成犯罪的”之条件，径直规定依法给予处分。相较于这两部先在立法，《个人信息保护法》就国家机关法律责任的规定有两大变化：一是将此前多个条文整合为一个条文，二是没有沿袭《数据安全法》的“单罚制”，而恢复《网络安全法》的“双罚制”。与此同时，《个人信息保护法》第68条第1款延续了《网络安全法》第72条和《数据安全法》第49条的表述，把国家机关法律责任条款的适用行为统一表述为“不履行本法规定的某某义务”。然而，这种表述在前两部法律中有着更为广泛的意涵。《网络安全法》第9条明确：“网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”《数据安全法》第8条要求：“开展数据处理活动，应当遵守法律、法规，尊重社会公德和伦理，遵守商业道德和职业道德，诚实守信，履行数据安全保护义务，承担社会责任，不得危害国家安全、公共利益，不得损害个人、组织的合法权益。”所以，当《网络安全法》第72条把适用行为界定为“国家机关政务网络的运营者不履行本法规定的网络安全保护义务”，《数据安全法》第49条把适用行为界定为“国家机关不履行本法规定的数据安全保护义务”时，“不履行本法规定的某某义务”指的是两部法律关于网络运营者和数据处理者（不包括二者的监管部门）的全部义务性规定。与此不同，《个人信息保护法》并无关于“个人信息保护义务”的一般性规定，仅有的两次提及该术语是在第66条第1款和第68条第1款，前者区分并举“违反本法规定处理个人信息”和“处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务”，后者仅提及“不履行本法规定的个人信息保护义务”，从体系解释的角度出发，容易给人一种国家机关“违反本法规定处理个人信息”不适用第68条第1款的印象。但实际上，根据权威解释，该款的立法本意是明确国家机关“同样应当遵循本法规定个人信息处理的原则和规则，响应个人行使权利的请求，采取必要措施保证所处理的个人信息的安全”，只是考虑到国家机关的运行资金来源于财政，故未规定罚款，而是规定了责令改正的责任形式。[20]这表示第68条第1款应适用于作为个人信息处理者的国家机关违反《个人信息保护法》全部义务性规定，而不只限于违反第五章规定的行为。可见，由于《个人信息保护法》的起草者简单重复两部在先法律同一主题条文的立法表述，而未能注意到《网络安全法》和《数据安全法》同《个人信息保护法》相关条文的细微差异，忽视了相同表述在不同法律中有不同含义，反倒会造成违背立法本意而过度限缩第68条第1款适用范围的后果。这种立法语言和立法目的之间的错位颇令人遗憾，实属辞不达意甚至以文害义。但上述困境依然可以通过法解释获得突破，其中关键就在于进一步细致区分第66条第1款和第68条第1款：前者规定的是“处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务”，后者规定的是“不履行本法规定的个人信息保护义务”，少了“处理个人信息”的前缀。第66条第1款区分“违反本法规定处理个人信息”和“处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务”，可以理解为前者指向处理行为本身不合法，大致包括违反《个人信息保护法》第一至三章规定的行为，后者指向处理行为本身合法但未履行相应的附随义务，比如不尊重《个人信息保护法》第四章列举的个人信息主体权利或不履行该法第五章规定的处理者义务。[21]而第68条第1款不再以“处理个人信息”修饰“不履行本法规定的个人信息保护义务”，故可将该表述解释为不限于不履行个人信息处理附随义务，而是涵括个人信息处理行为本身违法的情形，由此全面覆盖作为个人信息处理者的国家机关违反《个人信息保护法》义务性规定的行为。在此意义上，第68条第1款的适用行为实际等同于第67条所称的“本法规定的违法行为”。《个人信息保护法》第68条第2款针对作为个人信息处理活动规制者的国家机关的工作人员“玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊”设定法律责任。对此，学界存在两种理解。一种观点认为这里有三种行为：玩忽职守指严重不负责任，不履行或者不认真、正确履行职责；滥用职权指超越职权、违法决定、处理其无权处理的事项或者违反规定处理公务；徇私舞弊指为个人私利或亲友私情，故意违背事实和法律，伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假或者包庇违法行为人，应当处理的不处理或者应当从重处理的从轻处理甚至不处理。[22]另一种观点认为这里只有两种行为，徇私舞弊不是一种独立的行为，而是指徇个人私利或亲友私情而玩忽职守、滥用职权。[23]此理解显然受到我国刑法第397条[24]的影响。刑法学通说认为该条所称的寻衅滋事并非独立罪名，而是玩忽职守、滥用职权的法定刑升格情节。[25]持“三行为说”的学者则认为《个人信息保护法》第68条第2款“将徇私舞弊与玩忽职守和滥用职权并列，应当认为其可成为独立的违法行为表现”。[26]两种观点的争议焦点其实在于国家机关工作人员不构成犯罪的渎职行为形态是否应与渎职犯罪行为一致。要回答这个问题，同样须对此类规定追根溯源。在我国法上，将玩忽职守、滥用职权和徇私舞弊三者并列规定首见于1988年1月公布的《中华人民共和国水法》第50条：“水行政主管部门或者其他主管部门以及水工程管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；对公共财产、国家和人民利益造成重大损失的，依照刑法规定追究刑事责任。”从立法史的角度看，这种立法表述有一个演变过程。1987年1月公布的《海关法》第56条曾规定：“海关工作人员滥用职权，故意刁难、拖延监管、查验的，给予行政处分；徇私舞弊、玩忽职守或者放纵走私的，根据情节轻重，给予行政处分或者依法追究刑事责任。”此时，滥用职权仅面临行政处分，徇私舞弊、玩忽职守才可能导致刑事责任。之所以如此，是因为当时有效的我国1979年刑法没有提及滥用职权，只是在第187条规定“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，在第188条规定“司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑”。当然，海关工作人员并不属于刑法第188条的特定适用对象——司法工作人员，但我国海关法第56条仍然规定海关工作人员徇私舞弊可追究刑事责任，是因为当时我国法上已有参照适用的先例。我国1984年专利法第66条曾规定：“专利局工作人员及有关国家工作人员徇私舞弊的，由专利局或者有关主管机关给予行政处分；情节严重的，比照刑法第一百八十八条规定追究刑事责任。”至于专利局、海关等部门的非司法国家工作人员的何种行为可以参照司法工作人员构陷无辜、包庇有罪、枉法裁判的行为，我国专利法、海关法并无详细说明，但非司法国家工作人员徇私舞弊应受处分，情节严重的追究刑事责任，自此被写入法律。1987年8月，最高人民检察院发布的《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》将滥用职权作为第187条玩忽职守罪的具体表现形式加以规定。由此，我国水法第50条所并列规定的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊三种行为就都有了明确的刑法条文相对应。其中，玩忽职守和滥用职权对应刑法第187条，徇私舞弊对应刑法第188条。在我国1997年刑法把滥用职权从玩忽职守中抽离出来单设罪名后，类似水法第50条的法条所列举的滥用职权和玩忽职守对应的就是1997年刑法第397条第1款，而作为一项独立违法行为的徇私舞弊，所对应的就不再是第397条第2款所指的作为玩忽职守、滥用职权加重情节的徇私舞弊，而应是刑法上独立的犯罪行为。然而，1997年刑法第399条把1979年刑法第188条规定的司法工作人员徇私舞弊罪改为徇私枉法罪，新增了第401条司法工作人员徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，使原有的行刑对应关系在法条字面上不复存在。更重要的是，非司法国家工作人员的哪些行为可参照类比于司法工作人员的徇私枉法行为或者徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行，从而构成应受处分的徇私舞弊，并无权威、清晰的答案。就本文讨论的《个人信息保护法》第68条第2款而言，其所规定的徇私舞弊，作为一项独立的违法行为，理应对应1997年刑法新增的第402条：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”[27]理由有二：（1）《个人信息保护法》第68条第2款所指向的“履行个人信息保护职责的部门的工作人员”正是1997年刑法第402条所言的“行政执法人员”，即“在具有行政执法权的行政机关中从事公务的人员”。[28]（2）《个人信息保护法》第64条第2款明确：“履行个人信息保护职责的部门在履行职责中，发现违法处理个人信息涉嫌犯罪的，应当及时移送公安机关依法处理。”这恰好对应刑法第402条。据此，履行个人信息保护职责的部门的工作人员在履行职责过程中，发现违法处理个人信息涉嫌犯罪，徇私舞弊不及时移送或不移送，构成应受处分的违法行为；徇私舞弊不移送且情节严重或造成严重后果的，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。综上，《个人信息保护法》第68条第2款列举的三项违法行为彼此独立，分别对应我国现行刑法第397条第1款和第402条。具体内容上，根据《个人信息保护法》第61条，履行个人信息保护职责的部门共有六项职责，参照刑法规定，其工作人员玩忽职守是指主观上出于疏忽大意或过于自信的过失，不履行或不正确履行这六项职责；滥用职权是指在履行这六项职责过程中出于主观故意而违反法定权限和程序使用权力；徇私舞弊则是指发现违法处理个人信息涉嫌犯罪但不及时移送或不移送公安机关依法处理。[29]四、《个人信息保护法》第68条的责任形式《个人信息保护法》第68条针对三种责任主体设定了三种责任形式。第1款第一句规定作为个人信息处理者的国家机关违反《个人信息保护法》由上级机关或者履行个人信息保护职责的部门责令改正。对此有四点值得说明：（1）对行政机关而言，上级机关既包括“条条”的上级主管部门，也包括“块块”的本级人民政府；对立法、军事、监察、审判、检察机关以及党的各级机关、人民政协、民主党派机关而言，上级机关指具有指导或领导关系的部门；对准国家机关而言，上级机关指其主管单位。（2）如前所述，根据《个人信息保护法》第60条，履行个人信息保护职责的部门既包括各级网信部门，也包括所监管对象从事处理个人信息活动的县级以上人民政府有关部门。而第68条第1款中的“履行个人信息保护职责的部门”，应仅指各级网信部门，因为如果是其他部门，则可归入该款中的“上级机关”。有学者指出：“规定由上级机关责令改正，是基于层级监督权；而由履行个人信息保护职责的部门责令改正，是基于个人信息处理监管权。将二者并列，逻辑上存在问题，实践中也难以协调两种监督的关系。”[30]相形之下，我国反垄断法第51条就没有这个问题。[31]然而，在我国条块分割的体制下，地方政府职能部门面临“两个婆婆”的双重领导可谓普遍现象，层级监督和领域监管相叠加亦是常态。[32]由是观之，《个人信息保护法》第68条第1款第一句并列层级监督权和专业领域监督权，并无逻辑冲突。[33]至于协调困难，基于层级监督的原理，作为履行个人信息保护职责的部门，网信办只能对级别低于自身的国家机关实施责令改正，当上级网信部门和上级机关均有权责令改正时，应由先立案的部门管辖。（3）特定领域中，除上级机关和网信部门外，监察机关也有权对违反个人信息保护法定义务的国家机关责令改正。例如依据《社会救助暂行办法》第66条，违反该办法规定泄露在工作中知悉的公民个人信息并造成后果的，由上级行政机关或者监察机关责令改正。（4）《个人信息保护法》第68条的责令改正不同于该法第66条的责令改正，前者是国家机关内部的责任追究机制，性质上属于内部行政行为；[34]后者是国家机关对外的追责机制，[35]性质上并非行政处罚，而是旨在消除违法行为危害后果、恢复行政管理秩序的行政处理。[36]现行法上，作为内部监督措施，责令改正从调查处理到决定作出并无明确的程序性规定，监督机关怠于履职也缺乏问责机制。[37]《个人信息保护法》实施一年多来，尽管如本文开头所言，国家机关违反该法的现象时有发生，但还未见任何国家机关因此被责令改正的公开报道。这与我国1993年反不正当竞争法第30条的实施情况颇为相似，该条规定政府及其所属部门实施行政垄断的由上级机关责令改正。现实中，该项规定很大程度上被“束之高阁”，一方面是由于上级机关的执法专业能力不足，[38]另一方面是因为“上级部门在下级部门与其他地方企业发生争议时很难保持中立……很多地方的上级部门都是利益分享者，在这种情况下，执法效果就会大打折扣”。[39]我国2008年反垄断法第51条规定“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”，以期加强反行政垄断执法力度，但依旧成效不彰。[40]由此，有必要思考如何确保《个人信息保护法》第68条第1款第一句不重蹈反行政垄断执法的“覆辙”。总体来讲，可有两条思路。其一，强化内部监督，具体包括行政监督和党内监督。行政监督包括两种方式。（1）由地方政府、网信部门牵头开展针对国家机关的个人信息保护专项检查。这方面已有一些地方实践，如四川省成都市政府下设的政务服务管理和网络理政办公室对该市政府网站与政务新媒体展开季度抽查，2022年第二季度共排查出不符合公开要求的个人信息1.5万余条，督促相关单位采取删除、撤回和去标识化等方式处理；[41]又如江苏省宿迁市委网信办开展“网安2021”专项行动，对全市400余家党政机关、企事业单位进行深度“体检”，重点关注存储公民个人信息相关数据的系统，下发整改通知书48份。[42]（2）除上级网信部门对下级国家机关责令改正外，同级网信部门对本地国家机关落实《个人信息保护法》的情况理应更为了解，可发出整改建议，借由行政协助督促本地国家机关合规。党内监督是指上级党组织根据《中国共产党党章》第44条、《中国共产党问责条例》第5、7、8条以及《中国共产党纪律处分条例》第7、9条，对违反《个人信息保护法》的国家机关党组展开问责，具体方式包括责令作出书面检查或进行通报批评直至改组、解散。需要明确的是，网信部门也是党的工作机关，因为2018年《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2018〕6号）明确“国家互联网信息办公室与中央网络安全和信息化委员会办公室，一个机构两块牌子，列入中共中央直属机构序列”。故网信部门除依据《个人信息保护法》第68条展开行政监督外，还可依据《中国共产党问责条例》第9条启动问责调查程序。其二，强化外部监督，具体有四种方式。（1）行政公益诉讼。《个人信息保护法》第70条规定：“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。”学界就该条是否包含行政公益诉讼有不同意见。[43]但实践早已走在理论争议之前。2021年，最高人民检察院发布了11件个人信息保护公益诉讼典型案例，有6件属于行政公益诉讼案件，其中“江西省乐安县人民检察院督促规范政府信息公开行政公益诉讼案”要旨明确：“针对行政机关在履行政府信息公开职能时泄露不应公开的公民个人信息的情形，检察机关通过制发诉前检察建议，依法督促行政机关履职整改。”全国已有多地检察院提起个人信息保护行政公益诉讼。[44]在这方面，社会组织的角色有待激活。（2）行政复议或行政诉讼。根据我国行政复议法第6条第11项和行政诉讼法第12条第12项，行政机关侵害个人信息权益的，当事人有权提起行政复议或行政诉讼。如果造成损害，受害人还可申请国家赔偿，适用违法归责原则。[45]（3）民事诉讼和行政处罚，前提是国家机关以民事主体身份违法处理个人信息。国家机关处理个人信息有多重合法性基础，规范依据不限于《个人信息保护法》第34条，也包括该法第13条，其中取得个人同意以及为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需的情形下，国家机关实际上可以民事主体的身份处理个人信息。[46]若其有违法的处理行为，则可成为民事侵权之诉的适格被告，适用《个人信息保护法》第69条确立的过错推定原则和损害赔偿标准。学界对《个人信息保护法》第66条规定的行政处罚不适用于行使公权力的国家机关已有共识，[47]但作为民事主体处理个人信息的国家机关仍可被行政处罚。我国1996年行政处罚法第3条规定对“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”给予行政处罚。传统上，一般认为“公民、法人或者其他组织”不包括行政机关或其他国家机关，行政处罚的对象只能是行政管理的对象。[48]但国家机关也可以是行政管理的对象。例如《财政票据管理办法》第42条规定单位在非经营活动中违反规定印制财政票据、转让或出借财政票据的，由县级以上财政部门责令改正并给予警告，处以1000元以下罚款。实践中已出现行政机关据此被处罚的案例。例如2020年1月30日，新疆阿克苏地区财政局就因苏市喀拉塔勒镇政府违规使用票据行为较多而作出阿地财办监〔2020〕1号处罚决定，对镇政府罚款1000元。我国新修订的行政处罚法第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”该规定并未明确排除国家机关作为行政处罚对象，因为根据我国民法典第97条，机关法人可以从事为履行职能所需要的民事活动，成为行政处罚对象没有法理障碍。[49]因此，国家机关原则上不受行政处罚，但当其以民事主体身份处理个人信息，例如在购买办公设备时基于个人同意或订立、履行合同所必需而收集个人信息，若违反《个人信息保护法》，则依然可成为行政处罚的对象。当然，《个人信息保护法》第66条列举的处罚措施中，罚款适用于以民事主体身份处理个人信息违法的国家机关，而责令停业整顿、吊销业务许可或营业执照、责任人员从业禁止不适用于国家机关，除非是经依法授权提供公共服务的企业违法（这类企业按照《个人信息保护法》第37条属于“准国家机关”）。（4）刑事追责。我国刑法第253条之一将“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息；将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的”规定为单位犯罪，明确对单位判处罚金。刑法学界对国家机关能否构成单位犯罪主体素有争议，[50]1997年刑法修订时也有不同意见，[51]但刑法第30条最终将国家机关纳入单位犯罪主体范围。[52]现实中，尽管颇为罕见，但确有国家机关被法院判决构成单位犯罪。[53]因此，国家机关违反我国刑法第253条之一，理应被追究刑事责任。[54]《个人信息保护法》第68条第1款第二句规定对作为个人信息处理者的国家机关违反《个人信息保护法》的行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对此有四点值得说明：（1）将国家机关违法处理个人信息法律责任所连带的个人限定于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，是承继我国刑法31条规定的单位犯罪双罚制之范围。因此，可参照刑法来解释《个人信息保护法》的相关表述。根据2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，所谓“直接负责的主管人员”，是指在国家机关违反《个人信息保护法》的行为中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；所谓“其他直接责任人员”，是指在国家机关的上述违法行为中具体实施并起较大作用的人员，包括单位的经营管理人员，也包括聘任、雇佣的职工。须强调的是，即便行为人本身具有相关管理职责，但因不作为或失职而确对国家机关违反《个人信息保护法》的行为不知情或有失管束的，不宜认定为“直接负责的主管人员”，尽管其不依法履职仍应被追责。[55]（2）对责任人员的处分包括两种类型。依据我国监察法第11、45条和公职人员政务处分法第2、7、10、16、17条，任免机关、单位有权对此类责任人员给予处分，监察机关可对其给予政务处分，二者都包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除；对同一违法行为，不得重复给予政务处分和处分。此即《个人信息保护法》第68条第1款第二句所言的“处分”。当然，这并未穷尽该条所指责任人员的全部责任形式。如果该违法人员属于国家机关中担任领导职务的党员干部或国家机关中非党员领导干部、不担任领导职务的干部以及国企中担任领导职务的人员，则还可依据《中国共产党组织处理规定（试行）》第3、5、7、8条进行组织处理，包括停职检查、调整职务、责令辞职、免职、降职，组织处理与政务处分或处分可同时使用。如果违法人员是党员，还可依据《中国共产党纪律处分条例》第7、8条和第四章予以党纪处分，包括警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍。（3）若国家机关因违反我国刑法第253条之一面临刑事追诉，相关责任个人同样应依法承担刑事责任。（4）有必要区分国家机关违法犯罪和国家机关所属个人违法犯罪，构成前者要求单位存在违法犯罪的整体意志，盗用或冒用单位名义、未经单位决策机构批准或者违法犯罪与履职无关的，应按照《个人信息保护法》第66、69、71条对相关个人予以追责。《个人信息保护法》第68条第2款规定履行个人信息保护职责的部门的工作人员渎职应予处分。对此有四点值得说明：（1）前已述及，该条存在未规定违法单位问责的疏漏。除未来修法确立内部监督机制外，眼下至少还有两条通过外部监督填补漏洞的途径。一是针对履行个人信息保护职责的部门不依法履职提起行政公益诉讼。例如早在2018年，最高人民检察院就将“浙江省宁波市‘骚扰电话’整治公益诉讼案”作为公益诉讼典型案例予以发布。该案中，当地检察院向不依法履职的宁波市通信管理部门发出检察建议，要求其采取有效措施制止违法使用个人信息扰民的现象。二是依据我国行政复议法第6条第9项或行政诉讼法第12条第6项，对不依法履职的负有个人信息保护职责的行政机关提起行政复议或行政诉讼。（2）《个人信息保护法》第68条第2款的“处分”，应按前文详述的该条第1款作相同理解。（3）履行个人信息保护职责的部门的工作人员渎职构成犯罪的，应按我国刑法第397条追究刑事责任。（4）该条中“尚不构成犯罪的”这一表述实属赘语，因为《个人信息保护法》第71条已经明确“违反本法规定……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，更何况即便渎职已经构成犯罪，行政责任和刑事责任也完全可以并处，不是只有“尚不构成犯罪的”渎职行为才给予处分。建议将来修法时删除这一表述，以同《数据安全法》第50条接轨。五、结语综上，在规范层面，尽管略有疏漏，我国法上关于国家机关个人信息保护法律责任的规定不可谓不严密。在这张“法网”中，《个人信息保护法》68条无疑居于中心地位，但此外还有一系列国家立法和党内法规，给作为个人信息处理者和个人信息处理活动规制者的国家机关及其工作人员违反《个人信息保护法》设定了行政、民事、刑事法律责任以及党内责任。然而，法网虽密，贵在落实，否则沦为具文。相较于欧盟针对公权机关违法处理个人数据积极执法，[56]我国个人信息保护法对国家机关的相关违法行为很大程度上还处于“存而不用”的状态。以前文所述的郑州违法赋红码事件为例，其处理结果之所以引起舆论反弹，从法律责任的角度看，至少有三点原因：一是将相关责任人员利用健康码限制村镇银行储户通行自由的行为界定为“违反《河南省新冠肺炎疫情防控健康码管理办法》及健康码赋码转码规则”，而只字未提当时已生效半年多的《个人信息保护法》。二是作出赋红码决定的是郑州市新冠肺炎疫情防控指挥部社会管控指导部部长和副部长，执行者包括该部健康码管理组组长，该决定不大可能出于个人之私利，而更可能体现单位意志。在性质上，郑州市新冠肺炎疫情防控指挥部属于当地政府的议事协调机构，[57]且没有法律、行政法规或地方人大的明确授权，不具备独立的行政主体地位，其行为当归责于郑州市政府。[58]所以，按照《个人信息保护法》第68条第1款第一句，违法赋红码行为应由上级的河南省政府或河南省网信部门责令郑州市政府改正。三是对违法行为直接负责的主管人员郑州市新冠肺炎疫情防控指挥部社会管控指导部部长和副部长分别给予撤销党内职务、政务撤职处分和党内严重警告、政务降级处分，依据是《中国共产党纪律处分条例》第27条和《公职人员政务处分法》第39条，表明其滥用职权的行为情节较重。而根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第1款第3项，国家机关工作人员滥用职权“造成恶劣社会影响的”，应当认定为构成刑法第397条规定的滥用职权罪。2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》也明确：“在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”据此，对违法赋红码直接负责的主管人员涉嫌滥用职权罪，除党纪政纪处分外，还应受到刑事追责。这起国家机关及其工作人员侵害公民个人信息权益的事件，给全社会敲响了警钟，昭示着以《个人信息保护法》68条为中心的国家机关个人信息保护法律责任体系亟待继续完善、有效落实。 注释:[1]参见杨立新：《个人信息处理者侵害个人信息权益的民事责任》，载《国家检察官学院学报》2021年第5期；商希雪：《侵害公民个人信息民事归责路径的类型化分析——以信息安全与信息权利的“二分法”规范体系为视角》，载《法学论坛》2021年第4期；程啸：《侵害个人信息权益的侵权责任》，载《中国法律评论》2021年第5期；孙莹：《大规模侵害个人信息高额罚款研究》，载《中国法学》2020年第5期；彭錞：《论个人信息保护行政处罚制度——以〈个人信息保护法〉第66条为中心》，载《行政法学研究》2022年第4期；高富平、王文祥：《出售或提供公民个人信息入罪的边界——以侵犯公民个人信息罪所保护的法益为视角》，载《政治与法律》2017年第2期；李川：《个人信息犯罪的规制困境与对策完善——从大数据环境下滥用信息问题切入》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期。[2]参见蒋红珍：《〈个人信息保护法〉中的行政监管》，载《中国法律评论》2021年第5期，第57—58页；王锡锌：《行政机关处理个人信息活动的合法性分析框架》，载《比较法研究》2022年第3期，第105—107页。[3]申佳平、吕骞：《35款app存在个人信息收集问题“鄂汇办”等多个政务平台被通报》，载人民网，http://it.people.com.cn/ n1/2020/1113/c1009-31930596.html，最后访问日期：2023年1月28日。[4]江西省乐安县人民检察院督促规范政府信息公开行政公益诉讼案，载正义网，http://www.jcrb.com/jcjgsfalk/dxal/gjc/qinfangong mingerenxinxifanzui/202104/t20210422_2273316.html，最后访问日期：2023年1月27日。[5]《涟源市通报一起公职人员泄露疫情防控个人信息典型案例》，载新化新闻网，https://www.xhxww.cn/content/2022/04/16/11128037.html，最后访问日期：2023年1月27日；《中共成都市纪委、成都市监委关于3起违反工作纪律典型案例的通报》，载成都市纪委监委微信公众号“清廉蓉城”，https://dujiangyan.ljcd.gov.cn/show-676-9183-1.html，最后访问日期：2023年1月27日。[6]申佳平：《政务app责任重大个人信息处理亟需增强“敬畏心”》，载人民网，http://it.people.com.cn/n1/2020/1224/c1009-31977346.html，最后访问日期：2023年1月27日。[7]刘海美：《胡锡进评郑州通报河南赋红码调查问责结果》，载和讯网，http://news.hexun.com/2022-06-23/206207172.html，最后访问日期：2023年1月28日。[8]李拥军：《法律责任概念的反思与重构》，载《中国法学》2022年第3期，第239页。[9]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），人民法院出版社2020年版，第489—490页；王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版，第639页。[10]周汉华主编：《个人信息保护法条文精解与适用指引》，法律出版社2022年版，第385页。[11]〕张平主编：《〈中华人民共和国个人信息保护法〉理解适用与案例》，中国法制出版社2021年版，第261页。[12]杨合庆主编：《中华人民共和国网络安全法解读》，中国法制出版社2017年版，第164页；龙卫球主编：《中华人民共和国数据安全法释义》，中国法制出版社2021年版，第194—195页。[13]彭錞：《论国家机关处理个人信息的合法性基础》，载《比较法研究》2022年第1期，第163—165页。[14]彭錞：《论个人信息保护行政处罚制度——以〈个人信息保护法〉第66条为中心》，载《行政法学研究》2022年第4期，第39页。[15]类似条文还包括我国预备役人员法第60条、军人地位和权益保障法第63条、慈善法第108条、特种设备安全法第94条等。[16]例如我国居民身份证法第19条就对国家机关和非国家机关工作人员泄露个人信息都规定了罚款和没收违法所得的行政处罚。[17]龙卫球主编：《中华人民共和国个人信息保护法释义》，中国法制出版社2021年版，第317—318页。[18]张平主编：《〈中华人民共和国个人信息保护法〉理解适用与案例》，中国法制出版社2021年版，第261—262页。[19]程啸：《个人信息保护法理解与适用》，中国法制出版社2021年版，第487—488页，第495—496页。[20]杨合庆主编：《中华人民共和国个人信息保护法释义》，法律出版社2022年版，第166—167页。[21]彭錞：《论个人信息保护行政处罚制度——以〈个人信息保护法〉第66条为中心》，载《行政法学研究》2022年第4期，第43页。[22]张平主编：《〈中华人民共和国个人信息保护法〉理解适用与案例》，中国法制出版社2021年版，第263页；周汉华主编：《个人信息保护法条文精解与适用指引》，法律出版社2022年版，第386页；龙卫球主编：《中华人民共和国个人信息保护法释义》，中国法制出版社2021年版，第319—320页。[23]高飞：《中华人民共和国个人信息保护法解读》，中国法制出版社2022年版，第216页。[24]该条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”[25]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1632页。[26]张新宝主编：《〈中华人民共和国个人信息保护法〉释义》，人民出版社2021年版，第521页。[27]同理，我国税收征收管理法第82条中徇私舞弊对应的是1997年刑法第404、405条；进出境动植物检疫法第45条中徇私舞弊对应的是1997年刑法第413条；产品质量法第68条中徇私舞弊对应的是1997年刑法第414条；出境入境管理法第85条中徇私舞弊对应的是1997年刑法第415条；教育法第77条中徇私舞弊对应的是1997年刑法第418条。[28]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1543页。[29]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1523—1524页。[30]王锡锌：《行政机关处理个人信息活动的合法性分析框架》，载《比较法研究》2022年第3期，第106页。[31]该条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”[32]周振超、李安增：《政府管理中的双重领导研究——兼论当代中国的“条块关系”》，载《东岳论丛》2009年第3期，第134页。[33]我国统计法第38条、《气象设施和气象探测环境保护条例》第23条、《博物馆条例》第43条等都有类似规定。[34]胡建淼、胡晓军：《行政责令行为法律规范分析及立法规范》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第1期，第103—104页。[35]蒋红珍：《〈个人信息保护法〉中的行政监管》，载《中国法律评论》2021年第5期，第57页。[36]彭錞：《论个人信息保护行政处罚制度——以〈个人信息保护法〉第66条为中心》，载《行政法学研究》2022年第4期，第44页。[37]刘素梅：《行政层级监督法制化建设存在的问题及其完善路径》，载《湖北社会科学》2014年第12期，第28页。[38]王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》1998年第3期，第92页。[39]王健：《行政垄断法律责任追究的困境与解决思路》，载《法治论丛》2010年第1期，第11页。[40]侯利阳：《〈反垄断法〉不能承受之重：我国反垄断执法五周年回顾与展望》，载《交大法学》2013年第2期，第55—56页，第67页。[41]成都市政务服务管理和网络理政办公室：《成都市政务服务管理和网络理政办公室关于2022年全市政府网站和政府系统政务新媒体第二季度抽查暨上半年检查情况的通报》，载成都市政府网，http://www.chengdu.gov.cn/chengdu/ztzl/2022-07/27/content_ cd26d92a34eb43f9a17c0c2ac18a6018.shtml，最后访问日期：2023年2月8日。[42]景雯雯：《宿迁市委网信办聚焦重点领域全力织密个人信息保护安全网》，载中共江苏省委新闻网，http://www.zgjssw.gov.cn/ shixianchuanzhen/suqian/202203/t20220318_7468557.shtml，最后访问日期：2023年2月8日。[43]持否定观点的如张新宝、赖成宇：《个人信息保护公益诉讼制度的理解与适用》，载《国家检察官学院学报》2021年第5期，第67—68页；持肯定观点的如蒋红珍：《个人信息保护的行政公益诉讼》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2022年第5期，第29—33页。[44]《2021年苏州市检察机关个人信息保护检察公益诉讼工作报告》，载苏州市人民检察院网，http://sz.jsjc.gov.cn/jianwu/baogao/202111/t20211126_1311339.shtml，最后访问日期：2023年2月9日；《全市首例个人信息保护领域行政公益诉讼案件，确保公民个人信息安全》，载福建省华安县人民检察院网，http://www.fjhuaan.jcy.gov.cn/tpxw/202112/t20211201_3450853.shtml，最后访问日期：2023年2月9日。[45]尽管我国国家赔偿法第3条所列举的侵犯人身权的行政赔偿范围不包括个人信息权益这种人身权，但按照该法第4条第4项，若行政机关违法处理个人信息造成公民财产损害，则应给予国家赔偿；即便没有财产损害，按照该法第2条的概括性规定，也应对侵犯公民个人信息权益的违法履职行为承担国家赔偿责任。[46]彭錞：《论国家机关处理个人信息的合法性基础》，载《比较法研究》2022年第1期，第167—174页。[47]王锡锌：《行政机关处理个人信息活动的合法性分析框架》，载《比较法研究》2022年第3期，第106页；张馨天：《违法处理个人信息的行政罚款责任研究——以〈个人信息保护法〉第66条为中心的考察》，载《中国应用法学》2022年第6期，第160页。[48]全国人大常委会法制工作委员会国家法与行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第7页。[49]袁雪石：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，中国法制出版社2021年版，第22页。[50]持肯定观点的如李希慧：《论单位犯罪的主体》，载《法学论坛》2004年第2期，第70页；持否定观点的如马克昌：《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》，载《现代法学》2007年第5期，第56—58页。[51]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第86页。[52]该条明确：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”[53]裴显鼎：《国家机关单位犯罪的困境与变革——对190份生效刑事裁判文书的实证研究》，载《法律适用》2021年第12期，第4—7页。[54]情节严重的标准参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》。[55]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第89页。[56]据统计，2019年5月至2022年10月间，欧盟各国数据保护机构处罚违反《通用数据保护条例》（gdpr）的各级公权机关共192次。其中，2021年11月25日，荷兰税务海关总署因非法且歧视性处理个人数据被罚款275万欧元。数据来源为https://www.enforcementtracker.com/，最后访问日期：2023年3月7日。[57]2020年1月21日郑州市人民政府办公厅发布的《郑州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作方案》明确：“成立郑州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部”，“统一组织领导、指挥协调本市辖区内新型冠状病毒感染的肺炎疫情预防控制、医疗救治、信息收集和督导检查等工作”，“成员由市人民政府相关职能部门主要领导担任”。[58]李书耘、马火生：《突发公共卫生事件的地方应急指挥机构的法律问题研究》，载《探求》2022年第1期，第58页。 彭錞，法学博士，北京大学法学院助理教授。来源：《比较法研究》2023年第2期。 ...
莫纪宏：党对宪法工作全面领导的方式和机制研究
内容提要：习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》一文中首次提到“党对宪法工作的全面领导”。“宪法工作”虽然目前尚属于政策性术语，但该概念具有真实和丰富的实践内涵，具有很强的解释中国宪法实践中各种宪法现象和问题的能力。“加强党对宪法工作的全面领导”这一理论命题具有必要性、可行性，加强党对宪法工作的全面领导具有理论和实践意义。关键词：依宪执政；依宪治国；宪法工作；宪法行为；宪法活动 一、引言习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》（以下简称《新篇章》）一文中提出了“党对宪法工作的全面领导”的政治主张。[1]习近平总书记阐述了坚持和加强党对宪法工作的全面领导对于发挥我国现行宪法所确立的各项宪法制度在国家治理和社会治理中的显著优势有着非常重要的保障作用。现行宪法是党领导人民长期奋斗的必然结果。从40年中国宪法实践来看，如果缺少了中国共产党的领导，现行宪法就无法得到全面贯彻和有效实施。习近平总书记上述重要论述首次明确了“党对宪法工作的全面领导”这一政治主张的重要意义。当前和今后一段时间，我国宪法学界必须要在认真学习和领悟习近平总书记关于“党对宪法工作的全面领导”论述中所蕴含的宪法精神基础之上，科学有效地探讨党对宪法工作全面领导的领导体制和领导方式，确保党对宪法工作的全面领导规范化、制度化和法治化。“党对宪法工作的全面领导”无疑是从党对全面依法治国的领导这一理论命题和政策要求中合乎逻辑地演绎出来的，其直接的政策依据是党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。该决定明确了全面依法治国的五项基本原则，其中首要的原则就是坚持党的领导。[2]《决定》对党的领导与全面依法治国之间的辩证关系做了全面系统的阐述，从理论上解决了党与法、党的领导与社会主义法治之间的逻辑联系，为全面依法治国事业的健康发展提供了方向性指引。在中央全面依法治国工作会议上，习近平法治思想作为全面依法治国指导思想的地位得到了正式确认。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上就当前和今后一段时间全面依法治国各项工作提出了十一个方面的具体要求，构成了习近平法治思想的核心要义，其中，最重要的就是要坚持党的领导。[3]所以说，不论是党的十八届四中全会《决定》确立的全面依法治国必须遵循的基本原则，还是作为习近平法治思想的核心要义，党的领导毫无疑问是全面依法治国的逻辑大前提和政策出发点，是中国共产党作为执政党依法执政的具体体现。党的领导地位和作用贯穿于全面依法治国的全过程和各方面，在立法、执法、司法和守法四个重要环节的法治工作中，都必须要牢固确立党的领导的核心地位，在坚持党的领导前提下，有序地推进全面依法治国各项事业的发展。宪法是规定国家根本制度和根本任务、调整人们行为的根本准则。宪法的制定、实施、监督、保障等活动在全面依法治国各项事业中具有举足轻重的引领和示范作用。因此，加强党对全面依法治国各项事业的领导，首先要加强党对宪法工作的领导。执政党抓法治建设不抓宪法，就会主次不分，就无法形成以宪法为核心的统一有效的中国特色社会主义法律体系，无法产生令人敬仰的法治精神。因此，习近平总书记在“12·4讲话”中强调指出：依法治国首先是“依宪治国”，依法执政关键是“依宪执政”。[4]在《新篇章》一文中习近平总书记再次强调指出，要“加强党对宪法工作的全面领导”，[5]这是对执政党依宪执政大政方针如何在法治实践中加以具体贯彻落实的行动指南。从语义学上来看，至少包含了两个方面的政策要求：一是党的领导在宪法领域的体现侧重在对“宪法工作”的领导，并不是泛泛为之；二是党对宪法工作的领导是“全面”领导，是全覆盖、无遗漏式的领导方式，凡是具有宪法工作性质的宪法行为，都必须纳入党的领导之下来有序而为。本文正是基于对“宪法工作”内涵的独特理解，以及党对宪法工作“全面”领导内涵及意义的翔实阐释，从而进一步揭示党对宪法工作全面领导的必要性、可行性，以及党对宪法工作实行全面领导的具体领导机制和领导方式的特点，旨在坚持党对宪法工作实行坚强有力的全面领导的前提下，通过在法理上严格地区分宪法工作与宪法行为、宪法活动的制度特征，进一步澄清党对宪法工作实行全面领导的具体事项，全面推进宪法实施工作，进一步增强宪法权威，充分有效地发挥宪法在全面推进依法治国中的核心功能和重要作用。二、宪法工作的法律性质、种类和范围若想在法理上精确地阐释“党对宪法工作的全面领导”的必要性，首先必须要清晰地界定什么是“宪法工作”，“宪法工作”都包含哪些事项，特别是要准确地界定“宪法工作”的主体。只有“宪法工作”内涵清晰、外延明确，才能科学地阐述党对“宪法工作”实行全面领导的必要性和重要意义。而准确地界定“宪法工作”的内涵关键是要在逻辑上清晰地区分宪法工作与宪法行为、宪法活动的价值内涵和制度特征，从而为“党对宪法工作的全面领导”作为新时代中国宪法理论的重要命题进入宪法学理论体系提供必要的学术证据。（一）宪法工作的法律性质工作一词，在古汉语中意指“土木营造之事”。《后汉书·和熹邓皇后纪》中记载：“以连遭大忧，百姓苦役，殇帝康陵方中秘藏，及诸工作，事事减约，十分居一。”[6]在现代汉语意义上，《新华词典》解释为“劳动生产”。[7]故“工作”一词目前在现代汉语中的通用含义与基于一定目的的“劳动”是等涵的。在很多正式的法律文件中，“劳动权”[8]与“工作权”[9]是同一性质的基本权利，只不过是用词有所差异而已。从法理上看，“工作”并不是一个严格的法律术语。因为劳动意义上的工作是带有特定目的的，而法学上是针对法律关系主体的活动特征来确定基本的法律秩序的，故法理上通常使用“法律行为”[10]的概念来表述“工作”“劳动”的法律特征。一般不采用“法律工作”“法律劳动”的提法，[11]只是在特定场合、特殊意义上使用“法律工作”。从形式逻辑的视角来看，作为“法律工作”种概念的“宪法工作”自然也就没有成为传统宪法学话语体系中的必要名词。以马克思主义理论研究和建设工程重点教材《法理学》（第二版）、[12]《宪法学》（第二版）[13]为例，两本马克思主义法学基础教材中，都未涉及“宪法工作”一词，“宪法工作”并没有成为法理学和宪法学术语体系中的一个重要部分。故在传统宪法学的理论体系中也就缺少“党对宪法工作的全面领导”这样的理论命题，对于习近平总书记在《新篇章》一文中提及的“党对宪法工作的全面领导”的政策要求也就缺少相应的解读工具，需要从马克思主义立场、观点和方法出发，以习近平法治思想为指导，结合中国宪法实践的经验来进行全新的科学阐释。从法理上来看，要全面准确地解读“党对宪法工作的全面领导”的政策内涵，必须要将宪法理论与宪法实践有机结合起来，从中国实际出发，运用现有的宪法学原理来阐述“党对宪法工作的全面领导”的准确含义，特别是要从法理上对“宪法工作”作较为精准的内涵与外延的定位，才能将“宪法工作”这一政策术语有效地纳入传统宪法学的术语体系中，建立起“宪法工作”与其他相邻概念之间的逻辑联系。“宪法工作”与传统宪法学中的宪法行为、宪法活动、宪法行动、宪法实践有着内在的密切逻辑联系。宪法行为通常指人们依据宪法所实施的各种法律行为，包括作为和不作为，这一点与民事法律行为的定义方法比较相近，都属于法律行为的范畴，具有法律行为的属性。宪法活动是指宪法行为在具体实践中的表现样态，通常必须以完成特定的宪法任务为前提。宪法行动一般指政策层面的宪法活动，是指在一定时间内必须要以完成特定任务作为前提的宪法活动，是表现为“作为”样态的宪法行为。宪法实践是与宪法理论对应的概念，是对具体的宪法活动的实践特征的“抽象”概括，其内在的本质特征是强调具体的宪法活动。很显然，宪法活动、宪法行动、宪法实践这几个宪法学术语都是从属于宪法行为的，故在法理上要明确宪法工作的内涵，必须要科学地处理宪法工作与宪法行为之间的法理联系和逻辑关系。确定宪法工作与宪法行为之间的法理联系和逻辑关系，可以从历史发展、政策要求、公众习惯、法理探讨等几个方面入手，其中实践中的习惯性用法和理论界的认可是最重要的判断标准。事实上，“宪法工作”作为一项描述宪法实践活动的政策性术语，是与履行宪法上的职权职务密切相关的，它通常被用来指称拥有宪法上赋予职权职责的国家机关或者是国家工作人员履行宪法职权职责的行为。宪法工作的基本法律特性是履行宪法职权职责行为的“公务性”，而社会组织和公民个人依据宪法行使基本权利或者履行宪法义务的行为，因为行为的效果不具有直接的公务性，所以，一般不被纳入“宪法工作”的范围，只是作为一般的宪法活动。故，党组织和党员本身不能当然等同于作为整体存在的执政党。执政党有权对宪法工作进行全面领导，但是，执政党的党组织和党员则与社会组织和普通公民一样，必须在宪法和法律范围内“活动”。在法理上把宪法工作的行为属性定位在“公务行为”上，必然就能更加精准地解释党的十二大修改的党章所规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”[14]的内涵，以及“党对宪法工作的全面领导”与“党必须在宪法和法律的范围内活动”之间的内在理论逻辑的一致性和统一性。（二）宪法工作的种类及特征宪法工作既是一个宏观性、整体性的概念，也是一个根据宪法工作分布的不同环节和领域可以具体化的概念。从法理上来看，目前还缺少从宏观和整体上来研究宪法工作的论著，据笔者统计，cnki文献数据库显示，迄今为止尚未有一篇以“宪法工作”为主题的学术论文，但却有对实际中存在的宪法现象以及中国宪法实践中出现的个别领域、个别环节意义上的宪法工作的内涵、政策要求和意义进行深入探讨的学术论文或者是宣传介绍性文章。这一现象至少表明，在微观领域和微观层面的宪法工作始终是得到理论和实践两个方面重视的，归纳起来有以下十一个方面：1.宪法起草工作。宪法起草是一项重要的宪法实践活动，是作为根本法的宪法赖以产生的前提。从宪法制定的基本理论来看，宪法起草有两个类型：一是主权国家因为有了宪法起草而诞生了作为根本法的宪法，宪法起草是主权国家得以合法存在的政治基础；二是根据主权国家宪法或者是制定宪法的程序法律，对主权国家已经存在的宪法作出局部或全部修改。宪法起草过程是宪法价值汇聚和得以制度化的过程，因此，宪法起草工作也必然体现了主权国家意识形态方面的特征。中华人民共和国第一部宪法是从1953年开始起草的，并由毛泽东同志亲自主持第一部宪法的起草工作。宪法起草工作是宪法制定工作的基础性工作和事务性工作，没有有效的宪法起草工作，就不可能有科学和权威的宪法制定工作。通常，主权国家在制定宪法时都会成立专门的宪法起草机构来负责宪法起草工作，但有些国家的宪法起草工作是在主权国家通过宪法加以确认之前进行的。例如，1787年《美利坚合众国宪法》最初就是由来自北美13个殖民地的55位宪法起草者共同起草的，原本起草的是一个《邦联条例》，在起草过程中，经过联邦党人的努力，最终起草了一部具有主权性质的《美利坚合众国宪法》。[15]此外，有些国家宪法的起草是由外国占领者或外部军事机构负责的，如1946年《日本国宪法》就是在盟军最高统帅部司令麦克阿瑟的领导下起草的，是外部力量强加给日本的宪法草案，从某种意义上可以说，宪法起草工作的“独立性”也决定了主权国家依据宪法所享有的自主性和独立性。由于《日本国宪法》是盟军最高统帅部起草的，故迄今为止日本宪法学界仍有不少学者认为日本至今依然不是一个主权完全独立的国家。[16]1954年宪法是在建立了人民政权之后，在总结新中国成立初期作为临时宪法的《共同纲领》制定和实施经验基础上产生的，是一种完全的主权行为。从1954年3月23日到6月11日，宪法起草委员会根据中共中央提出的宪法草案（初稿）进行了起草工作。在整个起草工作期间，相关部门先后组织各方面人士八千余人参加了对宪法草案（初稿）的讨论工作，获取了将近六千条修改意见，其中的许多意见对起草工作给予了重大的帮助。[17]由此可见，宪法起草工作是“宪法工作”的起始环节，是宪法制度赖以产生的源头。宪法起草工作是否科学合理，直接关系到后续的宪法制定、实施等工作是否能够顺利有效地进行。关于宪法起草工作的科学性，毛泽东同志在起草1954年宪法时就做出过全面系统的总结。他指出1954年宪法的起草工作采取了领导和群众相结合、领导和广大积极分子相结合的方法，得到了比较好的、比较完全的宪法草案。[18]因此，新中国宪法起草工作自始至终都是在作为执政党的中国共产党领导下进行的，集中体现了党的政治主张和人民意志的高度统一。2.宪法制定工作。从法理上看，“宪法制定工作”包含了“宪法起草工作”，并且比宪法起草工作包含了更多更广的内容。此外，学界也以“宪法制定工作”为研究视角，来分析新中国宪法发展的历史和特征。例如，有学者就以宪法制定工作作为研究视角，详细梳理了新中国宪法的发展和沿革的历史，指出了宪法制定工作在宪法制度建设和形成“依宪治国”“依宪执政”大政方针方面的重要作用。[19]3.宪法解释工作。宪法解释是对宪法文本含义的解释和说明。宪法解释工作就是按照法定程序由有权机关履行宪法所赋予的解释宪法职权，对宪法文本进行解释和说明的履职工作。没有扎实可靠的宪法解释工作，宪法解释只能停留在主观愿望的层面，不可能变成具体的宪法实践。关于宪法解释工作，政策层面和法理研究方面都有不同的涉及和强调。胡锦涛同志在首都各界纪念现行宪法公布施行20周年大会上发表重要讲话，强调对宪法实施中的问题作出必要的解释和说明可以使宪法的规定更好地得到落实。[20]法学界在宪法解释工作方面也多有探索。例如，有的学者在文中就着重强调加强宪法解释工作的重要性，认为宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施，故需要加强宪法解释工作，保证宪法实施。[21]笔者也曾撰文将“宪法解释工作”作为“合宪性审查工作”的一部分，强调只有重视宪法解释工作，合宪性审查工作才能有效进行。[22]笔者认为，在我国现行宪法体制下，虽然无法在实践中做出法律违反宪法的政治判断，但却可以基于2015年新修订的《立法法》第97、99、100条和第101条的规定，对提请审查的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪审查。笔者强调，在我国现行宪法制度下，宪法解释制度完全可以独立地运行，并且可以成为启动合宪性审查工作的一个非常有效的制度平台。国务院等有权提请违宪违法审查的主体能否按照《立法法》第99条第1款的规定就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法相抵触主动向全国人大常委会书面提出进行审查的要求是启动合宪性审查制度的关键之举，也是推动宪法解释工作有效开展的制度抓手。通过依法对《立法法》所明确的法规、条例的合宪性审查，既可以纠正违宪的法规、条例，也可以通过宪法解释有力地保证行政法规、地方性法规、自治条例以及单行条例在实践中得到有效实施。4.宪法修改工作。宪法修改工作，也属于宪法工作的重要方面，也是在中国宪法实践中最容易受到社会各界广泛关注的宪法工作事项。宪法制度的完善离不开宪法修改，而宪法修改又必须基于扎扎实实的“宪法修改工作”。对此，法学界有很多学者都撰文阐述了做好宪法修改工作的重要性。例如，有报道指出，出席十届全国人大二次会议的北京团代表于2004年3月8日讨论并审议了《中华人民共和国宪法修正案（草案）》。代表们认为，做好修改宪法部分内容的工作，是这次代表大会的一项极其重要的任务，是我国人民政治生活中的一件大事。[23]上述新闻报道进一步表明，在普通人民代表的视野中，宪法修改工作是一项具有独立和完整意义的宪法工作，需要给予高度关注。5.宪法实施工作。宪法实施一直是一个法理性很强的概念，宪法实施工作的内涵与外延接近于宪法工作。在传统宪法学的概念体系中，只重视“宪法实施”，而不强调“宪法实施工作”。“宪法实施” “工作”与宪法实施的区别关键在于“宪法实施工作”强调的是依据宪法规定负有保证宪法实施职责的国家机关或国家工作人员在宪法实践中的具体履职工作。故在政策倡导层面，“宪法实施工作”得到了高度重视。习近平总书记在“12·4讲话”中，首次明确了“宪法实施工作”对于宪法实施的重要性，他指出了宪法的生命和权威在于实施。因此，要坚持不懈抓好宪法实施工作，“把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”。[24]对于宪法实施工作的重要意义，有学者指出：加强宪法实施和监督关键是在实践中有效贯彻落实现行宪法所确立的“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”这一重要原则，坚决维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导。[25]为此，要树立坚定的宪法自信，坚决抵制和反对鼓吹美西方国家的“宪政”概念及其模式的错误观点，坚定不移地走符合中国国情的宪法发展道路。6.实施宪法报告工作。从广义上来看，宪法实施工作的事项中包含了就宪法实施情况所作的报告工作，故实施宪法报告工作可以在总体上纳入宪法实施工作的范围内。但在相当长的一段时间内，各级人大常委会，特别是全国人大常委会年度工作报告中并没有将宪法实施作为工作报告的专门事项，故“实施宪法报告工作”对于贯彻“依宪治国”的大政方针来说就具有了非常重要的意义。法学界有关于实施宪法报告工作的重要意义问题的专门讨论，对于推动实施宪法情况进入人大常委会的工作报告或者是“一府两院”的工作报告起到了非常重要的作用。例如，有人就鲜明指出：现行宪法和组织法对人大常委会、政府、法院和检察院向人大“报告工作”作了规定，其中有不一致的地方。宪法上的“报告工作”有特定的范围，并带有监督控制的意图。宪法上的“报告工作”的责任性质是政治责任，而非法律责任。这种政治责任的责任承担者是担任政治职务者。至于其承担政治责任的方式则要视人大意志而定，因为担任政治职务者是通过选举产生的。在法院工作报告未通过事件中，首先要区分法院责任和法官责任；其次法院责任是一种政治责任，法院院长应当承担政治责任；最后法院院长承担政治责任的方式在目前政治体制下可以用人大行使罢免权的方式来解决。当然，法院院长也可以主动引咎辞职。[26]7.学习宣传宪法工作。宪法作为根本法要对国家机关、社会组织和公民个人的行为起到根本行为准则的作用，从实践层面来看，必须要让社会公众广泛接触、了解和认可宪法，为此，学习宪法、宣传宪法对于推动宪法实施、维护宪法权威就显得极其重要。与社会公众自发地学习宣传宪法不同的是，为了提高学习宣传宪法的效率，必须要把学习宣传宪法作为国家机关或者是政府专门机构的工作职责。学习宣传宪法工作在理论界和实务界一直较受重视，相较于其他性质和类型的宪法工作来说，学习宣传宪法工作更容易被社会公众所认同。在实践中，从1986年第一个五年普法规划实施开始，宪法就成为普法宣传的重点内容。全国各地的普法和法治宣传教育机构都依法开展了普及和宣传宪法的各项工作。例如，有人就作了如下报道：中宣部、司法部2004年3月29日下午联合召开切实加强宪法学习宣传工作电视电话会议。西藏自治区党委常委、宣传部部长苟天林在西藏分会场强调，要立足西藏自治区实际，认真做好学习宣传宪法的各项工作。[27]关于学习宣传宪法工作，理论界也予以了关注，即宣传宪法不只是实务部门的日常工作，还要从科学普及宪法知识的角度入手来提升学习宣传宪法工作的效率。有学者强调：开展宪法宣传，是全面贯彻实施宪法的重要基础性工作。宣传宪法工作必须要抓住重点，注重实效，要通过“国家宪法日”提升宪法宣传工作的效力，推动在实践中全面有效地贯彻实施宪法，更好地发挥宪法在全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党中的根本法应有的重要作用。[28]8.宪法翻译工作。宪法翻译工作是一项重要的宪法工作，这一点也是以往宪法学界不太关注的事项。事实上，宪法翻译工作与学习宣传宪法有密切的联系。特别是我国是一个多民族的国家，作为国家根本法的宪法在民族地区的学习宣传除通过国家通用语言文字传播外，还需要通过把宪法文本翻译成少数民族语言，让各族同胞通过自己民族的语言及时有效地把握宪法文本的内涵。此外，为了加强国际交往，让中国宪法为世人所知晓，宪法文本也需要翻译成外文在世界范围加以传播。所以说，宪法翻译工作是一项专门性的宪法工作，不同于一般专家和学者对宪法文本的个人理解或翻译，必须要作为专门机构的专门性工作对待，才能保证宪法文本的翻译具有权威性。对此，从学术上来探讨宪法翻译工作的重要意义的论著也有很多。例如，有学者指出：在五届人大五次会议期间，会议德语文献翻译组对《宪法修改草案》作了认真的学习和研究，并对德文初译稿作了较大幅度的修改，从而使定稿本的译文质量有了一定的提高。[29]可见，宪法翻译工作并不是可有可无或者可以随意进行的，也必须将其纳入宪法学研究的视野来认真加以对待。9.宪法监督工作。宪法监督工作是一项专门性的宪法工作，具有宪法文本上的明确依据。故长期以来，宪法监督工作一直受到学界和实务界的高度重视。由于现行宪法明确规定全国人大及其常委会有权监督宪法实施，因此，宪法监督工作主要是围绕着全国人大及其常委会的宪法实施监督工作进行。而加强党对宪法工作的领导在宪法监督工作领域表现得更为明显和突出。例如，有人就指出：现行宪法所规定的宪法监督制度，是在坚持党的领导下总结历史经验的基础上建立起来的、适合我国国情的制度。[30]还有人强调指出：应当根据社会主义市场经济发展的需要适时对现行宪法的部分条文进行修改，增加利于加强实施监督的具体条文。[31]10.备案审查工作。备案审查是现行宪法赋予全国人大常委会的一项监督宪法实施的职责，因此，在宪法监督工作中，备案审查工作是最重要的方面和环节，对此，理论界和实务界都给予了充分的关注。例如，有学者撰文提及了上海市第十五届人大常委会第十一次会议在2019年3月27日听取并审议关于备案审查工作的报告的情况。据该文研究，该备案审查报告是上海市开展此项工作以来的第一次。党中央、全国人大对这项工作高度重视。可见，依据宪法对相关的法律文件进行备案审查，[32]有助于维护宪法所规定的法制统一原则。11.合宪性审查工作。习近平总书记在党的十九大报告中首次明确指出了“推进合宪性审查工作”的政治要求，[33]这是以习近平同志为核心的党中央贯彻落实全面推进依法治国各项要求的重要举措之一，它会给法治建设领域带来革命性的变更，能够让法治原则和法治精神真正地落到实处，彻底解决束缚法治建设的瓶颈问题，为保障法制统一性、维护宪法权威提供坚实的政策依据和行动指引。对于如何推进合宪性审查工作，目前法学界探讨得比较深入，其中不乏提出要建立合宪性审查工作体系的学术观点。例如，有学者主张：出于为我国宪法实施“找出路”的初衷，学者们将源自英联邦国家的弱司法审查制度引入中国。就其本相而言，弱司法审查制度是以保障公民权利为目标，以政府、议会和法院分别承担权利保障责任为内容的制度体系。国内的相关研究忽视了政府的作用，没有清楚地认识该制度的功能定位，在研究方法上存在描述性与规范性的混同。事实上，当前我国实施宪法的主要目标是通过合宪性审查维护法制统一。弱司法审查给我国的启示是强调“议会主权”或者“议会至上”原则，并不是让议会或代表机关对任何事情都要大包大揽，应当根据立法机关和司法机关在合宪性审查中的实际能力来明确各自相应的职责，这已经为域外经验所证成。[34]上述观点虽然是针对合宪性审查工作的，但是已经开始从宏观和整体层面来关注宪法工作的运行机制。此外，有学者也提出了相类似的学术观点，认为当前的合宪性审查存在对提请主体的规定过于笼统、审查范围偏窄、审查方式欠缺、缺少筛选机制、缺乏细致的公开公示规则等程序规定、宪法解释程序机制现实运行不力等问题。合宪性审查工作制度的完善要从以下几个方面着手：（1）强化宪法监督基本法及专门法律的作用；（2）确定合宪性审查原则；（3）明确宪法与法律委员会的结构定位；（4）合理界定审查范围和启动主体；（5）完善筛选、公开及反馈等程序；（6）健全宪法解释。[35]可见上文观点不仅强调了合宪性审查工作的重要性，而且还突出了工作机制和制度完善的重要性，对于构建科学的宪法工作领导体制和方式都具有学理上的启发意义和价值。总之，宪法工作虽然在宏观和抽象层面尚未得到全面和系统的理论阐述，但是，围绕宪法制度运行的不同环节所产生的具体领域和层面的宪法工作，在理论研究和宪法实践两个方面都已经得到充分关注，产生了一些有影响的学术论著，对于从法理上更加科学地构造宪法工作的法理内涵，更加有针对性地开展对“党对宪法工作的全面领导”理论命题的深入研究，具有非常重要的启发意义。（三）宪法工作的范围诚如上文分析所言，“宪法工作”不能简单地等同于所有的行宪行为，其主要是指依据宪法负有特定宪法职权职责的国家机关或者宪法授权的组织或公民个人依法履职的行为，所以，宪法工作的主体都是有一定范围的，通常必须限定在宪法文本上明确赋予职权职责的国家机关或国家工作人员，宪法工作是专门机构开展的专门性工作，不是全社会公众泛泛开展的一般性宪法活动。虽然我国宪法序言最后一个自然段明确规定，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，但上述规定的宪法职责并不完全属于具有法律上后果的法律义务，某种程度上来说其是带有倡导性、宣誓性的行动纲领。事实上，从法理上来看，宪法行为根据主体与宪法上确立的宪法职权职责的关系可以将其分为两大类型，即传统宪法学上所认可的遵守宪法和适用宪法。遵守宪法并不具有宪法工作的性质，是国家机关、社会组织和公民个人自觉地遵守宪法规定的行为，并不一定产生影响第三方的法律后果。只有适用宪法因涉及如何依法履行宪法职权和宪法职责，具有特定“公务性”，会产生影响第三方的行为后果，才具有“宪法工作”的法律特性。根据我国现行宪法的规定，特定国家机关或国家机关工作人员应当承担的“宪法工作”都有一定范围的限制，不是可以随意而为的。宪法工作既具有公务性，又具有特定性，并且以法定的宪法工作作为基本特征。例如，我国现行《宪法》第62条规定了全国人大的16项职权职责，第67条规定了全国人大常委会的22项职权职责，第89条规定了国务院的18项职权职责。全国人大及其常委会、国务院在宪法规定的职权职责范围内采取法律措施的行为都属于“宪法工作”的范围，而现行宪法没有明确规定的，就不能简单地定性为“宪法工作”。例如，现行宪法第62条第2项和第67条第1项明确规定“监督宪法的实施”是全国人大及其常委会的职责，因此，“宪法监督工作”只能依法由全国人大及其常委会来进行，属于宪法赋予全国人大及其常委会的专门性“宪法工作”，其他国家机关或国家工作人员不得自主从事应当由全国人大及其常委会才能从事的“宪法监督工作”。所以说，“宪法监督工作”的范围具有“法定性”“宪定性”。当然，有些宪法工作由于“宪定性”的限制具有“唯一性”，如“宪法解释工作”依据现行《宪法》第67条第1项的规定，只能由全国人大常委会来进行，其他国家机关，包括全国人大也不能从事“宪法解释工作”。不过，作为一项工作机制，宪法解释工作也要受到工作环境、条件等因素的影响，故宪法解释工作不仅涉及全国人大常委会依据宪法规定行使解释宪法职权的工作，也包括为全国人大常委会履行解释宪法职权而提供相应辅助条件的工作，这些工作可以由全国人大常委会的工作机构进行，甚至可以通过组织专家咨询机构的方式来提出宪法解释的相关建议。因此，宪法解释工作不单纯是解释宪法，围绕着解释宪法还需要构建一整套宪法解释工作机制，也就是说，从宏观意义上来看，宪法工作必须依靠一整套系统化的工作机制来界定宪法工作的范围，为宪法工作的顺利进行提供可靠的环境和条件保障。三、党对宪法工作全面领导的必要性、可行性从上文对宪法工作所进行的分类来看，宪法工作涉及宪法实践活动的方方面面，必须要依靠科学的领导体制和方式才能把各个方面的具体宪法工作有机地整合在一起，才能保证各项宪法工作的顺利进行，以充分发挥宪法作为根本法在调整人们行为时的法律作用。基于宪法工作的复杂性和系统性，在制度上要构建宪法工作体系，必须要有一个统领全局的宪法工作领导体制机制，而这一领导体制机制的建立只有加强执政党对宪法工作的全面领导才能实现。故从法理上和政策上来看，加强党对宪法工作的全面领导既有必要，也是可行的。（一）宪法是党和人民共同意志的体现在我国，社会主义国家的性质决定了党的领导是中国特色社会主义本质特征。作为国家根本法的宪法，既汇聚了全体人民的共同意志，又体现了执政党的执政方针和执政意愿。党领导人民制定宪法、实施宪法，党也要带头遵守宪法、维护宪法的法律权威。习近平总书记在“12·4讲话”中回顾了新中国成立60多年来我国宪法制度的发展历程，指出宪法与国家前途、人民命运是息息相关的。因此，维护宪法权威就是维护党和人民共同意志的权威；捍卫宪法尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严。[36]因此，宪法工作本质上是党和国家事业的重要事项，不仅涉及国家根本制度和根本任务，还关涉到宪法的本质和发展方向。因此，在中国现行宪法体制下，只有执政党才有资格和能力实行对宪法工作的全面领导，这是由中国共产党的执政地位和执政方式决定的。（二）宪法工作都是由履行宪法职权职责的国家机关或国家工作人员实施的，必须接受党的全面领导宪法工作不同于一般的宪法实践活动，它是专指依据宪法享有宪法上的明确职权职责的国家机关或国家工作人员履行宪法职权职责的行为。在我国，一切依据宪法享有公权力的机构都是党领导下的政治机构，必须接受执政党的全面领导。《中共中央关于加强党的政治建设的意见》（2019年1月31日）明确规定，要坚持党总揽全局、协调各方的原则，建立健全保证党的全面领导的制度体系，为把党的领导全面有效地落实到改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各领域、各方面、各环节提供坚实制度保障。为此，要贯彻落实宪法规定，制定和修改有关法律法规要明确规定党领导相关工作的法律地位；要将坚持党的全面领导的要求写入人大、政府、法院、检察院组织法中，政协、民主党派、工商联、人民团体、国有企业、高等学校、有关社会组织等的章程也应当充分体现党的领导各项要求；要健全党对这些组织实施领导的制度，以此保证这些组织始终在党的领导下积极主动、独立负责、协调一致地开展工作。因此，作为由国家机关或国家工作人员从事的“宪法工作”，不管其性质如何，都必须自觉地接受执政党的全面领导，因为所有的党政机构首先是政治机构，必须无条件地执行党的决定。《中共中央关于加强党的政治建设的意见》对此也有明确的规定。该意见强调，“中央和地方各级人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关”本质上都是政治机关，所以，旗帜鲜明地讲政治是应尽之责。上述组织和机构要始终坚持在党的领导下依法实施经济社会管理活动，要提高政治站位，把准政治方向，注重政治效果，确保政治和业务“融为一体、高度统一”。所以，脱离了党对宪法工作的全面领导，依据宪法规定有权实施宪法工作的国家机关或国家工作人员就可能在宪法工作中迷失政治方向，就可能会给党和国家事业造成巨大损失。（三）党对宪法工作的全面领导主要表现为提出修宪建议、保证和监督宪法实施以及带头遵守宪法党对宪法工作的全面领导是体制机制方面的领导，而不是大包大揽，用党的决议、决定或者是党行使执政权的行为来代替宪法工作。党的十八届四中全会《决定》对党领导全面依法治国的具体领导方式作了全面系统的阐述，《决定》着重讲了加强党对全面依法治国进行领导的三个“统一起来”与四个“善于”，既坚持了党对全面依法治国的领导原则，又维护了中国特色社会主义法治的权威。[37]作为全面依法治国各项法治工作的一个重要方面，很显然，党对宪法工作的全面领导也是通过不断健全和完善领导体制机制和领导方式来有效推进的。具体来说，根据党的十八届四中全会《决定》精神，党对宪法工作的全面领导方式应当是党领导制定和修改宪法、党保证宪法实施、党支持合宪性审查以及党带头遵守宪法。正因为党通过科学和有效的领导方式来实现对宪法工作的全面领导，所以，党对宪法工作的全面领导在中国宪法实践中是完全可行的，而且也形成了较为稳定的宪法工作惯例。例如，党的十八届四中全会《决定》规定：党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的程序进行宪法修改。在中国宪法实践中，现行宪法的五次修改都是由党中央先提出修改宪法的建议，然后由全国人大常委会提出正式的修改宪法的草案，最后交由全国人民代表大会审议通过。习近平总书记在《新篇章》一文中也强调指出：党领导人民制定宪法和法律，党首先要带头尊崇和执行宪法。要从三个“善于”来推动党对宪法工作的全面领导：一是要“善于”使党的主张通过法定程序成为国家意志；二是要“善于”使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家机关的领导人员；三是要“善于”通过国家机关实施党对国家和社会的领导，各级党组织要支持所有国家机关依据宪法法律独立负责、协调一致地开展工作。特别重要的是，要把贯彻宪法和法律落实到各级党委决策施策的全过程，必须坚持依法决策、依法施策。[38]因此，加强党对宪法工作的全面领导既有必要，也是可行的，是为现行宪法实践证明完全正确的适合于宪法工作的领导体制机制和方式，必须要长期坚持。四、加强党对宪法工作全面领导的重要意义习近平总书记在《新篇章》一文中对加强党对宪法工作全面领导的重要意义作了全面系统的阐述，也就是说通过加强党对宪法工作的全面领导来保障人民当家作主、改革开放和社会主义现代化建设，维护国家统一、民族团结、社会和谐稳定。[39]认真学习和领会习近平总书记上述重要论述的精神，可以发现，加强党对宪法工作的全面领导至少有如下五个方面的重要意义：（一）加强党对宪法工作的全面领导能够确保我国宪法发展的正确政治方向习近平总书记在“12·4讲话”中强调指出，改革开放以来，我们党团结带领人民成功开辟和坚持了中国特色社会主义政治发展道路。这一政治发展道路的核心思想、主体内容、基本要求都在宪法中得到了确认和体现。[40]因此，加强党对宪法工作的全面领导就是要不断巩固和发展现行宪法公布施行40年来我们在宪法实践中所取得的巨大成绩和所坚持的正确政治方向。习近平总书记在党的十九大报告中非常清晰地阐述了我国政治制度下，“党是居于领导地位的”。要充分认识到加强党的集中统一领导与支持人大、政府、政协和法院、检察院依法依规依章履行职责和开展工作之间的内在一致性。[41]针对少数人鼓吹的西方普世价值和西方法治理论和宪政观，习近平总书记义正词严地表明了中国共产党人的法治立场，强调我们是中国共产党执政，绝不采用美西方国家的三权鼎立、多党轮流坐庄的政治体制。[42]由此可见，中国特色社会主义法治道路与政治道路是紧密相关的，如果漠视中国共产党作为执政党执政这一政治事实，企图用美西方多党轮流执政的宪法话语来诠释中国特色社会主义法治道路的特征，这种做法不仅在理论上是错误的，在行动上也只能是徒劳的。只有加强党对宪法工作的全面领导才能始终保持我国宪法制度发展正确的政治方向，才能始终坚持“依宪执政”的大政方针不动摇、不退缩，才能跟西方宪政观彻底划清界限。（二）加强党对宪法工作的全面领导可以确保我国宪法得到全面贯彻和有效实施现行宪法公布施行40年来的中国宪法实践表明，过去40年中，我国宪法实施工作所取得的每一项成绩都与坚持党对宪法工作的全面领导分不开。习近平总书记在《新篇章》一文中对党的十八大以来我们党高度重视全面依法治国的经验做了总结，这一经验的主要内容就是从关系党和国家长治久安的战略高度来定位法治、布局法治、厉行法治；把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局中来谋划、来推进；不断推动我国宪法制度建设和宪法实施取得历史性成就。[43]宪法工作涉及方方面面，仅以宪法修改工作来说，现行宪法历经五次修改，每一次修改都是在党中央的直接领导下进行的。这些修改非常及时地适应了改革开放和社会主义现代化建设的要求，有效地推进了宪法实施工作。习近平总书记在“12·4讲话”中在总结现行宪法实施30周年经验基础上，明确指出我国宪法是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法；是充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法；是推动国家发展进步、保证人民创造幸福生活、保障中华民族实现伟大复兴的好宪法。实践证明，现行宪法是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国特色社会主义道路前进的根本法制保证。[44]（三）加强党对宪法工作的全面领导有利于进一步发挥宪法作为根本法在国家治理和社会治理中的重要作用现行宪法是顺应改革开放和社会主义现代化建设的要求诞生的，自通过之日起就发挥了自身的根本法作用。现行宪法公布施行的40年中，在党中央的英明领导下，先后对现行宪法进行的五次修改都是把中国宪法实践中最紧迫的问题和事项通过修宪的方式纳入宪法之中，使得宪法更好地发挥了自身的根本法作用。1988年修宪把私营经济写入宪法，极大限度地调动了私营经济在改革开放和社会主义现代化建设中的主动性和积极性，推动了经济繁荣和社会进步。1993年将市场经济写入宪法，从而为中国特色社会主义经济制度注入了宪法所肯定的市场经济活力，推动了经济体制改革和国民经济的飞速发展，极大地提高了生产力，满足了人民群众不断增长的物质文化需求。1999年将依法治国基本方略写入宪法，突出了法治在治国理政中作为基本方式的法律权威。2004年修宪把国家尊重和保障人权写入宪法，提升了中国宪法实践对宪法所规定的基本人权的整体保护水准。2018年宪法修改则充分肯定了国家监察体制改革的重要成果，通过设立监察委员会，进一步完善了现行宪法所规定的国家机构的组织形式，提升了国家机构在治国理政中的整体效能，促进了国家治理体系和治理能力现代化。上述宪法作用的发挥都离不开党对宪法工作的全面领导，都是在党中央领导下有条不紊地通过完善宪法的各项规定来充分发挥宪法作为根本法在治国理政中的重要作用。（四）加强党对宪法工作的全面领导有利于增强宪法自信加强党对宪法工作的全面领导对强化宪法自信以及增强走中国特色社会主义法治道路的信心和决定起到了非常重要的推动作用。在宪法自信方面，既有道路自信问题，也有理论自信问题，特别是党和法的关系，是宪法工作所面临的最重要的挑战。对此，习近平总书记非常明确地指出：“党大还是法大”是一个伪命题，对于掌握权力的党政机构领导干部来说，权大还是法大则是一个真命题。[45]上述论述表明，在党和法的关系上，必须要在中国特色社会主义制度的特定语境下来认识，而不能用美西方国家多党轮流执政体制下的政党与国家法律的关系来牵强附会，这就从根本上明确了社会主义宪法理论的正当性前提，澄清了党和法关系上的模糊认识，突出了中国特色社会主义宪法理论的重要特色。（五）加强党对宪法工作的全面领导可以确保我国宪法作为社会主义类型宪法的本质永远不变习近平总书记在《新篇章》一文中指出，“制定和实施宪法”是人类文明进步的标志，同时也是人类社会走向现代化的重要支撑。习近平总书记一针见血地指出，近代以来，中国人民一直致力于寻找改变中华民族前途命运的独特道路。先后粉墨登场的各种政治势力试图按照西方政治制度模式对我国封建专制制度进行改良，但无一例外都宣告失败了。只有中国共产党领导中国人民进行了成功的探索，在中华大地上制定和实施了具有鲜明社会主义性质的宪法、真正意义上的人民宪法，为人类法治文明进步贡献了中国智慧、中国方案。[46]正是因为有了党对宪法工作的全面领导，才能在中国宪法实践中坚定不移地捍卫现行宪法所具有的意识形态基本立场，坚持马克思主义宪法理论的指导，与一切旧宪法和西方宪法理论彻底划清界限。总之，习近平总书记在《新篇章》一文中所强调指出的“加强党对宪法工作的全面领导”这一政治主张具有比较扎实的理论基础，同时又准确有效地反映了中国宪法实践的特征。宪法工作涉及依宪治国、依宪执政的方方面面事务，最大的特点就是各项宪法工作都具有依据宪法履行法定职权职责的“公务性”特征，因此，不论是宪法起草和制定领域的宪法工作，还是宪法实施、宪法监督、宪法宣传、合宪性审查等领域的宪法工作都必须遵循相同的原则，即都必须要以党的全面领导作为各项宪法工作的基本原则和行为准则。宪法工作是一个经中国宪法实践检验具有丰富实践内涵的政策性术语，也具有转化为具有学术意蕴的宪法学概念的条件。因此，在传统宪法学的概念体系中引入宪法工作的概念，并且强化党对宪法工作的全面领导的命题正当性、确定性、有效性学术论证，必然会给传统宪法学理论体系的构建注入新的活力。为此，中国宪法学界同仁在认真学习领悟习近平总书记《新篇章》一文核心要义的基础上，应当把“宪法工作”上升到宪法学理论创新的高度，以此来推动宪法学话语体系的变革，使得中国宪法学的基本理论能够更好地解释中国宪法实践中所产生的各种宪法现象和问题，更有力地推进宪法理论和宪法实践的发展。五、加强党对宪法工作的全面领导的体制机制建设党对宪法工作的全面领导是通过党领导党和国家事业的执政方式和执政形式来实现的。第一，通过党内法规，明确了所有宪法工作的主体都具有政治机关的政治属性，必须接受和服从党对国家生活和社会生活所有领域和各个方面的领导，这一特点在《中共中央关于加强党的政治建设的意见》中有着非常清晰的规定。第二，党对宪法工作的全面领导是一种总揽全局、统率各方的宏观性领导，不是对具体宪法工作的大包大揽，更不是要随意干涉各类宪法工作主体所从事的宪法工作。第三，根据党的十八届四中全会《决定》组建的中央全面依法治国委员会在实现党对宪法工作的全面领导方面具有卓有成效的组织体制保障作用。正如习近平总书记在十九届中央政治局第三十五次集体学习发表重要讲话时所指出的那样，党的十八大以来，党中央把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局予以有力推进，完善党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法制度，对全面依法治国作出一系列重大决策部署，组建了中央全面依法治国委员会，基本形成了“全面依法治国总体格局”。[47]第四，党对宪法工作的全面领导在具体方式上还表现为现行宪法正式实施以来所进行的五次修正最初都是基于中共中央修改宪法的建议，体现了党对宪法修改工作的直接领导。第五，党对宪法工作的全面领导在具体工作方式上也表现为包括中共中央政治局常务委员会召开会议听取“宪法工作”的实施主体全国人大常委会、国务院、全国政协、最高人民法院、最高人民检察院党组工作汇报，全面和系统地体现了执政党“依宪执政”的价值要求和制度特征。总之，习近平总书记在《新篇章》一文中强调指出的“党对宪法工作的全面领导”的政治主张，不仅具有理论和实践两个层面的必要性，而且在宪法实施层面也具有可行性、现实性和有效性。在全面推进依法治国的过程中，必须要坚持“党对宪法工作的全面领导”原则，不断强化党对宪法工作的全面领导的体制和机制建设，确保执政党“依宪执政”的各项政治要求在具体的宪法实施工作中得到全面有效的贯彻落实。 注释：[1]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[2]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过），载《党的十八届四中全会〈决定〉学习辅导百问》，党建读物出版社、学习出版社2014年版，第3-4页。[3]习近平：《以科学理论指导全面依法治国工作》（2020年11月16日），载习近平：《论全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第2页。[4]同注[3]，第15页。[5]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[6]《辞源》（修订本），商务印书馆1988年版，第516页。[7]《新华词典》，商务印书馆1980年版，第278页。[8]1982年《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”[9]1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第6条第1款规定：本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。前述的“工作权”英文版为“right to work”，法文版为“le droit au travail”，都可以翻译成中文意义上的“劳动权”。[10]马克思主义理论研究和建设工程重点教材《法理学》（第二版）认为，“法律行为”是法律与行为的结合，是具有法律形式和实际社会活动内容的行为。法律产生于社会对行为调整的要求，法律也只有通过调整人们的行为，才能实现对社会关系的调整，实现对利益的分配，因为人们的现实活动是通过行为表现出来的，任何社会联系的现实性也是通过人们的行为表现出来的。参见《法理学》编写组编：《法理学》（第二版）（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），人民出版社、高等教育出版社2020年版，第141页。[11]在实践中，“法律工作者”是被经常使用的术语，但在法学术语体系中尚未将“法律工作者”作为规范化的法学名词术语对待。[12]《法理学》编写组编：《法理学》（第二版）（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），人民出版社、高等教育出版社2020年版。[13]《宪法学》编写组编：《宪法学》（第二版）（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），高等教育出版社、人民出版社2020年版。[14]胡耀邦：《全面开创社会主义现代化建设的新局面》（1982年9月1日），载中共中央文献研究室编：《十二大以来重要文献汇编》（上），中央文献出版社2011年版，第29页。[15]张伟国：《纪念美国宪法诞生两百周年活动述评》，载《法学》1987年第9期。[16]隋淑英：《麦克阿瑟与日本“和平宪法”的制定》，载《齐鲁学刊》2008年第4期。[17]中华人民共和国宪法起草委员会：《中华人民共和国宪法起草委员会关于宪法起草工作经过的报告》（1954年6月11日），载全国人大常委会法制工作委员会宪法室编：《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，中国民主法制出版社2021年版，第346页。[18]《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第126页。[19]参见李振：《新中国宪法建设历程的特点与启示——基于制宪工作的研究视角》，载《中共中央文献研究室个人课题成果集2015年（下）》（中共中央文献研究室科研管理部专题资料汇编）2016年12月。[20]胡锦涛：《在首都各界纪念现行宪法公布施行20周年大会上的讲话》（2002年12月4日），载《人民日报》2002年12月5日第1版。[21]朱宁宁：《进一步推进合宪性审查加强宪法解释工作》，载《法治日报》2021年11月30日第5版。[22]莫纪宏：《宪法解释是推进合宪性审查工作重要的制度抓手》，载《法学论坛》2020年第6期。[23]参见徐鹏飞：《做好宪法修改工作意义重大而深远》，载《北京日报》2004年3月9日第2版。[24]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》（2012年12月4日），载《人民日报》2012年12月5日第1版。[25]参见李飞：《努力把宪法实施和监督工作提高到新的水平》，载《中国人大》2018年第23期。[26]钱宁峰：《宪法文本上的“报告工作”问题论析——兼评法院工作报告通不过事件》，载《甘肃政法学院学报》2009年第3期。[27]伏开佑：《做好学习宣传宪法的各项工作》，载《西藏日报》2004年3月30日第1版。[28]肖怀远：《抓好宪法宣传工作要突出五个重点》，载《天津人大》2017年第5期。[29]戴世峰：《〈宪法〉德译工作中的体会》，载《中国翻译》1983年第10期。[30]浦增元：《加强党对宪法监督工作的领导》，载《社会科学》1991年第2期。[31]翟峰：《改革宪法监督工作的意见》，载《人大研究》1993年第3期。[32]施凯：《认真履行宪法职权加强备案审查工作》，载《上海人大月刊》2019年第4期。[33]习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），载《党的十九大报告学习辅导百问》，党建读物出版社、学习出版社2017年版，第31页。[34]朱学磊：《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗——“合宪性审查工作体系化”的提出》，载《政治与法律》2019年第4期。[35]马明茹：《加强宪法监督，推进合宪性审查工作研究》，载《齐鲁师范学院学报》2021年第4期。[36]习近平：《以科学理论指导全面依法治国工作》（2020年11月16日），载习近平：《论全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第9页。[37]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过），载《党的十八届四中全会〈决定〉学习辅导百问》，党建读物出版社、学习出版社2014年版，第4页。[38]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[39]同注[38]。[40]习近平：《以科学理论指导全面依法治国工作》（2020年11月16日），载习近平：《论全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第11页。[41]《坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一》（2017年10月18日），载《习近平论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第184页。[42]《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》（2015年2月2日），载中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第35页。[43]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[44]习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第9页。[45]《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》（2015年2月2日），载中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第37页。[46]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[47]《习近平总书记在中央政治局第三十五次学习时强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，载《人民日报》2021年12月8日第1版。 莫纪宏，中国社会科学院法学研究所所长、研究员，中国宪法学研究会常务副会长。来源：《法学杂志》2023年第3期。 ...
谢增毅：劳动法典编纂的重大意义与体例结构
内容提要：编纂劳动法典有利于坚持和完善中国特色社会主义制度，回应数字时代劳动用工灵活化、新就业形态蓬勃发展面临的挑战，健全我国劳动法律体系、促进法制统一。劳动法典应采取体系型编纂模式，包含总则编和分则各编。劳动法典的体例结构应以劳动者权利类型和劳动法调整机制为理论逻辑，综合考虑现有规范基础、法典编纂目标和域外普遍经验。劳动法典应包括总则、劳动合同、劳动基准、特殊劳动关系、集体协商、企业民主管理、劳动监察和劳动争议处理等八编。关键词：劳动法；法典化；劳动法典；体例结构 随着我国民法典编纂的巨大成功和广泛影响，其他部门法的法典化也被提上议事日程。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》指出：“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。目前，“各方面提出的法典化领域不少，如环境、教育、劳动、公共卫生、税收、行政共同行为等”。学界对部门法法典化展开了热烈研讨。相比其他学科，劳动法学界对劳动法法典化的学理研究才刚刚展开，与劳动法的重要性以及劳动法典编纂所需的巨大学理支撑并不相称，迫切需要对劳动法典编纂的意义和体例结构等进行深入研究，为劳动法典编纂提供理论支撑。一、编纂劳动法典的重大意义编纂法典是立法的重要形式。编纂法典，首先要考虑编纂的意义及其必要性。就劳动法典而言，由于劳动法的特殊性，通过编纂劳动法典，系统提升我国劳动法律制度和体系，完善我国劳动就业治理水平具有重大意义。（一）有利于坚持和完善中国特色社会主义制度我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，维护工人阶级和广大劳动者的利益事关我国的执政基础和阶级基础。维护劳动者权益，让广大劳动者分享改革发展成果是我国的重要目标。劳动法典事关亿万劳动者的切身利益。“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚，均依此而定。”编纂一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的劳动法典，有利于充分彰显中国特色社会主义法律制度成果和制度自信，促进和保障中国特色社会主义事业不断发展。劳动法在一国法律体系中属于基础性法律，关涉劳动者和企业等用工主体的切身利益。截至2022年末，我国就业人员达73351万人，市场主体总数近1.7亿户，劳动法的地位和作用十分突出。劳动法是国家实施就业政策、贯彻收入分配制度、规范和保障劳动力市场运行、构建和谐劳动关系的重要制度安排，编纂劳动法典有利于推进国家治理体系和治理能力现代化。编纂劳动法典有利于推动高质量发展和实现共同富裕。从经济发展角度看，劳动力是重要的生产要素，通过完善劳动法律制度，有利于构建自由流动、公平合理的劳动力市场，维护劳动力市场的灵活性和安全性，营造市场化、法治化营商环境。例如，世界银行的营商环境报告和排名就包含“劳动力市场监管”等十二项评估指标。完善劳动法律体系也有利于提高劳动力素质，提高劳动者收入水平，增强企业等用人单位的创新能力和市场活力，推动企业高质量发展。编纂劳动法典也是推动实现共同富裕的重要制度安排。劳动法通过就业促进、职业培训制度有利于提高劳动者的就业机会和就业能力，通过按劳分配、工资保障、工资协商、社会保险等制度有利于促进初次分配和第二次分配公平，保障劳动者的收入水平和收入公平，推动实现共同富裕。从权利角度看，劳动法关涉广大劳动者的基本权利。我国《宪法》第42、43条所规定的公民和劳动者的就业权利以及劳动保护、劳动条件、劳动报酬、休息休假和工作时间限制等方面的权利，涉及劳动者的基本生活保障以及劳动者的生命健康权，这些权利不仅属于劳动法规定的劳动者权利，也是宪法规定的劳动者基本权利。党的二十大报告明确提出：健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。编纂劳动法典有利于体现宪法的价值和精神，有利于完善劳动者权益保障制度。（二）有利于解决数字时代劳动法面临的新课题法典化如只是现有立法的汇编和梳理，固然可以增强法律的体系性和外在完备性，但如果内容缺乏创新，欠缺时代特征和本土特色，法典就会缺乏“灵魂”，法典编纂意义就会大打折扣。有学者指出，法典化的实质是法律渊源体系的理性化，从法律技术角度看，法典化的本质在于实现法律的简化，消除法律主体“找法”的困难；而从法律政策角度看，民法典的政治使命在于奠定新的社会秩序。因此，法典编纂不应只是现有条文的整理，而应当具有完成特定时代任务的功能，成就“新的社会秩序”。更有学者指出，几乎所有能够在世界法典之林占据一席之地的法典，都不是因为其体量有多么宏大、理论有多么复杂，而是因为它们在特定的历史语境之下获得了“提出基本议题、贡献核心概念、设定理论范式乃至塑造思想传统的能力”。因此，法典编纂应体现创新价值。我国编纂劳动法典是否也面临这样的机遇，可否承载这样的使命，实现这样的功能？我国劳动法典如何为当今世界劳动法作出独特贡献，体现劳动法典的中国特色和时代特征？倘若有这样的机遇、使命和功能，我国编纂劳动法典的价值和意义也就更为充分。从世界范围尤其是欧陆国家看，现代劳动法是工业革命的产物，发源于19世纪初期，发展于19世纪末20世纪初，成熟于20世纪末期。现代劳动法所调整的劳动关系及“从属性”概念主要建立于工业化时代初期，以传统工厂为基本模型而形成和发展。在德国，“上世纪初，最普遍、最典型的雇员是工厂里的工人”。德国学者指出，魏玛时代不仅是集体谈判制度迅速发展的时期，也是现行德国劳动法基本特征得以形成的时期。在法国，工业革命将法国带入大工业生产时期，法国议会于1841年通过了关于保护童工的法律，该法被视为法国第一个真正意义上的劳动法律。19世纪后半叶是法国劳动法形成的重要阶段，进入20世纪后，法国劳动法进入迅速发展阶段。1906年10月，政府首次设立劳动部。1910年，法国首部《劳动法典》问世，劳动法逐渐形成自身的体系。可见当前劳动法的概念和体系主要基于20世纪工厂的劳动关系。21世纪以来，随着信息技术等技术的发展，就业形式发生了很大变化，灵活就业（非正规就业）迅猛发展，在就业总量中占据重要比例。根据国际劳工组织（ilo）统计，2019年全球有20亿人口属于非正规就业（informal employment），占全球受雇人员的60%。非正规就业的特征是低生产率和低工资。特别是随着网络信息技术的发展，除了传统的定期工作、劳务派遣、非全日制工等非不定期劳动合同用工，平台用工、远程办公等基于网络信息技术的新型用工方式蓬勃发展。根据ilo的报告，欧洲和北美的研究人员和统计机构在2015年至2019年间的调查表明，从事平台工作的成年人口比例在0.3%至22%之间。远程办公也日益流行，特别是新冠疫情暴发，使远程工作一度盛行。在欧洲，从事远程工作的工人比例从新冠疫情大流行前的11%增长到大流行期间的48%，新冠疫情大流行期间，大约40%的受薪工作时间是通过远程工作进行的。远程办公的使用可能会继续增长。在美国，据2020年的一项研究表明，34%的工作可以合理地远程执行。而从全球范围看，新型用工方式的法律保护任重道远。例如，对于平台用工，虽然许多国家采取了一系列保护措施，但仍面临巨大挑战：数字劳工平台的工作条件很大程度受制于平台的服务协议，协议倾向于排除平台工人的“雇员”身份；平台工人的日常工作受制于平台的设计和算法管理；平台工人经常无法参加集体协商；大部分平台工人缺乏社会保障；大量平台工人遭遇或目睹歧视或骚扰；新冠疫情暴露了平台工人面临的许多风险；等等。数字技术的发展，除了对就业形态产生重大影响，也使劳动者的传统权利受到严重威胁，劳动者权利体系面临重构。一方面，劳动者的基本权利尤其是言论自由权利等受到侵蚀。随着数字技术的发展，劳动者的言论方式发生变化，其在网络尤其是社交媒体上发表言论更加便捷，但其权利也往往受到雇主限制，因言论可能导致遭遇雇主解雇等不利后果。劳动者的言论自由和雇主权益存在紧张关系，数字技术的发展使这种紧张关系凸显，劳动者的言论更容易受到雇主监控而受到限制。另一方面，劳动者的新型权利，诸如“离线权”和“个人信息权益”等亟需确立。例如休息权是劳动者的一项基本权利，但由于数字技术的发展，使得用人单位可以随时随地向雇员发出指示，雇员也可以随时随地开展工作，劳动者的休息权受到极大挑战。国际劳工组织2020年的报告指出，远程工作的主要弊端是导致更长的工作时间、受薪工作和个人生活的重叠以及工作强度大。如何使劳动者免受网络持续连接之害，合理控制其工作时间，保障其休息权成为数字时代的一项重要课题，因此，劳动者的“离线权”（the right to disconnect）呼之欲出。2021年1月21日，欧洲议会通过了《关于欧盟委员会离线权建议的决议》，要求欧盟委员会在欧盟层面提出有关劳动者离线权的立法。又如劳动者的个人信息权益保护日益重要，但由于数字时代雇主处理雇员的信息更加便利，雇员的隐私权和个人信息权益面临巨大挑战。在求职招聘环节，雇主可能要求求职者提供各类信息，进行自动简历筛选等信息处理；在劳动关系存续期间，雇主可能对雇员使用“人脸打卡”，部分雇主持续监督雇员的工作表现，包括进行实时监控、实时定位，对雇员工作表现进行自动评估和奖惩。法国学者指出，雇员个人信息和隐私保护是21世纪劳动关系最核心的问题之一。职场个人信息保护规则亟待完善。近年来，随着新业态和网络技术的发展，加上丰富的劳动力资源，我国平台用工和远程办公等灵活就业和新型用工快速发展，规模庞大。2021年，全国灵活就业人员达2亿人。据不完全统计，2021年互联网平台带动提供共享服务的劳动者人数达9000万人，新业态领域出现去劳动关系、平台化倾向。远程工作在我国亦被广泛使用，特别是2020年新冠疫情暴发，远程工作成为一种普遍的工作方式。统计显示，仅2020年2月3日当天，全国有上千万家企业、近2亿人开启在家远程办公模式。因此，如何加强对数量庞大的灵活就业人员尤其是新就业形态劳动者的劳动保护，反思劳动关系的定义和判定方法等劳动法重大基础理论问题，改革劳动法的调整对象和调整方式，重塑劳动者的权利体系，改变现有劳动法对灵活就业人员关注不足的结构性缺陷，重构网络信息时代劳动法的基本范畴和规范体系，成为我国劳动法必须解决的时代课题，这也是我国编纂劳动法典的重大使命。（三）有利于健全劳动法律体系，维护法制统一通常认为法典编纂的最初动因或直接目的是实现法律的体系化。立法之所以将分散的立法或规范汇集成“典”，并非只是对现有法律规范的简单拼凑，而是要实现法律规范的完备性和体系性。“体系性是法典的核心。法典是体系思维的产物。没有体系思考就不可能有完整、逻辑一致的法典。”我国劳动法律体系从20世纪90年代开始建立以来不断完善，已初步建立了中国特色的劳动法律体系，但我国劳动法律体系仍是很不完善的，主要体现在以下三个方面。第一，基本制度供给不足。在制度建构方面，有关工时、工资、休息休假等劳动基准、集体劳动关系立法以及灵活用工的法律调整等方面立法不完备。第二，规则立法位阶过低。劳动法许多重要制度只以条例或部门规章的形式出现，缺乏应有的权威性、强制力和公信力。例如，劳动监察是劳动法基本制度，但其主要制度体现在《劳动保障监察条例》（2004年）。一些重要制度规则通过部门规章或“通知”等形式体现，与规则本身的重要性极不相称。例如，集体合同是劳动法的重要内容，且涉及复杂法律关系，但主要以部门规章形式体现在《集体合同规定》（2004年）；最低工资制度事关企业基本义务和劳动者基本权利，其主要内容仅体现在部门规章《最低工资规定》（2004年）；劳务派遣涉及多方复杂关系，其主要内容体现在部门规章《劳务派遣暂行规定》（2014年）。又如，在理论和实务上具有重大影响，且被仲裁机构和法院普遍适用的劳动关系认定方法，仅以“通知”形式体现在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。不同于民法领域，劳动法领域具有行政“主管部门”，因此，人社部等可以通过规章、通知、解答等各种方式发布相关规则。这些文件解决了法律实施中的“燃眉之急”，但各种规范形式的权威性、强制力有限，特别是能否被法院援引存在很大疑问，规则也难以被广大劳动者所知晓。第三，地方立法碎片化。由于全国性立法不健全，加上地方立法的能动性，地方立法机关的劳动立法、劳动行政部门发布的部门意见以及司法部门发布的“规范性文件”层出不穷、数量巨大，虽在调整劳动关系和指导司法实践中发挥了积极作用，但地方立法和规则碎片化、差异化，造成了劳动法制的不统一。一是部分重要制度主要由地方法规或规章规定。例如，工资支付是劳动法最重要的规则之一，全国各地几乎都规定了适用于本省（自治区、直辖市）的地方性条例或规章。企业民主管理包括职代会制度是具有中国特色的职工民主参与制度，尤其在国有企业中具有重要影响，全国各省份基本上都制定了企业民主管理条例或职代会条例。二是地方行政部门出台的意见存在较大差异。各地人社部门为贯彻人社部等部门的意见往往出台相应规范性文件。例如，2021年7月，人社部等八部门发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》后，北京、上海、浙江、江苏等地出台了具体实施意见，这些意见在内容上存在较大差异。三是许多地方出台了类似“司法解释”的文件，对《劳动合同法》等法律进行解释适用。例如，《劳动合同法》实施以后，由于立法规定不完备，各地以“会议纪要”“指导意见”等方式发布了规范意见，用于指导案件裁判，这些文件内容存在很大差异。因此，相比于其他部门法，劳动立法的地方化、碎片化、差异化问题更为突出，损害了法治的权威性和统一性。有学者指出：“地方规定不仅弱化了劳动法和劳动合同法的权威性，而且造成法律在实施中的地区差异，需要尽快在国家层面出台规定，统一标准。”因此，解决劳动立法的碎片化和地方差异化的问题也是劳动法法典化的重大理由和重大课题。实现法制统一也是法典的主要功能之一。就有学者指出：“法典的统一作用，是法律的各项功能作用中最为重要的作用”。利用法典化的机遇，对地方立法进行系统梳理，总结其中有益的规则和经验，既是法典面临的任务，也是劳动法典相比其他法典可能具备的地方资源优势，即可以在法典编纂过程中充分利用地方良好的立法基础和实践经验。劳动法典既可以实现法典的一般价值，还可以彰显其独特价值。当然，法典编纂总是伴随着“反法典化”的声音。诸如，“法典一经编纂而成，其法律的形体就固结，就不能顺应社会的变迁”。“反法典化”的主要理由是：法典是对社会发展的禁锢，不能与时俱进。这些观点虽然有一定道理，尤其是劳动法相比民法易受经济形势和劳工政策影响，规则的变动性强，但将法典视为静态、封闭的规则体系也有失偏颇。法典编纂不意味着法典囊括一切规则，也不意味着法典封闭固化。通过协调劳动法典和相关单行法的关系，可以实现法典的体系性和开放性。而且，如今立法技术不断提高，通过采用良好的立法修法技术，完全可以实现法典内容的与时俱进，传统法典本身的缺陷通过不断完善的立法技术可以得到相应的克服。二、劳动法法典化的模式选择及体例结构的确立依据（一）劳动法法典化的模式选择关于法典编纂模式并无统一界定，民法典编纂启动以来学界对法典化模式多有关注。一般认为法典化模式主要包括两种：第一种是汇编合并式法典，是各类法律规范的混合、汇编和重述，内部缺乏规整的体例结构、严谨的逻辑顺序和统一抽象的概念表达。第二种是编纂整合式法典，指立法者将既有法律规范合成为一部综合性法典的模式。第二种模式使得既定的法律形式融合成为一个具有体系性的有机整体。也有学者将上述两种法典化模式概括为“汇编型法典”和“体系型法典”。在我国民法法典化过程及其他部门法法典化设想中，大多学者主张法典化应该采用第二种模式，而不应采取简单的法律汇编。甚至有学者认为：“虽然法律汇编也有助于民事立法的体系化，但是由于法律汇编欠缺规则和价值的体系性，因此本质上不是法典化。”相较而言，我国编纂的民法典是具有中国特色的体系型法典。我国立法机关在民法典草案的说明中指出：“编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”可见我国民法典的编纂是对法典化模式的创新。法典化模式需要与时俱进。21世纪的法典化和19世纪欧陆法典化的时代背景已有很大不同，如今社会关系纷繁复杂，为应对快速变化的现实世界，各类或完备或粗疏的单行法大都已颁行，规范表达形式更趋多样。一方面，采取单纯的法律汇编意义不大；另一方面，制定规范内容全新的法典既不必要也不现实。因此，采取折中的“编纂模式”成为一种务实可行的方式，劳动法典也不例外。当然，不同部门法的规范性质、规范体系、规范体量不同也决定了不同部门法的法典化模式不可能完全相同。例如，环境法学者提出了“适度法典化”模式，认为编纂一部像《民法典》那样完整体系化、能够包含全部或绝大多数民事规范的实质性法典在实践中难以实现，应从实际出发，采取“法典法与单行法”并行的“适度法典化”模式；以编纂实质性“适度”环境法典实现立法内容的创新，保持环境法律体系的相对稳定性，同时保留相关单行法，减少法典可能存在的僵化弊端。相比环境法，劳动法领域的规范内容相对确定，主要单行法数量有限，不同法律之间逻辑关系较为紧密，体系型法典化所需的规范体系性和完备性的条件基本具备，因此可以借鉴我国民法典的编纂模式进行法典化。换言之，我国劳动法典应该在已有规范基础上进行体系性编纂，并处理好法典与单行法的关系，以实现法典规范和结构的完备性和体系性。（二）劳动法典体例结构的确立依据法典的体例结构是法典编纂任务确立后面临的首要问题，合理的体例结构是确保法典内容科学性和规范体系性的重要支撑。我国民法典编纂过程中有关体例结构，特别是人格权是否“独立成编”也曾面临巨大争论。因此，如何确立我国劳动法典的体例结构将对法典内容以及内在体系产生重大影响。目前学界对劳动法典的体例结构提出了初步设想。有学者认为，根据劳动法的内在体系和法典编纂的科学性，劳动法典编纂的体系结构应采“总分”结构。劳动法分则体系主要包括劳动就业法、劳动合同法、集体劳动关系法、劳动基准法、特别劳动者保护、劳动权利保障和救济法等。特别劳动者保护主要是针对典型劳动关系之外的劳动者保护的特别规定，包括新业态从业人员、家政工人、形成雇佣关系的劳动者等。还有学者认为，从劳动法特点看，应采纳总体汇编，总则相对简单，但各部分形成严格体系的模式。根据该模式，我国劳动法典应包括：总则编、劳动合同法编、劳动基准法编、集体合同法编、民主管理法编、涉外劳动关系编、劳动监察法编、劳动争议处理法编等内容。总体上看，目前学界关于劳动法典体例还存在较大分歧，对采取的体例结构的理由和依据还缺乏深入论证。因此，探讨劳动法典的体例结构首先需要明确劳动法典体例结构确立的依据和条件。笔者认为劳动法典体例结构的设计必须考虑以下五个因素。1.权利体系法典的根本在于体系性，而体系性首先应该确立法典内容的理论逻辑。例如我国《民法典》共七编，主要是按照民事权利的类型来构建法典体系的，除了总则和作为权利救济的最后一编“侵权责任”，物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承各编大致是按照物权、债权、人格权、亲权、继承权的权利类型来构建的。立法机关在草案说明中也指出，民法典编纂应遵循的基本原则之一是“坚持以人民为中心，以保护民事权利为出发点和落脚点”。民法规范内容成熟，通过民事权利可以构建清晰而完整的体系，但并非所有部门法都可通过“权利”来构建体系。例如正在讨论中的环境法典，因环境法内容庞杂，多为行政管理性的规则，似乎难以用“权利”来构建法典体系。因此，学者主张以“目的价值”来构建法典体系。吕忠梅教授指出，环境法典编纂以可持续发展为目的价值，统辖整个法典，通过确定“生态环境”概念和环境法律关系，形成“总则、污染控制编、自然生态保护编、绿色低碳发展编、生态环境责任编”的框架。劳动法虽然在规范性质上兼具公法和私法的特点，但总体上以保护劳动者权利为其出发点和归宿，劳动法的规范构造也是围绕劳动者权利而展开，因此，编纂劳动法典可以也应当以劳动者的权利体系来设计法典的体例结构。而且劳动者的权利类型无论在国际法还是国内法均有相对统一的范围。例如，从《经济、社会和文化权利国际公约》看，与劳动者相关的权利主要包括：工作权，有权享受公正和良好的工作条件（包括工资、劳动安全卫生、机会平等、休息休假和工作时间的合理限制等方面的条件）的权利，以及组织和参加工会、集体争议方面的权利。前两类权利属于个体权利，后一类权利属于集体权利。《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利基本被我国劳动法所涵盖。我国《劳动法》的体系也是围绕劳动者的权利展开的。因此，应当以劳动者的权利体系作为劳动法典体例结构的理论基础。2.调整机制劳动法的调整机制也是劳动法典体系结构的重要考量因素。作为劳动法调整对象的劳动关系主要通过劳动合同的形式确立，因此，劳动关系的基本内容即劳动条件主要由双方的劳动合同决定。但是，“仅仅通过个别合意的方式来决定劳动条件，在现实中会产生种种不便，劳资双方不可能真正站在对等的立场上”。由于劳动合同订立双方地位和实力往往不平衡，加上劳动条件关乎劳动者基本生活保障和人身权利等基本权利，因此，国家在劳动合同之外通过多种调整机制确立劳动条件保护劳动者。一是通过立法设定最低劳动基准，包括工资、工时、安全卫生标准等，保护劳动者的基本权益。二是引入集体协商机制。因劳动者个体力量单薄，难以和雇主抗衡，国家赋予劳动者加入和组织工会并和雇主开展集体协商的权利，促进劳动者通过集体力量和雇主就劳动条件开展集体协商。而且，劳资双方协商的机制和方式多样，除了正式的集体协议，还包括职工参与企业涉及劳动者利益的决策制定以及企业用工的规章制度（就业规则）的制定等。三是建立劳动监察制度。由于国家设立了强制性最低劳动基准，加上劳动者权益的重要性，劳动行政机关承担了对用人单位遵守相关义务的监督、检查职责，各国普遍建立了劳动监察制度。劳动法独特而多元的调整机制，即通过劳动合同、劳动基准立法、集体协商等机制确立劳动条件，并通过劳动监察实施相关规则，也支撑了劳动法的主体内容。“劳动条件通过强制性法规—集体协议—就业规则—劳动合同等一系列规范的阶段性结构而被决定。”因此，劳动法典在体例和内容上应包括劳动合同、劳动基准、集体协商等实体规范以及劳动监察等实施机制内容。值得注意的是，劳动法的调整机制与劳动法的权利体系相辅相成。劳动合同、劳动基准保护的主要是劳动者的个体权利，集体协商包括职工参与等保护的是劳动者的集体权利，劳动监察是劳动者权利的保障机制。因此，劳动者权利体系和劳动法调整机制是目的和手段的关系，劳动法调整机制也影响了劳动者的权利体系和权利性质。3.规范基础民法典编纂不是制定全新的法律，劳动法典编纂也不例外，现行劳动法律法规的规范内容也是劳动法典编纂必须考虑的重要因素。换言之，劳动法典必须基于现有劳动法规范进行补正，而不是推倒重来并制定大量全新规则。有学者做过统计，民法典至少3/4以上的条文均源自已有立法。我们要总结和利用民法典编纂的经验，编纂劳动法典也应当立足于我国现有的劳动法规范体系。编纂劳动法典时尤其应认真对待《劳动法》。《劳动法》制定于1994年，是在我国实行社会主义市场经济体制之后制定的综合性法律。从某种意义上讲，《劳动法》是一部“袖珍型”的“劳动法典”，内容涉及劳动法的主要内容，总体的立法指导思想和立法内容均体现了现代劳动法的理念，《劳动法》的篇章结构奠定了我国劳动法体系，编纂劳动法典时应当认真传承。从某种意义上看，《劳动法》类似于1986年通过的《民法通则》，《民法通则》在《民法总则》制定过程也具有巨大参考价值。有学者指出，《民法总则》基本上是以《民法通则》为框架，无论在结构安排还是在制度设计上，都沿袭了后者的主体内容，可以毫不夸张地将《民法总则》看作是《民法通则》的“2.0版本”。相比《民法通则》，《劳动法》制定年代更晚，其结构体系和立法精神理应被劳动法典充分吸收和借鉴。4.立法目标劳动法典编纂的时代背景是当下网络信息技术高度发达、就业形式发生重大变化、灵活用工方式盛行的年代，因此，我国劳动法典的体例结构也必须在传统劳动法的基础上作出回应，体现劳动法面临的时代课题。此外，任何法典都是本国法律传统和现实的反映，法典的体例不仅应学习借鉴他国的经验，也应当体现本国的特色和优势。我国现有劳动法中具有中国特色和优势的制度，例如职代会等企业民主管理制度等也应在法典体例中有所体现。立法机关指出编纂民法典的目标是编纂一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的法典，这也应该成为劳动法典编纂的目标并反映在其体例结构上。5.域外经验劳动法是市场经济法治的重要组成部分，人员包括劳工的国际流动也是经济全球化的重要内容，各国劳动法具有许多共通的理念和规则。尤为突出的是，国际劳工组织作为劳动领域的国际组织，在推动各国改善劳动条件、促进工人体面劳动方面发挥了重要作用，也为不同国家劳动法的共通内容和体系结构提供了相应标准和参考。截至2022年7月，国际劳工组织已出台190个国际公约、206个建议书。当然，由于劳动法和各国工人运动史、劳工政策和法治传统密切相关，劳动法典的体系结构也呈现出多样化。总体而言，从编纂形式上看，国外劳动法典可分为英美法系国家的法典和大陆法系国家的法典，大陆法系国家的法典又可细分为汇编型法典和体系型法典。英美法系国家以加拿大和澳大利亚为代表，采取法律汇编的法典形式，法典体系性不足，缺乏实质意义的“总则”。大陆法系国家中，以法国、巴西为代表，采取汇编型劳动法典模式，内容较为完备，包含劳动合同编，但也缺乏实质意义的“总则”，法典体系性仍有不足；以俄罗斯、波兰、越南等为代表的大陆法系国家则采取了体系型法典模式，内容较完备，且法典采取“总分结构”，法典体系性明显增强。总体上看，大陆法系国家特别是采取体系型模式的法典内容主要包括四大板块：总则、个体劳动法、集体劳动法和劳动执法司法，其中个体劳动法主要包括劳动合同以及工资、工时、休息休假、安全卫生等劳动基准的内容。我国应该主要借鉴大陆法系国家体系型劳动法典的体例结构，同时吸收借鉴其他国家法典的先进经验。三、劳动法典的体例结构及内容创新（一）体例结构安排及主要内容基于上述研究，笔者建议，我国劳动法典的体例结构可包括以下八编，各编应结合时代发展及我国现实的规则需求，在借鉴国外经验的基础上对劳动法规则进行创新。1.总则编总则在法典中具有特殊地位。德国、瑞士、日本等国家民法典的总则、分则结构来源于德意志法的法典编纂模式，即潘德克顿体系，其显著特征是确立了总则和分则相区分的编纂模式，通过“提取公因式”的方法形成法典总则。有学者指出，民法典总则编对分则各编具有统辖效力，总则编是整个民法典的核心。其原因有三：一是总则编集中体现了立法者编纂民法典的指导思想；二是总则编集中规定了民法的基本原则和一般规则；三是总则编集中体现了民法的科学原理。这既是对民法典总则地位的描述，也是对其他法典总则应有功能的概括。从大陆法系国家劳动法典看，体系型劳动法典均包含属于实体性规则的总则。借鉴民法典总则编的地位和功能以及部分国家劳动法典总则编的立法实践，我国劳动法典也应包含总则。劳动法典总则编应规定劳动法的指导思想、基本原则和一般规则，重点包括劳动法基本原则、劳动者和用人单位的基本权利义务、劳动法的监督和实施机制以及相关概念界定等。从相关国家劳动法典总则的条款数量看，总则一般仅有20条左右。例如，《俄罗斯劳动法典》《波兰劳动法典》第一编均是“总则”，条文均为20余条，其条款均是原则性、统领劳动法分则各编的内容。虽然劳动法典总则条款不多，但其是整个法典的灵魂和核心，体现劳动法的价值和精神，内容和地位极为重要。我国《劳动法》第一章“总则”只有9个条文，内容过于简单。编纂劳动法典时可在《劳动法》总则基础上，全面规定劳动法的基本概念、基本原则和基本规则。劳动法典总则编面临一个重要任务，即界定劳动关系。作为劳动法的调整对象，劳动关系是劳动法的基础性概念，但我国一直未在立法中予以明确。随着平台用工的兴起，劳动关系认定面临困境，迫切需要立法对劳动关系的概念进行回应。编纂劳动法典应根据劳动关系的传统含义，结合近年来新就业形态的发展，对劳动关系进行界定。一方面要考虑其核心要义即“从属性”，仍是各国普遍坚守的原则，不宜颠覆这一概念的经典含义，同时应考虑平台用工兴起给劳动关系概念带来的挑战及应对。对劳动关系的界定，可参考2017年《德国民法典》对劳动关系的界定、美国加利福尼亚州为应对数字经济发展于2020年生效的有关劳动关系认定的“ab5”法案，以及2021年12月欧盟公布的《改进平台用工工作条件的指令建议》中有关平台劳动关系的推定规则。既坚持劳动关系的从属性内涵，又增强从属性判定方法的灵活性，淡化工作时间、工作地点和工作量的要求和比重，考虑数字时代算法控制劳动的新特点，将劳动过程控制作为从属性的基本因素，使劳动关系概念更能适应数字经济时代的新要求。2.劳动合同编劳动合同是劳动关系建立的基础，是否包含劳动合同编也是英美法系劳动法典和大陆法系劳动法典的显著区别。大陆法系国家劳动法典通常都包含劳动合同编，英美法系国家合同法主要属于判例法，反映到劳动法领域，劳动法典通常不包括劳动合同编。劳动合同一直是我国劳动法的重要内容，劳动法典当然应包含劳动合同编。我国劳动合同规则相对完善，应在《劳动法》《劳动合同法》基础上制定劳动合同编。在劳动合同编中，应在坚持劳动合同法立法理念和基本原则不变的基础上更好处理劳动力市场灵活性和安全性的关系，进一步完善劳动合同变更规则、用人单位解除劳动合同和劳动者辞职的规则，适度提高劳动用工的灵活性。此外，除了无固定期限合同、固定期限合同等典型合同之外，应重点完善劳务派遣、非全日制工等非典型劳动关系的规则，坚持平等原则，加强对非典型劳动者的保护。3.劳动基准编劳动基准主要包括工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等最低劳动标准，是劳动法的核心内容，也是各国劳动法典的主要内容之一。获取工资是劳动者就业的主要目的，事关劳动者生存保障，应整合《劳动法》《工资支付暂行规定》《最低工资规定》，以及各地制定的工资支付条例或支付办法的规定，进行全面系统的编纂。工时制度事关劳动者的身心健康以及工作和生活的平衡，也涉及劳动者的工资收入，应整合《劳动法》《国务院关于职工工作时间的规定》等，结合新实践、新问题作出规定。随着劳动者更注重休息休闲、工作和生活平衡，追求更高生活品质，休息休假尤其是休假制度的重要性日益突出，而休息休假制度恰是我国劳动法的短板。目前我国假期种类，包括法定休假日、部分公民放假的节日及纪念日，带薪年休假，婚假、丧假、探亲假、产假、产前假、护理假、孕期产前检查假、哺乳假，以及社会活动假、病假、事假等多达十余种。各地规定差异很大，很多规定是计划经济时期的产物，亟待在国家层面进行全面系统整合，规定假期时长和工资待遇以及具体实施方法，应整合完善《劳动法》《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》《全国年节及纪念日放假办法》《国务院关于职工探亲待遇的规定》等以及各地的相关规定。职业安全卫生事关劳动者身心健康，是劳动者的核心权益，因此在劳动法典中应占有重要地位。应整合《劳动法》《安全生产法》《职业病防治法》《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》《女职工保护特别规定》等规定。在劳动基准编中，除了规定劳动者的传统权利，还应当反映数字时代劳动者对新型权利的诉求，将数字时代的个人信息权益和“离线权”等纳入其中。劳动基准的内容在历史上有一个逐渐扩展的过程，劳动基准法保护的权利类型也应当与时俱进。如今，劳动者精神性的利益保护愈发重要，个人信息保护关乎劳动者的人格尊严和自由发展，劳动者的个人信息权益理应成为劳动基准法的内容。将劳动者个人信息权益纳入劳动基准法，还可以利用劳动基准法的公法和私法双重保护机制，加强权利救济。从国外经验看，《俄罗斯劳动法典》早在2006年就规定了较为完备的劳动者个人信息保护规则。欧盟2016年《通用数据保护条例》通过之后，波兰和匈牙利也在其劳动法典中规定了较为详尽的劳动者个人信息保护规则。此外，随着数字技术的发展，为了避免雇员随时随地处于雇主可通过网络信息技术向其发出指示或要求其工作的状态，保护劳动者的休息权和健康权，雇员断开网络连接并免于工作的“离线权”应运而生。例如法国率先于2016年在《劳动法典》中引入了雇员的“离线权”，即断开工作网络连接从而不接受雇主指示和提供工作的权利。截至2021年2月，欧盟成员国比利时、法国、意大利和西班牙在立法中规定了离线权，斯洛伐克和希腊分别于2021年3月和2021年6月修改劳动法典，将离线权纳入法典之中。我国数字经济走在世界前列，劳动者的个人信息权益和休息权也面临诸多挑战，劳动基准编有必要将个人信息权益和“离线权”纳入其中，充分体现21世纪数字时代劳动法的与时俱进。劳动基准法是法典编纂的重点和难点，其内容较为复杂且规范体量大。该编的体例可借鉴民法典的体例结构，在该编之下分别设立工资、工时、休息休假、劳动安全卫生、个人信息保护等分编，充分体现各分编内容的重要性，增强该编的体系性。4.特殊劳动关系编法典体例应反映21世纪劳动法面临的解决灵活用工人员尤其是与网络信息技术相关的新就业形态劳动者保护的问题，这也是国外劳动法典的趋势。例如，近年来法国、波兰、巴西在其劳动法典中引入远程工作的内容，俄罗斯劳动法典也于2013年引入远程工作的规定。法国于2016年在劳动法典引入了平台用工保护的相关内容。我国的平台用工走在世界前列，远程办公也广为流行，因此，有必要在劳动法典中对新就业形态劳动者保护进行规定。这也是我国编纂劳动法典可能为世界贡献中国智慧和中国方案的重要创新点。除了新就业形态，在传统用工领域也有许多特殊类型的劳动者，例如公司高管、实习生和家政工，他们和普通劳动者存在较大不同，这类群体和其相对方的关系属于特殊劳动关系，难以适用劳动法的一般规则。我国司法实践中有关公司高管、实习生和家政工的纠纷也不在少数。例如有关高管的“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷案”就产生了广泛影响。因此，劳动法典对特殊劳动者也应提供相应规则。从国外经验看，大陆法系国家劳动法典普遍重视特殊劳动关系或特定类型雇员的立法，不管是汇编型的法国、巴西劳动法典，还是俄罗斯、越南等体系型劳动法典都在一般的劳动合同和劳动基准规定之外，详细规定了各类特殊雇员的特殊规则。法国、巴西、俄罗斯劳动法典更是专设单编对特定群体进行特殊规定。尤其是法国劳动法典将传统雇员中的特殊类型，比如公司高管、家政工、在家工作者（homeworkers），以及平台工人一起作为特殊群体进行专门规定的体例安排值得我国借鉴。特殊劳动关系编的内容是我国现行劳动法中的空白，该编有望成为我国劳动法典的主要创新点和规则增长点，以体现数字时代劳动法典的特殊使命以及对劳动者进行分类调整的精细化安排。5.集体协商编劳动法典应单设“集体协商”编。集体协商是集体劳动法最主要的内容，各国劳动法典几乎都将其作为主要内容，其涉及协商主体、协商内容、协商程序等，应全面完善集体协商和集体合同制度。虽然《劳动法》将劳动合同和集体合同作为一章（第三章），但集体协商的主体是企业或企业组织与工会，和劳动合同有本质差别，因此应独立成编。应整合《劳动法》《劳动合同法》《集体合同规定》《工资集体协商试行办法》以及各地制定的有关集体协商的规定，完善具有中国特色的集体协商制度。6.企业民主管理编劳动法典可考虑单设“企业民主管理”一编，以充分体现企业民主管理制度的地位和作用。企业民主管理制度是我国的一大特色，职代会等企业民主管理形式在我国企业尤其是国有企业中具有重要影响，在规章制度制定等环节具有重要作用。但是当前企业民主管理工作还存在不少问题。例如，从2016年开始，全国已建立工会的企事业单位单独建立职代会制度和厂务公开制度的数量逐年下降。截至2019年，两项制度的建制单位总数从500多万家下降到400多万家。数字的变化说明，当前企业民主管理工作还存在不少短板和弱项。应通过完善企业民主管理制度，推动企业民主管理制度实践。我国《企业民主管理规定》系统规定了企业民主管理制度，地方有关企业民主管理和职代会的立法比较成熟，基础较好，因此将企业民主管理单设一编，可以体现中国企业民主管理的自身特点和独特优势，使企业民主管理和集体协商制度相辅相成，相互补充，并弥补部分工会集体协商作用不佳的困境。在法典编纂过程中必须充分尊重自身的历史和传统，体现本土特色，使企业民主管理成为我国劳动法典编纂的一大特点。应整合《公司法》《劳动合同法》《企业民主管理规定》以及我国各地企业民主管理和职代会的立法规定。7.劳动监察编劳动监察是劳动法实施的重要方式。行政部门对用人单位的劳动监察对维护劳动者权益具有时效性强、强制力大、成本较低的突出优势，也是各国普遍采取的劳动执法方式。从我国劳动监察实践看，其地位和作用十分突出。例如，2021年全年全国各级劳动保障监察机构共主动检查用人单位116.3万户次，涉及劳动者4298.9万人次；书面审查用人单位107.1万户次，涉及劳动者4484.21万人次；全年共查处各类劳动保障违法案件10.6万件。因此应整合《劳动法》《劳动合同法》《劳动保障监察条例》等规定，专设一编规定劳动监察的相关内容，进一步发挥劳动监察在保护劳动者权益方面的独特作用。在劳动法典编纂中应进一步优化劳动监察的事项，合理划分劳动监察和劳动仲裁的事项范围，将本应属于劳动仲裁的事项交给仲裁机构。同时，将新兴领域涉及劳动基本权利或基本劳动标准、需要行政机关给予专门保护的事项，例如劳动者就业平等权保护、平台用工保护、职场个人信息权益保护等纳入劳动监察的事项范围。8.劳动争议处理编由劳动争议的性质和特点所决定，各国普遍在一般的民事纠纷解决程序之外，建立独特的劳动争议处理机制。我国劳动调解、劳动仲裁和劳动诉讼经过多年实践，总体上适应劳动案件的特点，劳动调解和仲裁在快速解决纠纷以及案件分流中发挥了重要作用。例如，2021年全年全国各级劳动人事争议调解组织和仲裁机构共处理劳动人事争议案件263.1万件，涉及劳动者285.8万人；全年办结争议案件252.0万件，调解成功率为73.3%，仲裁结案率为97.0%，仲裁终结率为71.1%。劳动争议调解和仲裁机构的作用非常突出。我国应继续坚持“一裁二审”制度，将《劳动争议调解仲裁法》纳入法典，整合相关的司法解释尤其是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号），加强仲裁和诉讼的衔接，完善有关劳动调解、仲裁和诉讼的规则。关于法律责任。由于上述各编中的法律责任性质不同，因此可将法律责任的规定分别置于各编之中，便于法律责任和法律义务的对应和适用，不必将法律责任单独成编置于法典末尾。综上，上述八编的体例设计主要基于我国现有规范、立法目标和国外经验，总体上围绕劳动者的权利类型展开。总则编包含劳动法的基本原则和基本规则，分则编中第2、3、4编主要规定劳动者的个体劳动权利，第5、6编规定集体劳动权利，第7、8编规定权利的行政和司法保护，体现了劳动法典内容应有的完整性和体系性。（二）劳动法典和现有单行法的关系当前我国劳动领域的法律主要包括《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《工会法》《职业病防治法》《安全生产法》等七部法律。在法典化过程中应处理好法典和单行法的关系。由于《劳动法》的规定较为原则，许多规则已被后续立法所修改，因此，《劳动法》的相关规定可分别纳入劳动法典的总则编和其他各编。《劳动合同法》的规则相对完善，总体上可纳入上述“劳动合同编”，不再作为单行法继续存在。《劳动争议调解仲裁法》主要内容是劳动争议处理，可整体纳入上述“劳动争议处理编”，不再保留单行法。除了这三部法律，未来劳动法典还应处理好法典与《就业促进法》《工会法》《职业病防治法》《安全生产法》的关系。1.劳动法典与《就业促进法》的关系由于就业促进主要涉及劳动关系建立之前的阶段，且其主要内容是政府促进就业的相关职责，较少涉及劳动者或求职者与用人单位的关系，政策性较强，与劳动法主要规范用人单位和劳动者之间的权利义务关系有所不同，而且就业促进从性质上主要属于社会保障的内容。有些国家，例如德国将就业促进的内容放在《社会法典》之中，突出了就业促进的政府职责和社会保障的性质。我国也有学者认为就业促进法不应放入劳动法典，而应归入社会保障法典中。因此，可考虑将《就业促进法》的内容放在法典之外，继续保持其单行法的地位。可在劳动法典总则中就与用人单位关系密切的就业平等、职业培训的原则性条款作出规定。针对当前就业歧视比较突出的问题，应在总则中规定《就业促进法》中有关平等权和反就业歧视的相关内容，明确用人单位不得实施就业歧视的基本义务。2.劳动法典与《安全生产法》《职业病防治法》的关系法典编纂还应处理好劳动法典与《安全生产法》《职业病防治法》的关系。劳动安全卫生的大部分规则体现在《安全生产法》之中，但《安全生产法》的覆盖范围较宽，不局限于存在劳动关系的工作场所，其内容除了涉及生产经营单位和从业人员劳动安全生产的权利义务外，还包括安全生产监督管理职责和安全生产事故的应急救援与调查处理等内容，这些内容已超出劳动法范围。而且，该法规范体量较大，2021年修改后的《安全生产法》条文共有119条，因此，劳动法典难以将《安全生产法》全部纳入其中。劳动法典可在劳动基准编中，就用人单位劳动安全卫生的基本义务和劳动者的基本权利作出规定，《安全生产法》应继续作为单行法存在。类似地，《职业病防治法》也应继续作为单行法存在。一方面，虽然《职业病防治法》主要规范存在劳动关系的劳动者的职业病防治，该法主要内容是前期预防和用人单位劳动过程中的预防与管理，但该法还涉及职业病诊断与职业病病人保障以及监督检查，而且《职业病防治法》的监督执行机构除了人社部门，还涉及卫生健康部门，其规范体量也不小，目前条文共有88条；另一方面，由于职业病是工伤的一类，职业病防治法在属性上应归入社会保险法。因此，《职业病防治法》的内容也难以全部纳入劳动法典当中。在劳动法典的劳动基准编中可主要规定用人单位和劳动者在职业病防治中的基本权利义务。3.劳动法典与《工会法》的关系集体协商是工会主要职责之一，劳动法典编纂还涉及劳动法典和《工会法》的关系。工会法的地位重要，政治性、政策性强，主要规范工会的设立和组织，和劳动法主要规范用人单位和劳动者之间行为的性质有所不同，而且工会法的规则内容较为丰富，因此《工会法》可不纳入劳动法典，而应保持目前单行法的地位，以体现工会法的特殊地位，并保持劳动法典在性质上主要是行为法的特点及体系性。从国外经验看，俄罗斯劳动法典的内容极为全面，但工会法并未纳入其中，俄罗斯于1996年制定了《工会及其权利和活动保障法》，该法作为单行法存在。我国劳动法典可考虑在总则中规定我国工会的基本职责，工会集体协商的具体职责可规定在集体协商编中。综上可见，劳动法典并非无所不包，法典和单行法应并行不悖，相互补充。试图通过法典而实现一劳永逸并不科学，也不现实。“一个国家的法律虽编制于法典，然其法典未能包括同种法令之全部。”劳动法典的体例结构不能“贪大求全”，应遵从科学性要求，兼顾完备性和体系性。法典的完备性和体系性既相互促进，也存在张力，过于追求完备性，可能损害体系性。在法典编纂中不可能也不应将所有与劳动相关的单行法律全部纳入，适当保留部分单行法既可以增强法典的体系性，也可以增强规则的灵活性，避免法典的封闭与僵化。四、结语放眼全球，在21世纪编纂劳动法典并非热门话题。在当下中国探讨劳动法法典化也并非当前部门法法典化热潮的“跟风”之举。民法典为我国编纂劳动法典提供了宝贵经验和良好契机，为此需要冷静思考劳动法典编纂的价值和意义、条件与不足、体例及步骤，深入回答为何编法典、编何法典、如何编法典等一系列重大问题。作为工人阶级领导的社会主义国家，我国拥有世界上最大的就业群体，以平台用工为代表的新就业形态等灵活用工方式方兴未艾，迫切需要劳动法作出系统回应，编纂劳动法典意义重大。法典化本身并不是目的，通过法典化树立以法为中心的治理逻辑，展现出现代中国特有的精神气质，才是法典化的价值之所在。就劳动法典而言，通过法典化努力，系统提升我国劳动法律制度和体系，完善我国劳动就业治理水平，才是劳动法典编纂的真正意义。处于网络信息技术高度发达的21世纪，我国应保持制度自信和理论自信，探索编纂一部具有时代特征、体现中国特色、反映人民意愿的新时代劳动法典，对于充分彰显劳动的价值，更好满足劳动者日益增长的美好生活需要，推动实现共同富裕以及中国式现代化意义重大。当然，劳动法典的价值和体例只是法典编纂研究的起步，法典编纂还须对各编的内部结构和规范内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